Libro Titulos Valores[1323] 4p4i13

LISANDRO PEÑA NOSSA Profesor de la materia en el Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario y Universidad Externado de Colombia

CURSO DE TITULOS - VALORES Sexta edición 1998

CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA

INDICE GENERAL Primera Parte DE LOS TITULOS - VALORES EN GENERAL

Capitulo I BREVE RESEÑA HISTORICA 1. En el àmbito universal ........................................................................... 2. En Colombia .......................................................................................... Capitulo II NOCION Y NATURALEZA DE LOS TITULOS - VALORES 1. Concepto y terminologìa ................................................................................ 2. Naturaleza jurìdica de los tìtulos - valores ...................................................... a). Es un negocio jurìdico ......................................................................... b). Es un documento ................................................................................ 1. Nociòn ....................................................................................... 2. Constitutivo dispositivo .......................................................... 3. Privado....................................................................................... 4. Autèntico .................................................................................... 5. Sustancial al acto ...................................................................... 6. Original ...................................................................................... 7. Probatorio .................................................................................. Capìtulo III CARACTERISTICAS ESENCIALES GENERICAS 1. La incorporaciòn.............................................................................................. a) Tìtulo - valor como bien mueble ........................................................... b) Concepto de valor electrònico ............................................................. 2. La literalidad ................................................................................................... 3. La autonomìa................................................................................................... 4. La legitimaciòn ................................................................................................ 5. LA circulaciòn.................................................................................................. 6. La legalidad o tipicidad cambiaria ................................................................. 7. La indivisibilidad ..............................................................................................

Capìtulo IV REQUISITOS FORMALES GENERICOS 1. Concepto......................................................................................................... 2. LA mención del derecho ................................................................................. a) Debe constar por escrito ...................................................................... b) El escrito debe ser indivisible .............................................................. c) Debe estar en castellano ..................................................................... d) No exige fòrmulas o expresiones sacramentales .............................. e) Contenido del derecho ........................................................................ f) Debe mencionarse la cantidad ............................................................. 3. Firma del suscriptor ....................................................................................... a) Importancia y nociòn............................................................................ b) Presunciòn de autenticidad .................................................................. c) Clases de firmas ................................................................................. 1) Firmas por medios mecànicos ................................................ 2) Firma del mandatario o representante .................................... a’) Firma del mandatario o representante ....................... b’) Suscripciòn por mandatario o representante aparente 3) Firma sin autorizaciòn o sin poder ........................................... 4) Firma en procuraciòn o al cobro .............................................. 5) Firma a ruego ............................................................................ 6) Firma de los ciegos ................................................................... 7) Firma por acomodamiento o de favor .................................... 8) Firma en blanco ......................................................................... 4. Lugar de cumplimiento ................................................................................... 5. Fecha y lugar de creaciòn (entrega) ............................................................... Capìtulo V PAGO PARICAL, ALTERACION Y SOLIDARIDAD DEL SUSCRIPTOR PLURAL EN LOS TITULOS - VALORES 1. Pago parcial .................................................................................................... 2. Alteraciòn en el tìtulo – valor .......................................................................... 3. Solidaridad en el suscriptor plural de un tìtulo - valor ..................................... a) En relaciòn con los coobligados en el mismo grado ......................... b) En relaciòn con los coobligados anteriores ........................................ Capìtulo VI DIVERSAS CLASES DE TITULOS - VALORES 1. Tìtulos completos, incompletos o en blanco ................................................... a) Quièn puede llenar el tìtulo en blanco? ............................................... b) Tèrmino para llenar el tìtulo en blanco ................................................. c) Instrucciones para el llenado del tìtulo en blanco ...............................

d) Prueba de las instrucciones ................................................................. e) Caso especial del tenedor de buena fe excenta de culpa ............... f) Què titulos se pueden emitir en blanco ............................................... 2. Tìtulos de contenido crediticio, corporativos .................................................. 3. Tìtulos al portador, a la orden y nominativos .................................................. 4. Tìtulos tìpicos o nominados y atìpicos o innominados .................................. a) Posiciones doctrinarias ........................................................................ b) Tesis intermedia ................................................................................... 5. Tìtulos abstractos y causales o concretos ...................................................... 6. Tìtulos restrictivos y no restrictivos ................................................................. 7. Tìtulos singulares seriales .............................................................................. 8.- Tìtulos nacionales o extranjeros .................................................................... Capìtulo VII CIRCULACION DE LOS TITULOS - VALORES 1. Nociòn y alcance ............................................................................................ 2. Tìtulos nominativos ......................................................................................... 3. Tìtulos a la orden ........................................................................................... a) Nociòn y alcance .................................................................................. b) Concepto de endoso .......................................................................... c) Requisitos del endoso ........................................................................ 1) Debe constar por escrito .......................................................... 2) Debe ser puro y simple ............................................................. 3) Debe comprender la totalidad de la prestaciòn .................... 4) Firma del endosante .................................................................. 5) Fecha de endoso y nombre del endosatario .......................... 6) Entrega del tìtulo ....................................................................... d) Tipos de endoso ................................................................................. 1) Endoso en blanco ...................................................................... 2) Endoso al portador .................................................................... 3) Endoso propio e impropio o posterior al vencimiento .......... 4) Endoso judicial o remedio ........................................................ a) Transferencia del tìtulo - valor o a la orden por medio diverso del endoso ....................................................... b) Efectos de la transferencia por medio diverso del endoso (art. 665), sin endoso judicial. ....................... c) Efectos de la transferencia por medio diverso del endoso (art. 652), con endoso judicial ....................... 5) Endoso sin responsabilidad ..................................................... 6) Endoso en retorno ..................................................................... 7) Endoso bancario ....................................................................... 8) Endoso en propiedad ............................................................... 9) Endoso en procuraciòn ............................................................. a) Facultades del endosatario .......................................... b) Revocaciòn del endoso ................................................ c) Muerte o incapacidad del endosante .......................... d) Aceptaciòn del endoso ................................................. 10) Endoso en garantìa ................................................................. 11) Endoso por mandatario o representante ............................. e) Efectos del endoso .............................................................................

f) Diferencia entre endoso y cesiòn de crèdito ...................................... g) Transmisiòn por recibo ........................................................................ h) La clàusula no a la orden ..................................................................... 4. Tìtulos al portador ........................................................................................... Capìtulo VIII EL AVAL 1. Naturaleza jurìdica .......................................................................................... a) Objetiva .............................................................................................. b) Auònoma .............................................................................................. c) Tìpica cambiaria .................................................................................. d) Abstracto .............................................................................................. 2. Concepto y caracteristicas ............................................................................. a) Es un acto jurìdico unilateral ............................................................... b) Debe constar por escrito .................................................................... 1) En el mismo tìtulo - valor ......................................................... 2) En hoja adherida al tìtulo ........................................................ c) Firma del avalista ................................................................................ d) Indicaciòn del nombre del avalado ................................................... e) Debe ser puro y simple y puede ser parcial .................................... 3. Efectos del aval ........................................................................................... a) En cuanto al grado cambiario en que se obliga el avalista ........... b) En cuanto al pago ............................................................................... 4. Diferencias entre el aval y el endoso ............................................................ 5. Diferencias entre el aval y la fianza ............................................................... 6. Diferencias entre el avalista y el codeudor solidario ................................... Capìtulo IX TEORIAS SOBRE LA EXISTENCIA Y EFICACIA DELOS TITULOS - VALORES 1. Teorìa de la creaciòn ...................................................................................... 2. Teorìa de la emisiòn ....................................................................................... 3. Otras teorias .................................................................................................. Capìtulo X TENEDOR DE UN TITULO - VALOR 1. Tenedor legìtimo ............................................................................................. 2. Tenedor de buena fe (simple y cualificada o exenta de culpa) .................. a) Concepto .............................................................................................. b) Presunciòn legal .................................................................................. c) Carga de la prueba .............................................................................. d) Casos del tenedor de buena fe exenta de culpa ............................ e) El tenedor de buena fe en el campo penal ....................................... 3. Tenedores colectivos, conjunciones gramatical (y/o) ..................................

a) Tenedores colectivos conjuntos ......................................................... b) Tenedores colectivos alternos ............................................................ c) Tenedores colectivos mixtos ..............................................................

Capítulo XI TÍTULOS IMPROPIOS O DE SIMPLE LEGITIMACIÓN 1. No están destinados a circular ............................................................... 2. Ausencia de la incorporación ................................................................. 3. Ausencia de la autonomía ....................................................................... 4. Legitimación ............................................................................................. 5. Reglamentación diferente a los títulos-valores ......................... Segunda parte DE LOS TÍTULOS-VALORES EN PARTICULAR Capítulo XII LA LETRA DE CAMBIO 1. Concepto y sujetos ....................................................................................... 2. Requisitos intrínsecos de la letra de cambio ............................................ a). Capacidad o habilidad para ejercer el comercio ............................. b). Consentimiento ............................................................................ c). Objeto .............................................................................................. 3. Requisitos extrínsecos de la letra de cambio ........................................... a). Orden incondicional de pagar una suma determinada de dinero ..... b). Nombre del girado .......................................................................... c). Indicación de si es pagadera a la orden o al portador ...................... d). Formas de vencimiento ..................................................................... 1). Vencimiento a día cierto sea determinado o no ..................... 2). Vencimiento a la vista ...........................................................

3). Vencimiento a día cierto después de la vista.......................... 4). Vencimiento a día cierto después de la fecha .................... 5). Vencimientos ciertos y sucesivos .......................................... e). Fecha y lugar de creación ................................................................... f). Lugar de cumplimiento o pago ........................................................... g) La expresión “letra de cambio” .......................................................... 4. Algunas cláusulas especiales en la letra de cambio ............................... a). Cláusulas de interés ........................................................................... Noción 1). Intereses convencionales......................................................... 2).Intereses legales ...................................................................... 3). Intereses remuneratorios, compensatorios o de plazo ......... 4). Intereses indemnizatorios, moratorios o punitivos ................ 5). Interés bancario corriente ....................................................... 6). Interés efectivo ........................................................................ 7). Interés nominal ....................................................................... 8). Interés simple e interés compuesto ..................................... 9).Interés de usura ........................................................................ Límite máximo en el pacto de intereses ................................................... Exceso en el pacto de intereses ............................................................... Hipótesis derivadas del pacto o no de intereses .................................... 1). Las partes no pactan ningún tipo de interés ......................... 2). Las partes pactan los 2 tipos de interés .............................. 3).

Las partes pactan el interés remuneratorio pero no el

moratorio . 4). Las partes estipulan los intereses moratorios pero no los remuneratorios . 5). Si las partes pactan de manera expresa la no causación de intereses Disparidad de criterios con relación al límite máximo del pacto de intereses a). Sumas imputables e intereses ........................................................... b). Cláusula de interés sobre interés (anatocismo) ................................. c). Cláusula de cambio ............................................................................. d). Cláusula de documento contra aceptación o pago ...........................

e). Cláusula de exoneración de responsabilidad del girador .................. f). Cláusula de valor recibido.................................................................... g). Cláusula no a la orden ...................................................................... 5. Concepto y características de la aceptación en la letra de cambio......... a). Es un acto jurídico unilateral ............................................................... b).Es un acto cambiario .................................................................... c).Es abstracto ..................................................................................... d). La aceptación no es necesaria para la validez de la letra ................ e). puede ser total o parcial .............................................................. f).Es pura y simple ................................................................................. g).Es irrevocable .................................................................................... 6. Requisitos de la aceptación ....................................................................... a).Firma del girado ................................................................................... b). Debe constar en el mismo texto de la letra ...................................... c). La palabra “acepto” u otra similar .................................................... d).Fecha de aceptación ........................................................................... 1). Letra pagadera a cierto día después de la vista .................... 2). Debe ser presentada dentro de un plazo determinado ........... e). Otras indicaciones ............................................................................. 7. Presentación para la aceptación ............................................................. a).Potestativa ........................................................................................... b). Obligatoria ........................................................................................ c). Lugar de la presentación para la aceptación .................................... 8. Efectos de la aceptación (total o parcial) ............................................... 9. No aceptación, negativa de aceptación, aceptación rehusada ........... 10. Aceptaciones bancarias ........................................................................ a).Introducción ........................................................................................ b).Concepto............................................................................................... c).Requisitos ............................................................................................ 1).Transacción base ..................................................................... 2). Libro de aceptaciones bancarias ............................................ 3). En cuanto al plazo ........................................................... 4). En cuanto a la circulación ..................................................... 5). Monto de las aceptaciones ................................................... 6). Efectos de la prescripciòn ......................................................

11. Presentación para el pago ..................................................................... a). Tiempo de la presentación para el pago ........................................... b). Lugar donde debe presentarse la letra para su pago ....................... c). ¿Quién debe hacer la presentación para el pago? ........................... d). ¿A quién debe hacerse la presentación para el pago? ¿Quién debe pagar? ........................................................................ 12. Formas anormales de pago ................................................................ a). Pago mediante depósito judicial ...................................................... b). Pago parcial .................................................................................... c).Pago anticipado ................................................................................ 13. Efectos del pago total ............................................................................ 14. Concepto y características del protesto ............................................. a). Es un acto solemne ......................................................................... b), Es un acto excepcional ..................................................................... c). El protesto como medio de prueba ................................................... d). Es un acto que da seguridad al tenedor ........................................... 15. Clases de protesto ................................................................................ 16. Procedimiento para el protesto ........................................................... a). ¿Dónde debe hacerse el protesto ..................................................... b). ¿Quién debe solicitarlo y contra quién debe llevarse a cabo? ........ c). ¿Cómo debe realizarse el protesto? .................................................. 17. Aviso de rechazo ................................................................................. Capítulo XIII EL PAGARÉ 1.Noción ................................................................................................. 2.Características ................................................................................... 3.Sujetos ................................................................................................ 4.Requisitos .......................................................................................... 4.1.Esenciales ...................................................................................... a). La promesa incondicional de pagar una suma determinada de dinero ......................................................................................................... b). La indicación de ser pagadero a la orden o al portador ..

c). Nombre de la persona a quien debe hacerse el pago ............ d). Forma de vencimiento ............................................................ e). Firma de otorgante y mención del derecho ............................. 4.2. Requisitos no esenciales ................................................................. 5. Diferencias entre la letra de cambio y el pagaré.......................................... 6. Normas de la letra de cambio aplicables al pagaré ............................... 7. Aceleración del pago ................................................................................... a) Aceleración convencional de pago o cláusula aceleratoria ...... b) Aceleración forzosa del pago ....................................................... 8. Pagarés en Upacs. ........................................................................ Capítulo XIV EL CHEQUE 1. Concepto ............................................................................................ 2.Sujetos ................................................................................................. 3. Requisitos esenciales del cheque .................................................. a). Formularios impresos ..................................................................... b). Orden incondicional de pagar una suma determinada de dinero .. c). Nombre del banco librado .............................................................. d). Indicación de ser pagadero a la orden o al portador .................. e). Mención del derecho y firma del suscriptor .................................. f). Fecha .................................................................................................. 4. Requisitos no esenciales al cheque ............................................... 5.

De la provisión de fondos.

De la autorización del librado para girar

cheques........................................................................................................ Cheques pagados en sobregiro .................................................... 6. Teorías sobre la naturaleza jurídica del cheque ........................... a). El cheque como mandato .............................................................. b). El cheque como cesión de crédito ............................................... c). El cheque como estipulación a favor o en cargo de terceros .... d). El cheque como medio de pago ................................................... 7. Diferencias entre el cheque y la letra de cambio ......................... 8. Pago, protesto y sanciones e intereses por no pago del cheque . a). Presentación para el pago. Oportunidad ......................................

b). Efectos de la no presentación oportuna ........................................ c). Modos de presentación para el pago ............................................ d). Pago parcial ...................................................................................... e).Protesto .............................................................................................. f). Sanción al librado por no pago o no ofrecer el pago parcial ...... g). Muerte o incapacidad del librador ................................................ h). Sanción al librador por el no pago del cheque ............................ 1). Oportunidad para causar la sanción ...................................... 2). Responsable de la sanción .................................................... 3). Exigibilidad de la sanción ....................................................... 4). Perjuicios al tenedor del cheque ............................................. i). Renovación de cheque .................................................................... j). Intereses moratorios en favor del tenedor del cheque impagado ..... 9. Responsabilidad del librado al pagar el cheque Falso o con enmendaduras ................................................................. 10. Caducidad y prescripción de la acción cambiaria en los cheques .. a). Caducidad a favor del librador y sus avalistas ............................ b). Caducidad a favor de los endosantes y sus avalistas ................ c). Prescripción de la acción cambiaria ........................................... 11. Modalidades del cheque .............................................................. a). Cheques no negociables ............................................................... b). Cheque cruzado .............................................................................. c). Cheque para abono en cuenta ...................................................... Noción................................................................................................ Características ................................................................................. Pago irregular de un cheque para abono en cuenta ................... d). Cheque certificado .......................................................................... Noción............................................................................................... Características ................................................................................. Efectos de la certificación .............................................................. e). Cheque con provisión garantizada de fondos.............................. Noción.............................................................................................. Características ................................................................................ Efectos de cheque con provisión garantizada de fondos ........... f). Cheque de gerencia, circular o de caja ........................................

Noción............................................................................................... Características ................................................................................. g). Cheque de viajero .......................................................................... Noción .............................................................................................. Características ................................................................................. h). Cheque fiscal .................................................................................... Noción................................................................................................ Características ................................................................................. 12. Acción penal del cheque ............................................................... a). Procedencia de la acción penal ................................................... 1).

Emisión de cheques

a la vista sin provisión suficiente de

fondos................................................................................... 2). Transferencia de cheques sin provisión suficiente de fondos 3). Orden injustificada de no pago posterior a la emisión .......... b). Improcedencia de la acción penal .................................................. c). Cesación de la acción penal ........................................................... d). Imposibilidad de iniciar la acción penal .......................................... Capítulo XV FACTURAS CAMBIARIAS 1.Características .......................................................................................... 2. Factura cambiaria de compraventa ..................................................... a). Noción .............................................................................................. b). Presupuestos ..................................................................................... c). Requisitos para su validez ................................................................. 3. Factura cambiaria de transporte .......................................................... a). Noción ................................................................................................ b). Presupuestos ..................................................................................... 4. Aceptación de la factura cambiaria ..................................................... 5. Diferencia entre la factura cambiaria y la letra de cambio ............... 6.

Factura cambiaria de compraventa - ¿Documento original o copia al

carbón?.

Capítulo XVI CARTA DE PORTE Y CONOCIMIENTO DE EMBARQUE 1.Noción ............................................................................................................. 2.Características ............................................................................................... 3.Requisitos ....................................................................................................... a). Requisitos de la carta de porte o conocimiento de embarque terrestre o aéreo b). Requisitos de la carta de porte o conocimiento de embarque marítimo . 1. Funciones del conocimiento de embarque por vía marítima.................. Capítulo XVII CERTIFICADO DE DEPÓSITO Y BONO DE PRENDA 1.Noción............................................................................................................... 2.Características ................................................................................................. 1). Negociación separada ...................................................................... 2). Negociación conjunta ........................................................................ 3. Requisitos del certificado de depósito y del bono de prenda ....................... a). Requisitos del certificado de depósito .............................................. b). Requisitos del bono de prenda .......................................................... 4. Acciones que tiene el tenedor del bono de prenda ...................................... a). Cobro mediante subasta .................................................................... 1). Anotación o protesto .............................................................. 2).Subasta...................................................................................... b). Cobro parcial del bono de prenda mediante acción cambiaria .......... c). Cobro mediante acciòn cambiaria directa .......................................... 5. Acción del último tenedor del certificado de depósito ................................... 6. Remisión a la letra de cambio ....................................................................... Capítulo XVIII

DE LOS BONOS 1. Noción ........................................................................................................... 2. Características .............................................................................................. a). Capacidad de la emisión ................................................................. b). Tipo de bonos ................................................................................... 1). Bonos con garantía y sin ella ................................................. 2). Bonos con primas ................................................................... 3). Bonos con interés fijo o variable ............................................ 4).

Bonos ordinarios convertibles en acciones o con cupones

para suscribir acciones ................................................................ a.

Bonos convertibles en acciones a opción del

inversionista b. Bonos obligatoriamente convertibles en acciones ...... c. Bonos convertibles en acciones con sujeción al derecho de preferencia . d. Bonos con cupones para suscribir acciones .............. c). Vencimiento ...................................................................................... d). Naturaleza de los bonos .................................................................... e). Forma de emisión ............................................................................. 3. Requisitos que deben contener los títulos de bonos y cupones ................... 4. Exigibilidad o reembolso de los bonos ........................................................ 5. Presupuestos para que los bonos sean puestos en circulación .................. a). La emisión ......................................................................................... b). Prospecto ........................................................................................... c). Representante legal de los tenedores de bonos ............................... d). Autorización Estatal ........................................................................... e). Contrato de emisión .......................................................................... f). Colocación y suscriptores de los bonos ............................................ 6. Diferencia entre bonos y acciones (sociedades por acciones ) ................... Capítulo XIX OTROS TITULOS VALORES

1.- Las acciones ................................................................................................. 2.- La carta de credito “stand by”........................................................................ Definiciòn.................................................................................................. Es o nò tìtulo-valor?.................................................................................. 3.- Certificado de deposito a termino................................................................... 4.- Titulos emitidos como consecuencia de un proceso de titularizacion. ........ a) Proceso de titularizaciòn ...................................................................... b) Naturaleza y caracterìsticas de los tìtulos emitidos. ............................

Tercera parte LA ACCIÓN CAMBIARIA Capítulo XX LA ACCIÓN CAMBIARIA 1. Generalidades ............................................................................................... 2. El título-valor un título ejecutivo ..................................................................... 3. Procedencia de la acción cambiaria .......................................................... a). Falta de aceptación .......................................................................... b). Aceptación parcial ............................................................................ c). Falta de pago parcial ........................................................................ d). Proceso de liquidaciòn obligatoria, estado de liquidación, concurso de acreedores ................................................................ 4. Denominaciones o tipos de la acción cambiaria ...................................... 5. Pretensiones en la acción cambiaria ........................................................... 6. Solidaridad en el título-valor .......................................................................... 7. Caducidad y prescripción de la acción cambiaria ..................................... a). Caducidad ........................................................................................... b). Prescripción ....................................................................................... c). Diferencias entre la caducidad y prescripción. Características . 1). Transcurso del tiempo ........................................................... 2). A favor de quién se predica ..................................................

3). Interrupción ............................................................................. a) Interrupciòn Natural ...................................................... b) Interrupciòn Civil ............................................................ 3.1. Interrupción de la prescripción desde la fecha de presentación de la demanda ....................... 3.2 . Interrupción a partir de la fecha de notificación al demandado .................................................. 3.3. Efectos de la interrupciòn ...................................... 4). Suspensión ............................................................................. 5). Renuncia ................................................................................ 6). Declaración oficiosa ............................................................... 8. Excepciones contra la acción cambiaria ...................................................... a). Las que se fundan en no haber sido el demandado quien suscribió el título ................................................................... b). Las que se fundan en la incapacidad del demandado en el momento de suscribir el título-valor ................................................. c). La de falta de representación o del poder bastante de quien haya suscrito el título a nombre del demandado .............................. d). Las fundadas en la omisión de los requisitos que el título deba contener y que la ley no supla expresamente .......................... e). Las que se fundan en la alteración del título, sin perjuicio de lo dispuesto respecto de los signatarios posteriores ..................... f). Las fundadas en la no negociabilidad del título ............................... g). Las que se funden en quitas o en pago total o parcial siempre que consten en el título ..................................................................... h). Las que se funden en la consignación del importe del título conforme a la ley o en el depósito del mismo importe hecho en los términos de este título ............................................................................. i). Las de prescripción o caducidad y las que se basen en la falta de requisitos necesarios para el ejercicio de la acción ........................ k). Las que se deriven de la falta de entrega del título o de la entrega sin intención de hacerlo negociable contra quien sea tenedor de buena fe ............................................................................................ l). Las derivadas del negocio jurídico que dio origen a la creación o transferencia del título, contra el demandante que haya sido parte

en el respectivo negocio o contra cualquier otro demandante que no sea tenedor de buena fe exenta de culpa ................................... m). Las demás personales que pudiere oponer el demandado contra el actor .................................................................................. 9. Otras formas de pago diferentes del forzado mediante acción cambiaria .. Capítulo XXI ACCIONES CAUSALES, CAMBIARIAS Y DE ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA 1. Introducción .................................................................................................. 2. Artículo 882: No hay estipulación en contrario de las partes .................... a) Primer inciso ....................................................................................... b) Acciones cambiarias y acciones causales, segundo inciso art. 882 . c) Extinción de la obligación originaria. ............................................... d) Acciòn de enriquecimiento sin causa ............................................... 1). Requisitos ................................................................................ 2). Prescripciòn ............................................................................ 3. Las partes estipulan cosa diferente del pago condicional ................... Capítulo XXII REPOSICIÓN, CANCELACIÓN Y REIVINDICACIÓN DE TÍTULOS-VALORES 1. Reposición y cancelación de títulos-valores ................................................. a) Noción y características de la reposición ........................................... 1) Causales de reposición ............................................................ 2) Facultades de tenedor demandante ......................................... 3) Casos de reposición .................................................................. b) Noción y características de la cancelación de un título-valor ............. 1) Causales para solicitar la cancelación ...................................... 2) Facultades del tenedor demandante ......................................... c) Trámite de reposición y cancelación ................................................... 1) Competencia judicial y extensiva ............................................. 2) Demanda y traslado ................................................................ 3) Extracto ...................................................................................

4) Sentencia-solicitud de orden de depósito Judicial a los signatarios .................................................................................. d) Interrupción del término de prescripción y suspensión de los términos de caducidad de la acción cambiaria ........................ 2. Reivindicación de títulos-valores .................................................................. a) Noción y características ..................................................................... Casos de reivindicación ................................................................... b) Trámite de la reivindicación .............................................................. 3. Diferencias entre la reposición, cancelación y Reivindicación de títulos-valores ..................................................................

Primera Parte DE LOS TITULOS-VALORES EN GENERAL

CAPITULO I

BREVE RESEÑA HISTÓRICA 1. EN EL ÁMBITO UNIVERSAL A pesar de que pueblos antiguos como Babilonia, Egipto, Grecia, Rodas, y Fenicia (a través de su colonia Cartago) practicaron de manera muy eficaz el comercio, no se tiene vestigio alguno de la utilización de los papeles de comercio, que si, de acuerdo con os datos históricos, aparecen en la Edad Media, en la que mediante el surgimiento del comercio se hacía necesario cambiar las formas tradicionales de circulación de bienes, como el trueque o

circulación física de los bienes y la compraventa, por una circulación más ágil: la utilización de documentos que hoy en día se denominan “títulos – valores”. La economía monetarista y las ferias entre comerciantes de la época medieval urgían el traslado de dineros o de especies monetarias de un sitio a otro, lo cual era riesgoso; fue entonces cuando aparecieron los cambistas, que recibían sumas de dinero, entregando a cambio un documento que el acreedor llevaba a otro sitio con el fin de que el mandatario, socio o corresponsal del cambista devolviera el dinero entregado. Dicho documento contenía dos cláusulas, a saber: una voluntaria o de valor, en la que se hacía constancia del recibo del dinero; y otra, la cláusula a distantia loci o de cambio trayecticio, que contenía una promesa de devolver el dinero en sitio diferente de aquel en que se había recibido, de tal manera que se utilizaban dos documentos: el que se entregaba al acreedor, sujeto a fórmulas sacramentales de carácter notarial y una carta dirigida por el cambista a su socio, mandatario o corresponsal, dándole la orden de entrega. En el siglo XIII el pagaré cambiario del año 1145 se convierte, sin llegar a desaparecer, en una letra de cambio, pues la promesa de pago del cambista contenida en la cláusula de cambio trayecticio pasa a ser un mandato de pago. El librado, es decir, la persona obligada a hacer el pago, no solamente era el socio mandatario o corresponsal del cambista sino también podía ser deudor suyo y además se requería la aceptación expresa del librado. En el siglo XVII se introducen nuevas modificaciones, incluyendo la cláusula “Ala orden” en la letra de cambio, haciendo que ésta perdiera su carácter meramente nominativo (exclusivo de los contratantes) para abrirse a la circulación mediante el endoso, que en principio fue sometido a fórmulas notariales, para convertir luego a la letra de cambio mediante la investigación del endoso en blanco en un título al portador en todo el sentido de la palabra. Este elemento, junto con el protesto y la acción de regreso, fueron reglamentados en Francia por las ordenanzas de Colbert del año 1673, país que seguía la orientación clásica de tener a la letra de cambio como un instrumento de cambio trayecticio únicamente (traslado de fondos de una plaza a otra). Frente a la naturaleza jurídica de la letra de cambio, endilgada por la corriente sa del siglo XVII, surge el criterio alemán mediante la ordenanza de 1848 fundamentada en las teorías del jurista Einert, que considera a la letra de cambio no solamente como un instrumento de cambio sino como un medio de pago, un instrumento crediticio y además pagadero en el mismo lugar de su expedición o en un sitio diferente. Igualmente, a mediados del siglo XVIII hace su aparición en Inglaterra (propiamente) el cheque, que había tenido sus antecedentes en el siglo XII, cuando los reyes ingleses giraban órdenes de pago contra la tesorería real, llamados Contadi di Banco, y en el siglo XVI las Cedule di Cartulario, que eran órdenes de pago por las que el Banco de San Ambrosio permitía el retiro de dineros depositados o dados en custodia; los depositantes ingleses, ante la imposibilidad de que los banqueros entregaran sumas efectivas de dinero, giraban contra el banco órdenes de pago para ser cargadas en su respectivo cuenta; así, pues, el cheque nace como una letra de cambio girada contra un banco y pagadera a la vista, que permitía mediante una compensación de créditos abandonar en cuenta del beneficiario la suma girada contra el banco cuando aquél era depositante del mismo. En las ordenanzas de Colbert se inspiró en parte el Código de Napoleón de 1807 y de

la corriente alemana surgió el Bill of Exchange de 1882 en Inglaterra, y la Negotiable Instrument Law o ley de Instrumentos Negociables de Nueva York. Debido al avance del comercio internacional y a la diversidad de legislaciones en materia de títulos-valores existentes a nivel local, se hizo necesario a partir de la segunda mitad del siglo XIX un esfuerzo conjunto de todos los países para unificar la legislación cambiaria y paliar o eliminar las dificultades existentes en las operaciones comerciales internacionales. Así tenemos: la conferencia de Bremen en el año de 1673, promovida por la International Law Association, que dio origen a veintiséis reglas llamadas reglas de Bremen que no tuvieron efectividad. La conferencia de la Haya de 1910, promovida por Italia, Holanda, presentó un proyecto de unificación de la reglamentación en materia de letra de cambio y pagaré a la orden, el cual fue aprobado en el año de 1912; la conferencia de Ginebra celebrada en 1930 reunió a 26 países, en la que se aprobó una serie de convenios sobre letra, cheque y pagaré, conocida con el nombre de ley Uniforme de Ginebra, ratificada por todos los países asistentes, con excepción de Inglaterra, la antigua Unión Soviética, Japón y Brasil. En el plano americano se han hecho también diversos esfuerzos. En el año de 1928, se reunió en La Habana la conferencia interamericana que aprobó el Código de Bustamente, quien introducía normas para resolver conflictos en materia cambiaria. En 1958 hubo una conferencia interamericana en Buenos Aires, la cual trató infructuosamente de introducir para todos los países de América Latina la ley de instrumentos negociables de los Estados Unidos. Sin embargo, varios años después , en 1965, el parlamento latinoamericano hizo una solicitud formal al Instituto para la Integración de América Latina, con sede en Buenos Aires, organismos dependiente del Banco Interamericano de Desarrollo, para que elaborara un proyecto de unificación de la legislación latinoamericana en torno de los títulos-valores. Este organismo encomendó al profesor mexicano Raúl Cervantes ahumada la elaboración de un plan de unificación para la América latina en materia de Títulos-valores, quien basándose en la Ley uniforme para Centroamérica y en el Código de Comercio Mexicano de 1932, presentó su estudio en el año de 1966 a consideración del Parlamento, y luego de introducirle algunas modificaciones sugeridas por el organismo, se aprobó finalmente en el año de 1967 y que hoy conocemos bajo la denominación de Proyecto Intal (Integración para la América Latina). 2. EN COLOMBIA Durante la época de la Colonia continuaron los lineamientos de la legislación comercial española, específicamente las Ordenanzas de Bilbao, que se referían a aspectos del contrato de cambio de la letra, del pagaré y de las libranzas. Después de la independencia en 1819, el Congreso irable aprobó un ley en la que continuaba con la legislación española en materia de papeles de comercio, en cuanto no se opusiera a la legislación colombiana naciente. Más adelante, en el año de 1853, se adoptó por primera vez un código, que simplemente fue una copia del Código Español de 1828. Su esfuerzo, un poco deteriorado por el sistema federalista, dio lugar a diversidad de legislación en materia comercial, para luego, en el año de 1887 y al unificarse la República de Colombia, mediante la ley 57 adoptar un código inspirado en el Código Chileno de 1865, y éste a su vez en el Código de Napoleón de 1807, que se referían en

los títulos X al XI del libro II al contrato de cambio de la letra de cambio, las libranzas, los vales y las cartas de crédito, el cual fue complementado con la ely 75 de 1916 y octava de 1925 sobre cheques. Pero la orientación sa o de cambio trayecticio que tenía nuestro Código de Comercio de 1887 fue cambiada a la anglosajona, cuando el señor Kemmerer a la cabeza de un grupo de banqueros estadounidenses propuso al gobierno varios proyectos basados en la aprobación de la ley 46 de 1923 por parte del Congreso de la República. Dicha ley, aunque mal traducida, tenía importantes proncipios generales sobre los títulos-valores, cambiaba o revaluaba las cláusulas sas sobre la letra de cambio y daba lugar al nacimiento jurídico de ésta por causas diferentes del comercio y permitía su pago no sólo en sitio diferente sino también en el mismo lugar de su expedición. En el año de 1858 hubo una comisión encabezada por el señor Emilio Robledo Uribe, que revisó las leyes cambiarias y adoptó un proyecto de ley que simplemente no hacía sino ampliar y corregir la ley 46 de 1923, proyect6o que fue archivado en el Congreso. Años más tarde, mediante la ley 16 de 1968, el Gobierno Nacional recibió autorizaciones del Congreso de la República para elaborar un nuevo Código del comercio. Se nombró una comisión de juristas que sometió a su consideración además del proyecto de ley de 1958 el proyecto “Intal”, el cual fue aprobado prácticamente en lo fundamental pero con ligeras modificaciones que llevaban en parte las orientaciones del sistema anglosajón de la Ley Uniforme de Ginebra de 1930 o sistema europeo y la corriente colombiana al respecto. Este proyecto se convirtió en el decreto extraordinario 410 del 27 de marzo de 1971, que empezó a regir a partir del primero de enero de 1972 y que en su título III del libro tercero contiene una regulación general y específica sobre los títulos-valores.

CAPITULO II

NOCIÓN Y NATURALEZA DE LOS TÍTULOS – VALORES 1. CONCEPTO Y TERMINOLOGÍA Definir el título-valor no es tan importante como delimitar exactamente sus requisitos esenciales. El concepto de título-valor, propio del tecnicismo alemán en el que se denomina Werpapiere, es el resultado de una elaboración científica que tuvo en cuentas las características que la doctrina ha atribuido a dichos documentos. El profesor Cesare Vivante (Italiano), en el año de 1895, en su monografía sobre títulos-valores, fue el primero quizás en darle una definición a este

concepto, al decir: “Es todo documento necesario para ejercer el derecho literal y autónomo que de él resulta”. Los autores ses Cohen y Renault definen a los effets de comerce (efectos de comercio ) en su obra Traité de droit commercial al decir: “son documentos que adoptando formas diversas comprueban una obligación de pagar una suma de dinero transmisibles por endoso o por traadición manual que sirven de instrumentos de pago, supliendo así a la moneda”. Bruner, a su vez. Define los papeles y títulos-valores como la documentación de un derecho privado, cuyo ejercicio está subordinado a la posesión del documento. Como se observa, las anteriores definiciones son incompletas, pues la primera olvida que hay otros títulos-valores que precisamente no se refieren a obligaciones de pagar sumas de dinero, como son los casos del certificado de depósito, la carta de porte y el conocimiento de embarque. En cuanto a la segunda, el autor olvidó incluir requisitos esenciales de los títulos-valores, tan importantes como la literalidad y la autonomía. Aunque la ley mexicana de títulos valores emplea esta denominación al referirse específicamente a la quiebra y a la suspensión de pagos, no lo hace así en la parte general que regula este tipo de documentos, pues siguiendo la influencia italiana utiliza la expresión “títulos de crédito” en su art. 5°, al definirlos así: “Son documentos necesarios para ejercitar el derecho literal que en ellos se consigna” ; la expresión Título de crédito ha sido criticada por muchos autores siguiendo las doctrinas germánicas; dicen estos autores que existe una incongruencia entre la expresión gramatical y el significado jurídico, pues hay muchos títulos que, aunque contienen valores, no son propiamente títulos de crédito. Lo que quiere decir que los segundos son simplemente un especie de los primeros. Igualmente ha sido objeto de crítica la expresión instrumento negociable, utilizada en Estados Unidos para referirse a títulos cuyo objeto es pagar sumas de dinero, cuando en realidad en los títulos-valores no solamente se incorporan obligaciones cuya prestación sea de dar especies monetarias, sino también de dar otras especies muebles, como sucede respecto del certificado de depósito o del conocimiento de embarque. La legislación suiza a su vez, en el art. 995 del Código de Obligaciones, define los Papiers Valeurs como los documentos a los cuales se les liga un derecho, de tal modo que sin el documento es imposible ejecutarlo o transferido a otro. En Colombia antes de adoptarse la actual expresión ésta ha sufrido una metamorfosis. Empezando por la utilización del término efectos de comercio (Ley 57 de 1887) y pasando por los de instrumentos negociables (ley 46 de 1923), títulos de crédito (proyecto de ley de 1958) y efectos negociables (Código de Procedimiento Civil, art. 252), hasta llegar en nuestros días al de títulos-valores, indicado en el título III, libro segundo del decreto extraordinario 410 de 1971, (actual Código de Comercio, y num. 5 del art. 252 del Código de Procedimiento Civil) apoyándose para su definición en el art. 1° del proyecto Intal de 1967, desde luego haciéndole algunas modificaciones. Esta expresión la define el art. 619, al decir que los títulos-valores “son documentos necesarios para legitimar el ejercicio del derecho literal y autónomo que en ellos se incorpora. Pueden ser de contenido crediticio, corporativos o de participación, y de tradición o representativos de mercancías”. La anterior definición

simplemente introdujo un elemento que no traía el proyecto Intal, cual fue el de la legitimación. Por otra parte, cambió las palabras “que en ellos se consignan” indicadas en el proyecto original de Intal, por las de “que en ellos se incorporan”. 2.- NATURALEZA JURÍDICA DE LOS TÍTULOS-VALORES A continuación ponemos de relieve algunos elmentos que tienen relación con la naturaleza jurídica de título-valor: a).- Es un negocio jurídico. Es unilateral porque surge de la declaración de voluntad manifestada por una parte, produciendo efectos jurídicos, esto es, dando nacimiento a una prestación que es de dar. La declaración de voluntad dirigida a un individuo indeterminado pero determinable; es decir, que siendo una persona incierta, cuando se da alguna relación entre ésta y el titular del derecho consignado en el título se puede perfectamente determinar. El título es independiente de la voluntad del declarante, ya que éste tiene que someterse a todas las consecuencias que surjan de su declaración aunque no hayan sido queridas por él. Es negocio jurídico de contenido patrimonial porque se produce el aumento o incremento efectivo en el patrimonio de un individuo, por efectos de la declaración consignada en el título, y la disminución en el patrimonio de otro. Cuando este aumento o disminución, según el caso, no se produce efectivamente o de manera inmediata, como cuando el título está sometido a un plazo, entonces el negocio jurídico es meramente obligacional. Es un negocio jurídico entre vivos, puesto que la existencia del título no depende del hecho jurídico de la muerte. Es decir, ésta no afecta la naturaleza del título sino que depende de la mera voluntad de las partes, producida mediante acto entre vivos. Por ser un negocio jurídico unilateral es fuente de las obligaciones junto con los contratos, los hechos ilícitos y la ley, pues contiene derecho o una prestación, o la promesa u orden de una prestación que es de dar. b).- Es un documento. 1.- Noción. No sólo porque el art. 619 del Código de Comercio lo menciona como tal, sino porque está dentro de las características que lo definen en el inciso primero del art. 251 del Código de Procedimiento Civil, el cual al hacer una enumeración de los documentos, sin ser taxativa, dice que son en general todos los objetos muebles que tengan carácter representativo o declarativo. En tratándose de título-valor, es una cosa mueble por ser trasladable de un lugar a otro, mediante la fuerza externa de alguien (Código Civil, art. 655) y además es representativo de un derecho, tanto que el título se convierte en el mismo derecho y constituye una declaración de voluntad emitida por alguien. Por ser documento, puede ser manuscrito por su creador, es decir elaborado de su puño y letra o utilizar para ello un medio mecánico o electrónico, como son

la máquina d escribir o el computador o realizado sobre formatos preimpresos, de manera independiente al documento que contenga la relación jurídica fundamental que le da origen, o haciendo parte de éste, como cuando se incorpora en una de las cláusulas de una escritura pública, caso en el cual sólo es idónea la primera copia, por cuanto el original reposa en el protocolo de la notaría o incorporándose en un contrato de prestación de servicios profesionales (honorarios) o en una promesa de compraventa (comisión) etc; en estos casos siempre y cuando cumplan los requisitos exigidos por la ley. 2.- Constitutivo y dispositivo. Por el documento existe el derecho incorporado en él. Incorporar es tomar cuerpo; al elaborar el título-valor el derecho se materializa, existe por sí mismo, por tal razón el título-valor es un documento constitutivo de un derecho, porque le da vida al momento de su incorporación, pudiendo circular, independientemente del negocio jurídico fundamental del cual se origina, v.gr. si en una compraventa, como parte del precio se entrega una letra de cambio, este documento podrá circular en forma autónoma al contrato del cual se deriva y frente a terceros adquirentes, no se podrán oponer las excepciones propias de la compraventa, como son los vicios redhibitorios. Es dispositivo porque conlleva la facultad de disponer del derecho incorporado en el mismo, ya sea ejercitándolo mediante la prestación para el pago o transfiriendo el documento, esto es colocándolo en circulación; además el ejercicio del derecho incorporado, implica la facultad de percibir los intereses en el plazo y en la mora (letras, pagarés) o la cosa diferente a dinero (certificado de depósito), o lo mismo que las sanciones (cheques) etc., derivado o rios a la prestación principal. 3.- Privado. El último inciso del art. 251 del Código de Procedimiento Civil, define al documento privado como aquel que no reúne los requisitos para ser documento público, o sea el haber sido otorgado por funcionario público en ejercicio de su cargo, o con su intervención u otorgado por notario o quien haga sus veces, e incorporado al respectivo protocolo. El título-valor no se encuentra dentro de los requisitos para ser instrumento público, pues su nacimiento no requiere la intervención de un funcionario público, sino basta la voluntad de un particular. 4.- Auténtico. Los documentos son suténticos, según el art. 252 del Código de Procedimiento Civil, cuando exista certeza sobre la persona que los ha firmado o elaborado. En relación con lo anterior el art. 793 del Código de Comercio, le da seguridad a la firma en los títulos-valores, al decir que su cobro por medio del proceso ejecutivo, reglamentado por el Código de Procedimiento Civil, no requiere de reconocimiento de firma, lo que le da autenticidad al título-valor. Igualmente el segundo inciso del ordinal 5 del art. 252 del Código de Procedimiento Civil, establece en forma expresa, la presunción de autenticidad para los títulos-valores, entre otros documentos enunciados allí, lo que implica por ser presunción legal que se puede demostrar lo contrario, es decir que la persona de quien se dice lo ha suscrito, no lo ha firmado. 5.- Sustancial al acto. Lo anterior significa que el título-valor no existe sino se incorpora un derecho en un escrito de acuerdo con las estipulaciones de la ley comercial (Código de Comercio, art. 619 y ss.).

6.- Original. En razón a que su tenedor solo puede exigir la prestación incorporada en él, así sea coactivamente, mediante la exhibición del mismo. La fotocopia auténtica de un título-valor, no es idónea para reclamar las prestaciones cambiarias incorporadas en el título, por las siguientes razones: a).- Por cuanto la autenticidad de las fotocopias sólo les confiere el valor de un testimonio fidedigno de acuerdo con lo dispuesto por el art. 77 del decreto 960 de 1970, pues la fotocopia auténtica de un título-valor, por constituir tan sólo un testimonio fidedigno, no cumple con uno de los requisitos exigidos por el art. 488 del Código de Procedimiento Civil, para ser un título ejecutivo a saber, la de ser documento. Lo que hace auténtico a un título-valor es la firma original del obligado cambiario (girado, girador, otorgante, endosante o avalista y en la fotocopia auténtica se carece de ella. b).- En el original del título-valor se produce la incorporación de un derecho o prestación de dar una suma de dinero o una cosa mueble diferente, como las contenidas en letras de cambio, facturas cambiarias y certificados de depòsito, etc, requisito indispensable para que un documento tenga la naturaleza de título-valor según el art. 619. Incorporación quiere decir tomar cuerpo, en el momento en que con la pluma, lápiz, lapicero, máquina de escribir, computador etc., se está elaborando el documento, es decir escribiendo el derecho cambiario al cual se obliga una persona con su firma a favor de otra; es allí cuando el documento está tomando la forma de título-valor. La fotocopia auténtica no genera el fenómeno de la incorporación, porque constituye un simple retrato del documento original. faltando uno de los requisitos exigidos para que un documento tenga la naturaleza de título-valor, el de la incorporación (art. 619).

c).- Si las fotocopias auténticas de un título-valor tuvieran la misma naturaleza que el original, el legislador no se hubiera tomado el trabajo en los arts. 802 a 818, de regular el proceso de reposición y cancelación de títulos-valores, en tratándose de deterioro y destrucción parcial, si se trata del primer caso, o de extravío, hurto o destrucción total, en el segundo. De no existir este trámite para reemplazar el título original por uno nuevo o por la sentencia correspondiente, según el caso, el tenedor de la fotocopia auténtica del documento, podría cobrar la prestación cambiaria, existiendo el cobro simultáneo de dos o más derechos cambiarios, referidos al mismo documento, sobre todo en los eventos de extravío o hurto del título, se podría presentar el cobro del tenedor de mala fe o el tercer adquirente de buena fe y el de la persona que ostenta la fotocopia auténtica. El trámite de reposición y cancelación de títulos-valores, da certeza al tenedor en los casos para el cual fue consagrado (ver capítulo XXII). d).- Atendiendo al elemento de la necesidad del documento, según el art. 619 del Código de Comercio, sólo mediante la exhibición del original se podrá obtener el pago de la prestación cambiaria incorporada, (art. 624), procediendo a destruirlo o anularlo. Si la fotocopia auténtica tuviera mérito para ejercitar los

derechos cambiarios del original, podrían efectuarse 2 o más cobros de prestación cambiaria, lo que le restaría certeza a la prestación objeto de la cancelación e).- El título-valor por estar integrado por el papel y el derecho escrito o incorporado en él, constituye una sola unidad y el uno y el otro son inseparables, por tal razón es único, se encuentra individualizado y por consiguiente es irrepetible, salvo en los casos consagrados por la ley (arts. 402 y 802 a 818) y no puede ser reemplazado por una fotocopia auténtica a la cual es imposible transmutar los derechos incorporados en el documento original. El título-valor por ser cosa mueble tiene sus propias características que no las puede tener la fotocopia auténtica, por ser un simple retrato de aquél es como si dijéramos que la fotocopia auténtica de un billete de $20.000 es igual al mismo billete, lo contrario sería itir lo absurdo. f).- Si atendemos a lo dicho por el art. 625, en el sentido de que la eficacia de un título-valor deriva de una firma puesta en él, concluiremos que en la fotocopia auténtica de un título-valor, la firma (en este caso la del creador) no es puesta, colocada o estampada en él, sino simplemente constituye una mera reproducción de la misma, lo cual la hace carente de este requisito y por consecuencia lógica, ineficaz para ejercitar los derechos cambiarios incorporados en el título original. Cuando el art. 621 dice “...una firma puesta en él”, se refiere a la elaboración directa de ésta sobre el documento y no a la reproducción de fotocopia. Las copias al carbòn tampoco son idòneas para ejercitar los derechos cambiarios del título original, por las mismas razones expuestas anteriormente; pero existe un caso especial en Colombia, el de las facturas cambiarias de compraventa y de transporte, en las que su original es entregado por costumbre mercantil al comprador, y al remitente o cargador, según el caso, quedando la copia al carbón en manos del vendedor o del transportador. La copia al carbón ha dado origen a controversia jurídica en el sentido de si es o no idónea para tramitar acción cambiaria en contra de los obligados; al respecto para evitar esto, planteamos a continuación algunas soluciones al respecto: a).- La copia al carbón de la factura cambiaria suscrita originalmente por el obligado debe servir como título-valor, por cuanto el original por costumbre mercantil, no se encuentra en manos del acreedor sino del deudor. Al respecto en tratàndose de facturas cambiarias de compraventa, ha dicho el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafè de Bogotà, - Sala Civil - lo siguiente : “Examinadas con todo detenimiento las dos facturas cambiarias de compraventa aducidas por la parte demandante (fls. 1 y 2, cuad. 1), fàcilmente nota la Sala que sobre las mismas, amèn de los sellos puestos directamente sobre el papel, en los que se leen con toda nitidez las palabras “Altanare Ltda” y “Districlaro Ltda”, igualmente se observa en ellas unas firmas manuscritas, colocadas directamente en tales instrumentos. Asì las cosas, al no poder afirmarse, como equivocadamente lo estimara el juzgador, que el original de un documento surge es de la integridad de su texto, pues lo que viene a darle esta calidad no es ello sino principalmente la manera como se hayan colocado las firmas, al observar la Corporaciòn lo precedente,

no le queda el menor asomo de duda que en el sub-lite los documentos ameritan ejecuciòn, màxime cuando, como lo ha tratàndose de esta especie de negocios, normalmente la primera hoja que documenta la compraventa queda en poder del comprador, sin que ello implique que el otro ejemplar no sirva de apoyo suficiente para conformar el documento idòneo exigido en esta especie de procesos. En este preciso sentido, el expositor Bernardo Trujillo Calle señala : “Merece atenciòn especial destacar que tanto en Brasil, cuna del tìtulo, como en Argentina, el vendedor expide un original y un duplicado de factura. Ascarelli resume la idea diciendo acerca de estos aspectos sustanciales que cada duplicado debe corresponder a una factura y cada factura a una compraventa. “El original se destina para el comprador y no es tìtulo-valor, sino un documento probatorio de la compraventa de las mercancìas. Es el duplicado o duplicata (Brasil), o la factura queda en poder del vendedor, el tìtulo-valor y el que se endosa y la blanca descuenta. Los requisitos del original y del duplicado son sensiblemente iguales formalmente, y apenas divergen en cuestiones accidentales. “El ordenamiento nacional no regula la materia ni habla de los duplicados, por lo cual hay razòn para entender que son los originales los que circulan como tìtulos valores, quedando ellos en poder del vendedorbeneficiario. Tampoco ordena el Còdigo hacer entrega al comprador de un duplicado de la factura. Es el artìculo 944 el que, al regular las obligaciones en la compraventa mercantil, dispone : “El comprador tiene derecho a exigir del vendedor la formaciòn y entrega de una factura de las mercancìas vendidas con indicaciòn del precio y de su pago total o de la parte que hubiere sido cancelada....”, pero èsta no es el tìtulo-valor del que habla el artìculo 772, sino un documento simplemente probatorio”. (De los tìtulos-valores, Tomo II, pag. 240 y 241. Ed. Temis). Efectivamente, el autor citado, en lo pertinente, indica : “En la norma del còdigo de comercio brasileño (art. 219), que obliga al vendedor, en las ventas al por mayor, a enviar al comprador la factura firmada, y èste a su vez, a firmarla, quedando cada una de las partes en posesiòn de un ejemplar de la factura firmada por la otra, en el derecho brasileño se desarrollò en parte en relaciòn con el cobro del impuesto especial sobre las ventas mercantìles, peculiar de ese derecho, la instituciòn de las duplicatas.... En el derecho portuguès, la necesidad de facilitar la movilizaciòn del crèdito comercial, influyendo contra la sentencia de la pràctica a abandonar el recurso del giro... diò lugar a la instituciòn del extracto de la factura. “En uno y otro caso, nos encontramos frente a tìtulos de crèdito a la orden en pago del precio de mercancìa objeto de una compraventa”. (Tulio Ascarelli, Teorìa General de los tìtulos de crèdito, pag. 187. Ed. Jus.). Analizada la manera como en el tràfico comercial opera este instrumento de crèdito derivado de la venta de mercancìas, resta decir, acorde con los conceptos precedentes, que la coexistencia de un nùmero plural de ejemplares no significa jamàs que por ello se estè en presencia de distintas obligaciones,

pues lo evidente es que estos varios documentos sòlo hacen referencia a un mismo derecho. Entonces, si lo cierto es que esa pluralidad de factuas de idèntico tenor apenas constituye una sola obligaciòn, toda vez que, valga repetirlo, ellas no representan màs que una misma prestaciòn, consistente en el pago de determinada suma de dinero, por ahì mismo ha de afirmarse còmo, una vez remitidas por el vendedor al comprador, la aceptaciòn igualmente debe hacerse por èste en una de ellas. Con otras palabras, bajo el cabal entendimiento del modus operandi del tìtulo valor en menciòn, no ha de esperarse sino que, consecuencialmente, el adquirente de las mercaderìas asì mismo comprenda que al insertar su firma, en la forma como atràs se explicara, debe hacerlo en uno de ellos, y màs exactamente en el que despuès de devuelto al vendedor le servirà a èste como documento de tal linaje de suerte que si el comprador por error llegase a firmar varios de igual contenido, seràn suyos los riesgos que puedan surgir de semejante descuido. 4.- Por el aspecto que asì se viene analizando, fue como precisamente ocurrieron las cosas en este asunto, pues sin antes destacar la Sala que los varios documentos facturas - 0263 y 0270 - formalmente son iguales en su contenido, observa a continuaciòn que ùnicamente fueron firmadas las que allegò el demandante con el libelo introductorio, al ponerse en ellas tanto el sello como la firma manuscrita a que antes aludiera el Tribunal cuando explicara detalladamente còmo se insertaron, sin que las aducidas por la parte demandada muestren signo externo de aceptaciòn alguna (fls. 23 y 24, cuad. 1). Bajo estas orientaciones, resulta abiertamente improcedente expresar, como con notorio yerro lo manifiesta el impugnador, que las “copias al carbòn” anexadas por el actor no sirvan para librar mandamiento de pago, por ser ùnicamente las suyas “de primera mano...” por cuanto “su impresiòn mecanogràfica corresponde al tipo directo de la màquina y no es producto del efecto calcante del papel carbòn”, puesto que, segùn se viò, sì bien el contenido de cada una de ellas ostenta esa caracterìstica, no ocurre lo mismo en torno a las firmas, las cuales, en definitiva, son las que vienen a determinar la idoneidad del tìtulo por el aspecto que se viene analizando; y tampoco resulta acertado aseverar, en frente de la duplicidad de papeles, que se corra el peligro de un doble cobro, desde luego que, justamente, las facturas que la misma sociedad demandada allegara no contienen ninguna firma suya que pudiera dar lugar a esa eventualidad; acerca de esta caracterìstica en torno a las ùltimas, nota la Sala que seguramente la ausencia de rùbrica o sello se explica por cuanto bien tuvo por entendido la obligada que sòlo debìa estampar la aceptaciòn en uno de aquellos ejemplares, los que regresò al vendedor, so pena de que, por su propio comportamiento, debiera asumir los riesgos de su descuido, situaciòn que, por lo demàs, no es propiamente la presentada aquì, toda vez que, como en pasaje posterior de esta providencia se indicarà, ni siquiera acreditò el pago de la prestaciòn reclamada. (Sentencia del 5 de febrero de 1997, Magistrado Ponente Dr. Cesar Julio Valencia Copete, Ejecutivo de Cesar A Solano Sanchez, contra Altanare Ltda y Districlaro Limitada”.

Aùn cuando estamos de acuerdo en su integridad con lo transcrito, creemos indispensable la consagraciòn legal de las copias al carbòn suscritas en original por el comprador, como idòneas para ser titular ejecutivo, al igual que aplicar la misma interpretaciòn analògicamente a las facturas cambiarias de transporte. b) En los contratos de compraventa o transporte en los que se emitan facturas cambiarias, que el vendedor o transportador se quede con el original de la fractura y entregue la copia al carbón, para conservar la eficacia plena en el ejercicio de la acción cambiaria, lo cual ocurre en la emisiòn de facturas cambiarias de compraventa, por cuanto el legislador autorizò, la entrega de la copia a carbòn al comprador y la retenciòn del original en cabeza del vendedor, segùn el paràgrafo 2 del art. 2 del Decreto 1165 del estatuto tributario del 28 de junio de 1996 al expresar : “ ..... En la factura cambiaria de compraventa, tiquetes de transporte y cuando se utilicen sistemas especiales de impresiòn en papel quìmico como el sobreflex que impiden la entrega del original al comprador o del servicio, se entenderà cumplida la exigencia señalada en el inciso primero del artìculo 617 del estatuto tributario con la entrega de la copia al comprador ”. c) Que la factura cambiaria se elabore en dos originales, uno con destino al comprador o al remitente o cargador y otro para el vendedor-transportador, según el caso; pero colocando una nota aclaratoria en ambos en la que el original entregado a aquéllos no preste mérito ejecutivo y no es negociable, circunstancia que ha de aparecer mediante la imposición de un sello especial. d) Que el legislador consagre para las facturas cambiarias el original con destino al comprador y al remitente o cargador y un duplicado para ser conservado por el vendedor o transportador, el primero sin mérito ejecutivo y el segundo con dicha calidad; solución existente en la Argentina y Brasil. El legislador concedió mérito ejecutivo a los duplicados en los casos de extravío o hurto de títulos de acciones nominativas, según el art. 402 y respecto de certificados de depósito y bonos de prenda extraviados según el art. 803 y en los que los duplicados hacen las veces del original, por disposición de la ley (ver capítulo XXIII). 7. Probatorio (plena prueba). Los documentos privados auténticos, tienen el mismo valor probatorio que los documentos públicos (Código de Procedimiento Civil art. 279), respecto de quienes suscriben o los crean a sus causahabientes y también en relación con terceros; lo que hay que mirar en concordancia con el art. 274 del Código de Procedimiento Civil, el cual consagra el alcance probatorio de los documentos públicos, al expresar que éstos hacen fe de su otorgamiento de su fecha y de las declaraciones que haga el funcionario que los autoriza. De lo anterior se concluye que el título-valor por ser un documento privado auténtico, tiene el mismo alcance probatorio de un documento público en cuando a que da fe de su otorgamiento, de su fecha y de las declaraciones que incorpore el obligado, constituyendo plena prueba de los derechos consignados en el mismo.

CAPITULO III

CARACTERÍSTICAS ESENCIALES GENÉRICAS El art. 619 del Código de Comercio establece algunos requisitos esenciales, como son la literalidad, la legitimación, la incorporación y la autonomía de los títulos-valores. Sin embargo, fuera de estos requisitos establecidos por la ley existen otros que la doctrina atribuye a estos documentos, como la circulación, la indivisibilidad, la legalidad y la necesidad. A continuación, en promer término veremos los especificados en el artículo mencionado y después de los que habla la doctrina. 1. LA INCORPORACIÓN El nacimiento jurídico de un título-valor tiene generalmente un antecedente, un origen o una causa. Por ejemplo, la letra de cambio y el cheque pueden tener su causa en la compraventa de un bien, o en un préstamo de dinero, en el que el comprador o el muturario giran o libran letras de cambio o pagarés para darle seguridad al vendedor o al mutuante, respectivamente; en ese momento se incluye un derecho en el documento, de tal manera que el derecho se convierte en un elemento rio del título, teniendo que llevar una vida paralela a este último, pero independientemente de la causa que le diò origen. El derecho existe por el título y quien posee el título puede ejercer el derecho, es decir, exigir la prestación al deudor o simplemente transferirlo a un tercero. Si el título se destruye, se pierde o se extravía, el derecho desaparece, claro está con las excepciones que para estos casos trae nuestro Código de Comercio en los arts. 802 y ss.

Incorporar es tomar cuerpo, materializarse; en este caso el derecho, que es una cosa incorporal, se materializa cuando se consigna en el título, formándose tal vinculación que se confunde el derecho con el mismo título. La forma de probar el derecho es con el título original; no sucede lo mismo en materia civil, pues el derecho es un individuo, en caso de no existir el título en que aparezca aquél, se puede probar mediante las llamadas pruebas supletorias. Desde luego, también existen excepciones, como cuando se trata de documentos ad substantiam actus, tales como la escritura pública en tratándose de la compraventa de inmuebles o el certificado de inscripción el registro de instrumentos, para probar en este último caso que se ha efectuado la tradición o que se ha adquirido el dominio del inmueble o la propiedad del mismo. Ya hemos visto que si una persona quiere adquirir ese derecho debe hacer lo mismo con el título, y si el acreedor del derecho consignado en el título desea obtener su pago, debe exhibirlo al deudor. Pero no hemos visto de que derechos se trata; el art. 619 nos da la clave al respecto, al señalar cómo pueden ser los títulos-valores. En relación con los de contenido crediticio, el derecho consignado en él es una suma de dinero mediante una orden o promesa incondicional de pagarla, como sucede en la letra, en el cheque, en el pagaré, en el bono de prenda y en la factura cambiaria. Otras veces el derecho es a una cosa o a cosas muebles o mercancías, como acontece en los títulos de tradición o representativos de mercancías (certificados de depósito de los almacenes generales de depósito, cartas de porte y conocimiento de embarque), caso en el cual la persona que quiere adquirir las mercancías debe obtener previamente el título que contiene el derecho a ellas. Fuera del art. 619 hay otros artículos que se refieren a este elemento esencial que venimos comentando. El art. 621, en su ordinal primero, exige como requisito el que se mencione el derecho que en ellos se incorpora: en el art. 622 se dice que para “ejercer el derecho que en él se incorpora” es necesario llenar los espacios en blanco de acuerdo con las instrucciones del suscriptor; a su vez el art. 629 se refiere a que no solamente deben transferirse el “derecho principal incorporado, sino también los derechos rios”. Y el art. 629 alude a las afectaciones o gravámenes sobre los “derechos consignados en un título valor” y otros. a) Título-valor como bien mueble. La doctrina sostiene que el derecho cartular se somete en su circulación a la misma ley de las cosas corporales muebles y no a la de los créditos comunes, en virtud del principio de incorporación. Al contrario de los derechos personales que requieren de cesión, el derecho incorporado al título valor se transmite por el simple endoso, y así el endosatario se hace dueño del documento y acreedor inatacable, aunque su transferente no sea dueño, siempre que en aquél exista buena fe. El Documento que sirve de base al derecho cartular es un documento constitutivo, pues es necesario para que nazca el derecho, e incorporativo, porque el derecho se materializa en el título al momento de constituirse. Con base en lo anterior y de conformidad con el numeral 6 del art. 681 del Código de Procedimiento Civil, la medida cautelar respecto de los títulos nominativos se perfecciona cuando la entidad creadora recibe la comunicación correspondiente.

b) Concepto de valor electrónico. El título-valor se encuentra en crisis, ya que los mecanismos tradicionales no sirven para dar satisfacción a las crecientes necesidades del comercio, y la dogmática cambiaria se ha quedado atrás frente a la técnica moderna y a los nuevos usos bancarios. De cara a esta crisis se han intentado nuevas concepciones sobre el título-valor, de las cuales la más ajustada a la actualidad es la del doctor Gilberto Peña Castrillón en cuyas palabras nos basamos para exponer el concepto de valor electrónico, que rompe con el principio de incorporación. La banca propugna por una economía sin papeles para dar paso a una economía de los medios electrónicos. Así, el título-valor de base de papel se considera como un documento que al tener un derecho incorporado en él, hace de éste (el documento) un bien mueble corporal. Frente a la crisis causada por la electrónica y por el moderno tráfico mercantil se puede optar por desechar el título-valor, o la solución más racional : ampliar su contenido. El swift (red de datos utilizada por los bancos en la transferencia de operaciones). Supera la dificultad de reconocimiento de la firma mediante la utilización del authenticator. Este consiste en el cálculo matemático realizado por los operadores, con el objeto de verificar la autenticidad del mismo mediante la comprobación de claves bilaterales, únicas, intercambiadas entre bancos asociados. La necesidad de la base de papel se ve vulnerada por la existencia de la referencia electrónica, o clave electrónica custodiada por el responsable de la emisión de los respectivos valores. El título-valor electrónico salvaguarda con especial aplicación los principios de autonomía y circulación, pues el derecho de cada adquirente se convierte en una verdadera obligación autónoma, y por ello con mayor garantía para circular. Hoy día se lucha por la desmaterialización del título-valor, aunque todavía conserva su carácter técnico. Como bien lo indica Gilberto Peña Castrillón, se hace indispensable abandonar la noción de título-valor y dejarla aplicable sólo a los documentos de papel, para pasar a la noción de valor electrónico que abre nuevas perspectivas en la práctica bancaria. El valor electrónico es definido como una obligación o prestación creada en forma unilateral sobre una base, archivo o centro de proceso operado electrónicamente, sin necesidad de que repose o deba reconvertirse en un soporte de papel o similar, porque su existencia, circulación, garantía y ejecución se cumpla afectando una simple “referencia o clave técnica”, y respecto de la cual todas las partes implicadas tendrán que desplazar un grado especial de confianza. La incidencia inmediata del valor electrónico está dada por:

a’) Desaparece la firma autógrafa, lo cual trae como ventaja la imposibilidad absoluta de su alteración, suplantación, pérdida de confidencialidad o usos indebidos, gracias al authenticator del swift; b’) Auge del negocio jurídico unilateral como fuente de obligaciones (teoría de la creación), Y Se requiere un determinado poder fedatario de sus operadores que permita su prueba en un eventual proceso judicial. 2.- LA LITERALIDAD Esta característica delimita el contenido, la extensión y la modalidad del derecho que se incorpora en el título-valor. Es decir, que de la expresión literal se deriva el alcance del derecho y de la obligación consignados, de tal manera que las partes originarias o futuras que intervengan en la relación cambiaria, ya sea para adquirir o transferir el título saben a que atenerse, conocen perfectamente el derecho o la obligación a que se someten, pues la literalidad da certeza y seguridad en sus transacciones y al deudor le permite oponer al titular de la acción cambiaria las excepciones que surjan de este elemento, de acuerdo con el art. 784. La literalidad está consagrada en el art. 626 cuando dice “el suscriptor de un título se obliga conforme a su teno literal...”, elemento éste completado por la misma ley cuando se presenta en forma dudosa o confusa, a través de la utilización de normas supletorias. Así tenemos que el art. 620, abre la posibilidad de que la misma ley presuma ciertas menciones y determinados requisitos omitidos expresa o involuntariamente en el momento de emitirse el título-valor, y a su vez el art. 621 trae soluciones al hecho de que en el título no mencione el lugar del cumplimiento de la obligación o la fecha y el lugar de su creación. El art. 622 ibídem indica como debe actuarse cuando en el título se han dejado espacios en blanco sin llenar. El art. 623 igualmente trae soluciones cuando se presenta diferencia en cuanto a las cantidades escritas y letras y números; a su vez, el Código también se refiere a los efectos o las prohibiciones de las alteraciones en los documentos (arts. 630 y 6319; para darles efecto a ciertas firmas imprecisas o para precisar los efectos de otras (arts. 635, 636, 637); para facilitar la transferibilidad de ciertos títulos a la orden a la orden sin necesidad el endoso (arts. 664 y 665) o, finalmente, para dejar sin efecto o definir ciertos excesos literales que comprometen de alguna manera la incondicionalidad o la inalterabilidad del título-valor. Todo lo anterior son detalles que el Código de Comercio utiliza para precisar de una manera suficiente las circunstancias que tienen relación con la literalidad ya sean éstas de tiempo, modo o lugar. 3.- LA AUTONOMÍA Está Consagrado este requisito en el art. 627. Significa que la posición jurídica de las partes y los derechos que se transfieren en la serie de relaciones cambiarias generadas por el proceso de circulación de un título-valor, son independientes entre sí. X gira o libra un título valor a favor de A y éste lo transfiere o lo negocia a B, y a su vez éste a C, y por último llega a manos de y, de tal manera que el último tenedor es Y. En este ejemplo se presentan varias relaciones cambiarias independientes unas de las otras : las de X, que es el deudor principal con A, la de X con B, la de X con C, y por último la de X con Y, y a su vez la de B con A (endosante), la de C con B (endosante ) y la de Y con

C (Endosante). consecuencias.

Del anterior requisito podemos sacar las siguientes

a) El derecho adquirido en la serie de relaciones cambiarias generadas por el proceso de circulación del título-valor es un derecho originario, no es derivado. b) La autonomía permite que el derecho adquirido sea en muchas ocasiones de superior categoría, como cuando el derecho consignado en un título-valor o el título mismo estaban viciados por una causa de nulidad en el momento de transferirse el derecho, el adquirente del mismo lo adquiere totalmente saneado, rompiéndose con el principio del derecho civil en el sentido de que nadie puede transmitir más derechos de los que tiene; en materia de títulosvalores sì se puede. c) El tenedor de un título-valor (en el ejemplo Y) puede dirigir la acción cambiaria no solamente contra el que creó el título, o sea el girador o librador (X), sino contra cualquiera de los endosantes (B,C,A,), aunque éstos sean totalmente extraños a aquél. d) El endosante de un título-valor garantiza siempre no sólo la existencia del título, sino también la solvencia de los endosantes anteriores a él, e inclusive la del deudor principal, de tal manera que cuando éstos no pagan, él, por haberse convertido en deudor de los endosatarios posteriores, se compromete a pagar igualmente; en materia civil, el cedente de un crédito consignado en un documento solamente garantiza la existencia del título y por excepción la solvencia presente o futura del deudor, cuando así lo expresa en el documento. e) En el proceso de circulación del título-valor cada uno de los endosantes se convierte a su vez en deudor. En el caso del ejemplo A-B-C, que han sido endosantes, son deudores junto con X del tenedor del Título, es decir Y, puesto que éste puede dirigirse en acción cambiaria contra cualquiera de ellos. f) De acuerdo con el art. 627, las circunstancias que invalidan la obligación de uno o alguno de los signatarios no invalidan las de los demás. g) Los deudores (deudor primitivo X o endosantes A-B-C) pueden oponer al titular de la acción cambiaria, en el caso del ejemplo, todas las excepciones reales que resulten del derecho consignado en el título, como puede ser el hecho de que alguna de estas personas haya efectuado un pago parcial, el cual se ha expresado en el mismo título o en un documento que haga relación directa a éste, y de las personales solamente aquellas que tienen que ver con la relación directa; así entre X y A, entre A y B, entre B y C entre C y Y hay una relación personal, por lo que entre ellos si se pueden verificar las excepciones personales; pero si nosotros tenemos a A respecto de Y, que es el último tenedor, entre ellos no se puede dar una excepción personal, puesto que son totalmente extraños, de tal forma que si Y inicia la acción cambiaria contra A, éste no le puede oponer a esa acción cambiaria una excepción que tenga con B, le puede oponer únicamente las excepciones reales en relación con el derecho que hay consignado en el título. 4.- LA LEGITIMACIÓN

Cuando hablamos de legitimación nos estamos refiriendo a la facultad que tiene el titular del derecho incorporado al documento para ejercerlo, es decir, transferirlo a título oneroso, o a titulo gratuito como en el caso de una donación, o simplemente darlo en garantía de otra obligación, como sucede con la prenda de títulos-valores, o darlo en usufructo. Se habla de legitimación pasiva en el sentido de que el deudor debe cumplir con la prestación a que se ve obligado de acuerdo con el título en beneficio del poseedor del mismo, salvo cuando se trate de un poseedor de mala fe, caso en el cual puede oponer la excepción del ordinal 11 del art. 784 por falta de entrega o porque la entrega se realizó sin intención de hacer negociable el título. Además, la legitimación depende de la ley de circulación (art. 647), o sea que si de trata de títulos nominativos, estará legitimada para ejercer esa facultad de que estamos hablando la persona cuyo nombre aparezca a un mismo tiempo en el texto del título y en el registro que para tal efecto lleve el creador del mismo; en tratándose de títulos a la orden, estará legitimada aquella persona que tenga la calidad de endosatario y que además posea el título; y en los títulos al portador simplemente aquella persona que lo posea. 5.- LA CIRCULACIÓN Este es uno de los requisitos o elementos calificados como esencial por la doctrina, pues, aunque el art. 619 del Código de Comercio, no lo contempla textualmente, sin embargo, se deduce del art. 645 que se refiere a que a los títulos que solamente sirvan para identificar al beneficiario de la prestación y que no estén destinados a la circulación, no se les aplica la regulación que se menciona en el capítulo I, arts. 619 a 644; lo que significa que aquellos documentos como las fichas, los boletos o contraseñas que normalmente no están destinados a la circulación, no pueden tener la regulación de títulosvalores por carecer del elemento de la circulación, lo que no sucede con todos los demás que llevan implícita esa característica esencial. No obstante, hablando de circulación podemos entender que hay dos tipos: una anómala (o ausencia de circulación y otra real. La primera se da cuando en el título se dice “páguese al primer beneficiario” (cheque únicamente), o cuando se negocia después de vencido (letra, cheque, otros); en este último evento el título no se negocia mediante el endoso, sino por la cesión (inciso 2° art. 660, ibídem); también será el caso de que un título-valor lleve una cláusula de no negociabilidad, como sucede muchas veces en el giro de los cheques (art. 715), o simplemente cuando un título-valor haga parte de los activos de una sucesión. La segunda, o sea la circulación real, se da cuando en un mismo título-valor se han presentado o establecido varias relaciones cambiarias, siendo esta circulación más o menos fácil de acuerdo con el título si es nominativo, a la orden o al portador, según que lo expusimos al tratar de la legitimación. El principio de circulación responde a la función asignada a los títulos-valores. Por ello Winizky, dice que “la esencia económico-jurídica de estos papeles, de estos documentos cautelares que constituyen obligaciones de dar sumas de dinero, de representar bienes o de constituir a su titular en partícipe de complejos jurídico-económicos está en la negociabilidad de los mismos, en la seguridad que da a quien los adquiere, en derechos que de ellos emergen y en la simplicidad formal de su adquisición, de allí que nosotros insistamos en denominarlos títulos circulatorios y que incluyamos en la definición como

elemento esencial el de su aptitud para circular” (Citado por Superintendencia Bancaria en el oficio OJ-382-2 del 2 de junio de 1987). 1

la

6.- LA LEGALIDAD O TIPICIDAD CAMBIARIA Èsta es otra característica que predican la doctrina y muchos autores respecto de los títulos-valores. El art. 619 no menciona este requisito; sin embargo, el art. 620 en su inciso 1° dice que para los documentos y actos regulados por el título III del libro tercero del Código de Comercio produzcan los efectos en él previstos, deben contener las menciones a que se refiere el mismo título y llenarse las condiciones que la ley señale, salvo que ésta las presuma. Lo que quiere significar este inciso es que para que un documento produzca efectos como título-valor se hace indispensable que contenga las formalidades indicadas por la misma ley y cumpla con requisitos que ella exige excepto que los presuma, a diferencia de si un documento no contiene las menciones y los requisitos estipulados por la ley, realmente nunca adquirirá la naturaleza de título-valor. El proyecto Intal, en su art. 3°, especificaba que no podía crearse un título valor por los usos y costumbres; sin embargo, la comisión redactora de nuestro Código consideró conveniente el hecho de que el título-valor no puede ser sino creación del legislador, lo que no es óbice para que éste señale en una norma, los documentos que tienen esta naturaleza y sus menciones o requisitos, teniendo como fuente la costumbre, pues el derecho mercantil ha sido en su esencia consuetudinario, y la costumbre es su fuente por excelencia; lo que no impide que el legislador precisamente tome de aquella los elementos necesarios para estructurar un documento como título-valor y plasmarlo en la norma. Con lo que no estamos de acuerdo es con que la mera costumbre llegue a crear el título-valor, y más cuando nuestro derecho es de naturaleza escrita y no consuetudinaria. Es necesario, pues, que esta costumbre se concrete en una norma jurídica. La tipicidad establece la exigencia de considerar sòlo como tìtulos-valores aquellos que “contengan las menciones, y llenen los requisitos que la ley señale, salvo que ella los presuma “(art. 620). Èsta aparece como consecuencia del principio de circulaciòn y por ello Luis Javier Lopera sice que “la ìndole especial de los tìtulos-valores, su alto significado, , el quebrantamiento que sufren normas inconcusas del derecho comùn para servirlos como instrumentos de àgil circulaciòn de bienes econòmicos, exigen que sea la ley, la que en forma taxativa señale los documentos que se consideraràn como tìtulosvalores”. (Superbancaria oficio OJ-383-2 del 2 de junio de 1987). 7.- LA INDIVISIBILIDAD Éste es un requisito doctrinal que le sirve de complemento a la incorporación. Se puede definir como aquel en el que el derecho consignado en el título solamente puede ser ejercido por su titular, sea único o plúrimo; en este último caso las decisiones que se tomen acerca del destino del título-valor deben tomarse en conjunto y no valdrán aquellas que tomen los sujetos componentes del titular, individualmente considerados. Es decir, que la indivisibilidad se predica solamente de la disponibilidad que tienen los titulares del derecho incorporado.

1

Wiinizky citado por la superbancaria en el oficio OJ-382/2 del 2 de junio de 1987.

CAPITULO IV

REQUISITOS FORMALES GENÉRICOS 1. CONCEPTO Son aquellos elementos que hacen relación a la exteriorización del derecho, elementos mediante los cuales la facultad que se encuentra en la esfera volitiva del suscriptor trasciende al mundo exterior; son los fundamentos o prescripciones legales exigidos en el momento de la formación del acto o negocio jurídico. Como quedó dicho al estudiar la naturaleza del título-valor, este es un negocio jurídico unilateral, luego los requisitos formales son todos los elementos que aparecen al dársele existencia al título-valor y tienen su fundamento en el art. 620; son de características legales, puesto que en él se dice que para que un documento de la naturaleza de los títulos-valores produzca efectos debe contener la mención y los requisitos exigidos por la ley, salvo que ésta los presuma, de tal manera que cuando un título-valor no cumple los requisitos legales formales es nulo; no quiere significar esto que pierda eficacia el negocio jurídico subyacente o relación jurídica que le dio origen, como puede suceder en el caso de la compraventa de un vehículo, cuyo precio se paga a través del giro de letras de cambio; cuando estas letras de cambio no llevan la firma del suscriptor, no produce ningún efecto por ser nulas, pero esto no equivale a que se invalide la compraventa que la originó. Ahora bien, el Código de Comercio en cada título-valor establece requisitos específicos, los cuales son complementados por los genéricos, consagrados por el art. 621 de la misma obra. Estos últimos requisitos los veremos a continuación y aquellos cuando tratemos cada título en particular. Previo a esta exposición, se hace necesario precisar qué se entiende por nulidad absoluta y relativa. Los contratos en materia comercial pueden ser ineficaces, es decir, que el acto jurídico no está llamando a producir todos los efectos que, de haber cumplido con los requisitos legales, debería generar. El acto puede entonces o ser inexistente o ser nulo, absoluta o relativamente. Por inexistencia debemos entender que el acto jurídico no ha nacido a la vida jurídica por faltar algunos de los elementos esenciales y su característica principal es la no exigencia de declaración judicial (art. 898). La nulidad absoluta, en cambio, a pesar de responder al mismo interés público que la inexistencia, debe ser declarada de oficio por aquél (art. 899). La nulidad relativa obedece a un interés privado y ha sido consagrada para evitar la vulneración del principio de lealtad que debe existir en toda contratación y así proteger a quienes por su estado de minoridad psíquica no están en capacidad de sopesar las consecuencias de sus actos, motivo por el cual solo éstos pueden alegarla (art. 900).

Como hemos anotado, la falta de un requisito formal obligatorio (Números 2 y 3), o de uno cualquiera de los requisitos esenciales de cada título en particular, genera no la inexistencia sino la nulidad del título-valor. Al respecto el art. 898 expresa en su inciso segundo: “...Será inexistente el negocio jurídico cuando se haya celebrado sin las solemnidades sustanciales que la ley exija para su formulación en razón del acto o contrato y cuando falte alguno de sus elementos esenciales”; y el art. 899, ibídem, indica: “...será nulo absolutamente el negocio jurídico en los siguientes casos: 1. Cuando contraría una norma imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa...”; tal sería el caso de una letra de cambio que carece del nombre del girado, elemento esencial al tenor del numeral 2 del art. 671. Si aplicáramos el primer artículo transcrito, la letra de cambio sería inexistente, en cambio, si aplicamos el art. 899 el título-valor sería nulo por contrarias una norma imperativa, esto es, la del numeral 2 del art. 671. Como se puede observar estaríamos ante una contradicción, pues frente al art. 898 la letra sería inexistente y según el 899 sería nula; dicotomía que debe resolverse aplicando este último, por ser una norma posterior de acuerdo con las reglas de la hermenéutica jurídica consagradas en el art. 5° de la ley 57 de 1987. Pero esta nulidad absoluta predicable en un título-valor carente de algunos de los requisitos formales obligatorios o esenciales al título debe ser alegada dentro de la oportunidad procesal por vía de excepción, tal como lo consagra el numeral 4 del art. 784, pues de lo contrario se tendría por subsanada la nulidad. En cambio, si se propusiere dicha excepción dentro del término, perderá su eficacia como título-valor, convirtiéndose en un título impropio o de simple legitimación, del cual trataremos en el capítulo XI de esta obra. Sin embargo es pertinente advertir que al tenor del art. 622, si un título-valor tiene espacios en blanco que correspondan a requisitos esenciales, como sería el nombre del girado, la forma de vencimiento de su exigibilidad podrá llenar personalmente tales espacios, siempre y cuando siga estrictamente las instrucciones dadas por el suscriptor del título, subsanando la nulidad que hubiera podido presentarse. 2. LA MENCIÓN DEL DERECHO a) Debe constar por escrito. Este elemento tiene íntima relación con la incorporaciòn y la literalidad que tratamos en el capítulo III, puntos 1 y 2. Quiere ello decir que el derecho debe mencionarse en algo, lo cual debe entenderse en un escrito. Nuestro Código de Comercio no especifica en qué, lo que sí hacía la Ley de Instrumentos Negociables o ley 46 de 1923. El escrito puede ser hecho a mano, ya sea con lápiz o con tinta, o mediante impresión mecánica, como puede ser el sistema tipográfico o máquina de escribir; a su vez, el material en que se plasma puede ser de papel, tela, pergamino, o piel o cualquier otro elemento apto para escribir al sobre él, o sea que se da libertad en cuando al medio de escritura. Sin embargo, el Código de Comercio en su art. 712 trae una excepción para los cheques, pues éstos deben ser llenados en los formularios expedidos por el girado, o sea por el banco. b) El escrito debe ser indivisible. El derecho que se incorpora debe ir en un solo escrito. No se puede escindir de tal manera que se rompa con ello la literalidad del derecho incorporado en él y también prestación que debe cumplir el deudor.

c) Debe estar en castellano. La mención del derecho que se haga en el escrito debe ser en el idioma castellano, que es la generalidad de los caos; sin embargo, cuando se expresa el derecho en idioma diferente como el inglés o Francés, es necesario hacer la traducción pero siempre atendiendo al sentido que se les da a las palabras en el idioma castellano, es decir, el documento se traduce a esta lengua (art. 823). d) No exige fórmulas o expresiones sacramentales. El escrito normalmente no exige fórmulas precisas o sacramentales, ni terminología exacta, sino que basta simplemente con que se cumplan los requisitos específicos y genéricos exigidos por la ley; desde luego, hay ocasiones en las cuales se requiere una mención especial: en el caso de los certificados de depósito, bono de prenda, carta de porte y conocimiento de embarque, y la factura cambiaria, se necesita una expresión especial, consistente en anotar que para sus efectos se le asimila a una letra de cambio, observación que de omitirse hace perder al documento su naturaleza de título-valor, para degenerar en un título impropio (art. 645).

e) Contenido del derecho. En el escrito debe mencionarse, además, el derecho que se incorpora en él. Por ejemplo, una suma determinada de dinero, como en el caso de una letra, o una parte alícuota de un crédito colectivo, como sucede en los bonos, o referirse a mercancías depositadas, como ocurre en el certificado de depósito. No sobra advertir que hay algunos títulos que no contienen todas las menciones del derecho, como acontece en tratándose de las acciones, tal como lo explicamos en el capítulo XIX. f) Debe mencionarse la cantidad. Este requisito formal se ha venido introduciendo por la costumbre entre los comerciantes, al mencionar la cantidad tanto en números como en letras. Pero creemos que solamente es aplicable a aquellos títulos-valores de contenido crediticio, que son los que tienen las órdenes o las promesas de pagar sumas de dinero. Cuando hay dificultades en la interpretación de una cifra numérica respecto de una cifra escrita en palabras, el legislador en el art. 623 trajo la solución, al decir que cuando hay diferencia entre estas, siempre prevalece la escrita en palabras; si hay varias cifras en palabras y varias cifras numéricas, siempre prevalecen las escritas en palabras pero de menor valor. De conformidad con la norma citada, en la presentación de un cheque con diferencia en la cifra numérica y en palabras, los bancos están obligados a pagarlo por el valor de la cifra en letras. En los demás títulos de valores opera el mismo principio, pues originalmente la expresión numérica de la suma pagadera tuvo el simple valor de una referencia; por ello se reitera: si hay contradicción entre la expresión en letras y en números prevalece aquella; pero si está solo la expresión numérica, no significa que pierda su valor, en tanto que no hay fórmulas sacramentales en los títulos valores. También el art. 874 se refiere a la mención de la cantidad, lo que va de acuerdo con lo convenido entre las partes, que pueden pactarla en moneda nacional o en moneda extranjera, pues el artículo mencionado dice en su inciso 1° que a menos que se exprese otra cosa, las cantidades estipuladas en los negocios

jurídicos serán en moneda legal colombiana, es decir, abre la posibilidad a las partes del título valor para que lo hagan en una u otra moneda. Pero deberá hacerse el pago en moneda legal colombiana, al tipo de cambio que rija en el monto de su exigibilidad. 3.- FIRMA DEL SUSCRIPTOR a) Importancia y noción. Este elemento lo trae también el art. 621 en su primer inciso y es de tal importancia que toda obligación cambiaria deriva su eficacia de una firma puesta en el título-valor (Código de Comercio, art. 625), lo que quiere decir que si al instrumento, por más que cumpla con los demás requisitos, le falta la firma del suscriptor, es como si no existiera y por ende no produce ningún efecto. ¿Pero qué es firma? Se define como firma la expresión del nombre del suscriptor o de alguno de los elementos que lo integran, o de un signo o símbolo que utiliza para identificarse personalmente (Código de Comercio, art. 826, inciso 2°). Cuando la ley habla de expresión del nombre se supone que es escribir el nombre y apellidos, y si dice alguno de los elementos se está refiriendo a alguna letra o a lo que comúnmente se conoce como rúbrica. Y por último, cuando la ley habla de signo o símbolos, bien puede ser una x impuesta por una persona que no sepa leer ni escribir pero ésa sea su manera de identificarse, o un círculo o un a curva, de todas formas se toma en los usos comerciales como una firma. Esta firma debe estamparse dentro del cuerpo del título, y en lo posible, con excepción del cheque, colocarse el número de identificación, ya que de acuerdo con la ley 39 de 1961, este es el único medio de identificación de la persona, para así determinar con certeza el suscriptor. b) Presunción de autenticidad. La firma goza de la presunción de autenticidad, lo cual expusimos al hablar de la naturaleza jurídica del titulo-valor resultante de la combinación de los arts. 793 del Código de Comercio y 252, numeral 5 inciso 2° del Código de procedimiento Civil. Sin embargo esta presunción ite prueba en contrario y tiene algunas excepciones en nuestro Código de Comercio; por ejemplo, el art. 649 cuando se refiere a los títulos nominativos, de la facultad al creador del documento para exigir al transmisor del título la autenticidad de su firma, pero ello no es meramente facultativo del creador. Ahora hay otra excepción, tratándose de la firma de los ciegos, la cual la explicaremos en el punto siguiente numeral 6). c) Clases de firmas. 1. Firmas por medios mecánicos. El art. 621 en su inciso 4° autoriza que la firma del suscriptor sea sustituida por un signo o contraseña impuesta por medios mecánicos, es decir la firma del suscriptor se puede reemplazar por un sello de caucho o un sello metálico, o cualquier otra forma de identificación, pero claro está en este caso bajo la responsabilidad del suscriptor del mismo documento. A su vez, este artículo en su respectivo inciso hay que mirarlo en concordancia con el art. 827 ibídem, pues se exige o se dice que la firma impuesta por medios mecánicos no será suficiente sino en aquellos casos en que la costumbre o la ley lo autorice, lo que significa que si por medio mercantiles o comerciales se he venido introduciendo la costumbre de utilizar medios mecánicos, entonces se puede perfectamente aceptar. Así, en relación con los títulos seriales, o sea aquellos que se expiden en serie, como pueden ser los bonos o las acciones, se acepta la firma impuesta por medio de un sello

o el simple sello, lo mismo en otros casos autorizados por la ley; por ejemplo, el art. 665 autoriza que los endosos entre bancos se hagan con el simple sello del endosante, es decir, que aquí no se necesita la firma del representante legal del banco endosante, pero esto de todas maneras es muy peligroso, puesto que si por la mera costumbre se utilizan estos medios sabemos nosotros que es más fácil falsificar un sello que una firma de puño y letra del suscriptor, ya que ésta tiene rasgos característicos más difíciles de imitar. 2. Firma del mandatario o representante. Los arts. 640 y 642 regulan la firma del suscriptor de un título-valor en nombre de otro, cuando se estampa como representante, mandatario u ostentado una calidad similar, cuando se suscribe en desarrollo del llamado mandato o representación aparente y cuando se efectúa sin existir poder o siendo insuficiente para ello. A los dos primeros nos referimos en este numeral y a la tercera especie, en el numeral tercero. Lo que aquí y en el numeral siguiente estudiaremos, no sólo es aplicable al suscriptor creador de un título-valor(girador, librador y otorgante), sino también al endosante (sea el tomador o un tenedor posterior), al obligado principal (girado, aceptante y al avalista de cualquiera de ellos), que suscriben un títulovalor en nombre de un tercero, a los cuales les son aplicables los arts. 640 a 642 y 663, con las mismas exigencias y consecuencias que veremos a continuación para el suscriptor creador, de un titulo-valor. a’) Firma de mandatario o representante. El art. 640, permite que los títulos valores sean firmados por representantes o mandatarios o personas con calidades similares. Los primeros son aquellos facultados para celebrar en nombre de un tercero, uno o varios actos jurídicos (art. 832 y ss.); los mandatarios son aquellos autorizados para celebrar en nombre de un tercero, uno o varios negocios mercantiles (art. 1262 y ss); en este caso el mandato es un contrato y el mandatario una de las partes que puede o no conllevar la representación si se estipula o no, en el primer caso le serán aplicables las normas sobre representación (art. 832 y ss), y se denomina mandato con representación, en caso contrario se llama mandato simple. Entre el mandato simple y la representación, existen diferencias, pues aquél se circunscribe a actos o negocios mercantiles (art. 20, 21, y 22) y excluye los que no tiene esta naturaleza (art. 23); la segunda es mucho más amplia, pues implica la celebración de los actos o negocios jurídicos autorizados por el representado, es decir toda declaración de voluntad que produzca efectos jurídicos que vinculen a la persona representada, o sea, comprende además de actos mercantiles, cualquier acto de carácter jurídico. En síntesis, como quiera que el giro, aceptación, endoso, etc., de títulos valores, es un acto mercantil según el ordinal 6° del art. 20, el mandatario puede suscribirlos, por tener esta naturaleza y el representante igualmente por ser actos jurídicos. El mandatario o representante, puede suscribir un título valor en nombre de otro que sea una persona natural o jurídica, por ejemplo, se puede ser mandatario o representante en una asociación sin ánimo de lucro, un fundación, una sociedad civil o mercantil, incapaces por minoría de edad o por haber sido declarados interdictos por demencia, sordomudez o disipación. El art. 640 igualmente autoriza firmar en nombre de otro a aquellas personas

que ostenten una calidad similar a la del mandatario o representante, entre aquéllas están los llamados factores referidos en los arts. 1332 a 1339, los cuales los definen como un mandatario especial facultado por alguien denominado por la ley como preponente, para que istre un establecimiento comercial o una rama o parte de la actividad que desarrollo, teniendo su base en un contrato llamado preposición. El factor podrá suscribir un título-valor en nombre del proponente, obligando en dos casos cuando suscribe el título-valor o cualquier contrato, dentro del giro ordinario de la actividad que se desarrolla en el establecimiento mercantil y es notoria su calidad de factor y en segundo lugar, cuando el resultado del negocio efectuado, es provechoso al preponente o redunda en su beneficio, en este último caso aunque no se reúnan las condiciones del primero. El inciso primero del art. 640, señala que el mandatario, representante o quien suscriba un título-valor en nombre de otro con una calidad similar, deberá acreditarla. Si se trata del mandatario, factor o representante, mediante la exhibición del contrato escrito del mandato o, de preposición, o poder respectivamente, en conde consten las estipulaciones correspondientes, o de manera verbal por medio del dicho del mandante , representado o proponente; aunque para la persona que negocia con quien firma a nombre de un tercero, es más conveniente la demostración escrita de dichas facultades. Si se trata de un representante, la facultad para suscribir un título-valor en nombre de otro, podrá constar en un poder general o en un poder especial, según lo dispuesto por el segundo inciso del art. 640, lo cual no es óbice para otorgarlo de manera verbal, por cuando allí se entiende perfectamente que el otorgamiento del poder escrito es facultativo, al emplear el vocablo “podrá”, aunque de todas maneras el poder escrito es más conveniente en el sentido de probar la representación.

Si la acreditación se trata de representantes legales o de factores, el art. 641, consagra un especie de presunción, al decir que aquéllos se reputarán autorizados para suscribir títulos valores en nombre de las entidades que istran o representan, por el solo hecho de su nombramiento, aunque este deberá inscribirse en la Cámara de Comercio correspondiente, según los arts. 163, 164 y 1333, por cuanto puede ocurrir en la práctica que la junta o asamblea general de socios o el preponente, designen un nuevo representante legal o factor según el caso, y el acta o acuerdo correspondiente no se halle inscrito en la cámara de comercio; en este caso se estaría frente a dos representantes legales o factores de la misma entidad o proponente, caso en el cual según las normas citadas, el autorizado para suscribir el título-valor será el inscrito en la cámara de comercio correspondiente. La acreditación se puede hacer con un certificado de la cámara donde aparezca la inscripción respectiva o con copia del acta o acuerdo del nombramiento o del contrato de preposición, si el nombramiento coincide con el registrado. Lo establecido en el art. 641, ite prueba en contrario, por cuando puede ocurrir que el representante legal o factor, carezcan de poder o de las facultades para suscribir títulos, o se encuentren limitadas en cuanto a la cantidad y exijan autorización previa de la junta de socios de acuerdo con los estatutos o del proponente, para hacerlo; ejemplo: si en los estatutos de una sociedad se exige autorización previa de la junto de socios que su representante legal celebre operaciones mercantiles con títulos-valores por cuantía superior a $30.000.000 entonces si este omite tal

autorización, se obligará ante el acreedor personalmente por la totalidad del crédito a menos que la sociedad ratifique su gestión. Los estatutos sociales serán la prueba de a extralimitación de las facultades, para no ser la sociedad la obligada a cancelar la prestación cambiaria. Por el contrario si en los estatutos de una sociedad o en el contrato de reposición, se calla sobre la facultad de suscribir títulos-valores a nombre de la sociedad o del preponente según el caso, con la sola demostración del nombramiento inscrito mediante el certificado de la cámara de comercio es suficiente para otorgar dicha facultad, según el art. 641. Si se trata de representantes legales de sociedades civiles v.gr., de abogados o de ingenieros, etc, debe acreditarse mediante certificación de existencia y representaciòn legal emanada de la cámara de comercio, por cuanto a partir de la ley 222 de 1995, se equipararon a las sociedades comerciales al quedar sometidas a su misma regulaciòn legal; si es una cooperativa, mediante certificación de existencia y representación legal expedida por Dancoop; si es un asociación sin ánimo de lucro, depende de la entidad en donde se halle inscrita, v.gr. una asociación de copropietarios con personería jurídica, empleará un certificado expedido por la Càmara de Comercio de su domicilio; si es un menor de edad, con el registro civil de nacimiento o la sentencia en que se otorga la tutoría o curaduría o testamento en que se le designa, según el caso; si el tercero es un interdicto por demencia, sordomudez o disipación mediante la sentencia por medio de la cual se decretó la interdicción etc. b´) Suscripción por mandatario o representante aparente. Puede ocurrir que una persona suscriba un título-valor a nombre de un tercero, sin existir previamente un contrato (mandato o preposición) o poder para ello (representativo); pero que por hechos positivos y omisiones graves, conforme a los usos mercantiles, se crea que el suscriptor está autorizado para obligar al tercero por quien lo ha suscrito, estaremos frente al mandato o representación aparente, por ejemplo: si la empresa denominada Productora de Cauchos Ltda. entidad asentada en Santafé de Bogotá en donde es su domicilio, envía al señor Pedro Gantiva a la Ciudad de Medellín, con el objeto de abrir un establecimiento de comercio o punto de venta de los artículos que se producen, sin que exista mandato, poder o nombramiento previo de factor, y este señor para la obtención de la materia prima a más bajo precio o de capital para financiamiento, suscribe títulos-valores en nombre de la Productora de Cauchos Ltda., estaremos frente al mandato o representación aparente, por cuanto del desarrollo de su actividad se concluye que actúa en nombre y representación de la sociedad que lo ha enviado a la ciudad de Medellín, lo que se deduce de actos tales, como usar papelería con membrete de la sociedad, utilización de sellos de la misma, el tener firma autorizada en una cuenta corriente cuyo titular es la sociedad, el conocimiento en el mundo mercantil de que el señor representa en la ciudad de Medellín a la citada sociedad, etc. El caso que nos ocupa de la firma por mandatario o representante aparente, encuentra su asidero interpretativo en sentencia del tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafè de Bogotà, Sala Civil, al expresar : 5. ”Por cuanto tambièn se pretende por la sociedad demandada negar las obligaciones contenidas en las facturas cambiaria de compraventa, debido a que, tal cual se lee, “no estàn firmadas por quien tiene la facultad para obligar, que lo serìa el representante legal...”, defensa que, pese a no estar formulada

conforme a la tècnica procesal, ha de colegirse como apoyada en las excepciones contempladas en los numerales 1. y 3. del artìculo 784 del Còdigo de Comercio, de este extremo se ocuparà el Tribunal, màxime cuando aùn de oficio hay lugar a su estudio, toda vez que el punto tambièn toca con uno de los requisitos esenciales del tìtulo valor que, de faltar, impedirìa su estructuraciòn como tal frente a cualquier tenedor del mismo, o conduciria a que por razòn de lo previsto en el artìculo 642, inciso 1., ibidem, no hubiera legitimaciòn por pasiva, dando aquel presupuesto contenido en el artìculo 488 del C. de P.Civil, referente a que el documento ha de provenir del deudor o de su causante para que preste mèrito ejecutivo. No sin antes señalar la Corporaciòn que el tema no estarìa llamado a ocupar mayor atenciòn, toda vez que, aparte de unas firmas autògrafas, se encuentra plasmados en las facturas unos sellos mecànicamente impuestos, en los que claramente se leen las palabras “ALTANARE LTDA”, modalidad expresamente aceptada como suficiente en el derecho cambiario - artìculos 621 y 827 del C. de Comercio - como forma sustitutiva de firma, los cuales al no ser tachados de falsos permiten que estos tìtulos valores continùen revestidos de la presunciòn de autenticidad pregonada al unìsono por los artìculos 795 del C. de Comercio y 252 in fine del C. de P.c., en todo caso, para mayor amplitud, con abstracciòn de este razonamiento se aborda el anàlisis de rigor. 6.- No obstante que prima facie, es verdad que a las personas jurìdicas sòlo pueden obligarlas quienes ejerzan su representaciòn, y que tambièn ello resulta oponible a terceros, en cuanto a la escritura pùblica de constituciòn, o sus posteriores reformas o modificaciones, en la que consten los nombres de las personas naturales que puedan actuar a su nombre y sus correspondientes limitaciones, se inscriba en el competente registro, no debe tampoco perderse de vista lo que sobre el particular prevè el artìculo 640, in fine, del C. de Comercio, al expresar que “No obstante quien haya dado lugar, con hechos positivos o con omisiones graves, a que se crea, conforme a los usos del comercio, que un tercero està autorizado para suscribir tìtulos en su nombre, no podrà oponer la excepciòn de falta de representaciòn en el suscriptor ”. La norma transcrita, no hace sino recoger positivamente un principio de derecho reconocido de mucho tiempo atràs por la jurisprudencia patria, esto es, el de la teorìa del error comùn como fuente creadora de derecho, tendiente a dar seguridad a los negocios jurìdicos y a defender a los terceros de buena fe. Esta teorìa, llamada tambièn de la apariencia o del mandato aparente, que, segùn la misma Corte Suprema de Justicia (G.J.T, CVII, 1a. pag. 311), hizo su apariciòn en la sentencia de 20 de mayo de 1936, publicada en la Gaceta Judicial XLIII, pag. 49, requiere para su cumplida configuraciòn, a tèrminos de este primer fallo, la concurrencia de los siguientes presupuestos : A).- Que se trate de un error general, es decir, de un error no universal pero si colectivo. B).- Que ese error haya sido invencible, o sea que hasta los hombres màs prudentes lo habrìan cometido”. En posteriores ocasiones (27 de julio de 1945, G.J.T, LIX; 18 de mayo de 1995, G.J. t, LXXX, pag. 338; 23 de junio 1958, G.T. t, LXXXVIII, pag. 230; 25 de abril

de 1960, G.T. t, XCII, pag. 452; 28 de mayo de 1963, G.J.t, CII, pag. 99; 17 de febrero de 1964, G.J.t, CVII, pags. 147 y 311; 7 de noviembre de 1967. G.J.t, CXIX, pag. 283) ha reiterado y precisado la Corte el alcance de la doctrina, como cuando en el ùltimo de los aquì mencionados, reiterando jurisprudencia anterior, expuso que “la màxima error comunis facit jus requiere indispensablemente y con exigente calificaciòn probatoria, que se demuestre la existencia de un error comùn o colectivo, que sea excusable e invencible y limpio de toda culpa y en el cual se haya incurrido con perfecta buena fe. Faltando alguno de estos elementos jurìdicamente esenciales, el error no puede ser simplemente alegada como motivo suficiente para justificar su contravenciòn”. Sustentada, pues en la màxima error comunis facit jus... esta figura jurìdica consiste en crear derechos o situaciones de la nada, dando por existente precisamente un derecho o situaciòn que en realidad no existe, debido a que dicho yerro o equivocaciòn resulta ser de tal magnitud que, cualquier otro individuo prudente puesto en la misma o semejante situaciòn, tambièn lo hubiera cometido. Hàcese indispensable observar que para la cabal estructuraciòn de la teorìa de la apariencia resulta menester la presencia permanente de una buena fe cualificada o exenta de culpa en quien acude a ella, toda vez que ha de establecerse con suficiencia que le fue imposible descubrir la falsedad o no suficiencia de determinada situaciòn; de ahì que, contrario sensu, si se llegara a demostrar que no hubo esa apariencia o si se viniera evidenciar que estuvo a su alcance advertir la falacia, no es posible solicitar su cumplida configuraciòn. 7.- Guiada la Sala por esos lineamientos, encuentra que en este asunto hay el suficiente material probatorio para hacer actuar la norma contenida en el inciso final del artìculo 640 citado, toda vez que se estableciò que, como en pretèritas ocasiones tambièn exactamente ocurriera, ahora igualmetne una empleada de la sociedad demandada les aceptò con su firma las facturas, sin que, adicionalmente, a ese proceder se le hiciera objeciòn alguna por aquella, comportamiento que, por reiterativo, bien pudo dar lugar a que la vendedora creyera, de la mejor buena fe, que esa rùbrica bastaba para tenerla como signo de aceptaciòn por persona facultada para obligar a la sociedad deudora. En efecto, vistos los testimonio que a peticiòn de la misma demandada rindieran EDGAR DAVID NAVARRO SOTO Y MABEL PATRICIA SANCHEZ RENTERIA (fls. 109 a 115, Cuad. 1), ambos empleados de ALTANARE LTDA., fuera de desprenderse de sus versiones la circunstancia atinente a que entre las partes mediaron varios negocios relativos a la compraventa de cemento que la compradora pagaba por el valor contenido en las facturas, de igual manera quedò claro que la testigo era, antes como ahora la encargada de firmar las facturas remitidas, sòlo que, segùn los dos deponentes, ello apenas implicaba “radicaciòn”, “recepciòn”, “legislaciòn” para posterior “revisiòn’ de esos documentos, toda vez que, como agregan los mismos, despuès de ello el pago siguiente consistìa en que el jefe inmediato de ella seleccionaba las que se iban a cancelar, para que posteriormente el gerente de la empresa aprobara su pago. Es asì como, en armonìa con el testigo, la mencionada MABEL PATRICIA SANCHEZ, tras itir que apenas las recibìa para los fines atràs señalados,

explicò còmo era “el conducto regular”al decir : “inicialmente yo comparaba la factura con los datos que emitìan en la obra del material recibido por cada proveedor, a este proceso se le llamaba legalizaciòn de facturas, frente al sistema, posteriormente y a manera quincenal, mi jefe inmediato junto con el gerente escogìan las facturas que iban a cancelar y a la vez rectificaban que mi trabajo estuviera bien hecho, finalmente, la aprobaciòn para la cancelaciòn de esas facturas la emitìa el gerente. Emitìa un listado para que yo hiciera los cheques y en el momento en que èl los firmaba las estaba aceptando”; y al interrogàrsele acerca de la forma como se enteraba la vendedora de esas etapas, aseverò que ël proveedor llamaba quincenalmente entre los dìas mièrcoles y jueves, para saber si se le habìan emitido cheques a su favor. Esclarecido como està que en el pasado hubo entre los contratantes otros negocios similares, sòlo que en esta ocasiòn advinieron desavenencias, y que, adicionalmente, en tèrminos semejantes, habitualmente documentaron sus contratos de compraventa 9fls. 35 a 70, cuad. 1), la verdad es que, con la sola imposiciòn del sello de la empresa y, amèn de este signo, con la firma de la citada empleada, externamente la compradora pudo crear asi la creencia en la vendedora de estar negociando con quien tenìa la facultad de obligarla, sin que resulte vàlida la excusa esgrimida por aquella, toda vez que ese “conducto regular”, a diferencia de esos rasgos externos demostrativos de firmas, solamente vendrìa a configurar un procedimiento interno de la empresa demandada, pero sin transcendencia para quienes, de buena fe, confiaron en la apariencia que denotaban tales firmas o signos. En compendio, ponderado el haz probatorio consistente en esos testimonios y en las otras muchas facturas, algunas de ellas incluso firmadas por las mismìsima MABEL PATRICIA SANCHEZ (fls. 37 y 46, cuad.1), resulta razonable colegir que, atenidos a lo que exteriormente mostraban esos tìtulos valores, hubo confianza en que estaban aceptados por persona autorizada para obrar asì, màs aun cuando, como quedò explicado, una vez se regresaron los documentos idòneos a la vendedora, no era de su incumbencia detenerse en averiguar cuàles eran las etapas o el procedimiento seguido al interior de la empresa deudora, o sea, los que la misma exigìa despuès para la isiòn de los otros ejemplares, màxime cuando la adquirente ya habìa recibido materialmente las cosas. En asunto semejante, en otra sesiòn dijo al Tribunal “que si se exigiera para cada caso que fuera indispensable la presencia del patrono o del representante legal de la empresa, ello constituirìa un obstàculo para el cabal desarrollarlo comercial al querer de los comerciantes, quienes en forma permanente delegan expresa o tàcitamente, o simplemente toleran, que sus dependientes se entiendan con los terceros. “En sìntesis, en aplicaciòn de la norma ùltimamente referida, es menester hacer actuar con vigor el principio general de derecho que consagra la buena fe de los terceros, màxime que el patrono diò lugar a una apariencia engañosa, en la que mal puede excusarse so pretexto de falta de representaciòn en el suscriptor”. (Sentencia de 24 de febrero de 1989, Ejecutivo de Armaduras Heliaceros S.A. contra Alberto Zuñiga Caballero). (Sentencia del 5 de febrero de 1997. Magistrado Ponente Cesar Julio Valencia Copete. Ejecutivo de Cesar A. Solano Sanchez contra Altanare Ltda y Districlaro Limitada”.

Si el tenedor de un título-valor suscrito por un mandatario o representante aparente de un tercero, inicia contra éste acción cambiaria para su cobro, el tercero estará obligado a pagar las prestaciones cambiarias incorporadas en el título y no le prosperará frente a la acción de aquél, la excepción de falta de poder en el suscriptor del documento, prevista en el ordinal 3° del art. 784, de conformidad con lo expresado en el inciso final del art. 640 ; desde luego frente a la excepción, el tenedor deberá probar los hechos positivos o las omisiones graves, que permitan concluir que el suscriptor firmó el título, obligando a la entidad por la que actuaba en su nombre; en el ejemplo fuera de las circunstancias ya vistas, el haberle despachado mercancía a Medellín, el existir con anterioridad a la demanda de los títulos-valores, abonos parciales a otros títulos, hechos por la Productora de Cauchos Ltda., etc. 3) Firma sin autorización o sin poder. Esta firma implícitamente está consagrada en el art. 642, cuando dice que quien firma a nombre de un tercero sin tener poder para ello se obliga personalmente, a menos que el tercero ratifique su gestión, caso en el cual las obligaciones adquiridas por el primero se transfieren al segundo desde la fecha de su creación. Esto quiere decir que si una persona firma por un tercero sin poder, se obliga y la obligación la adquiere él mismo, pero si el tercero por medio de una anotación en el mismo instrumento o en documento separado autoriza la gestión, o sea la ratifica expresamente, o por hechos positivos suyos u omisiones graves de acuerdo con los usos mercantiles permite deducir que el tercero que ha firmado por él es su representante o mandatario, entonces en este caso las obligaciones ya no son personales del suscriptor, sino del que ha ratificado la gestión desde la misma fecha de creación del título. Si no existe ratificación expresa o tácita del tercero por quien se dice firmar, la responsabilidad por el capital, intereses y demás rios en el título-valor, sólo recae en cabeza del firmante, desde la fecha de suscripción del documento y si su tenedor tramita acción cambiaria contra el tercero por quien se dice haber firmado, éste frente a la acción del tenedor, podrá oponerle, la excepción de falta de poder del suscriptor prevista en el ordinal 3° del art. 784. Puede ocurrir igualmente que el mandatario o representante o quien ostente una calidad similar como lo es el factor, esté legalmente autorizado para suscribir títulos-valores a nombre de otro, pero en la práctica extralimitar las facultades dadas, por ejemplo si el representante legal de una sociedad de responsabilidad Ltda., suscribe un título-valor en nombre de esta por cantidad de $30.000.000, cuando de acuerdo con los estatutos su autorización iba hasta la suma de $10.000.000 en caso de ser superior pedir autorización a la junta de socios y no lo hizo, nos preguntamos, ¿es responsable cambiariamente la sociedad por las prestaciones incorporadas en el título y suscrito por su representante legal en violación de los estatutos?, la respuesta es que no, pues sobrepasó las facultades otorgadas sin haber solicitado autorización previa. Si el tenedor del instrumento en el ejemplo anterior, inicia acción cambiaria contra la sociedad, ésta podrá opornerle, la excepción de no existir poder suficiente en cabeza del representante legal para suscribir títulos-valores en su nombre, por la cantidad girada, según el ordinal 3° del art. 784, demostrando la extralimitación de facultades. Sobra repetir que si la suscripción de un título-valor en nombre de otro, sin tener

suficiente poder para ello, es ratificada por éste, de manera expresa o tácita, tendrá las mismas consecuencias jurídicas señaladas al principio para quien suscribe un título, sin ningún poder y su gestión es ratificada por el tercero según lo previsto por art. 642, desde el momento de la suscripción. 4) Firma en procuración o al cobro. Es la estampada por una persona, en el título-valor y mediante la cual no transfiere la propiedad del mismo, sino simplemente la facultad para cobrarlo y una serie de facultades estipuladas por la ley. Esto significa que el endosatario para el cobro adquiere las calidades inherentes a todo mandatario legal o judicial pero con las limitaciones contempladas en el art. 70 del Código de Procedimiento Civil, excepción hecha de la facultad de recibir, que la lleva implícita. 5) Firma a ruego. Es aquella que estampa una persona en un acto o contrato a solicitud de otra que no sabe o no puede firmar (art. 826, inciso 3°). Cuando en el concepto se habla de acto o contrato se están comprendiendo los títulosvalores, ya que el art. 20 en su ordinal 6° considera como mercantiles o como actos mercantiles la negociación de los títulos-valores, así como la compraventa y permuta de los mismos Pero la sola firma del rogado no es suficiente para que el instrumento produzca efectos, pues la ley comercial exige dos requisitos: que la firma del rogado sea abonada por dos testigos y que el otorgante del títulovalor implante su huella digital o plantar, según las circunstancia. Este último requisito lo consideramos innecesario, pues la sola firma de los testigos de abono sirve para darle autenticidad al documento. Aunque la intención de la norma es buena, es aconsejable que la firma a ruego no se haga con la presencia de dos testigos, sino que sea suplida por la intervención de una persona investida de autoridad (notario, juez, etc.). 6) Firma de los ciegos. De acuerdo con el art. 828, la firma de los ciegos debe ser autenticada ante notario o juez, previa lectura del instrumento. Constituye esto una excepción a la presunción de autenticidad de las firmas puestas en los títulos-valores (, art. 793 y código de Procedimiento Civil, art. 252, numeral 5° inciso 2°), pues en este caso se exige la autenticación por notario o juez, de tal manera que si un título-valor ha sido firmado por un ciego, y esta firma no ha sido autenticada por notario o juez, se puede oponer la excepción de falta de requisitos en el título para ser demandado en forma ejecutiva, pues el art. 488 del Código de Procedimiento Civil, en su inciso 1°, exige que el título constituya plena prueba contra el deudor o su causante, y los documentos privados de autenticidad no son plena prueba, como en el supuesto de que estamos tratando. Nos parece ilógica esta exigencia de la ley, pues preguntamos al lector: ¿será que el ciego es un atrofiado cerebral que precisamente no se da cuenta de sus circunstancias de limitación visual y que no puede solicitar a una persona de confianza la lectura del instrumento previa a su firma? ¿La firma de un ciego tiene menos valor que la de una persona que no tiene esta limitación? ¿Por qué no se exige la autenticidad de la firma que corresponde a una persona que no sabe leer ni escribir, y si la de la que pertenece a un ciego? ¿Se requiere la autenticación de la firma de un ciego, pero la ley en tratándose de la firma sustituida por medio mecánicos no demanda ninguna autenticidad? 7) Firma por acomodamiento o de favor. Consiste en que una persona suscribe un título valor prestando su firma a otro que obtiene un beneficio o provecho. De aquí surgen dos consecuencias: una, que las partes realmente obligadas, es decir, aquellas por las cuales se ha suscrito el título, quedan

comprometidas respecto del suscriptor, en relación con los pagos que éste haga y, dos, no pueden ejercer las acciones cambiarias derivadas del título contra aquel que firma por acomodamiento. Por ejemplo, si a compra unos bienes y la entidad vendedora le exige para recibir unas letras de cambio que tengan como garantía unos bienes raíces y A no los tiene, entonces éste llama a B para que suscriba a nombre de A las letras de cambio, puesto que en cabeza de él sí figuran bienes raíces; tenemos así que ante la entidad vendedora, que es la acreedora, el que legalmente va a responder es B que suscribe el título, o sea el que hace la firma por acomodamiento, pero realmente el obligado es A; los pagos que haga B a la entidad vendedora deben ser cubiertos a éste por A. Ahora en verdad el señor a es el beneficiado, el que ha obtenido beneficio, el que ha logrado una contraprestación a cambio; sin embargo, aunque B no ha obtenido beneficio alguno en caso de que la entidad vendedora negocie las letras con un tercero, B no puede oponer al tercero ante una acción cambiaria la excepción de falta de causa onerosa, sino que de todas maneras debe pagar, y con él queda obligado A, que es el beneficiado puesto que ha alcanzado el provecho (art. 639). Con el fin de garantizar el cumplimiento de la obligación por parte de A es conveniente que B, persona que ha firmado por acomodamiento, obtenga de parte de A una contragarantía. 8) Firma en blanco. Consiste en que la persona la estampa en un documento que no ha sido previamente llenado, para que un tercero lo llene y lo convierta en título-valor (art. 622). Pero ello supone dos elementos: la intención por parte del firmante de convertir el papel o documento en un título-valor en el momento de entregarlo, y el obedecimiento del que lo recibe de llenarlo conforme a las instrucciones del suscriptor, lo que hace necesario que entre el tradente y el adquiriente, o sea el que recibe el título-valor, exista confianza, pues ésta es una situación muy peligrosa que de ninguna manera se puede permitir hoy en día respecto de personas extrañas. 4. LUGAR DE CUMPLIMIENTO. Es el sitio donde el tenedor del título-valor va a exigir la prestación incorporada en él. En este sentido, del art. 621 se infiere que no es un requisito formal esencial, puesto que trae una norma supletoria. En principio, el lugar de cumplimiento es el señalado por las partes en el instrumento; que habiendo varios se le da al tenedor del mismo (acreedor) la facultad para escoger entre ellos dónde debe hacer exigible la obligación consignada en el título. Ahora bien, si en el instrumento no se ha indicado el lugar del cumplimiento de la prestación, el artículo mencionado especifica que ésta deberá cumplirse en el domicilio del creador del título, que en todos los títulosvalores coincide con el del obligado principal, salvo en aquellas letras de cambio en que las calidades del girador, aceptante (girado) y beneficiario recaen en diferentes personas, caso en el cual al tenedor se le deberá cancelar el importe del título en el domicilio del girador. Es conveniente aclarar que si se trata de demandar ejecutivamente la prestación existiendo endosantes en el título-valor, sin expresar el lugar de cumplimiento de aquélla, el tenedor del título podrá hacerlo a su elección en el domicilio de uno de ellos o en el del obligado principal, por aplicarse en este caso la norma de competencia

territorial (Código de Procedimiento Civil art. 23), por no traer el artículo en comentario regulación alguna. Cuando respecto del creador del título se presenta pluralidad de domicilios (Código Civil, art. 83) la prestación puede cumplirse en cualquiera de estos sitios. Si se trata de títulos-valores representativos de mercancías, como sucede en los certificados de depósito, se halle o no indicado en el mismo título el lugar donde deba cumplirse la prestación, dice el art. 621 que también es idóneo aquel en el cual hayan de entregarse las mercaderías. Por otra parte, expresa el art. 23 del Código de Procedimiento Civil, que en los procesos contenciosos, salvo disposición en contrario, el juez competente para conocerlos es el del domicilio del demandado, y teniendo varios, el demandante podrá escoger entre ellos, lo cual podría estar en abierta contradicción con lo expresado en el art. 621 del Código de Comercio, del que se desprende que el juez competente es el del lugar de cumplimiento o ejercicio del derecho expresado en el título y en su defecto, el del domicilio del creador de aquél o el del lugar donde deban entregarse las mercancías, según el caso. Contradicción que puede presentarse cuando en el título-valor se menciona un lugar de cumplimiento diferente al del domicilio del obligado; Vgr. si Socorro Sandoval gira una letra de cambio por un millón de pesos para ser pagada en Villavicencio, siendo su domicilio la ciudad de Florencia, ¿el tenedor de este título deberá demandar en Villavicencio o en Florencia? La respuesta correcta es que deberá cobrar coactivamente su prestación en la ciudad de Villavicencio, lugar expresado en el título, por cuanto el inciso 2 del art. 621 del Código de Comercio, es una excepción a la regla general del art. 23 del Código de Procedimiento Civil, que abra dicha posibilidad al decir “...Salvo disposición legal en contrario...”, y además porque la primera disposición tiene prelación sobre la segunda, de acuerdo con lo indicado en el art. 5 de la ley 57 de 1887. Por el contrario, la Corte Suprema de Justicia en reiteradas ocasiones ha sostenido que el lugar donde ha de demandarse al obligado cambiario (girador, aceptante, otorgante, avalista y endosante), es su domicilio y no el lugar de cumplimiento señalado en el título-valor, cuando no coinciden en el mismo sitio, atendiendo el llamado forum domicili rei. La corte en líneas generales esgrime dos argumentos: El primero en el sentido de que se debe tener en cuenta para demandar al obligado a su domicilio, para no hacer más onerosa y gravosa su situación, ya que al demandarse en el lugar del cumplimiento (cuando es diferente), incurriría en gastos de traslado y estadía etc., y el segundo, que el lugar de cumplimiento de la prestación cambiaria señalado en el título –valor y a que se refiere el art. 621 del Código de Comercio, repetido por los arts. 677 y 876, sólo es aplicable al pago o cumplimiento voluntario de la prestación y no al ejercicio compulsivo o coactivo del derecho cambiario por medio de trámites judiciales. Aunque no estamos de acuerdo con estos argumentos, para ilustración al lector, trascribimos a continuación una de estas sentencias en la parte correspondiente: “... El domicilio que, conforme al Código Civil, ´es la residencia acompañada real o presuntivamente del ánimo de permanecer en ella´, en els istema procesal ha cobrado importancia, hasta el punto de constituirlo en un determinante para en algunos casos fijar competencia. El numeral 1° del art.

23 del Código de Procedimiento Civil, establece un foro general cuando determina que: ´en los procesos contenciosos, salvo disposición legal en contrario, es competente el juez del domicilio del demandado; si tienen varios, el de cualquiera de ellos a elección del demandante, a menos que se trate de asuntos vinculados exclusivamente a uno de dichos comicilios, caso en el cual será competente el juez de este´. Disposición respecto de la cual esta corporación ha precisado, en varias oportunidades, que se trata´... de un foro general, por cuanto la persona puede ser llamada a comparecer en proceso, por razón de su domicilio (forum domicili rei), basado en el conocido principio universal y tradicional de lo justo (actor sequitur forum rei), pues si las consideraciones de conveniencia o necesidad social se aconseja que el demandado esté obligado a comparecer al proceso por voluntad del actor, la justicia exige que se le acarree al demandado el menor daño posible y que por consiguiente, sea llamado a comparecer ante el juez de su domicilio, ya que en tal caso el asunto será menos oneroso para él´ (entre otros autos del 9 de octubre de 1992 y 11 de febrero de 1993), fuero que sigue imperando aun en los casos en los que, como el presente, se pretende el pago coactivo de títulosvalores, por cuanto esta misma corporación ha sostenido, que las reglas contenidas en los arts. 621, 677, y 876 del Código de Comercio resultan inaplicables, por cuanto ellas están previstas para cuando se trata de satisfacer ´voluntariamente´ el pago de las prestaciones contenidas en ellas. En efecto, en providencia del 15 de febrero de 1994 se reiteró sobre lo que al respecto ha venido sosteniendo la Corte: ´Contrario a las previsiones de los arts. 621, 677 y 876 del Código de Comercio sobre el lugar de cancelación del importe de un título-valor como la letra de cambio, disposiciones ésas atinentes al fenómeno sustancial del pago voluntario del instrumento, la acción de cobro compulsivo consagrada a favor del titular del crédito en él incorporado (art. 488 del Código de Procedimiento Civil), descarta la aplicación de aquellos preceptos, porque el ultimo de esos fenómenos se enmarca dentro de los postulados del Código de Procedimiento Civil, que regula en su art. 23 lo concerniente al lugar en que este cobro ejecutivo debe efectuarse, al prever en su numeral primero como regla general que, salvo disposición en contrario, es el juez del domicilio del demandado el competente para conocer de los ´procesos contenciosos´, al acogerse allí el principio actor sequitur forum rei´. ...El giro de títulos-valores como los presentados en el proceso de marras por si solos no engendran el nacimiento de una relación contractual que permita fijar la competencia para conocer el proceso ejecutivo, aplicando el numeral 5° del art. 23 del Código de Procedimiento Civil, razón por la que resultada desacertada la determinación de juez 54 civil municipal de Santafé de Bogotá quien no debió declararse incompetente para seguir conociendo el proceso, pues además de que debía tener certeza sobre la aplicación de la regla general que sobre competencia consagra el numeral 1° del art. 23 del Código de Procedimiento Civil, no tuvo presente la insistencia que sobre el particular hizo el demandante, citando como lugar de domicilio de la demanda, la ciudad de Santafé de Bogotá. Como si le asistió al juez civil segundo municipal de Palmira... “Conclúyese de lo anterior que el conflicto debe ser dirimido determinando que el despacho judicial competente para conocer del proceso ejecutivo, promovido por Luz Helena Maldonado Mesa Contra Alicia Granados Masmela, es el juzgado 54 civil municipal de Bogotá, por haber sido esta ciudad la señalada en

la demanda como domicilio de la ejecutada...” (sentencia del 28 de abril de 1994, magistrado ponente: Rafael Romero Sierra: en el mismo sentido sentencia del 15 de Febrero de 1994, magistrado ponente Carlos Esteban Jaramillo Scholls, Corte Suprema de Justicia y sentencia del 9 de octubre de 1992). Con todo respeto a la honorable Corte Suprema de Justicia, no estamos de acuerdo con la interpretación que hace a los arts. 621, 677 y 876, por cuanto estas normas y en especial la primera, son de carácter general para los títulosvalores y no distinguen entre el lugar de cumplimiento y ejercicio del derecho, y hecho de manera voluntaria y el sitio en que compulsivamente se ha de obtener el pago de la prestación cambiaria, lo que en consecuencia significa que la norma comprende los dos lugares a que nos hemos referido y no únicamente al pago voluntario, como lo señala la Corte, y por ser tales artículos, normas especiales aplicables exclusivamente a los títulos-valores, por encontrarse en el libro 3, título 3 del Código de comercio, cuyo nombre es “De los títulosvalores”, prevalece para los procesos ejecutivos con títulos-valores, sobre la norma de competencia territorial consagrada en el ordinal primero del art. 23 del Código de Procedimiento Civil para todo tipo de procesos entre ellos los ejecutivos, por cuanto la norma especial, la del Código de Comercio, prefiere a la de carácter general, la del art. 23 del Código de procedimiento Civil, según la regla de hermenéutica jurídica señalada, para el caso de contradicción entre dos normas (una especial y otra general), por el ordinal 1°. Del art. 5 de la ley 57 de 1887, que a nuestro modo de ver, sigue aún vigente, aunque muchos parecen ignorar su existencia. 5) FECHA Y LUGAR DE CREACIÓN (ENTREGA) Este requisito, al igual que el anterior, prácticamente no es esencial para la existencia del título, puesto que el art. 621, trae una norma supletoria. Al respecto, en principio, el lugar y la fecha de creación son los indicados por las partes, y a falta de ello el lugar y la fecha de la entrega del instrumento. La importancia de la fecha de creación puede verse en dos casos: uno, cuando en el mismo título valor se establecen plazos que se cuentan a partir de la creación, caso en el cual sí tiene importancia; lo mismo sucede en el señalado pr el art. 642, es decir, de la firma sin autorización, puesto que la fecha de creación es el momento a partir del cual en caso de ratificación expresa o tácita de la persona por quien se ha firmado, se da la asunción de las obligaciones por parte de esta última. En otros casos, como en el del cheque, la fecha de creación no tiene importancia, puesto que de acuerdo con la ley, los cheques siempre son pagaderos a la vista, a su presentación; no obstante, en la práctica se da el cheque con posdata que desfigura su naturaleza, convirtiéndolo de instrumento de pago que es, en instrumento de crédito o de garantía de obligaciones adquiridas. Pero, ¿qué podemos decir en relación con la entrega? Para que un título-valor produzca efectos o tenga eficacia debe entregarse con la intención de hacerlo negociable (art. 625). La entrega es el desplazamiento material de manos del suscriptor del título a las del acreedor de los derechos consignados en él. Dice la ley que la entrega debe hacerse acompañada de un elemento subjetivo, cual es la intención de hacerlo negociable. Sin embargo, esto tiene un excepción en tratándose del cheque, pues hay casos en los cuales se inserta en él cláusula de no negociable (art. 715), o se gira o endosa a un beneficiario que coincide o que es

exactamente el mismo girado o librado (art. 716); en tales eventos, aun sin transferirse con la intención de hacerlo negociable; el cheque no pierde su naturaleza de título-valor. A su vez, el art. 625 establece una presunción en el sentido de que cuando el instrumento o título-valor se encuentra en manos diferentes de las del suscriptor se presume la entrega, ésta ite prueba en contrario, claro está; lo mismo que se ite prueba en contrario cuando se ha efectuado una entrega sin la intención de hacer negociable el documento, fuera de los casos que vimos, como cuando se da un título en garantía y el tenedor pretende cobrarlo, entonces se puede probar que se entregó sin esta intención.

CAPITULO V

PAGO PARCIAL, ALTERACIÓN Y SOLIDARIDAD DEL SUSCRIPTOR PLURAL EN LOS TÍTULOS-VALORES 1. PAGO PARCIAL DEL TÍTULO-VALOR Sabemos que el ejercicio del derecho incorporado en el título-valor exige la exhibición del mismo, es decir, que el tenedor del instrumento, ya sea para cobrarlo o para negociarlo ha de exhibirlo, ya que de lo contrario no puede ejercer el derecho. En el caso del Cobro, cuando se paga la totalidad de los derechos incorporados en él, debe el tenedor del título entregarlo, ya sea para que el que paga lo cancele o para que inicie el cobro respectivo a los endosantes u obligados principales que consten en el documento. No sucede lo mismo cuando al tenedor del título-valor se le hace un pago parcial de los derechos incorporados en el mismo; en este caso y con base en el art. 624, podemos inferir tres requisitos para el pago parcial: a) La aceptación del tenedor de itir el pago parcial, tiene excepciones; unas

veces es facultativa, como sucede en relación con los cheques (art. 723), y otras veces obligatoria, como ocurre respecto de la letra de cambio (art. 693 ibídem). b) El tenedor debe hacer la notación respectiva en el instrumento. c) Extender recibo en el cual conste el pago respectivo imputable a los derechos incorporados en el título-valor. Este recibo debe estar suscrito por el deudor, ya que en la práctica el acreedor podría expedir recibos falsos con abonos tendientes a interrumpir la prescripción en detrimento del deudor. El tenedor del instrumento al aceptar el pago parcial tiene derecho a conservar el título y, además, mantiene las acciones para el cobro por la parte insoluta de la deuda, es decir, que el instrumento pierde la eficacia respecto de la parte pagada. Son ejemplos de pago parcial los siguientes: cuando el tenedor de un cheque se dirige al girado, o sea al banco para cobrarlo y el girador no tiene fondos suficientes, el banco debe ofrecer el pago parcial, salvo que la ley lo libere de esta obligación (no conocemos norma alguna); y en caso de que el tenedor lo acepte debe hacer la anotación respectiva en el instrumento y exigirle un recibo de pago por separado ( arts. 720 y 723). Sin embargo, creemos que en la práctica esto no sucede, pues siempre que se consigna o se cobra un cheque y el girador no tiene fondos suficientes, el librado se limita a devolverlo alegando la carencia o la insuficiencia de fondos. A su vez, el art. 673, al permitir que la letra de cambio pueda ser girada con vencimientos ciertos y sucesivos, simplemente está autorizando el pago parcial de ella; igualmente para el pagaré, en el art. 711 del mismo estatuto legal, cuando dice que serán aplicables a él las disposiciones relativas a la letra de cambio, también está permitiendo dicha forma de giro y por consiguiente el pago parcial; en cuanto al bono de prenda el art. 800 autoriza lo mismo, al decir que el almacén de depósito anotará los pagos que se hagan en el respectivo bono de prenda; así mismo para la factura cambiaria de compraventa, el art. 777 especifica que cuando los pagos hayan de hacerse por cuotas debe además indicarse en ellas el número de cuotas, el monto de cada una de ellas y su respectiva fecha de vencimiento. En los casos de aceptación forzosa que cobija a todos los títulos-valores, con excepción del cheque, si el tenedor rehúsa recibir el pago parcial, el obligado sea principal o de regreso, podrá efectuarlo en las siguientes formas: a’) Mediante consignación en cuenta corriente o de ahorros del tenedor, lo que tiene una dificultad práctica de carácter probatorio, por cuanto es al consignante a quien corresponde demostrar la relación de causalidad entre el dinero consignado y la prestación cambiaria del título-valor, ya que puede darse el caso de existir varias obligaciones a cargo del deudor y a favor del tenedor de los instrumentos y no saber a cuál de ellos se hace la imputación del pago parcial, teniendo que aplicar en estos casos el art. 881, sobre imputación del pago. Ahora bien, como en este caso, no existe recibo, ni anotación en el instrumento acerca del abono parcial, es al consignante a quien corresponde demostrar por vía, ya no de la excepción real del ordinal 7 del art. 784, sino por vía de la excepción personal del ordinal 13 de la misma norma, demostrar el abono parcial al título-valor materia de cobro, aportando al proceso, el recibo de consignación en la cuenta del tenedor, el cual se presume auténtico según el último inciso del art. 252 Còdigo de Procedimiento Civil, o por medio de

aceptación voluntaria de dicho abono, manifestada por el tenedor del título valor, objeto del mismo. b´) Mediante depósito judicial en la Caja Agraria, efectuado con destino al juzgado que conoce de la demanda para el recaudo de las prestaciones cambiarias incorporadas en el título-valor, realizado antes de la notificación del mandamiento de pago, en el caso de que el consignante, se haya enterado del respectivo proceso, por cualquier medio este abono parcial puede ser alegado como excepción por la parte demandada, por no existir duda de su imputabilidad a la prestación cambiaria del título-valor materia de cobro. Es bueno destacar que si de presentarse un abono parcial, el tenedor del títulovalor lo acepta voluntariamente, extiende recibo por ello y hace la correspondiente anotación en el documento, el abonante diferente al obligado principal, quedaría desamparado para repetir lo pagado en contra de los obligados anteriores y además en contra del avalado, si quien paga es su avalista, por cuanto quien hace el abono, no tiene en su poder el título-valor, sino únicamente el recibo en donde consta esta circunstancia. Creemos que el legislador debe regular esta situación, consagrando mérito ejecutivo a la fotocopia auténtica del título valor, acompañada del recibo del abono parcial, para que quien lo hace pueda obtener cambiariamente el recaudo de lo pagado. Sobre este tema ver el numeral 12 del Capítulo XII. 2. ALTERACIÓN EN EL TÍTULO-VALOR Cuando un título-valor es alterado en su texto, dice el art. 631 que los signatarios anteriores a la alteración se obligan conforme a su texto original y los posteriores a la alteración se obligan conforme al texto alterado. Esto tiene su fundamente en el requisito o característica esencial de la literalidad, contemplada en el art. 625 ya explicado, según el cual el suscriptor de un título se obliga conforme a su tenor literal. En este caso el suscriptor o signatario puede ser el mismo creador del título, girador, o puede ser cualquiera de los endosantes. Así, si X gira o libra una letra de cambio para pagar unas compras hechas en una ferretería al señor A, y éste a su vez las negocia con B y en este momento sufre la alteración el título-valor y se endosa a C, quien a su vez lo endosa a M, si éste va a cobrar el título a B y a C debe tener en cuenta la alteración que ha sufrido; pero si se dirige contra A o contra el creador del mismo, que fue X, debe tener en cuenta el estado anterior del título. Nuestro Código de Comercio en el artículo que estamos estudiando no se refiere a qué tipo de alteraciones, por lo que tenemos que remitirnos a la Ley de Instrumentos Negociables o ley 46 de 1923, que decía que las alteraciones pueden verificarse sobre cambio de fecha del cumplimiento de la obligación o del lugar donde ésta deba ejecutarse o llevarse a cabo, o adicionarle un lugar de cumplimiento cuando en el instrumento no aparece, o también cuando el monto de la obligación cambia de especie de moneda colombiana a moneda extranjera, o se aumenta o se disminuye la cantidad. A su vez, el mismo artículo estudiado en su inciso final establece que se presume que la suscripción del título-valor es anterior o fue anterior a la alteración, salvo prueba en contrario. Esto significa que si una persona suscribe un título-valor después de haberse alterado, cuando ha sido sujeto de engaño debe probar precisamente que la alteración se produjo antes de que él firmara, para desvirtuar así la presunción que establece el art. 631.

3. SOLIDARIDAD EN EL SUCRIPTOR PLURAL DE UN TÍTULO-VALOR El art. 825, señala que en los negocios mercantiles en los que existan varios deudores, se presume que se obligan solidariamente; presunción aplicable a todo tipo de negocio mercantil y entre éstos al giro, otorgamiento, aceptación, endoso y negociación de los títulos-valores, lo mismo que su compra para la reventa o permuta etc. de acuerdo con lo estipulado por el ordinal 6 del art. 20, es decir la solidaridad mercantil para las obligaciones, tiene su fuente en el artículo mencionado inicialmente. En referencia a los títulos-valores, concretamente dos artículos. tratan este aspecto, el 632 y el 792; el primero habla de las obligaciones solidarias adquiridas por un suscriptor plural en un mismo grado en el título-valor; el segundo tiene que ver con la solidaridad de cualesquiera de los obligados vinculados en el título, el cual trataremos en el numeral tercero del capítulo XXI de esta obra. Entrando en materia, el primer inciso del art. 632, dispone, que si dos o más personas suscriben un título-valor en un mismo grado, como giradores, aceptantes, otorgantes, endosantes o avalistas, se obligan solidariamente. Existe obligación solidaria, cuando se puede cobrar indistintamente de varias personas, la totalidad de una prestación (solidaridad pasiva) o cuando uno de varios acreedores puede exigir indistintamente al deudor, el cumplimiento de una prestación (solidaridad activa, art. 1568 del Código Civil). La solidaridad tiene su fuente en un testamento, en un contrato o en la ley y así mismo se denominará solidaridad testamentaria, contractual o convencional y legal. Atendiendo estas consideraciones, la solidaridad del art. 632, tiene su fuente en la ley y por recaer en un suscriptor del título, es de tipo legal y pasiva, y su regulación no corresponde al Código de Comercio sino al Código Civil. Son ejemplos de la solidaridad prevista en la citada norma los siguientes: a´) Si A y B, giradores conjuntos en una cuenta corriente, libran un cheque a favor de D; A y B son obligados solidarios en un mismo grado (Giradores). b´) En una letra de cambio girada por A, aceptada por B y C a favor de D; B y C, son obligados solidarios en un mismo grado (aceptantes). c´) En un pagaré librado por X, Y y Z, en favor de M; los tres primeros son obligados solidarios en un mismo grado (otorgantes). d´) En una letra de cambio girada por M, aceptada por N., a favor de R y P, quienes la endosan a Z; R y P son obligados solidarios en un mismo grado (endosantes). e´) En un pagaré otorgado por X a favor de M, B y C avalan las obligaciones de X, siendo obligados solidarios con X en un mismo grado (avalistas). En relación con las calidades de giradores y aceptantes, se tratarán en los capítulos referentes a la letra de cambio y el cheque: sobre las de otorgantes, al hablar del pagaré y las de endosantes y avalistas en los capítulos

VII y VIII de esta obra. Respecto de la solidaridad del art. 632, nos remitimos a los arts. 1568 a 1580 del Código Civil, en donde se observan todas las implicaciones de las obligaciones solidarias en virtud de que el Código de Comercio no trata ampliamente esta materia por disposición directa de los arts. 2 y 822 de dicho estatuto, son aplicables las normas civiles en tratándose de obligados en un mismo grado en el título-valor, así, si la parte suscriptora de un título-valor es plural, por estar compuesta de varios individuos, como giradores, aceptantes, otrgantes, endosantes o avalistas, cada uno de ellos y todos son llamados a responder por la obligación cambiaria y a su vez, el tenedor del título-valor puede dirigirse contra el suscriptor plural en un mismo grado o contra cada uno de los individuos que lo conforman, sin que se le pueda oponer el beneficio de división (Código Civil art. 1571), a menos de haber enunciado expresa o tácitamente a la solidaridad respecto de los deudores en un mismo grado, caso en el cual sólo puede dirigirse contra cada uno de ellos, en la parte proporcional que les quepa en la deuda y si esta renuncia sólo aprovecha a uno o varios de ellos, la solidaridad continúa con respecto de los demás (Código Civil art. 1573). Si un obligado solidario en un mismo grado, ha cancelado el importe y los rios al tenedor del título-valor, surgen dos consecuencias: a) En relación con los coobligados en el mismo grado. El coobligado que paga, se subroga en las acciones y los derechos que tenía el acreedor (tenedor del título, junto con los privilegios y seguridades de éste, pudiendo repetir contra los demás deudores solidarios, respecto de la parte proporcional que le corresponda en la deuda o por toda si la deuda contraída por todos, no ha beneficiado a quien paga (Código Civil, art. 1579), ejemplo: si en una letra de cambio A es el girador, B y C los aceptantes, D el beneficiario, quien la endosa a X. Letra de cambio por valor de $1.000.000 librada a seis meses con interés mensual en el plazo de 3% o sea $180.000. Si X adelanta acción cambiaria en contra de C (Coobligado solidario en el mismo grado; como aceptantes) y éste la cancela, podrá repetir en contra de B, ya no en uso de la acción cambiaria del Código de comercio, sino de una simple acción ejecutiva con las siguientes características: 1. Tendría el mismo término prescriptivo para las acciones ejecutivas previstas en el Código Civil, art. 2530, que es de 10 años y no el término prescriptivo previsto en el Código de Comercio. 2. Al no ser acción cambiaria, el título-valor, perdería dicha calidad para ser un título ejecutivo corriente, que al no estar amparado por la presunción de firmas de un título-valor (art. 793), requeriría del reconocimiento de la firma del coobligado del mismo grado en contra del cual se dirige la acción correspondiente, en contra del cual se dirige la acción correspondiente, esto como medida previa del proceso ejecutivo. 3. En el momento en que un coobligado solidario en el mismo grado, paga la totalidad del importe del título-valor a su tenedor, opera automáticamente la división en cuotas, a prorrata de acuerdo con el número de obligados; de tal manera que el coobligado que ha pagado, sólo puede repetir en contra de sus otros coobligados por la cuota correspondiente, descontando la parte

proporcional que le corresponde a él. En el caso del ejemplo si C pagó $1.180.000, solamente podrá cobrar a su coobligado B, la suma de $590.000, cuota que corresponde a la división entre los dos coobligados, de la suma total adeudada, es decir en un 50% para cada uno. Se exceptúa del caso anterior el coobligado que ha pagado y demuestre que el único o únicos beneficiados con la prestación cancelada han sido el coobligado o coobligados ejecutados, anexando la prueba al respectivo proceso para poder cobrar la totalidad de lo cancelado. Surge en el práctica una consecuencia, cuando la prorrata de los beneficios en los coobligados solidarios en un mismo grado, no resulta de una simple operación matemática (dividir por 2,3 o 4 según el caso), sino es diferente. Así, en el caso del ejemplo, si B y C se beneficiaron de la prestación cambiaria en proporciones diferentes, vgr. B con el 70% y C con el 30%, a nuestro modo de ver a C, el coobligado que ha pagado, le correspondería probar sea en un proceso ordinario o mediante interrogatorio de parte en contra de B, que el beneficio de éste es un porcentaje mayor al de la simple división, o anexar al proceso ejecutivo la prueba de la diferencia en cuanto a los beneficios obtenidos de la prestación.

Igualmente si entre los coobligados solidarios en un mismo grado, acontece que dos de ellos no beneficiados con la prestación entre ellos paga y otro que se ha lucrado en su totalidad; si el que paga inicia acción ejecutiva contra éste, el coobligado no beneficiado con la prestación y diferente al que ha pagado, debe mirarse siempre como un fiador del que ha obtenido el beneficio total. En el ejemplo si B, C y M, son aceptantes solidarios en un mismo grado; M, se mira como fiador de B, beneficiado con la totalidad de la prestación, en relación a C, quien ha cancelado (Código Civil, inciso 2, art. 1579). b) En relación con los coobligados anteriores. El coobligado en un mismo grado que paga, también tiene acción cambiaria en contra de los demás obligados anteriores. En este evento, al tratarse de este tipo de acción, se somete al término prescriptivo del Código de Comercio (3 años, 1 año o 6 meses según el caso); el título-valor no requiere reconocimiento de la firma del demandado, pues goza de la presunción de autenticidad del art. 793 del Código de Comercio, y además puede adelantar la acción por la totalidad de la prestación cambiaria, ya que no opera como en el literal anterior, la división a prorrata entre los coobligados solidarios en un mismo grado. En el ejemplo si B y C son coobligados solidarios en un mismo grado, pero como endosantes del título a X, siendo D el aceptante de la letra, si C le cancela a X la totalidad de la prestación cambiaria, podrá repetir de la misma manera en contra de A (obligado de regreso) o D (obligado principal). Finalmente aclaramos que la regulación de la solidaridad en el presente literal, tiene su fundamento en los art. 785 y 825 del Código de comercio, y la del art. 632 ibídem, en los arts. 1568 a 1580 del Código Civil. La norma del art. 632, no regula la solidaridad, en tratándose de tenedores plurales del título-valor; pero creemos que debe entenderse que el ejercicio de la acción cambiaria en contra de cualquier suscriptor del título-valor, ha de adelantarse de manera conjunta por todos los tenedores plurales; por ejemplo: si una letra de cambio girada por A y aceptada por B a favor de C, quien la

endosa a M, N y F, para que éstos también la acción, deben otorgar poder y endosar para el cobro en forma conjunta, ya que respecto de los tenedores plurales, no recae regulación sobre su solidaridad originada en la ley, testamento o contrato que son las fuentes de la solidaridad y por lo tanto le son aplicadas las normas comunes al respecto.

CAPÍTULO VI

DIVERSAS CLASES DE TÍTULOS VALORES A continuación veremos las diferentes clases de títulos-valores que la ley y la doctrina consideran: 1. TÍTULOS COMPLETOS, INCOMPLETOS O EN BLANCO Los primeros son aquellos en que se han cumplido todos los requisitos y las menciones exigidas por la ley (art. 620). Los segundos, denominados también incoados o empezados, son aquellos en que el suscriptor creador ha implantado su firma, dejando deliberadamente total o parcialmente espacios en blanco, para ser llenados por el tenedor legítimo, de acuerdo con las instrucciones dadas por aquél. Con respecto al título en blanco, se ha aceptado conforme a Bonelli, su identidad on el título incompleto; pero según Carnelutti, la diferencia radica en que el documento está en blanco, cuando quien lo firma remite a un momento posterior, la indicación de algunos de los elementos de hecho que el documento está destinado a representar; en este caso la intención del documentante se halla dirigida a permitir que el título se complete. La tesis de la completud en cambio, se inclina a realizar la voluntad negocial en coherencia con el orden de intereses que objetivamente el acto está destinado a efectuar. Una teoría subjetiva, intención del creador, la otra objetiva, negocial. Para la teoría aplicada en Colombia, el poder de llenado deriva directamente de la ley o no de la voluntad del firmante, por ello, la noción del blanco supone que el título debe ser completado con posterioridad a su emisión y fuera de la esfera del control del firmante (tesis objetiva); no obstante lo anterior, en Colombia se aplican las dos teorías, de una parte se atiende a la intención del documentante, cuando el título no ha circulado y de otra, se presume que el tercero de buena fe, lo ha llenado de acuerdo con las instrucciones, cuando el instrumento ha circulado; la posición objetiva es la de mayor fuerza, dada la naturaleza de los títulos-valores y la necesaria protección de los terceros adquirentes de buena fe.

El título incompleto en cuanto no está dirigido a ser perfeccionado, contiene un

acto nulo; pero Pavone opina que aquél posee la voluntad de crear un títulovalor, al menos parcial, la cual tiene por sí sola, aptitud para generar una situación de peligro, frente a la cual el reclamo de tutela de la confianza del tercer poseedor, asume una relevancia diferente y decisivamente más intensa que la del documental, pues basta exigir la especie parcial mínima, para que el tomador se considere legitimado a completar el título, sin itir posibilidad de oponer al tercero de buena fe, la excepción de no existir intención de completar el título, sino que es a todas luces un criterio objetivista. La responsabilidad cambiaria, aun frente a tercero de buena fe, no es determinada por el documento, sino por el hecho creativo de tal responsabilidad, configurada por la firma del creador, el nombre del destinatario y la calificación del título. En seguida veremos quien puede llenar el título, cuál es el momento para ello, las instrucciones de llenado y su prueba y qué tipo de títulos-valores iten ser girados en blanco. a) Quien puede llenar el título en blanco? El primer inciso del art. 622, dice que cualquier tenedor legítimo podrá llenar los espacios en blanco, queriendo decir con esto que quien detente o posea el documento, conforme a su ley de circulación, estará facultado para llenar los espacios en blanco en él dejados por el suscriptor creador, siempre y cuando lo haga, de acuerdo con las instrucciones dejadas por este. El tenedor legítimo, si se trata de títulos nominativos, es quien lo tiene por endoso o nota de traspaso y entrega, apareciendo su nombre tanto en el título como en el registro que lleva el creador para tal efecto; si es un título a la orden, se legitima quien lo tiene por endoso y entrega o en calidad de tomador o beneficiario del mismo, y en el título al portador, estará legitimado quien lo tenga por entrega. De lo anterior se concluye que quien pueda llenar el título, no sólo es el tomador o beneficiario, sino cualquier tenedor ulterior que lo posea, según su ley de circulación. Por el contrario tenedor ilegítimo es aquel que ha encontrado el documento, lo ha hurtado o se lo ha apropiado ilícitamente, v.gr. si quien ha hurtado un títulovalor en blanco y lo llena, inicia acción cambiaria contra cualquier signatario aún el creador del documento, se le podría oponer la excepción del ordinal 11 del art. 784, a saber, la falta de entrega contra quien no sea tenedor de buena fe, al igual que la ilegitimidad en la causa, por cuanto solamente el tenedor legítimo tiene autorización para el llenado del documento emitido en blanco. b) Término para llenar el título en blanco. Se sabe a partir de qué momento puede ser llenado el título en blanco, esto es de la fecha de emisión del mismo (creación y entrega del tomador); pero la ley mercantil no precisa un término especial, hasta el cual, pueda ser llenado, como si lo hace la legislación italiana, al conceder un término de tres años a partir de la emisión, para que el documento sea completado por su tenedor legítimo; lapso que en caso de ser ignorado por éste, podrá dar lugar a la excepción de caducidad en el llenado del título, la cual es viable en Colombia. Volviendo al primer inciso del art. 622, se consagra que el tenedor legítimo, deberá completarlo antes del ejercicio del derecho incorporado en el título, esto es con anterioridad a la presentación para el pago o al ejercicio de la acción cambiaria para obtener el recaudo de sus derechos. Por lo anterior, se observa

que el legislador no especificó un término concreto para completar el título emitido en blanco, sino la completud del mismo, la hizo depender de una circunstancia, la de ejercitar los derechos incorporados en él, la cual puede variar en cada caso particular; pero puede ocurrir que dentro de las instrucciones verbales o escritas dadas por el creador del documento, aparezca un término o fecha determinados y el tenedor legítimo, no lo haya completado siguiendo la instrucción en dicho lapso, lo cual, aunque en el aspecto probatorio un poco frágil, daría lugar a una excepción de que no fue llenado conforme a las instrucciones (art. 784 ordinal 3). Ahora bien, ¿qué ocurriría si el tenedor legítimo ejercita los derechos incorporados en el título, por medio de acción cambiaria contra su creador o cualquier otro signatario, sin llenar el título o haciéndola de manera parcial? En este caso, el demandado o demandados podrán oponer a las pretensiones del tenedor demandante, la excepción de falta de requisitos para el ejercicio de la acción (art. 784 ordinal 10), ya que el inciso comentado es muy claro al exigir el llenado del documento, antes del ejercicio de los derechos incorporados en él. Sería recomendable que el legislador colombiano, estableciera un término máximo para llenado del título emitido en blanco, con el objeto de que las obligaciones cambiarias incorporadas en él, no se convirtieran en irredimibles o indefinidas, en las que el tenedor legítimo puede llenar el documento esperando mejores condiciones patrimoniales de los deudores, violando así el término de prescriptibilidad de las obligaciones y las acciones, aunque sería aconsejable que el término para el llenado, en últimas sea igual al término de prescripción de las obligaciones derivadas del negocio fundamental que le dio origen al título-valor. c) Instrucciones para el llenado del título en blanco. El art. 622, señala que el título en blanco, deberá ser llenado conforme a las instrucciones del suscriptor (creador) que haya dejado los espacios en blanco y más adelante añade que una vez completado el título, podrá hacerse valer en contra de los que han intervenido en él, antes de ser completado, siempre y cuando sea llenado estrictamente según la autorización dada para ello. Quien da las instrucciones el suscriptor del documento que haya dejado tales espacios, entendiéndose por suscriptor únicamente al creador del documento y no a los demás obligados o signatarios, vgr. los endosantes y avalistas. Así en una letra de cambio girada por A a favor de C y aceptada por B, quien puede dar las instrucciones es A; en una letra de cambio girada por A a su propio cargo a favor de B, A sólo puede dar las instrucciones correspondientes; o en una letra girada por C a su propia orden y aceptada por B, sólo C podrá dar tales instrucciones; en un pagarè, sólo el otorgante del mismo; en un cheque el girador o sea quien dispone de los fondos de su cuenta corriente. Las instrucciones para el llenado son dadas para el suscriptor creador del documento, sea verbalmente o por escrito, por cuando la norma no exige una manera especial para ello. En el segundo caso puede constar en el mismo documento o en la llamada carta de instrucciones, o en un documento aparte que contenga el negocio jurídico que le dio origen al título-valor en blando v.gr. en una compraventa. Aunque en estas dos últimas formas, se presenta una dificultad práctica, ya que la circulación del título-valor en blanco queda sometida al acompañamiento de la carta de instrucciones o del documento en

donde consten las instrucciones. Son ejemplos de la forma escrita de instrucciones, los pagarés suscritos a favor de una entidad bancaria, pues de acuerdo con la circular externa 007 de enero 19 de 1996 de la Superintendencia Bancaria, la carta de instrucciones para llenar un pagaré en blanco emitido a favor de una entidad bancaria, debe contener al menos: la clase de título y su plena identificación, los elementos generales y particulares que no consten en él y para el cual se dan instrucciones, los eventos y circunstancias en que el tenedor legítimo puede llenar el título emitido en blanco; indica la misma circular que una copia de la carta de instrucciones deba quedar en poder de quien las da; igualmente en los créditos hipotecarios otorgados por corporaciones de ahorro y vivienda en los que los deudores además de suscribir la hipoteca abierta, suscriben un pagaré en blanco a favor de la corporación, con carta de instrucciones para el llenado del título; los tenedores de tarjeta de crédito o cuentahabientes de una cuenta corriente bancaria, suscriben pagarés en blanco a favor de las entidades correspondientes con carta de instrucciones para ser llenados en caso de saldos rojos o sobregiros a su cargo. Las instrucciones son reglas o pautas dadas por el creador del documento para que su tendor legítimo, complete los datos necesarios inherentes a los derechos incorporados en el documento, con base en la relación jurídica fundamental, existente entre el creador del título y el tomador o beneficiario; datos que pueden ser: fecha del vencimiento, la cantidad por la que se debe llenar el título, el monto de los intereses moratorios objeto de cobro al momento de ejercitar el derecho, que en muchas ocasiones están de acuerdo o dependen de entidades gubernamentales; el lugar del pago, la autorización de que n caso de deber intereses en el plazo, éstos se adicionen al capital inicialmente prestado; en las deudas adquiridas en Upacs, la autorización para que el título-valor sea llenado por el capital teniendo en cuenta el valor vigente de dichas unidades. Finalmente es bueno destacar que el legislador emplea en el art. 622, la expresión estrictamente de acuerdo con la autorización dada para ello, pero ocurre en la práctica, así lo exija la norma citada, que las instrucciones son amplias en ocasiones vagas, lo que dificulta el cumplimiento de la palabra estrictamente. d) Prueba de instrucciones. Su prueba es importante en tratándose de una acción cambiaria adelantada por el último tenedor del documento completado en contra de los signatarios anteriores, los cuales aleguen que el título no fue llenado conforme a las instrucciones dadas por el creador del documento. En este caso el ámbito probatorio es amplio y los demandados por vía de excepción pueden probar esta circunstancia con documentos, por ejemplo carta de instrucciones, el mismo título o documento que contiene el negocio jurídico que dio origen al título llenado o mediante declaración de parte del demandante o de testigos o por medio de indicios; de todas maneras la carga de prueba, siempre corresponde a los demandados. e) Caso especial del tenedor de buena fe exenta de culpa. El último inciso del art. 622, es una protección clara al tenedor de buena fe exenta de culpa, adquirente de un título-valor antiguamente en blanco y completado antes de negociarse, dice la norma que el título llenado, será válido y efectivo para dicho tendor y que éste podrá hacerlo valer, como si se hubiera llenado de acuerdo con las autorizaciones dadas, por ejemplo: si A gira una letra de cambio ea

favor de C, aceptada por B con las instrucciones de ser llenada por $1.000.000.oo y C en el momento de endosarla a X la llena por $10.000.000.oo, el tendor de buena fe exenta de culpa X, puede adelantar acción cambiaria en contra de A (girador), y B (aceptante) y C (tomador endosante), por la última suma; los demandados deberán pagar dicha cantidad, quedándoles salvas las acciones penales en contra de C, quien llenó fraudulentamente la letra, apartándose de las instrucciones dadas; pero si los demandados ( A y B), logran probar que el tercer adquirente X, adquirió el título-valor con culpa, esto es sin observar la diligencia, prudencia o cautela de un hombre en asuntos ordinarios, que le dieran la certeza de que el título era y había sido completado legítimamente, podrán prosperar en su favor las excepciones que le opongan al tenedor del instrumento en su acción cambiaria. Lo anterior es un desarrollo de la presunción de buena fe, aun exenta de culpa que el legislador mercantil en el art. 835, da a las obligaciones comerciales y los tenedores de documentos que las contengan, entre éstos los títulos-valores. El caso previsto por el último inciso del art. 622, es diferente al del art. 631, en este último caso se trata de un título completo, alterado con posterioridad a su creación por el tomador o un tenedor ulterior, en el caso del ejemplo si la letra de cambio fue girada por A, aceptada por B a favor de C por la suma de $1.000.000.oo y C alteró el título colocándole, diez millones de pesos, se aplica lo dispuesto en el art. 631, es decir que frente a la acción cambiaria de X, C responde por la suma de $10.000.000.oo y los suscriptores anteriores a la alteración, A y B, sólo responden conforme al texto original del título alterado, o sea por la suma de $1.000.000.oo, lógicamente que todo esto es materia de prueba en el respectivo proceso. f) Qué títulos se pueden emitir en blanco. Todos los títulos –valores se pueden emitir en blanco, para ser llenados con posterioridad a la emisión, con excepción de los títulos seriales, bonos y acciones los cuales ya vienen preimpresos. 2. TITULOS TRADICIÓN.

DE CONTENIDO

CREDITICIO,

CORPORATIVOS Y DE

Esta clasificación obedece al tipo o clase del derecho que se incorpora en el título-valor. Los de contenido crediticio, llamados por la doctrina obligacionales, son aquellos en los que el derecho incorporado es una suma de dinero, ya sea mediante una orden, como sucede en la letra y en el cheque, o mediante una promesa, como el pagaré. Los títulos corporativos, también denominados de participación o personales, son aquellos cuyo objeto principal no es tanto el derecho a un crédito, sino más bien el poder o la facultad de endilgarle al poseedor de los mismos una calidad especial de miembro de una corporación. El caso típico de esta clase de títulos lo conforman las acciones, que confieren a su poseedor la calidad de socio otorgándole derecho de participar en las decisiones de las asambleas, así como en las deliberaciones (carácter deliberativo) o en las utilidades de la sociedad, normales o excepcionales en caso de liquidación (de carácter económico), o simplemente a ejercer una función fiscalizadora, como es la revisión de libros. Se denominan corporativos, puesto que recordando la clasificación de personas jurídicas en derecho civil, las corporaciones son aquellas agrupaciones de personas que persiguen o no fines de lucro; en nuestro caso, desde luego se trata de las corporaciones con

ánimo de lucro, es decir, las sociedades, y específicamente las anónimas y las en comandita por acciones. Respecto del tercer tipo de títulos, los de tradición, igualmente llamados representativos de mercancías, son los que confieren a su titular un derecho real sobre mercancías, de tal manera que no puede transferirse el dominio de éstas sin transferirse el título. Tales serían el certificado de depósito, la carta de porte o conocimiento de embarque. 3. TITULOS AL PORTADOR, A LA ORDEN Y NOMINATIVOS Esta Clasificación obedece a la ley de circulación que veremos en el capítulo VII de esta obra. Los títulos al portador son aquellos que con la autorización de la ley (art. 668) se expiden a persona indeterminada, pero determinable, y que se negocian con la mera entrega de los mismos. Cuando decimos con la autorización de la ley nos estamos refiriendo a que si una norma no autoriza que un título-valor sea al portador, entonces por más que sea expedido a persona indeterminada no produce ningún efecto. En nuestra legislación pueden ser títulos al portador: la letra de cambio, art. 671, numeral 4º ; el pagaré, art. 709, numeral 3º, el cheque, art. 713 numeral 3º, el certificado de depósito y el bono de prenda, art. 763; la carta de porte y conocimiento de embarque, art. 768, numeral 4º. Los títulos a la orden son aquellos que se expiden a favor de una persona determinada y negociables mediante el endoso y la entrega de los mismos (ver capítulo VII). Son ejemplo de títulos a la orden: el cheque y la letra de cambio. Los títulos son nominativos cuando se expiden a favor de una persona determinada y necesitan para su negociabilidad no solamente la entrega de ellos, sino también la inscripción de un registro especial que lleva el creador del mismo, y en forma facultativa el endoso. 4. TÍTULOS TÍPICOS O NOMINADOS Y ATÍPICOS O INNOMINADOS Los primeros son los regulados por la ley; los segundos no están regulados por la ley, sino que son creación de la costumbre; y sin embargo, entre nosotros, de acuerdo con lo expuesto al hablar del requisito esencial de la legalidad, no existen sino títulos-valores típicos. Los atípicos no, puesto que nuestro derecho es ante todo escrito y no consuetudinario. La discusión se centra sobre la posibilidad de crear títulos-valores por la costumbre. Por tipicidad, ha de entenderse la reglamentación legal, y por nominación la simple mención o reconocimiento que de los mismos haga la ley. La tesis predominante a este respecto en la jurisprudencia colombiana, es la de negar que existan fuentes creadoras de títulos-valores distintas de la ley. Las superintendencias Bancaria y de Sociedades sostienen que la ley no es la única fuente creadora de títulos-valores; así, el C.D.T. (Certificados de Depósito a Término) y los T.A.N. (Títulos de ahorro Nacional), son títulos-valores por reunir los requisitos generales que para éstos exige la ley. Igualmente conceptúan que los títulos-valores no se reducen a los enunciados en el libro III, título III del Código de Comercio, así como no resultan taxativos

los requisitos del art. 619 y por tanto se da valor a la creación de títulos-valores atípicos. a) Posiciones doctrinarias. Quienes están en contra se basan en el carácter excepcional de los títulos-valores frente al régimen general de las obligaciones y por ello carece la costumbre de fuerza normativa. Para sostener su tesis se apoyan en el concepto de tipicidad, por lo cual exigen nominación de cada título en la ley. Quienes están de acuerdo se apoyan en el carácter dinámico del derecho comercial y afirman que sostener la tesis contraria es convertir en rígido un derecho por naturaleza móvil en la enumeración no taxativa del art. 621 y del valor que la ley otorga a la costumbre como creadora de derecho; por tanto los documentos que reúnen los requisitos de los arts. 619 y 621 del Código de Comercio, son títulos-valores, siempre que no violen prohibición alguna, así no estén tipificados ni nominados en la ley. Sanín Echeverry considera que en la medida en que un documento reúna los requisitos esenciales contenidos en el Código de Comercio, se podrá afirmar que se trata de un título-valor y en consecuencia le será aplicable la legislación cambiaria y sus efectos. Los autores que están en contra, fundamentan su posición en el principio de tipicidad para negar a otros documentos, aparte de los mencionados en el Código de Comercio, aparte de los mencionados en el Código de Comercio, el valor de títulos-valores. Por ello suponen que la supresión de la costumbre, hecha en el art. 621 del Código de Comercio es intencional para evitar “títulosvalores” diferentes a los tipificados en la ley. b) Tesis intermedia. Luis Helo Kattah, sostiene que pueden existir títulosvalores no tipificados por el Código de Comercio, pero sí por la ley, negando así valor creador a la costumbre. Rodríguez Azuero, Por su parte, los asimila a letra o pagaré de acuerdo con la naturaleza de la obligación contraída.. Así mismo, consideran que sólo la ley puede regular las situaciones de excepción y como el título atípico es una excepción a la regla consagrada en el título III, le niegan la calidad de título-valor. 5. TÍTULOS ABSTRACTOS Y CAUSALES O CONCRETOS Esta clasificación obedece a los efectos de la causa en la vida del título, y al principio de abstracción. Los primeros son aquellos que se desvinculan por completo de la causa que les dio origen, es decir, del negocio jurídico o relación jurídica subyacente. Por ejemplo, la letra de cambio con la que se paga la venta de un bien (negocio jurídico o relación jurídica subyacente); los segundos son aquellos que no se pueden desvincular de la causa que les diò origen, como es el caso de las acciones, puesto que si la sociedad que ha emitido o creado dichos títulos desaparece, desaparecen también las acciones.

El principio de abstracción no es esencial al título-valor; sólo caracteriza el derecho del tercer poseedor de buena fe, y es por ello que el orden jurídico, con el fin de proteger a ese tercero o facilitar la circulación, desprende del contenido del negocio cualquier intento personal y atribuye efectos jurídicos a la declaración de voluntad pura y simple. La abstracción implica que contra el tercero no pueden ejercerse las excepciones personales. 6. TÍTULOS RESTRICTIVOS Y NO RESTRICTIVOS Son títulos que se clasifican de acuerdo con el alcance de su negociabilidad. Son restrictivos si se limita su negociabilidad mediante la inserción de cláusula como la de “no negociable”, “no transferible por endoso”, “sin mi responsabilidad”, “ páguese al primer beneficiario”. Pero estas cláusulas de restricción sólo se aplican a los cheques, con excepción de la “sin mi responsabilidad” que es aplicable a todos los títulos-valores cuando se endosan. Y los nos restrictivos, aquellos cuya negociabilidad no está limitada. 7. TÍTULOS SINGULARES Y SERIALES Éstos van de acuerdo con la forma de creación, los primeros son aquellos que ofrecen características individuales que los diferencian de otros, por ejemplo en el caso de una persona que va a comprar un bien, gira como medio de pago un cheque. Los segundos son los que ofrecen características genéricas de tal manera que no se pueden diferenciar unos de otros, como es el caso de la emisión de acciones o bonos hecha por una sociedad. 8. TÍTULOS NACIONALES Y EXTRANJEROS Se clasifican de acuerdo con el origen, territorial de los títulos. Los primeros se crean conforme a la ley colombiana, es decir, al título III del libro III del Código de Comercio; y los segundos según la ley extranjera. Sin embargo, en nuestro Código prácticamente los títulos-valores creados conforme a la ley extrajera o leyes foráneas los nacionalizó el art. 646 del Código de Comercio Colombiano, al expresar: “Los títulos creados en el extranjero tendrán la consideración de títulos-valores si llenan los requisitos mínimos establecidos en la ley que rigió su creación”, lo que significa que un título-valor extranjero para ser considerado en Colombia solamente necesita cumplir los requisitos establecidos en la ley que lo creó, o sea la ley inglesa, la norteamericana, la de Guatemala, la de México, etc., aunque esté en contravención con los requisitos establecidos por títulos-valores colombianos. Realmente, ¿cuál es el porqué del tratamiento preferente que se ha dado a los títulos-valores por el Código de Comercio? La única explicación posible es la de que nuestro Código ha hecho esto para facilitar las transacciones internacionales con títulos-valores extranjeros; luego, para ser exigible en Colombia un título-valor creado en el extranjero es necesario acompañar a la demanda la legislación del país en que se creó el título, para verificar que dicho documento si reúne los requisitos del título-valor y por consiguiente se compromete la jurisdicción colombiana para conocer y fallar en esta clase de procesos, ya que, con excepción de lo dicho, a los títulos extranjeros le es

aplicable la legislación Colombiana.

CAPITULO VII

CIRCULACION DE LOS TITULOS-VALORES Noción y alcance Circular quiere decir moverse en derredor. Podemos definir la circulación de los títulos-valores como la movilización mercantil de esos títulos. Al hablar de la legitimación especificamos que ésta depende de la forma de circulación del título, es decir, que el tenedor será legítimo cuando posea el instrumento de acuerdo con su ley de circulación (art. 647); de tal manera que cuando se nos presente un tenedor que no posea un instrumento en armonía con las reglas establecidas por la ley para su circulación, estaremos frente a un tenedor ilegítimo. Ahora bien, el art. 630 de nuestro Código de Comercio hace depender la forma de circular un título valor, de la voluntad del creador del mismo: girador, librador, otorgante, etc., o sea, si se cambia el modo de circulación sin la aquiescencia del creador del título, los tenedores posteriores al cambio serán tenedores ilegítimos a su vez; aunque dicho artículo haga depender la forma de circulación de la voluntad del creador, ésta debe someterse a las reglas establecidas por la ley a partir del art. 648. Siendo los títulos nominativos, al portador o a la orden, su forma de moviliza ción comercial es diferente. A continuación trataremos de explicarla. Títulos nominativos Es la forma más restringida de circulación de los títulos-valores establecida por la ley, pues se requiere que el creador del título, es decir el obligado, lleve un registro en el cual aparezca el nombre del tenedor, para que se considere legitimado en el ejercicio de los derechos incorporados al mismo. En caso Contrario, existiendo disparidad entre el nombre indicado en el registro y el nombre que aparece en el título, estaremos frente a un tenedor ilegítimo. La negociación de un título valor de carácter nominativo exige la notificación de la transferencia al deudor o al acreedor del título, para que haga la inscripción en el registro que lleva, de la persona o del nombre del adquirente. Esta inscripción se puede hacer, ya sea a solicitud del tradente o transmisor o del adquirente del título valor nominativo, cuando se le ha transferido por endoso, lo cual hace de este elemento un requisito meramente accidental en la circulación o negociación de los títulos nominativos, pues haya o no endoso, de todas formas la inscripción debe hacerse (art. 648). Cosa muy diferente sucede cuando el creador del título nominativo se niega a hacer la inscripción existiendo o no justa causa. En el primer caso, podemos citar como justa causa el hecho de que se niegue una sociedad anónima a realizar la inscripción de un adquirente de acciones, cuando estas acciones en el anterior propietario han sido embargadas por orden judicial, según el art. 415 del Código de Comercio. Ahora bien, en caso contrario, al no haber o existir justa causa, el adquirente puede acudir al juez para que ordene la anotación respectiva en el libro de registro que lleva el obligado (art. 650).

En los títulos nominativos, el creador del título, es decir el obligado, puede exigir la autenticidad de la firma del tradente pero meramente como una facultad, no significa que esté obligado, pues si opta por esta facultad precisamente está rompiendo o constituyendo una excepción a la presunción de autenticidad de los títulos-valores (Código de Procedimiento Civil, art. 252, inciso final y Código de Comercio, art. 793). En sentido opuesto, si no exige dicha autenticidad se presume auténtica la firma del tradente (art. 649). Aunque los artículos del Código de Comercio no dicen nada al respecto, se infiere que el creador del título, luego de hacer la nueva inscripción, debe extender un nuevo título adquirente, pues sabemos que según la letra del art. 648, solamente se considera tenedor legítimo aquel cuyo nombre aparece en el documento y en el registro que lleva el obligado, lo cual quiere decir que en la circulación de títulos nominativos siempre habrá un cambio físico y no jurídico de título, lo que no sucede con los títulos a la orden y al portador, pues lo que se transfiere es el mismo título, sin existir cambio alguno. Son ejemplos de títulos nominativos las acciones de sociedades en comandita por acciones (art. 344), acciones de sociedades anónimas (art. 377), bonos de prenda (art. 763), bonos convertibles en acciones (Resolución 400 de 1995, Supervalores), y conocimiento de embarque (art. 1636). Títulos a la orden 1. Noción y alcance Como quedó dicho anteriormente, al hacer la clasificación de los títulos-valores, son aquellos que se expiden a favor de persona determinada y se les agrega la cláusula a la orden, o se expresa en el mismo instrumento que son transferibles por endoso, o se dice que son negociables, o se indica su denominación específica de título valor (art. 651). El hecho de que se expidan a la orden quiere decir que se respeta la autonomía del primer beneficiario, lo que él ordene, el destino que quiera darle al documento, esto es, o cobrarlo directamente o negociarlo; además, por mandato de la ley se determina su forma de circulación, al decir el art. 651 del Código de Comercio ... y se transmitirán por endoso y entrega del título..., lo que significa que el endoso y la entrega, o sea el desplazamiento material del título de manos del endosante al endosatario, son los únicos elementos que hacen posible la circulación de este tipo de títulos-valores. Como ejemplo de documentos que pueden ser títulos a la orden y lógicamente participar de esta forma de circulación, tenemos la letra de cambio, el cheque, la factura cambiaría, el bono de prenda, la carta de porte, el conocimiento de embarque y los bonos. 2. Concepto de endoso El endoso es un escrito rio e inseparable del título valor, por medio del cual el acreedor cambiarlo transfiere el dominio del mismo a un tercero, lo entrega para su cobro o lo da en garantía de una obligación. Como se observa, hay una sustitución del acreedor cambiarlo por un tercero; en unos casos, éste se convierte en propietario del título (endoso en propiedad) o adquiere, entre

otras, la facultad para el cobro (endoso por procuración) o, las facultades propias del acreedor prendario (endoso en garantía). 3. Requisitos del endoso 3.1 Debe constar por escrito Esta característica es esencial para que exista el endoso, pues no se conciben endosos en forma verbal; puede hacerse constar en el mismo texto del título valor o en hoja adherida a él (allonge), cuando el anverso o el reverso del instrumento está totalmente copado (arts. 653, 666). Este escrito se integra al documento, hace parte física de él, conforma una unidad. Es conveniente, para evitar sustituciones fraudulentas de la hoja adherida, que el último endoso abarque la parte final del título y la inicial de la hoja. 3.2 Debe ser puro y simple Esto quiere decir que los endosos no pueden estar sujetos ni a plazo ni a condición. En el primer caso, simplemente limita su exigibilidad al transcurso del tiempo; cosa muy distinta es que el endoso se someta a la fecha del vencimiento que trae el mismo título valor. Tampoco puede estar sujeto a una condición, o sea al acontecimiento futuro e incierto que no se sabe si sucederá o no, pues el mismo art. 655 dice que si se pone una condición, ésta se tendrá por no puesta, lo que quiere decir que aunque las partes quieran estipular condiciones, el endoso se tendrá como puro y simple. 3.3 Debe comprender la totalidad de la prestación Cuando se hace la transferencia de un título por endoso deben incluirse todos los derechos tanto los principales como los rios. No puede haber un endoso por cantidad menor de la indicada en el título valor, pues cuando esto sucede, se aplica lo que especifica el artículo antes mencionado ... El endoso parcial se tendrá por no escrito..., lo que quiere señalar que el requisito de transferir la totalidad de los derechos mediante el endoso es un requisito esencial a su existencia, pues, como quedo transcrito, si es parcial se tiene por no escrito, y lo que se tiene por no escrito no existe, a diferencia de los endosos condicionales, en los que la condición se mira como no escrita, el endoso sigue existiendo puro y simple por mandato del mismo artículo. 3.4 Firma del endosante Para que exista el endoso se requiere la firma del endosante o persona que transfiere el título. Esto constituye un requisito esencial, pues el art. 654, dice en su parte final que la falta de firma hará inexistente el endoso; sin embargo, el mismo Código de Comercio trae una excepción según la cual el endoso se perfecciona sin la firma del endosante, en el caso del art. 665, referido al endoso entre bancos, en el cual bastará simplemente el sello de endosante, que como es lógico no es una firma en el sentido estricto de la palabra. Aunque en la parte general de los títulos-valores cuando se refiere a la firma se permite la sustitución de ésta, por medios mecánicos, creemos que éste, es uno de esos casos. Ahora, si quien firma como endosante es un apoderado o mandatario de un tercero, además de la firma se requiere que acredite dicha calidad (arts. 663 y 640). Se advierte que la firma es el único requisito esencial del endoso, a menos que se trate de endoso en procuración o en garantía, los cuales además exigen cláusulas especiales (ver tipos de endoso).

Por último, se recomienda que todo endosante asiente junto a su firma el número de identificación, no sólo para tener claridad frente a endosatarios posteriores sino para evitar homonimias. 3.5 Fecha del endoso y nombre del endosatario El primero de los elementos mencionados, es decir la fecha, no es esencial para la existencia del endoso; en caso de faltar, el art. 660 trae la solución al respecto como norma supletoria que es, especificando que a falta de fecha o cuando ésta se omita, se presume que la fecha del endoso es la misma en que se verificó la entrega del título valor por parte del endosante al endosatario. Aparentemente la fecha no tendría valor alguno, sin embargo, al establecerla como factor comparativo con la fecha de vencimiento del título se halla su importancia, aspecto que trataremos cuando veamos el endoso propio e impropio. Por otro lado, el nombre del endosatario tampoco es esencial a la existencia del endoso, pues de faltar aquel, simplemente estaríamos frente a un endoso en blanco con las características y los efectos que se aplican más adelante. 3.6 Entrega del título Acogiéndonos a lo dispuesto por el art. 625, en el sentido de que toda obligación cambiaría deriva su eficacia de una firma puesta en el título valor y de la entrega del mismo con la intención de hacerlo negociable, es perfectamente predicable en relación con el endoso, ya que si el título firmado por el endosante no se entrega con la intención de especular comercialmente con él, el endoso no tendría ninguna razón jurídica para existir; por lo tanto es esencial a esta figura jurídica la entrega del título valor al endosatario con la intención a que nos hemos referido (véase teoría de la emisión). 4. Tipos de endoso 4.1 Endoso en blanco El tenedor original o derivado de un título valor a la orden, para efectos de su negociación, podrá estampar únicamente su firma, sin indicar el nombre del endosatario, estando frente al endoso en blanco en contraposición al endoso determinado o especial, en que sí se señala el nombre del adquirente del título transferido. El tenedor de un título valor a la orden, recibido por endoso en blanco, tiene cuatro formas de colocarlo en circulación: • Anotar su propio nombre al pie de la firma del endosante, al momento de exigir al deudor la prestación cambiaría incorporada en el título, por ejemplo: si A gira una letra de cambio aceptada por B, a favor de C, quien la endosa en blanco a D, éste al exigir la prestación cambiaría al aceptante B, debe colocar al pie de la firma de su endosante C, su nombre como páguese o endoso a D. • El tenedor puede igualmente colocar su nombre al pie del endoso en blanco y transferirlo a un tercero, estampando su firma en el título; esta forma de circulación vincula cambiariamente tanto al tenedor que negocia el título, como a su endosante. En el caso del ejemplo, si D coloca su nombre al pie de la firma de C, páguese a D y lo firma para negociarlos a favor de E. • Si al momento de transferir el título valor a la orden, endosado en blanco, su tenedor escribe al pie de éste, el nombre de un tercero. En el ejemplo, si D

escribe al pie de la firma de C, páguese o endoso a E. Aquí no se requiere la firma de D, quien queda desvinculado cambiariamente. • Transferir el instrumento, simplemente con la entrega; lo cual tiene como efecto de desvinculación cambiaría del tradente o de las personas que en el futuro lo transfieran de la misma manera. En el ejemplo, si D entrega el Título a E y éste a su vez a F quien cobra la prestación cambiaría; D y E no quedan vinculados cambiariamente en el documento por no haber estampado su firma. En el endoso en blanco, sólo se vincula cambiariamente, quien estampa su firma al momento de su negociación, en virtud de que la eficacia de un título valor deriva de una firma puesta en él y en lo dos últimos casos, el transferirente no ha estampado su firma. En el endoso en blanco se produce la mutación de la legitimación nominal o indicación en el endoso de la persona del endosatario, por la legitimación innominada, en donde la posesión del título, determina la persona del legitimado. En el endoso en blanco, la sola firma del endosante, es elemento suficiente como signo de legitimación plena. El lugar del endoso en blanco y su indicación de endoso, deben estar plenamente determinados, pues se corre el riesgo de confundir la firma de endosante en blanco con la firma de avalista. Este tipo de endoso hace circular el título como si fuese al portador; pero ello no significa que se trata de un título con tal ley de circulación, pues en el momento de ejercer los derechos respectivos, el tenedor deberá completar el título colocando su nombre. Su ventaja es que los tenedores intermedios se liberan de cualquier vínculo con el último tenedor, debiendo éste perseguir a los obligados anteriores, cuyas firmas obren en le cuerpo del título. Ocurren en la práctica, algunas situaciones extrañas a la naturaleza del endoso en blanco, como son: • Tratándose del cheque puede suceder que lleve varios endosos en blanco y su tenedor presentándolo al banco librado, si existen fondos suficientes, obtener el pago del instrumento. El banco librado a nuestro modo de ver, viola lo preceptuado por el art. 654, al cancelar cheques, sin el lleno previo del endoso con el nombre del tenedor; en el Código de Comercio, dada la situación anterior, debería existir en la norma citada, una excepción al respecto.

• Si el tenedor de un título valor que le fue endosado en blanco, adelanta acción cambiaría para su cobro, sin llenarlo con su nombre, suelen los juzgados initir, o a veces rechazar las demandas por falta de este requisito, violando así el art. 85 del Código de Procedimiento Civil, en donde se indican las causales taxativas para la inisibilidad o rechazo de la demanda y en tal norma la falta de lleno del endoso en blanco, con el nombre del último tenedor, no constituye falta de requisitos de la demanda, sino de la acción cambiaría, que sí da lugar a favor del demandado, a la excepción prevista en el ordinal décimo del art. 784. En conclusión, ningún despacho judicial puede initir o

rechazar una demanda por falta de este requisito; pero sí es isible la respectiva excepción, siempre y cuando sea alegada oportunamente por el demandado. Igualmente el art. 654, ibídem, indica que el endoso al portador, se tendrá como endoso en blanco; caso que ocurre al llenar el endoso en blanco con la expresión endoso o páguese al portador y al cual le son aplicables los cuatro casos de poner en circulación el título valor a la orden, tratados al principio de este tema. El último inciso del mismo artículo, señala que la falta de firma, hará al endoso inexistente; advertencia a nuestro modo de ver innecesaria, por cuanto la característica principal del endoso en blanco es la firma del tenedor en el momento de su negociación y si no hay firma por parte de éste, simplemente no hay endoso. 4.2 Endoso al portador No solamente va la firma del endosante, sino también la expresión al portador (art. 654), pero este endoso produce los mismos efectos de un endoso en blanco, luego está sujeto a las mismas cuatro formas que vimos anteriormente. En Colombia se acepta perfectamente dicho endoso; sin embargo, en otras legislaciones comerciales como las de Ecuador y Venezuela, el endoso al portador es totalmente nulo, ya quien se considera que desfigura la norma de la negociabilidad de los títulos a la orden, esto es, la cambia automáticamente. 4.3. Endoso propio e impropio o posterior al vencimiento En la transferencia de un título valor a la orden, reviste especial importancia la fecha del endoso, a la luz del art. 660, el cual señala que el endoso posterior a la fecha de vencimiento, produce los efectos de una cesión ordinaria, esto es, si se hace antes, el título valor a la orden conserva todos sus efectos cambiarios; pero si es posterior a su vencimiento, lo cual debe probarse, si la fecha del endoso no aparece en el título, produce los efectos de la cesión ordinaria de créditos regulada por los arts. 1559 y siguientes del Código Civil; en el primer caso el endoso se denomina propio (antes del vencimiento) y en el segundo, impropio (después del vencimiento): Dispone el art. 1966 del Código Civil, que en lo relativo a letras, pagarés a la orden, acciones al portador y otros modos de transmisión regulados por el Código de Comercio, o por disposiciones especiales, las normas de este título (el de la cesión de crédito) no se aplican; constituyendo lo dispuesto por el art. 660 del Código de Comercio, para el endoso impropio o posterior al vencimiento del título valor, una excepción a la norma civil, pues en este caso son aplicables los efectos de la cesión de créditos, regulada por el Código Civil y los cuales veremos a continuación: • El endosante garantiza la existencia del crédito incorporado en el título valor a la orden, endosado de manera impropia, al tiempo o a la fecha de éste, esto

es que el crédito le pertenecía en dicha fecha (art. 660 y Código Civil, art. 1965). Lo anterior compromete la responsabilidad del endosante frente a su endosatario, en la fecha del endoso impropio acerca de la existencia del crédito, por ejemplo si el título a la orden, endosado impropiamente, en la fecha de éste, se encontraba cancelado por el deudor preescrito o afectado de nulidad, o entre el endosante y uno cualesquiera de los obligados de regreso o principal existía compensación habiendo endosado por la totalidad del crédito, ya había un pago parcial sobre su importe o estaba afectado por una resolución del contrato fundamental que le dio origen. En estos casos si el endosatario tramita acción cambiaría en contra de alguno de sus obligados anteriores a su endosante y es probado por vía de excepción, uno de los hechos relacionados anteriormente, el endosante impropio es responsable de su importe en su totalidad, así el crédito se encuentre cancelado, resuelto el contrato que le dio origen etc., pudiendo el endosatario iniciar acción cambiaría nuevamente contra aquel y obtener el pago de crédito y los rios incorporados en el título, ejemplo, si C gira una le tra de cambio aceptada por M, a favor de G, quien la endosa a T y éste la endosa con posterioridad a su vencimiento a P por valor de un millón de pesos y P inicia acción cambiaría contra C y M, quienes alegan la cancelación total del título valor; P en virtud del efecto previsto en el art. 1965 del Código Civil, podrá iniciar acción ejecutiva contra T para obtener el pago del título valor. En el mismo ejemplo, si M, al mismo tiempo era deudor de G, por la suma de $600.000,00 y E inicia acción cambiaria contra G, éste le puede oponer la excepción de compensación por dicha suma y obtener únicamente el pago del saldo o sea la suma de $400.000,00; pero le queda abierta la acción en contra de T, su endosante impropio, para obtener el pago del resto. Todos estos efectos se dan por cuanto en el endoso impropio responde de la existencia del crédito, al momento del endoso. • El endosante no es responsable de la solvencia del deudor, es decir de la cobrabilidad de la prestación cambiaría incorporada en el título valor a la orden, a menos que se haya obligado de manera expresa en el documento y en este caso sólo será responsable de la solvencia presente y no de la futura, a menos que se haya comprometido expresamente en el título y en uno o en otro caso, sólo será responsable del precio o emolumento, percibido como consecuencia del endoso impropio. En el caso del ejemplo anterior, si P inicia acción cambiaría en contra de C y M, quienes se encuentran en situación de insolvencia, no pudiendo pagar el importe del título valor, P podrá cobrar nuevamente el título valor a T, su endosante impropio, solamente en el evento de que éste, haya comprometido expresamente en el título valor, su responsabilidad respecto a la solvencia del deudor. Es bueno observar que así el endosante impropio haya comprometido su responsabilidad respecto de la solvencia del deudor en forma expresa en el título, si su no cobrabilidad se debe a culpa imputable del endosatario impropio, la responsabilidad del primero se purga con la irresponsabilidad del segundo; si en el ejemplo anterior, P deja prescribir en sus manos el título valor que le fue

endosado impropiamente, esto es que la no cobrabilidad con base en la prescripción, se debe a su propia culpa y no es atribuible a su endosante im propio T, si ha iniciado acción cambiaría en contra de C, M y G y éstos alegando la prescripción es decretada a su favor, no por esto P puede dirigirse en acción cambiaría contra T.

En conclusión, la responsabilidad del endosante impropio respecto de la solvencia del deudor (obligado directo o de regreso), debe ser expresa en el título valor a la orden, e igualmente para que comprometa su responsabilidad, respecto a la solvencia futura del deudor o para que vaya más allá del precio o emolumento percibido, debe expresarse en el documento, de lo contrario no es responsable. 

Los efectos previstos en los numerales anteriores, de acuerdo con el art. 1965 del Código Civil, sólo se aplican cuando el endoso impropio tiene su fundamento en un negocio jurídico oneroso, pues en los endosos impropios que tengan causa gratuita no operan tales efectos, radicados en cabeza del endosante impropio. Por ejemplo, si P obtuvo el título valor endosado impropiamente mediante donación hecha por T, su endosante impropio y se inicia acción cambiaría contra C y M y no puede obtener el pago del título por cualquiera de las razones estudiadas en el literal 4.3.1, no puede iniciar acción cambiaría contra T.

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El obligado anterior al endosante impropio, sea principal o de regreso puede oponer al tenedor del título valor, las excepciones personales del endosante impropio, derivadas del negocio jurídico que sirvió de fundamento al endoso impropio. En el caso del ejemplo, si T le endosó impropiamente la letra a P, como parte del precio en la compra de un vehículo, afectado de evicción o vicios redhibitorios y éste inicia acción cambiaría para su cobro en contra de C, M y G, éstos podrán oponer a su acción, la excepción derivada del contrato de compraventa entre T y P, a. saber, la evicción o la existencia de vicios ocultos en la cosa vendida.

Reviste importancia aclarar e insistir en que el art. 660 hace aplicable al endoso impropio o posterior al vencimiento, los efectos de una cesión ordinaria, ya explicados y no los requisitos de notificación o aceptación del endoso por parte del deudor; en este sentido el Tribunal Superior de Santa Fe de Bogotá, sala civil señala: ...8. Aclarando lo anterior, debe abordar enseguida el Tribunal el examen de la primera excepción de fondo, denominada falta de legitimación en la causa, fundada, según se vio en los antecedentes que se dejaron extractados, en que, como se endosaron las facturas en fecha posterior a la de su vencimiento no se perfeccionó la cesión por no habérsele notificado al deudor, sin que, por lo mismo, pudiera haber ocurrido la entrega material de los

títulos por parte del cedente al cesionario, debido a que los originales los tiene la demandada Altanare. Sobre el particular, ha de decirse que como el hecho mencionado anteriormente se encuentra enmarcado dentro de la previsión contenida en el artículo 660, ín fine, del Código de Comercio, según el cual, el endoso posterior al vencimiento del título produce los efectos de una cesión ordinaria, corresponde entonces a la Corporación, precisar como reiteradamente en providencias anteriores lo ha dicho, que la norma no consagra que el acto de transmisión así realizado convierta, desde el punto de vista formal, al endoso en una cesión ordinaria sujeta a las formalidades indicadas en los artículos 1959, 1960 y 1961 del Código Civil, entre las que se requieren, para que produzca efectos, la notificación al deudor y su correspondiente aceptación, toda vez que la verdadera interpretación de la disposición, lo que prevé, es una asimilación o semejanza entre dos actos, pero únicamente en cuanto a que cualquier tenedor posterior que así reciba el título queda sujeto a las excepciones que pudiera proponerle el obligado cambiarlo, quebrándose así, por excepción, el principio de la autonomía que preside esta materia. Acerca del punto, también ha expuesto la doctrina que en esta especial situación no opera la protección tutelar que otorga la autonomía, pues las ventajas que el derecho cambiario da, no se transmiten al endosatario posterior al vencimiento que, estando equiparado al cesionario, ejercita los derechos que correspondían al cedente... En efecto, la ley equipara el endoso póstumo a una cesión, en los efectos, pero no en la forma... (César Vivante, Tratado de Derecho Mercantil, volumen III, la edición, p. 310). Tras observar la Sala que, de un lado, al no estar acreditado que las facturas fuesen endosadas en época posterior a la de la exacción ha de suponerse, conforme al inciso 1° del artículo 660 del C. de C., que lo fue antes del vencimiento, y que, de otra parte, tal cual se expuso al inicio de estas consideraciones, la demandante adujo los ejemplares exigidos por la ley, ha de expresar a continuación que, de itirse en vía de discusión que el acto de transmisión se hubiera hecho después, en todo caso no era menester notificarle a la parte demandada la transferencia de los títulos, pues la consecuen cia de esa negociación tardía, se orienta en la dirección indicada por la doctrina y la jurisprudencia, distinta a la alegada por el recurrente. Este mismo razonamiento permite de paso afirmar que al no haber necesidad de comunicar al deudor dicha transferencia del título valor, nada de raro tiene, en esta materia, que la deudora desconozca al endosatario CESAR A. SOLANO SÁNCHEZ, por supuesto que quien suscribe como obligado cambiarlo, un documento de este linaje, con su sola firma compromete su responsabilidad tanto frente a la parte con quien directamente negoció como también ante las demás personas que posteriormente lo adquieran, según la ley de circulación prevenida en el Código de Comercio. (Sentencia del 5 de febrero de 1997, Magistrado Ponente César Julio Valencia Copete. Ejecutivo de César A. Solano Sánchez, contra Altanare Ltda y Districlaro Ltda.).

4.4 Endoso judicial o remedio Cuando a una persona se le ha transferido un título valor a la orden, por medio diverso del endoso, tiene la facultad de acudir al juez civil de circuito para que por intermedio de un proceso de jurisdicción voluntaria (Código de Procedimiento Civil art. 16, numeral 9), el funcionario judicial haga constar la transferencia en el título o en hoja adherida, según el caso. La constancia colocada de esta manera se tendrá como endoso (art. 653). Como quiera que la manera usual de negociar los títulos-valores a la orden, es mediante el endoso y su entrega, el art. 653, viene a constituir un remedio o solución a la llamada transferencia irregular a que hace referencia el art. 652, de ahí su denominación de endoso remedio, porque subsana una transferencia normal o irregular del título valor a la orden, por medio diverso del endoso y que ésta se demuestre o pruebe ante el funcionario judicial competente. A continuación veremos algunos casos en que se presenta tal transferencia: 4.4.1 Transferencia de título valor a la orden por medio diverso del endoso De acuerdo con la ley de circulación, los títulos-valores a la orden se negocian mediante el endoso y la entrega; pero puede ocurrir en la práctica que por un acto voluntario o un hecho jurídico, se transfieran por medio diverso, casos en los cuales según el art. 653, el adquirente tiene la facultad de acudir al juez civil del circuito, demostrar dicha transferencia y obtener los efectos del endoso a través de la constancia judicial de dicha transferencia. Entre los casos de transferencia por medio diferente al endoso, tenemos: 

En la cesión de créditos, hecha en el mismo documento o en otro separado, evento en el que el transferente debe entregar el documento cedido en donde consta el crédito y aquel en donde consta la cesión, si no aparece en el primero (Código Civil, art. 1959), si la cesión de créditos recae sobre el contenido de un título valor a la orden, el cesionario de acuerdo con el art. 653, podrá acudir al juez para obtener el endoso judicial de que trata la norma. El caso presente constituye una excepción a lo consagrado por el art. 630, en el sentido de que el adquirente de un título valor no podrá cambiar su ley de circulación sin el consentimiento del creador del título; excepción no aplicable en ningún caso a los títulos-valores nominativos o al portador, pues en los títulos a la orden transferidos de manera diferente al endoso, su adquirente puede cambiar la circulación anómala por la correcta, por medio del endoso judicial, sin requerir la autorización del cedente.



El adquirente de títulos-valores en su condición de adjudicatario en una sucesión, podrá acudir al juez y obtener el endoso judicial según el art. 653, demostrando su calidad con la escritura pública que contenga el trabajo de partición, si la sucesión se tramitó ante notario, o se ha hecho ante juez de familia, con la copia auténtica del trabajo de partición, sentencia aprobatoria del mismo y constancia de ejecutoria o con la escritura de protocolización de la sucesión correspondiente.



El adjudicatario de títulos-valores a la orden, en un remate, quien deberá demostrar su condición con la copia auténtica del acta del remate correspondiente, el auto aprobatorio del mismo y la constancia de ejecutoria.

4.4.2 Efectos de la transferencia por medio diverso del endoso (art. 652), sin endoso judicial ¿Qué sucede si el adquirente de un título valor a la orden por medio distinto al endoso, no acude al trámite previsto por el art. 653? En este caso dispone el art. 652, que el adquirente se subroga en los mismos derechos del propietario del título transferido y además, le serán oponibles las excepciones, que se le hubieran podido oponer al enajenante. De lo anterior surgen importantes consecuencias, como son: • Como quiera que en la cesión, el adquirente o cesionario ocupa la misma posición jurídica del cedente o enajenante, el primero no podrá demandar ejecutivamente al segundo, por cuanto es como si se demandara a sí mismo, a menos que expresamente en el título o en el documento en el que conste la cesión, el cedente se haya hecho responsable de la solvencia del deudor. • Si ocurre demanda ejecutiva para el cobro del título valor a la orden, al tenedor del instrumento o adquirente demandante, se le podrán oponer, no sólo las excepciones propias de cada uno de los demandados, sino también las que tienen relación con el transferente cedente o enajenante, rompiendo de esta manera con la autonomía de los títulos-valores, en los que sólo entre vinculados cambiarios inmediatos, son oponibles las excepciones, por ejemplo si A gira una letra de cambio aceptada por B, a favor de C, quien la endosa a D, quien a su vez la transfiere a E por medio diverso del endoso, y éste tramita demanda ejecutiva en contra de A, B y C, puede tener en su contra, las excepciones propias de éstos y además las referentes a D; cosa que no sucedería, si el título valor a la orden se hubiera transferido por endoso o se hubiera cumplido el trámite de endoso judicial previsto en el art. 653. • En el caso del ordinal 1° anterior, al no poder demandar al cedente o enajenante, se rompe con la solidaridad cambiaría del art. 785, pues el demandante tendría que excluir de su facultad de escoger su litis consorcio, al cedente o enajenante a menos que se encuentre en la excepción señalada en el citado ordinal. • Para el ejercicio del derecho incorporado en el título valor a la orden, no le basta a su adquirente la exhibición del mismo, sino que es necesario probar la transferencia (cesión, adjudicación en remate o sucesión etc.), rompiendo de esta manera con la literalidad en los títulos-valores, al requerir un docu mento separado de éstos. • Para legitimarse es absolutamente indispensable demostrar la transferencia con los documentos pertinentes, sea la cesión de créditos, la adjudicación en remate, o en sucesión, etc. 4.4.3 Efectos de la transferencia por medio diverso del endoso (Código de Comercio art. 652), con endoso judicial.

Si ante la transferencia anómala o irregular de que tratamos anteriormente, el adquirente acude por vía de jurisdicción voluntaria ante el juez civil del circuito y obtiene la constancia judicial de que trata el art. 653 de acuerdo con su último inciso, dicha constancia se tendrá como endoso y por consiguiente el título valor a la orden, recuperará todos los efectos cambiarlos que tenía antes de la transferencia anómala, como son la facultad de escoger el litis consorcio que integrará la parte demandada, incluyendo por ejemplo al cedente; el título recupera en su integridad la literalidad y la autonomía en las relaciones cambiarías entre enajenante y adquirente inmediatos en el título; de ahí la importancia de subsanar la transferencia anómala de que trata el art. 652 del Código de Comercio, mediante el endoso judicial del 653, ibídem; remedio no extensivo a los títulos-valores nominativos o al portador. 4.5 Endoso sin responsabilidad Se predica cuándo una persona (endosante) transfiere un título a la orden, mediante endoso, con una cláusula especial que diga sin mi responsabilidad. O cualquiera otra equivalente, con el fin de liberarse de la obligación cambiaría respecto de tenedores futuros. Si así circulare el título valor no se le puede cobrar ni judicial ni extrajudicialmente, en virtud de dicha cláusula (art. 657). Esto tiene un efecto importantísimo, puesto que si el tenedor de un título valor inicia acción cambiaría contra el que ha endosado sin responsabilidad, éste puede oponer perfectamente la excepción de ilegitimidad pasiva en la causa (art. 784, numeral 13).

4.6 Endoso en retorno Existe cuando el título valor a la orden, vuelve a unos de los endosantes anteriores. Así, si un título valor en el que X es el girado-aceptante; A. B, C y D, son endosantes consecutivos , M es el último tenedor, el cual lo endosa a B, se produce el denominado endoso en retorno por cuanto el instrumento vuelve a un endosante anterior, en este caso B. De aquí surgen dos consecuencias: si B quiere endosar un título debe conservar intactos los endosos posteriores a él, pues éstos garantizan las acciones cambiarías de tenedores futuros. La segunda consecuencia, es que si B desea cobrar el documento a la orden, solamente puede hacerlo respecto a A y X, sobre los cuales tiene la calidad de acreedor cambiarlo; pero no en relación con los endosatarios posteriores (C, D, M), por recaer en aquel, la doble calidad del acreedor y deudor, operando la figura jurídica de la confusión a que se refieren los arts. 1724 y 667 del Código Civil. Si el endosatario en retorno coincide con el girador, aceptante u otorgante, según el caso, la obligación cambiaría se extingue de pleno derecho.

4.7 Endoso bancario Al respecto distinguimos dos formas: el endoso que se hace de un banco a otro, pues según el art. 665 del Código de Comercio, se faculta a los bancos a realizar endosos únicamente con su sello, sin necesitar la firma del representante legal, sea gerente, director o presidente del mismo; el otro caso

simplemente es el reconocimiento que hace la ley (art. 664) de lo que en los usos mercantiles se conoce con el nombre de sello de canje, que es una facultad legal que se da a los bancos en caso de que a un cuentacorrentista suyo, le entreguen títulos-valores para ser abonados en su cuenta. En éste, se presentan dos aspectos: uno, la firma electrónica que está dada por el sello de canje colocado al respaldo del cheque, el otro, un endoso sin responsabilidad y en procuración, ya que el banco se compromete a cobrar el valor del cheque en su totalidad o por lo menos hasta la cantidad disponible, y su responsabilidad se limita a cobrar el cheque sin garantizar el pago. Esta facultad consiste en poder cobrar dichos títulos, aun cuando el que se los entrega no se los haya endosado, es decir, haya o no endoso, la ley los autoriza para cobrarlos judicial o extrajudicial-mente, pero exige como requisitos que el banco anote en el mismo título la calidad con que actúa y haga constancia del recibo de los títulos, ya sea en el mismo texto o en el mismo instrumento, o en hoja adherida a él, pero esta forma de endoso que a nuestro juicio es un endoso en procuración de fuente u origen legal, es limitado al cobro judicial o extrajudicial del instrumento, de tal manera que el banco no puede endosar en propiedad el título valor, ni tampoco darlo en garantía de sus obligaciones; además, en la práctica no sólo se aplica esta segunda forma de endoso, en el caso de que una persona entregue títulos para abonarlos en cuenta corriente, sino también cuando se trata de entrega de estos títulos para ser abonados en una cuenta de ahorros, trátese de un banco o de una corporación de ahorro y vivienda u otra entidad similar. Muestra de este segundo tipo o forma de endoso, la encontramos cuando una persona que tiene una cuenta corriente, supongamos que el Banco de Bogotá, hace una consignación en la cual está entregando cheques de bancos distintos, como ejemplo, del Banco Santander, del Banco Popular, etc.; por el mero hecho de la consignación, se entiende que el Banco de Bogotá sólo puede cobrar dichos cheques y abonar el importe a la cuenta del depositante de los mismos. 4.8 Endoso en propiedad Es aquel en el cual el endosante transfiere todos los derechos inherentes al título, es decir, no solamente los principales sino también los rios al mismo y, además, la facultad para que el endosatario ejerza dichos derechos (art. 656). Esto concuerda con lo consagrado por el art. 628. En contraposición con este artículo y el endoso en propiedad o endoso pleno, están los endosos en procuración y en garantía, en los cuales no se transfiere la propiedad (o endoso pleno), sino ciertas facultades legales, que veremos a continuación. 4.9 Endoso en procuración Por este endoso, el endosante mediante cláusula especial y expresa, transfiere al endosatario facultades específicas determinadas por la ley. La cláusula expresa, significa que al pie de la firma del endosante, debe ir el enunciado de una fórmula especial como en procuración, al cobro u otra equivalente como per, pro, p.p., para cobranza, para recaudo etc., v. gr. endoso en procuración al doctor Jaime Restrepo.

El enunciado anterior puede ir en el mismo título o en hoja adherida al mismo (allonge), cuando no existe espacio suficiente para su anotación, siempre y cuando se haga a continuación del instrumento. 4.9.1 Facultades del endosatario Hay facultades otorgadas por este endoso al endosatario, que requieren ser expresadas en el instrumento y otras emanadas directamente de la ley. En cuanto a las facultades legales, el art. 658, determina que el endosatario en procuración tiene la facultad de presentar el título para su aceptación (arts. 680 a 690 y 778); cobrarlo judicialmente, lo que implica tramitar el proceso judicial respectivo, incluyendo la solicitud y práctica de medidas cautelares (Código de Comercio art. 780 y ss. y Código de Procedimiento Civil art. 70); cobrando extrajudicialmente mediante el envío de cartas de cobro o la utilización de medios similares y protestar el título valor en los casos determinados por la ley (arts. 697,727, y 795), o endosarlo en procuración. También la citada norma le concede al endosatario en procuración, los mismos derechos y obligaciones de un representante (arts. 832 y ss.), incluso aquellas facultades que requieren cláusula especial, salvo las que impliquen transferencia del dominio; veamos, el representante de una persona que siempre actúa en nombre y representación de un tercero, nunca lo hace en nombre propio, por lo tanto el endosatario en procuración siempre actuará en nombre de su endosante, quien única y exclusivamente es parte en el correspondiente proceso ejecutivo, en el cual se pretende cobrar el título valor insoluto. Las facultades que impliquen la transferencia del dominio, no van implícitas en la representación encomendada, lo cual debe mirarse en concordancia con el art. 70 del Código de Procedimiento Civil, por el que, el apoderado no tiene las facultades de disposición del derecho, a menos que éstas hayan sido otorgadas de manera expresa. Transferir significa ceder o renunciar un derecho en otro y el dominio se integra por tres elementos a saber: el uso, el disfrute y la disposición material y jurídica del derecho; a la luz de estas precisiones, creemos que hay facultades no implícitas en el endoso en procuración, sino que deben expresarse en el documento, así: 

Desistir del derecho, por cuanto quien lo hace en el fondo está renunciándolo y el endosatario en procuración no puede desechar el cobro de los valores incorporados en el título.



La de transigir, ya que puede implicar una renuncia parcial a los derechos pretendidos por el endosante. El endosatario requiere estar autorizado de manera expresa (art. 2471), toda transacción conlleva disposición del derecho.



Condonar el derecho incorporado en el título, por cuanto quien condona está renunciando o cediendo su derecho a otro, de tal manera que el endosatario

no podrá nunca perdonar lo adeudado a su endosante, así sea parcialmente, a menos que éste lo autorice.



Concesión de rebajas o ampliación de plazos, v. gr., reducción de interés en el plazo, o en la mora, o de su tasa, cobrar parte de la sanción comercial, otorgar un plazo adicional al ya vencido, a menos que el endosante lo autorice o ratifique la gestión.



Endosar el título valor en propiedad o en garantía de obligaciones propias o del mismo endosante.



Confesar, según el art. 197 del Código de Procedimiento Civil.

Las anteriores facultades repetimos, no van implícitas en el endoso en procuración, de tal manera que si el endosatario hace uso de ellas, debe estar autorizado de manera expresa por su endosante o en caso contrario su gestión debe ser convalidada mediante la ratificación del endosante, según lo previsto por el art. 844. En general el endosatario en procuración, por ostentar la calidad de representante, puede realizar todas las gestiones que se encuentren dentro del giro ordinario del negocio encomendado, pero requerirá de un poder especial respecto de aquellas gestiones que la ley así lo exija (art. 840), encontrándonos frente a una contradicción con el art. 658, al decir que el endosatario en procuración tendrá todas las facultades de un representante, incluso las que exijan cláusulas especiales; creemos que entre estas facultades se encuentran todas aquellas que no impliquen transferencia del dominio ni disposición del derecho, por ejemplo, la facultad de recibir, que según algunos despachos judiciales debe ser expresa en el mismo título valor y según otros se halla implícita en la representación ejercida por el endosatario; aclaremos este aspecto: el art. 840 constituye una norma general incluyendo la excepción allí consagrada para todo tipo de representación; lo dispuesto en materia de facultades especiales implícitas por el art. 658 del Código de Comercio, constituye una norma especial aplicable únicamente a los títulos-valores en materia de endoso de procuración; contradicción que debe resolverse a favor de la norma referente a una situación especial como es el art. 658, en atención a lo dispuesto por el ordinal primero del art. 5 de la Ley 57 de 1887, en la que se estipula que la norma especial debe preferir a la general; ahora, si bien es cierto que el art. 70 del Código de Procedimiento Civil, exige para los apoderados, que la facultad de recibir debe ser expresa, en aplicación del mismo art. 5 de la citada ley, la norma especial del art. 658, aplicable sólo a títulos-valores y a la representación que implica el endoso en procuración. Debe preferirse a lo dispuesto por el art. 70 del Código de Procedimiento Civil para los representantes judiciales en materia de la facultad de recibir, es decir, que el endoso para el cobro implica tal facultad, sin necesidad de ser expresada por el

endosante en el documento y por lo tanto, es un error que tratándose de endosatario en procuración, los despachos judiciales se nieguen a expedir el oficio a favor del endosatario, para el pago de títulos judiciales. 4.9.2 Revocación del endoso El endoso en procuración puede dejarse sin efecto o revocarse por el endosante, sea en el texto del mismo título mediante una nota inscrita en él o en la hoja adherida cuando no exista espacio para ello; mediante escrito dirigido al deudor previniéndole sobre la revocación e identificando plenamente el título valor y el nombre del endosatario o también en el caso de que el título valor se esté cobrando judicialmente, a través del memorial dirigido al juez o mediante otorgamiento de nuevo poder, en el que se indique la circunstancia de revocación. No obstante lo anterior, si el tercero paga el importe del título y sus rios al endosatario en procuración, ignorando la circunstancia de la renovación, el pago es totalmente válido.

4.9.3 Muerte o incapacidad del endosante La representación que conlleva el endoso en procuración, no termina con la muerte o incapacidad del endosante, entendiendo que el término muerte no comprende sólo a las personas naturales, sino que es extensivo igualmente a las personas jurídicas; en cuanto a la incapacidad del endosante, por ejemplo, si ha caído en interdicto por disipación o demencia judicialmente declarada.

4.9.4 Aceptación del endoso La aceptación del endoso en procuración, puede ser expresa o tácita; en el primer caso si se indica al lado o debajo de la firma del endosatario y en el segundo, cuando se infiere de actos ejecutados por el endosatario, como envío de cartas de cobro, presentación de la demanda, solicitud y práctica de medidas cautelares, etc. De acuerdo con lo anterior, el hecho de que algunos juzgados initan demandas por falta de acreditación de la aceptación del endoso para el cobro, es totalmente erróneo, ya que la aceptación no es obligatoria sino facultativa del endosatario, en efecto el art. 2144 del Código Civil, nos indica: los servicios de las profesiones o carreras que suponen largos estudios, o a que está unida la facultad de representar y obligar a otra persona respecto de terceros, se sujetan a las reglas del mandato, en tal sentido el endosatario en procuración por ser un representante del tenedor del título valor y además de ostentar la profesión de abogado, se encuentra comprendido dentro de la norma transcrita y por consiguiente le son aplicables las reglas del mandato consagradas en el Código Civil salvo que haya disposición legal en contrario, como es la de la parte final del art. 658, en cuanto a la terminación y revocación del endoso,

explicados en los literales anteriores, que difiere de lo establecido para el mandato consagrado en el Código Civil; así el art. 2150 del Código Civil nos señala: el contrato de mandato se reputa perfecto por la aceptación del mandatario. La aceptación puede ser expresa o tácita. Aceptación tácita es todo acto en ejecución del mandato... Como se puede observar según las normas transcritas, el endoso en procuración no requiere de aceptación expresa por parte del endosatario. 4.10 Endoso en garantía Es aplicable cuando mediante cláusula expresa se constituye un derecho de prenda sobre el título valor a favor de un tercero. La cláusula expresa, debe llevar algún enunciado, como puede ser en garantía, en prenda o cualquier otro equivalente. El endosatario en garantía tiene facultades de endosatario en procuración, pues el título valor puede llegar a vencerse en sus manos y hacer necesario el levantamiento del protesto, la prestación para la aceptación o su cobro judicial o extrajudicial. Además de estas facultades de endosatario en procuración, tiene los derechos de acreedor prendario, derivados de la prenda con tenencia, pues es esencial la entrega de los títulos-valores. Tales derechos se resumen en que el acreedor prendario puede exigir la aplicación de medidas de conservación de los títulos-valores, como puede ser el depósito en una cajilla de seguridad de un banco; o el pago de perjuicios imputables a la culpa del deudor; el derecho de retención mientras no se le cancele la obligación garantizada con dicho endoso y dicha transferencia, y también hacer efectivo el crédito que se garantiza de esta manera mediante la subasta o remate público de los títulos-valores. Al endosatario en garantía no se le pueden oponer las excepciones personales que hubiese podido oponerse a tenedores anteriores (art. 659). Es aconsejable que los títulos-valores dados en garantía tengan un vencimiento coetáneo o posterior al vencimiento de la obligación garantizada, pues de lo contrario la garantía sería inocua e ineficaz, ya que si se venciera el título antes de la obligación principal, una de estas situaciones podría presentarse: que en el título dado en garantía prescribiera su acción cambiaría directa o de regreso antes de hacerse exigible la obligación principal; o que si la obligación principal se está cumpliendo estando vencida la garantía, el acreedor se encuentra ante una incertidumbre; o permite el cumplimiento de la obligación principal en esa condición, o exige al deudor el cambio de garantía. Puede ocurrir que los títulos-valores endosados en garantía, venzan antes de la obligación garantizada, derivándose las siguientes consecuencias: • Dado que el acreedor prendario, tiene las facultades de un endosatario en procuración y por ende la responsabilidad en el acaecimiento de la prescripción o caducidad de los títulos entregados en tal calidad; para exonerarse de culpa imputable a él, es su obligación cobrar judicial o extrajudicialmente dichos instrumentos, antes del vencimiento del término para ejercitar las respectivas acciones.

• Si el cobro del título valor endosado en garantía, se hace efectivo, entre la prestación cambiaría obtenida y aquel, se produce una especie de subrogación prendaria y dada su responsabilidad frente al endosante prendario y atendiendo a la diligencia de un buen padre de familia, a nuestro modo de ver, es imprescindible depositar lo obtenido en una entidad financiera, para que produzca los rendimientos propios del mercado antes de cumplirse el término de la obligación garantizada. En otras palabras la prestación obtenida, ocupa la misma posición jurídica de los títulos-valores endosados en prenda y cuyo cobro ha hecho efectivo el endosatario en garantía. • Si la obligación garantizada no se cumple, en el caso estudiado, sólo puede adelantar las acciones derivadas de la obligación garantizada o si el endosante en garantía lo autoriza, tomar prestación cambiaría obtenida; en caso contrario deberá entablar proceso ejecutivo u ordinario según el caso, con fundamento en la obligación principal; si es el primero, podrá embargar la suma obtenida y sus rios y si es el segundo, igualmente podrá secuestrarla, pero limitado a los casos consagrados en la parte inicial del art. 690 del Código de Procedimiento Civil. 4.11 Endoso por mandatario o representante En el art. 663, aparece el caso de que el título sea transferido mediante endoso por una persona en nombre de otra, actuando como mandatario, representante o calidad similar como es la del factor, caso en el cual quien actúa de esta manera previamente ha transferido acreditando su calidad. (A este tipo de endoso le son aplicables, lo que expresamos en los numerales 2 y 3 del literal c., y clases de firmas del capítulo IV). 5. Efectos del endoso Podemos citar tres efectos: 1. Legitimación activa. El tenedor se legitima si la cadena de endosos es ininterrumpida, pues de lo contrario no estará legitimado para ejercer los derechos incorporados en el título. 2. Legitimación pasiva. El obligado se legitima para hacer el pago del instrumento si verifica la continuidad de los endosos e identifica al último tenedor (art. 662). 3 . Autonomía. El endosatario adquiere el derecho a cobrar el título a cualquiera de los obligados anteriores. Sin embargo, éste tiene una excepción tramándose del endoso impropio, es decir, aquel que se verifica después de la fecha del vencimiento del título, pues, como quedó dicho atrás, tal endoso produce los efectos de una cesión ordinaria y la cesión ordinaria permite que al tenedor del título valor se le opongan las excepciones personales que tiene el deudor contra el cesionario o contra tenedores anteriores, rompiendo con la característica de la autonomía que expusimos en el aparte 3 del capítulo III. 6. Diferencia entre endoso y cesión de créditos

Un título valor a la orden, aunque esencialmente transferible por endoso y entrega, excepcionalmente podrá negociarse mediante una cesión de créditos; pero como la forma usual de negociarlo es la primera, estableceremos diferencias entre una y otra así: • La cesión puede versar sobre un crédito que conste o no en un documento (Código Civil, art. 1959); el endoso, únicamente puede recaer sobre un título valor a la orden que desee negociarse o ponerse en circulación y no sobre un tipo distinto del título valor o documento. • La cesión debe efectuarse en documento separado; el endoso, en el mismo título valor a la orden, y de no existir espacios en él, en hoja adherida (allonge), colocado por el endosante o por el juez en el caso previsto por el art. 653, al cual nos referimos al tratar del endoso judicial o remedio. • Para que la cesión produzca efectos respecto al deudor o de terceros, debe ser notificada al deudor, ser aceptada por éste, o existir contestación de la demanda, o un principio de pago por escrito o cualquier hecho que la suponga; el endoso no requiere ninguna de estas situaciones para producir efectos respecto del deudor y de terceros. • La cesión requiere la designación de la persona a quien se transfiere el crédito en el mismo documento; el endoso no necesita el señalamiento del nombre del endosatario al momento de transferir el título ya que la ley prevé el llamado endoso en blanco. • En la cesión, el cesionario puede dirigirse para el cobro de la prestación cedida, al cedente, tan sólo en el caso de haberse hecho responsable expresamente de la solvencia del deudor del crédito; en el endoso, el endosatario tenedor del título puede dirigirse en acción cambiaría contra cualquiera de los endosantes anteriores, para obtener la prestación adeudada, a menos que uno de los obligados haya firmado el título, como endosante sin responsabilidad o que al último tenedor le haya sido endosado con posterioridad al vencimiento, caso en el cual sólo puede demandar a su endosante, según lo previsto en el endoso impropio, ordinal segundo, visto anteriormente. • Si el deudor de un crédito, en relación con la cesión, es demandado por el cesionario, aquel podrá oponerle a la acción de éste, las excepciones personales del cedente; en relación con la acción del tenedor en un título valor a la orden, que le fue endosado, el deudor sólo puede oponer sus propias excepciones personales y no las de los otros obligados, salvo el caso del ordinal 4 del endoso impropio o posterior al vencimiento, tratado anteriormente.

7. Transmisión por recibo

Está consagrada en el art. 666. Acaece cuando uno de los obligados en la relación cambiaría que surge con la circulación del título valor a la or den, para el derecho incorporado en el título al tenedor del mismo, extendiendole este recibo de pago, ya sea en el mismo documento o en hoja adherida a él. Esta transmisión por recibo tiene dos efectos importantes: Uno, el obligado que paga y recibe el título con el correspondiente recibo, no puede exigirle prestación alguna al tenedor que se lo entrega, pues la transmisión por recibo, según dice el mismo art. 666, produce endoso sin responsabilidad; dos, si el obligado que paga justifica su derecho al cobro de dicho título valor, frente a los endosantes anteriores o frente al deudor principal del instrumento, no puede hacer exigible el pago del título a los endosantes posteriores a aquel pago. La cláusula no a la orden. Esta cláusula limita los efectos cambiarios de los títulos a la orden, pues su circulación se ve abocada a la forma de la cesión ordinaria de crédito. En Colombia no existe; la ley no permite la inclusión de estas cláusulas, a diferencia de otros países como Argentina, Brasil y Costa Rica que autorizan la introducción de esta cláusula al girador del título valor, y a su vez otros como Guatemala, México y El Salvador la permiten a cualquier tenedor legítimo, pero repetimos, en Colombia no se concede dicha cláusula.

8. Títulos al portador Son títulos que permiten una circulación mucho más amplia. Los define el art. 668 como aquellos que no se expiden a favor de persona determinada, aunque no incluyan la cláusula al portador; en este primer caso se tienen aquellos girados a favor de persona muerta, o de persona supuesta, o se indica, páguese a caja, al que lo tenga, al que lo posea, o páguese a varios; también son títulos al portador los que se expiden indicando la cláusula al portador. Para poner en circulación estos títulos basta hacer su tradición o entrega, sin ser necesario el endoso, legitimándose en esta forma el tenedor del instrumento. Un hecho importante en los títulos al portador es que el tenedor del instrumento para legitimarse solamente necesita de la exhibición del título (legitimación activa); además como efecto cambiario importante en los títulos al portador, cuando ya se ha hecho exigible el derecho incorporado en el título valor solo quedan vinculados cambiariamente el último tenedor del instrumento y el deudor, pues las demás personas que intervinieron en la circulación del título quedan totalmente aisladas o independientes de dicha relación cambiaría, sin perjuicio de estar incursos en el campo penal, los que hayan transmitido de mala fe el título valor. No sucede lo mismo con los títulos a la orden, pues, según el art. 661, por la cadena de endosos que existe en el instrumento, todas las personas que

aparecen allí como endosantes, son vinculadas cambiarías del mismo. Además en los arts. 668 y 669 se especifica que únicamente pueden expedirse títulos al portador cuando la ley lo autorice, y en estos casos son los únicos títulos al portador que producen efectos, lo que quiere decir que en materia de títulos al portador cuando el legislador no autoriza su expedición no produce efecto. Prácticamente, casi todos los títulos a que se refiere el Código de Comercio pueden ser al portador: el pagaré, el cheque, el bono de prenda.

CAPITULO VII

EL AVAL Naturaleza jurídica Las legislaciones comerciales establecen una serie de garantías para el cumplimiento de las obligaciones incorporadas en los títulos-valores. Una de ellas, que ya estudiamos, consiste en la llamada firma por acomodamiento, consagrada en nuestro Código de Comercio en el art. 639 y que aplican países como Inglaterra y los Estados Unidos. Hay otra garantía, denominada el aval, que obedece a tres sistemas distintos: el francés, en el cual se toma como una especie de fianza sujeta a condición o plazo y en la que el avalista puede oponer a la acción del acreedor cambiarlo, el beneficio de excursión (Chile, Paraguay, República Dominicana); el inglés o angloamericano, en el cual el aval se toma como un endoso y el germano-italiano, seguido por Colombia y algunos países de América Latina, en el que el aval realmente es una garantía típica y exclusiva de los títulos-valores. Para asegurar el pago de obligaciones existen garantías de tipo real o personal; a las primeras pertenecen las hipotecas y las prendas, mediante las cuales se grava una cosa, para el caso de no ser satisfecha la obligación principal, cobrarse por medio del bien gravado. De las segundas, hacen parte la fianza que garantiza el cumplimiento de una obligación personal para el caso de no hacerse efectiva; igualmente los seguios de manejo que garantizan el buen aprovechamiento del anticipo, la estabilidad de la obra y el cumplimiento de las obligaciones de un contratista, el cual previamente a la celebración del respectivo contrato ha suscrito este tipo de seguros. El aval constituye una garantía diferente a las expuestas en el párrafo anterior:

es objetiva, autónoma, típica cambiaría y abstracta: 1. Objetiva Con el aval se pretende, única y exclusivamente, asegurar el pago de la obligación cambiaría, vinculando al título valor, por lo general, a una persona de reconocida solvencia económica para brindar confianza a los adquirentes en la circulación del título. Se asegura el pago frente a cualquier tenedor del título valor. Inclusive en la circunstancia de resultar nula la obligación de la persona avalada, no por esto el avalista se exime de la obligación de pagar el título. 2. Autónoma Las garantías reales o personales se hacen exigibles sólo en caso de incumplimiento de la obligación principal; en el aval ocurre cosa distinta por cuanto la obligación del avalista es tan principal o se encuentra en el mismo grado respecto de su pago como las de los obligados principal o de regreso, de tal suerte que el tenedor de un título valor avalado, puede dirigirse indistintamente contra cualquiera de los signatarios: El girado, el otorgante, los endosantes o los avalistas de unos u otros o si lo prefiere sólo en contra de uno o alguno de los avalistas, excluyendo los demás obligados. En ningún caso el avalado podrá adelantar acción cambiaría contra su avalista. Otro aspecto de la autonomía del aval estriba en el hecho de que si la obligación del avalado se invalida por cualquier causa, la del avalista conserva plenamente su eficacia de acuerdo con/lo dispuesto en el art. 636. En el aval no se aplica el adagio latino, que lo rio sigue la suerte de lo principal, como sí ocurre tratándose de hipotecas, prendas y fianzas en los que de extinguirse la obligación principal, igualmente fenece la garantía. 3. Típica cambiaria Quiere decir que sólo se puede concebir el aval en relación con títulos-valores, sea que se trate de títulos de contenido crediticio (letras, cheques, pagarés, facturas cambiarías, bonos de prenda, bonos), de tradición o representativos de mercaderías (carta de porte, conocimiento de embarque, certificado de depósito) o corporativos o representativos (acciones); en la práctica puede pensarse que el aval se presta tan sólo respecto de los primeros, lo cual no es cierto, por cuanto en los representativos de mercaderías en caso de que el título sea rechazado, el avalista debe responder al pago del precio de las mercaderías; si son títulos corporativos no es extraño que en los bonos, su emisión se encuentre avalada por un establecimiento de crédito, garante de las obligaciones de pago del capital y sus intereses a cargo de la sociedad emisora. Si se avalan documentos cuya naturaleza jurídica es diferente a la de los títulosvalores, estaríamos frente a un aval inexistente.

4. Abstracto Es abstracto porque se independiza de la causa que le dio origen o sea de la relación jurídica fundamental.

Concepto y características El Código de Comercio, al referirse al aval en los arts. 633 a 638 no da una definición de él, lo que si hacía el antiguo Código de Comercio en su art. 807 al decir que: el aval es un acto escrito en virtud del que un tercero extraño a la letra de cambio afianza solidariamente el pago de ella, en los términos y bajo las condiciones allí expresadas o en los que nuevamente se estipule. Concepto que entendía el aval como una fianza, aplicable a la letra de cambio y prestada por un extraño y no como es en la actualidad, una garantía especial y objetiva, aplicable a todo género de títulos-valores y prestada por un extraño, al título o por una persona ya vinculada cambiariamente al mismo». A continuación daremos una definición que trate d6 reunir las características propias de esta garantía. Así, tenemos que el aval es/un acto jurídico unilateral, en virtud del cual una o varias personas garantizan en forma objetiva, escrituraria, pura, simple, total o parcial y mediante sus firmas, el pago de una obligación de personas determinadas o no vinculadas cambiariamente en un título valor.

1. Es un acto jurídico unilateral Por cuanto depende de la manifestación de voluntad de una persona, el avalista, quien puede ser un extraño o un vinculado cambiario en el título valor en calidad de girador, girado, otorgante o endosante; declaración de voluntad hecha mediante la expresión por aval o en garantía o a través de otra equivalente como aval o el presente título, garantizo la obligación cambiaría contenida en este título, etc. (art. 634). De faltar esta expresión, la sola firma puesta en el título valor a la cual no se le puede atribuir otra significación, se tiene como firma de avalista; a este último aspecto nos referimos en el literal c) de este numeral. 2. Debe constar por escrito En este sentido no se conciben los avales verbales, pues el aval siempre debe constar por escrito; en nuestra legislación se iten tres formas escritas de aval a saber:  En el mismo título valor. Esto ocurre cuando el documento ofrece espacio físico para escribir la nota necesaria sobre el aval.  En hoja adherida al título. Esta forma constituye al igual que la que veremos en el punto 2.3, dos excepciones al principio consagrado en el art. 625, en el sentido de que la obligación cambiaría deriva su eficacia de una firma puesta en el título valor y de la entrega con la intención de hacerlo negociable de acuerdo con su ley de circulación; en esta forma la firma no se coloca en el mismo título valor por faltarle espacio físico para ello, sino en hoja adherida a él, permitiendo que entre uno y otro documento exista conexidad y puedan negociarse conjuntamente.  En documento separado. El art. 634 exige que en el escrito contentivo del aval se identifique el título al cual pertenece, es decir, que se vea en forma inequívoca a qué título valor se refiere dicho aval; fundamentalmente, el aval en

documento separado se presenta, cuando el avalado se encuentra en lugar diferente de donde se halla la persona que va a prestar el aval. La modalidad que estamos viendo se presta para que antes de la emisión del título valor se otorgue el aval, identificando plenamente las características del título objeto de emisión posterior, tales como el número, serie, monto, término de vencimiento, etc. (aval pretérito), o puede coexistir con el giro del título (aval presente), o darse después de ser emitido un título valor a favor de uno de los endosantes (aval futuro). Hay quienes no están de acuerdo con este sistema, debido a que le hace perder al título valor, su unidad, en la literalidad y además viene a convertirse en una garantía de la obligación de una persona determinada y no en una seguridad para el pago, como es su esencia. Si en el documento del aval no se identifica plenamente el título valor cuyo pago se avala, debe considerarse aquel como inexistente. Por último, la negociación del título valor implica la del documento separado en donde se contiene el aval. 3. Firma de avalista El avalista es la persona que, de acuerdo con el art. 634 debe estampar su firma en el escrito en que ha constituido el aval. Sin la firma del avalista no podemos hablar de aval, lo que significa que la expresión del nombre o apellido del avalista, o de algunos de sus elementos o un signo o contraseña que utilice para identificarse, constituye requisito esencial del aval. Pero, ¿qué persona puede firmar como avalista? Nuestro Código de Comercio no dice nada al respecto, luego hay que interpretar las normas en el sentido de que pueden firmar como avalistas un tercero o alguna persona vinculada cambiariamente con el título valor. En el primer caso se trata de una persona extraña a la relación cambiaría, de tal forma que con el aval se vincula una persona nueva dentro del instrumento. En el segundo, necesariamente se trata de alguien que ya ha firmado o ya está/vinculado cambiariamente al título valor, como cuando un endosante/avala con su firma a otro endosante, o un endosante avala al girador, librador o aceptante de un título valor. A su vez, una persona o varias, pueden avalar a un vinculado cambiario (aval singular activo, aval plural activo o coaval activo). Ya hemos dicho que el aval se produce por medio de la expresión por aval, en garantía u otra equivalente, además de la firma del avalista; sin embargo, se dice que la sola firma puesta en un título valor a la cual no se le pueda dar otra significación, se tiene como firma de avalista; en este sentido hay que tener cuidado porque una firma de avalista se puede confundir con la de un endosante en blanco, por lo que en la práctica siempre es recomendable que la firma del avalista vaya al lado o al pie de la del avalado, cuando por algún olvido se omite la expresión comentada. 4. Indicación del nombre del avalado De conformidad con el art. 637, el avalista debe indicar el nombre de la persona cuyo pago se garantiza con el aval, so pena de garantizar las obligaciones de todas las partes en el título. En las legislaciones mexicana y argentina, a falta de indicación del nombre del avalado, se entiende que el avalista garantiza el pago de la obligación de la persona que al pagar libera mayor cantidad de obligados, por ejemplo en una

letra de cambio la de su aceptante. A nuestro modo/de ver, la legislación colombiana es más favorable al avalista que paga en este caso, por cuanto puede repetir contra cualquiera de los obligados cambiarios en el título valor. El avalado puede ser un obligado de regreso o endosante (aval de regreso) o el obligado principal (aval directo); a su vez el avalado puede ser una persona o varias (aval singular pasivo, o aval plural pasivo). La importancia de indicar el nombre de la persona avalada, radica en el grado de responsabilidad adquirida por el avalista en relación con el pago del título valor a su tenedor, ya que del nombre del avalado en el evento de pago por el avalista, depende del número de los liberados de esta obligación; así, si el avalista de un endosante paga, se liberan los endosantes posteriores únicamente y si el que paga es el avalista del aceptante, se liberan todos los endosantes posteriores. 5. Debe ser puro y simple y puede ser parcial Cuando decimos que el aval debe ser puro y simple queremos decir que no puede estar sujeto a un hecho o acontecimiento futuro, incierto, esto es, no puede depender de una condición ni tampoco del transcurso del tiempo o plazo. Cosas distinta es que en el aval se estipule el plazo que tiene el título valor para el vencimiento, para realizar el protesto por falta de pago, pues dado que el aval garantiza el pago de los derechos incorporados en el título valor puede nacer antes del vencimiento o después, siempre y cuando no se haya protestado por falta de pago o no haya vencido el término para realizar el protesto. Ahora bien, cuando se habla de que el aval puede ser parcial es por que el mismo art. 633, en concordancia con el art. 635 lo autoriza, pero tratándose de garantía parcial en el aval la cantidad garantizada debe indicarse en el mismo título valor, so pena de que se garantice o se tome como garantía la totalidad del importe de instrumento (art. 635). Cuando se garantiza la totalidad del importe de los derechos incorporados en el título valor, es facultativo del avalista expresar la totalidad en el instrumento o no indicarla (aval total). En la práctica no es recomendable constituir un aval parcial por cuanto:  Contradice lo estipulado en el art. 636, en el sentido de que el ava lista se obliga en los mismos términos del avalado, pero si aquel se obliga por cantidad menor, su obligación no es en los mismos términos del avalado, por lo que la expresión de la norma debía ser en el mismo grado del avalado y,  Si el avalista paga, el tenedor del título aún lo conserva, careciendo aquel de las acciones cambiarías para recuperar lo pagado, en contra de los signatarios anteriores y de su avalado.

Efectos del aval Los efectos o consecuencias del aval tienen relación principalmente con dos aspectos, uno el grado cambiarlo en que se obliga al avalista, según los arts. 636 y 637 y otro con fundamento en el pago hecho por el avalista de acuerdo con el art. 638 del mismo estatuto legal.

1. En cuanto al grado cambiarlo en que se obliga el avalista Dice el art. 636 del Código de Comercio: el avalista quedará obligado en los términos que corresponderían formalmente al avalado y su obligación será válida aun cuando la de este último no lo sea y el art. 637 expresa: En el aval debe indicarse la persona avalada; a falta de indicación quedarán garantizadas las obligaciones de todas las partes en el título. La primera norma se aplica a aquellos casos en que se indica el nombre de la persona avalada, caso en el cual el avalista adquiere la misma responsabilidad cambiaría de su avalado, frente al tenedor del instrumento; así, si avala al aceptante de una letra de cambio o al otorgante de un pagaré o al girador de un cheque, se aplican en su favor los términos prescriptivos a que se refieren los arts. 789 y 730, igualmente las formas de interrupción natural o civil de la prescripción, los términos de caducidad previstos en el inciso 1° del art. 729; ahora bien, si el avalado es un endosante, el avalista estará obligado únicamente frente a los signatarios posteriores del título y a su tenedor, y tendrá los mismos derechos del avalado a saber: gozará de los términos de prescripción previstos en los arts. 790, 791 y 730 y los de caducidad previstos en el inciso 2° del art. 729. Aspecto que trataremos al hablar de la acción cambiaría. En el caso de ser avalado un endosante sin responsabilidad, es de advertir que el avalista no adquirirá responsabilidad alguna, por cuanto el art. 636 indica que su obligación la adquiere en los mismos términos del avalado, no en el mismo grado de responsabilidad que debería ser lo correcto, convirtiendo el aval en inocuo. Por último, el art. 636 resalta que si la obligación del avalado se invalida por cualquier causa, la del avalista conserva plenamente su eficacia. En relación al art. 637 sólo nos queda agregar que si el avalista no indica el nombre del avalado, si bien es cierto que su responsabilidad cambiaría es mayor frente a los signatarios en el título, no es menos cierto que si paga, podrá repetir contra cualquiera de ellos. 2. En cuanto al pago El art. 638 señala: el avalista que pague adquiere los derechos derivados del título valor contra la persona garantizada y contra los que sean responsables respecto de esta última por virtud del título. El avalista que paga, adquiere los derechos a repetir lo pagado con sus intereses en el plazo y en la mora, en contra de la persona avalada y de los signatarios anteriores a esta (art. 785, inciso 2°). Si el avalado es el obligado principal, la acción cambiaría emprendida por el avalista que paga en contra de aquel, es la única que puede llevar adelante, si se trata de un avalado insolvente verá en peligro la recuperación de lo pagado; si el avalado es un obligado de regreso, no sólo puede iniciar acción cambiaría en contra de éste, sino de los signatarios anteriores responsables cambiarios del avalado (endosantes anteriores y obligado principal). Ejemplo: si en una letra de cambio suscrita por X aparece una cadena de endosos (A-B-CD) y el último tenedor es M, si la obligación del endosante C está avalada por Y, en el evento de que M obtenga el pago del avalista Y, éste queda con la facultad de repetir contra su avalado (C), contra cualquiera de los endosantes

anteriores (A y B), o directamente contra el suscriptor del título (X); a su vez, por haber pagado el avalista de un endosante anterior (C), los endosantes posteriores quedan liberados del pago. En cambio, si el avalista (Y) garantiza la obligación del suscriptor (X), en caso de que M obtenga el pago del avalista (Y), éste solamente puede repetir contra el suscriptor (X), teniendo como efecto principal el que todos los endosantes se liberan del pago (A-B-C-D). Ahora bien, estos ejemplos se refieren únicamente al caso de ser avalista una persona externa al título valor; cosa diferente ocurre cuando el avalista es alguien ya vinculado cambiariamente. En el mismo ejemplo: si A, avalista de C paga el importe del título al último tenedor (M), tiene dos caminos: repetir contra su avalado o garantizado (C) o, simplemente contra el suscriptor del título que es X; sin embargo, no se puede repetir contra B ni contra D, puesto que su posición respecto a éstos, es la de endosante anterior y de acuerdo con el Código de Comercio no se puede repetir (volver a cobrar) contra endosantes posteriores. Cuando los que prestan el aval son varias personas, además de las acciones a que hemos hecho referencia, tendrán las acciones propias de la solidaridad a que se refiere el art. 632. Si el avalista paga parcialmente el título, su tenedor lo conservará, extendiéndole recibo por el abono parcial y quedando el avalista cruzado de brazos, pues sin el título no podrá iniciar acción cambiaría contra su avalado y demás obligados anteriores. Nuestro Código de Comercio no trae solución al respecto, pero creemos que al recibo extendido por el acreedor sobre el pago parcial, debería dársele la calidad de título ejecutivo amparado por la presunción de autenticidad de la firma del tenedor del título, siempre y cuando no se identificara plenamente en aquel, el título al cual se refiere el abono parcial; en lo que toca con la acción cambiaría para obtener el reembolso de lo pagado parcialmente, acompañarlo con fotocopia autenticada del título respectivo.

Diferencias entre el aval y el endoso El endoso siempre procede de un persona que ha detentado el título valor; el aval puede proceder de un vinculado cambiarlo o de un extraño al título.  Se endosa un título valor por el total de la obligación cambiaría, mientras que el aval puede ser total o parcial.  En el endoso, el endosante es un obligado de regreso, mientras que el avalista puede ser directo, si avala al obligado principal o de regreso si se garantiza el pago de un endosante.  El endosante se da en el título y a falta de campo en hoja adherida a él; el aval, fuera de dos formas anteriores, ite la del documento separado con los requisitos legales. 

Por el endoso se transfiere generalmente la propiedad del título valor y excepcionalmente la facultad para cobrarlo (endoso en procuración) o se da en prenda de otra obligación (endoso en garantía); el aval siempre constituye una garantía del pago del instrumento.  El endoso ite la forma sin responsabilidad, sin que el endosante quede vinculado cambiariamente; el aval no ite esta posibilidad. 

Diferencias entre el aval y la fianza A continuación resaltaremos algunas diferencias entre la institución fianza (arts. 2631 y ss. del Código Civil) y el aval, regulado por el Código de Comercio (art. 633 y 638). Entre estas diferencias tenemos: La fianza es una institución propia del derecho civil, mediante la cual se puede garantizar todo tipo de obligaciones, por ejemplo, en relación con un contrato de arrendamiento para vivienda, o de la obligación que adquiere el comprador respecto del precio en la compraventa, etc. Mientras que el aval es una garantía típica y exclusivamente cambiaría, es decir, que solamente puede utilizarse para garantizar obligaciones consignadas en un título valor, lo que significa que por si alguna circunstancia en la práctica se avala una obligación no incorporada o que no conste en un título valor, el aval no existe.  La fianza puede tener su fuente en un contrato (convención de las partes), en la ley o en decretos judiciales (arts. 104, 465, 605, 834, 1354 y 2362), mientras que el aval solamente puede tener su fuente u origen en un negocio jurídico unilateral, es decir, en la manifestación de voluntad de un tercero o de una persona vinculada cambiariamente en el título valor.  La fianza puede versar sobre una obligación (deudor principal) condicional e inclusive natural (arts. 2364 y 2365 del Código Civil). El aval no puede versar sobre obligaciones condicionales ni naturales, puesto que la obligación del avalado garantizado, sea endosante o girador, no puede estar sujeta a estos elementos. A su vez, la obligación del fiador puede ser a plazos (desde cierto día, o hasta cierto día), o puede estar sujeta a condición suspensiva o resolutoria (Código Civil, art. 2366), mientras que la obligación del avalista es pura y simple, como quedó dicho anteriormente (Código de Comercio, art. 636).  La obligación del fiador es subsidiaría, esto es, que el "fiador solamente debe cumplir con la obligación del deudor principal si éste no la cumple, y además puede oponer al acreedor que lo reconvenga el beneficio de excusión en los casos permitidos por la ley, o sea pedirle al acreedor que antes de proceder contra él, procederá contra el deudor principal, indicando los bienes que posee para responder por sus obligaciones (Código Civil, arts. 2361 y ss., 383 y ss.). En el aval, la obligación del avalista, es decir, la persona que garantiza, es una obligación principal y por eso no goza de este beneficio, ya que, como dice el art. 636 del Código de Comercio, el avalista se obliga en los mismos términos del avalado.  La fianza es una institución de naturaleza ria a la obligación del deudor principal, de tal manera que si esta última se invalida, se invalida también la obligación del fiador (Código Civil, arts. 2361, 2364, 2370); a su vez, el aval no es rio respecto de la validez de la obligación del avalado, pues, según el art. 636 del Código de Comercio, si esta última, la del garantizado se anula por cualquier causa, no quiere decir que la obligación del avalista se emule, es 

decir, conserva plenamente su validez. Sin embargo, como hemos dicho anteriormente en este título del aval, si hay una invalidez, pero respecto de requisitos de forma del título valor, ya que es lógico que la obligación del avalista no es válida, como cuando falta la firma del suscriptor, a su vez cuando el que paga el derecho incorporado en el título es el avalado, a nuestro modo de ver, pues este hecho libera al avalista.  Los fiadores en la fianza pueden ser varios para obligarse, ya sea en forma solidaria o divisible (Código Civil, arts. 2392 y 2393), mientras que en el aval, según el art. 632 del Código de Comercio, cuando varias personas firman en un mismo grado como avalistas se obligan solidariamente, es decir, '•de hecho están excluyendo la divisibilidad frente al tenedor del título, no la divisibilidad de la garantía interna entre los avalistas. A nuestro modo de ver, podría existir un caso en que el aval prestado por varias personas sea divisible, es cuando expresamos cada una de éstas, anota la cantidad por la cual se obliga. Si, por ejemplo el importe del título es de cien mil ($100.000,00) y hay cinco avalistas de uno de los endosantes, cada uno expresamente se obliga por veinte mil pesos ($20.000,00), el tenedor del título solamente puede exigir de cada uno de ellos la cantidad indicada en el título, o por la cual se ha obligado o prestado la garantía. Diferencias entre el avalista y el codeudor solidario Antes de entrar en materia, debemos examinar la existencia de varios tipos de codeudores. En primer lugar, el codeudor subsidiario o fiador, al cual nos referimos en el numeral anterior. En segundo lugar, el codeudor divisible o aquella persona que se obliga parcialmente a una prestación, v. gr. de cien mil pesos ($100.000,00), en la que dos personas se obligan a pagar cada una cuarenta mil pesos ($40.000,00) y una tercera veinte mil pesos ($20.000,00), (Código Civil, art. 1568). En tercer término, el codeudor de obligaciones indivisibles, es decir, aquella cuya prestación no ite división, como cuando tres personas se obligan a entregar un inmueble a un tercero. Por último, los codeudores solidarios, sobre los cuales estableceremos algunas diferencias con los avalistas.  La obligación que adquiere el avalista en el título valor es de naturaleza diferente de la de codeudor solidario, pues aquel se constituye en garante de un obligado cambiarlo en el título; el segundo adquiere una obligación principal que de manera alguna es garantía de una prestación ajena, es su propia obligación frente al acreedor. En otras palabras, la obligación del avalista surge a la vida jurídica como una garantía, la del codeudor solidario no.  La obligación del avalista puede adquirirse por la totalidad o parte de la prestación cambiaría vinculada al título, siempre que en este último caso se exprese la cantidad en el texto del mismo; mientras que tratándose de la obligación del codeudor solidario, junto con los demás codeudores, está constreñido a pagar la totalidad de la prestación al acreedor que se la exija, sin que sea isible la división.  La obligación del avalista es pura y simple, esto es, no sometida a condición o a plazo (cosa muy diferente es que se someta a las condiciones de exigibilidad del título (ver capítulo XII, aparte 3, 4); por el contrario, la obligación del codeudor solidario si puede estar sometida a estas eventualidades.  La obligación del avalista surge de la manifestación unilateral de la voluntad de un tercero o de alguien vinculado cambiarlo al l (negocio jurídico); la obligación del codeudor solidario puede en un testamento, en un contrato o convención o en la ley misi Civil, art. 1568).

 La obligación del avalista se vincula únicamente a prestaciones de tipo cambiario; la obligación del codeudor solidario puede relacionarse con todo tipo de prestaciones.  El avalista tiene una doble calidad, la del obligado en el título, s o de regreso, según el caso, y la del garante de la obligación cambiaria de una persona ya vinculada en el título valor, sea como girador, girado o endosante (Código de Comercio, arts. 638 y 785); el codeudor solidario sólo ostenta la calidad del obligado principal.  Si entre el avalista y el tenedor del título valor obra una novación respecto de la obligación de aquel, no por esto los demás obligados quedan liberados de su obligación cambiaría; mientras que si entre un codeudor solidario y su acreedor media la novación de su obligación, se liberan los demás solidarios, a menos que éstos accedan a cumplir la nueva obligación Civil, art. 1576).  El avalista que ha pagado la obligación cambiaría puede repetir contra su avalado o los demás obligados anteriores, por lo que ha cancelado sin que se le pueda oponer el beneficio de división de la prestación cambiaria. A su vez el codeudor solidario que ha cancelado la obligación sólo tiene derecho a reclamar de los demás codeudores la cuota que le corresponda a cada uno ya que opera automáticamente la división de la prestación entre ellos (Código Civil, art. 1579).  La obligación del avalista no se invalida por el hecho de que la obligación del avalado esté viciada de nulidad (v. gr. objeto y/o causa ilícitos, del avalado); la obligación del codeudor solidario se invalida cuando la prestación adolece de objeto, y/o causa ilícitos, mas no cuando incapacidad absoluta de uno de los codeudores, caso en el ci obligación de éste y no la de los demás (Código Civil, art. 1568)

CAPITULO IX

TEORIAS SOBRE LA EXISTENCIA Y EFICACIA DE LOS TITULOS-VALORES Son numerosos los autores que han tratado este tema para explicar el porqué de la existencia de la obligación cambiaría. Unas veces la atribuyen a un contrato celebrado entre las partes; en otras ocasiones, a una declaración unilateral de voluntad. A continuación trataremos de explicar algunas de esas teorías.

Teoría de la creación Según ésta, se concibe la obligación cambiaría como procedente de una declaración pura y unilateral de voluntad: la del suscripto r. El título valor existe desde el momento en que el suscriptor estampa su firma en el documento, independientemente de que sea entregado o no; desde ese momento existe un derecho (el incorporado en el título) consolidado y no una mera expectativa, que constituye un valor patrimonial destinado a ser parte de los activos del primer beneficiario o de los futuros tenedores del título. De acuerdo con esta teoría, podría darse lugar a situaciones algo ilógicas en relación con el derecho, como pueden ser la de que una persona suscriba un título a favor de alguien pero nunca lo entregue, sino simplemente lo guarde en una caja fuerte. Entonces, nos preguntamos, ¿el título valor realmente existe cuando nunca se ha entregado? Ahora bien, si la persona que crea el título valor al portador pero nunca lo entrega, sino que se le extravía, ¿entonces podrá darse el caso de que la persona que lo ha encontrado perfectamente puede cobrárselo, sin que el suscriptor pueda oponerle ninguna excepción? Por otra parte, la circulación del título podrá darse aun en contra de la voluntad del suscriptor, sin que éste pueda negarse a pagarlo. Ahora, cuando es creado el título y posteriormente el suscriptor cae en incapacidad o fallece, los beneficiarios del título valor podrán perfectamente reclamar a los sucesores, en el primer caso, y a los curadores en el segundo, el importe del respectivo título, sin que se haya verificado propiamente en el sentido estricto de la palabra la negociación de títulos-valores.

Teoría de la emisión Esta es otra de las teorías, junto con la de la creación, que atribuye el origen de la obligación cambiaría a un negocio o declaración unilateral de voluntad; pero a diferencia del anterior, basa o fundamenta la existencia de la obligación cambiaría no solamente en la firma del suscriptor del título valor, sino también en la entrega que éste hace al adquirente del mismo con la intención de hacerlo

negociable, de tal manera que aunque la obligación cambiaría coexiste con la relación jurídica fundamental o subyacente (compraventa, permuta o préstamo de dinero), es independiente de esta última, aunque le sirve de prueba. Según esta teoría, si el suscriptor del título valor no lo entrega o se verifica la entrega pero sin la intención de hacerlo negociable, se puede predicar perfectamente que no cumple esa obligación cambiaría consignada en el título valor, los requisitos para su existencia. Esta teoría es seguida por nuestro Código de Comercio en su art. 625, apartándose de lo que estipulaba al respecto el proyecto Intal, pues éste acogía la teoría de la creación. Dicho artículo dice al respecto: Toda obligación cambiaría deriva su eficacia de una firma puesta en un título valor y de su entrega con la intención de hacerlo negociable conforme a la ley de su circulación. Cuando el título se halle en poder de persona distinta del suscriptor se presumirá tal entrega. Como se observa en el artículo transcrito, no basta la simple intención de hacerlo negociable, sino que ésta debe estar conforme a su ley de circulación, es decir, que la voluntad o la intención del suscriptor tiene que ir acompañada de unas formas especiales de negociación del título. Como ya hemos visto, los títulos nominativos, a la orden o al portador tienen sus formas especiales; en este sentido nos remitimos a lo que hablamos al tratar de la circulación de los títulos-valores. La teoría de la emisión acogida por nuestro Código podemos decir que está morigerada, por el segundo inciso del art. 625, pues en él se establece una presunción legal, en el sentido de que cuando el título está en poder de persona distinta del suscriptor se presume la entrega; sin embargo, esta posesión puede ser ilícita por provenir de sustracción o hurto del instrumento. En el primer caso, tenemos que ver el segundo inciso del artículo transcrito en concordancia con el numeral 11 del art. 784 del Código de Comercio, que permite romper tal presunción, al establecer la posibilidad por parte del suscriptor o del endosante contra el que no sea tenedor de buena fe de oponer le las excepciones de falta de entrega o de haberse verificado ésta sin la intención de hacerlo negociable ante la acción cambiaría promovida por éste, respecto de aquel. Para comprender los dos artículos concordantes explicaremos qué se entiende por tenedor de buena fe: es la persona que ha adquirido el título valor en forma clara, diáfana, sin fraude ni vicio alguno, de aquel que tiene las facultades para transferirlo o transmitirlo, es decir, que la buena fe supone dos elementos: el convencimiento del adquirente de que adquiere el título valor de manos del real y efectivo titular del mismo derecho incorporado en él, y que el titular está exento de fraude y de vicios. En conclusión, la excepción a que se refiere el ordinal 11 del art. 784 solamente es oponible por parte del suscriptor o del endosante al que sea tenedor de mala fe y es inoponible al tenedor de buena fe. Con esto el Código de Comercio quiso subsanar una carencia que tenía la teoría de la emisión, pues viéndola en forma pura no se protegía al tenedor de buena fe. Creemos que esta teoría es acertada en nuestra legislación, por cuanto la persona que crea un título lo hace para negociar con él o hacer transacciones, lo cual implica la entrega del título. Otras teorías

Para lhering (teoría de la tendencia) el derecho incorporado en el título valor lo concibe como una mera expectativa y no como un derecho adquirido o consolidado. De tal forma que al producirse la circulación del título, los adquirientes sucesivos del mismo antes de la fecha de vencimiento adquieren solamente una mera expectativa. El derecho nace en el momento en que llega la fecha de vencimiento y el verdadero acreedor para este autor es el tenedor posvencimiento, quien solamente puede presentarlo para el pago. En realidad esta teoría es ilógica, puesto que antes de la fecha de vencimiento el derecho incorporado en el título valor produce intereses, lo cual va en contra de las meras expectativas y, además el tenedor, ya sea por pérdida del instrumento antes de vencimiento, tiene la facultad o el derecho de reivindicarlo. Para el profesor César Vivante, el fundamento o razón de la obligación cambiaría se deriva de un contrato (acuerdo de voluntades) si se refiere al primer beneficiario y en una declaración unilateral de voluntad frente a los demás tenedores del instrumento. Teoría tachada o manchada de eclecticismo, con la que no estamos de acuerdo, pues siguiendo a Shakespeare en su obra Hamiet (To be or not to be, ser o no ser), una cosa no puede ser dos o tener dos orígenes o dos fundamentos a un mismo tiempo. O es una cosa o es la otra, pero no ambas (teoría del doble contenido). Para Carnelutti, dos acciones; una, que es la que circula y otra, la que tiene el suscriptor del título para reclamar las prestaciones derivadas del contrato o relación subyacente, teniendo como prueba al mismo título valor. Por el contrario, Ugo Rocco considera que el título valor es constitutivo de un derecho y además contenedor de la declaración unilateral de una voluntad, la del suscriptor. Y también sin conexidad permanente con la relación jurídica subyacente y diferente de los documentos ordinarios. A su vez, Savigny conceptúa que la razón o fundamento de los títulos-valores está en un contrato, es un acuerdo de voluntades llevado a cabo entre una persona llamada suscriptor y un sujeto incierto o indeterminado.

CAPITULO X

TENEDOR DE UN TITULO-VALOR En materia mercantil y especialmente cambiaría, la palabra tenedor tiene una connotación diferente a la dada por el legislador en el Código Civil; aquí tenedor o poseedor en nombre ajeno, es la persona detentadora de una cosa mueble o inmueble, reconociendo un dominio extraño, por ejemplo el arrendatario, el comodatario, el depositario, el acreedor prendario etc. Cambiariamente el tenedor de un título valor, es el poseedor del documento que no reconoce otro dominio sobre el título, fuera del suyo propio, es decir que el vocablo tenedor, comercialmente hablando, se equipara a dueño o propietario. Aunque el tenedor es igual a dueño, se tiene una excepción tratándose de títulos-valores endosados en procuración o en garantía, en los que quien tiene el título, está reconociendo el dominio de otra persona, el de su endosante, quien no se encuentra en poder del documento. La palabra tenedor es mencionada en muchos artículos del título tercero, libro 3 del Código de Comercio, v. gr. 624, 630, 648, 654, 657, 659, 664 etc.; es importante destacar tres calificativos dados por el estatuto mercantil a dicho vocablo, así el del tenedor legítimo en los arts. 622, 644 y 647, es del tenedor de buena fe, art. 784 ordinal 12 y 820; calificativos que trataremos a continuación. Tenedor legítimo A éste se refiere el art. 647, como quien posee un título valor, conforme a su ley de circulación, esto es, si es nominativo, mediante endoso o nota de traspaso, entrega e inscripción de su nombre en un libro que para tal efecto lleva el creador del documento; si es a la orden, por medio de endoso y entrega y si se trata del título al portador, quien lo posee o negocia con la simple entrega. Lo importante es poseer un título valor de acuerdo con su ley de circulación, así el documento no transfiera la esfera volitiva de su tomador o beneficiario, lo que significa que puede ser tenedor legítimo del título, no sólo su beneficiario original, sino cualquier endosatario posterior, por cuando a veces la circulación de instrumento, se encuentra restringida, como cuando se le incluye la cláusula no negociable, o páguese al primer beneficiario, no queriendo decir esto, que el título, no haya sido creado con destino a circular, sino que por voluntad de su creador o de la ley (v. gr., cheques fiscales), se ha restringido tal circulación o en ocasiones, aunque no se restrinja su negociabilidad, el documento por mera libertad de su tomador, no es negociado por él, sino presentado directamente para su pago.

El art. 630, consagra que ningún tenedor podrá cambiar la ley de circulación de un título valor, sin mediar autorización o consentimiento del creador del documento, por ejemplo, si es girado un cheque con cruce especial de páguese al primer beneficiario, significa que este instrumento no puede circular libremente por medio de endoso y entrega, y el título valor no puede estar a la orden; pero si el creador o girador del título, levanta el cruce especial, en nota puesta bajo su firma al respaldo del documento, podrá circular en forma usual, ya que deja de ser un documento con circulación restringida para ser un título común destinado a la circulación; sin embargo existe un caso en que el tenedor de un título valor, puede cambiar su forma de circulación, sin contar con la autorización del creador y es la llamada transferencia anómala referida en el art. 652, por la que el tenedor del documento puede acudir al juez para obtener el endoso judicial del título, el cual trataremos en el capítulo correspondiente. Tenedor de buena fe (simple y cualificada o exenta de culpa) 1. Concepto Como quiera que el Código de Comercio no define la buena fe, en aplicación de los arts. 2 y 822, nos remitimos al art. 768 del Código Civil, en donde se señala que la buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de una cosa, por medios legítimos, exentos de fraude o de cualquier otro vicio, en otra palabras la buena fe, es la conciencia clara y diáfana de que la persona adquiere el título valor de manos de quien es su dueño o propietario, si aplicamos los vocablos a la materia cambiaría. La buena fe calificada, llamada por el Código de Comercio, exenta de culpa o en otros términos, buena fe sin o con ausencia de culpa, buena fe con diligencia, prudencia o cautela etc., exige además de la conciencia de haber adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos, un elemento subjetivo, cual es, la ausencia de culpa en el adquirente de la cosa, en nuestro caso del título valor, pero nos preguntamos ¿a qué tipo de culpa se refiere el legislador en los arts. 622, 773, 776, 784 ordinal 12 y 820 del Código de Comercio, al mencionar al tenedor de buena fe exenta de culpa? Al respecto, como el Código de Comercio no regula este tema el art. 63 del Código Civil indica: la ley distingue 3 especies de culpa y descuido, la culpa lata o negligencia grave, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia, suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles, equivale a dolo. Culpa leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombre emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación significa culpa o descuido leve (el subrayado es nuestro). Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. El que debe istrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa. Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la istración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado. El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro. De acuerdo con la norma transcrita y en vista de que el legislador comercial no calificó el tipo de culpa, al referirse al tenedor de buena fe exenta de culpa en artículo citado, debemos concluir que la culpa o descuido aplicable en este caso es la leve, según el párrafo subrayado de la norma transcrita, es decir la falta de diligencia, prudencia o cautela que un hombre debe observar en sus asuntos

ordinarios o comunes o en otras palabras el adquirente de un título valor al mo mento de su adquisición, debe llevar adelante una serie de investigaciones que le den la certeza o seguridad absoluta de que adquiere el título valor de manos de su legítimo propietario, sin olvidar que por ser la culpa leve un elemento subjetivo, es importante analizar cada caso en particular, ya que la manera de actuar de las personas defiere una de la otra; así el profesional del derecho y el comerciante o el comisionista de bolsa, acostumbrados al manejo de estos papeles, lo harán de manera más cautelosa que el simple hombre común, el médico, ama de casa, obrero, etc. En conclusión tenedor de buena fe es quien adquiere un título valor, con la conciencia de hacerlo por medios legítimos exentos de fraude o de cualquier otro vicio y tenedor de buena fe exenta de culpa, carente de culpa o sin culpa, es aquel que además de tener la conciencia de haber adquirido el título por medio legítimo, ha actuado con la diligencia, cuidado o prudencia de un hombre en sus asuntos personales ordinarios o comunes. 2. Presunción legal El art. 769 del Código Civil consagra que la buena fe se presume mientras la ley no establezca la presunción contraria; principio repetido por el Código de Comercio en su art. 835 al decir que la buena fe se presume, aun la exenta de culpa; en tal sentido transcribimos a continuación el art. 66 del Código Civil para ilustrarnos sobre la noción de presunción y los dos tipos de ella, la legal y la de derecho: se dice presumirse el hecho que se deduce de ciertos antecedentes o circunstancias conocidas. Si estos antecedentes o circunstancias que dan motivo a la presunción, son determinados por la ley, la presunción se llama legal. Se permitirá probar la no existencia del hecho que legalmente se presume, aunque sean ciertos los antecedentes o circunstancias de que lo infiere la ley, a menos que la ley misma, rechace expresamente esta prueba, supuestos los antecedentes o circunstancias. Si una cosa, según la expresión de la ley se presume de derecho se entiende que es inisible la prueba contraria, supuestos los antecedentes o circunstancias. De lo anterior se concluye que la presunción de buena fe, aun exenta de culpa, consagrada en el art. 835 del Código de Comercio, es de tipo legal, protegiendo así al tenedor de un título valor; pero por ser de esa naturaleza ite prueba en contrario, lo cual veremos a continuación. 3. Carga de la prueba Frente a la presunción legal a que se refiere el art. 835 del Código de Comercio, dispone el art. 66 del Código Civil, que:... se permitirá probar la no existencia de hecho que legalmente se presume..., a su vez el segundo inciso del primer artículo citado, indica que quien alegue la mala fe o la culpa de un persona o que conocía un hecho o debía conocerlo, deberá probarlo; en otras palabras, la presunción de buena fe, aun la exenta de culpa, favorece al tenedor de un título valor y quien alegue que éste lo adquirió de mala fe o con culpa o conocedor de un hecho determinado, deberá probarlo, o sea que el tenedor del documento no debe probar su buena fe, ni siquiera la exenta de culpa, por estar amparado por la presunción legal, sino quien alegue lo contrario, deberá probarlo, ya que se invierte la carga de prueba en materia de presunciones legales, v. gr. si se tramita acción cambiaría para el cobro de un título valor, éste se encuentra

amparado por la presunción de buena fe y es al demandado a quien corresponde probar lo contrario (mala fe o culpa según el caso). En materia probatoria revisten especial importancia, los ordinales 11 y 12 del art. 784 del Código Mercantil; el primero hace referencia a la excepción de la falta de entrega de un título valor o de su entrega sin la intención de hacerlo negociable, excepción que puede alegar la parte demandada contra el demandante que no sea tenedor de buena fe y la del segundo dice relación con la excepción derivada del negocio jurídico que dio origen a la creación o transferencia del título valor, excepción que puede oponer el demandado en acción cambiaría, en contra del demandante participante en dicho negocio o contra cualquier otro demandante que no sea tenedor de buena fe exenta de culpa. En relación con el primer ordinal, si la excepción vale contra quien no sea tenedor de buena fe, quiere decir que el demandado deberá probar la tenencia de mala fe del demandante, esto es que adquirió el título valor, utilizando dolo, fuerza, de manera clandestina o encontrado, se lo apropió ilícitamente o en general que en la adquisición del documento, ha utilizado todos los medios destructores de la honradez en la convicción de haber adquirido el título por medios legítimos. En cambio si se trata de la excepción del ordinal 12 del art. 784, contra quien no sea tenedor de buena fe exenta de culpa, al demandado sólo le basta probar que el tenedor demandante, diferente a quien participó en el negocio, obró con carencia de diligencia, prudencia o cuidado en la adquisición de un título valor materia de cobro o sea, no examinó suficientemente que lo adquiría de su legítimo propietario para tener la certeza de adquirirlo por medios legítimos, aspecto probatorio que corresponde analizar en cada caso en particular al juzgador. En el caso del ordinal 11 del art. 784, la exigencia probatoria es mayor, por cuanto debe probarse la mala fe del tenedor demandante, en cambio si se trata del ordinal 12 del artículo 784, el aspecto probatorio es menos exigente, pues basta probar que el tenedor demandante, distinto a quien participó en el negocio que dio origen al título, incurrió en culpa leve en su adquisición. 4. Casos del tenedor de buena fe exenta de culpa Decíamos al principio de esta exposición, que el legislador se refirió a esta clase de tenedor en los arts. 622, 773, 776, 820 y 784 ordinal 12, este último estudiado en el literal anterior. • El art. 622 del Código Mercantil, señala en relación con los títulos en blanco, en su último inciso: si un título de esta clase, es negociado después de llenado, a favor de un tenedor de buena fe exenta de culpa, será válido y efectivo para dicho tenedor y éste podrá hacerlo valer, como si se hubiera llenado, de acuerdo con las autorizaciones dadas. Quiere decir que si un tenedor de buena fe exenta de culpa adquiere un título valor completo previamente en blanco, si el lleno de este documento no corresponde a las instrucciones de su creador para llenarlo, por ejemplo en cuanto a la fecha de vencimiento, tipo de intereses cobrados etc., la ley lo protege, pues puede dirigirse en la acción cambiaría contra los signatarios anteriores en el título, sin importar que las instrucciones originales fueron distintas, a menos que los demandados prueben la mala fe o culpa leve del tenedor, es decir que éste conocía las instrucciones diferentes y que a pesar de esto, adquirió el título adulterado.

• Una vez la factura cambiaría de compraventa es aceptada por el comprador, frente a terceros de buena fe exenta de culpa se considera que el contrato de compraventa, ha sido ejecutado conforme a lo estipulado en el título valor (art. 773). En este casi si la factura cambiaría es negociada, los endosatarios diferentes al primer beneficiario, son considerados tenedores de buena fe exenta de culpa. • Si una factura cambiaría de transporte es aceptada por el destinatario, se entiende ejecutado el contrato de acuerdo con lo estipulado en el título valor, frente a terceros de buena fe exenta de culpa, adquirentes posteriores del documento (art. 776). • La acción reivindicatoría, sólo procede contra el primer adquirente o contra cualquier tenedor ulterior que no sea tenedor de buena fe exenta de culpa. Como se observa en relación con el primer adquirente no importa la mala o buena fe de éste (beneficiario o tomador); pero en relación a los tenedores ulteriores, la acción se dirigirá contra quien no sea tenedor de buena fe exenta de culpa, en este caso el reivindicante deberá probar que el demandado es de mala fe o que incurrió en culpa al adquirir el título, es decir que le faltó diligencia o cuidado al no investigar suficientemente la procedencia legítima del título. Si la acción reivindicatoría se tramita sin probar lo anterior, estará destinada al fracaso, por cuanto al tenedor de buena fe exenta de culpa, está protegido por la presunción del art. 835 y el demandante en este caso está sometido a la carga contraria de la prueba, la mala fe o la culpa (art. 820). 5. El tenedor de buena fe en el campo penal Contrariando los principios generales de las ramas del derecho y las reglas de la hermenéutica jurídica, los jueces penales y de las salas penales de los tribunales superiores, en muchos casos, ordenan la retención y no pago de títulos-valores a instancias del acaecimiento de un hecho punible relacionado con ellos, como el hurto y la estafa, tomando como fundamento el art. 14 del Código de Procedimiento Penal que dice: cuando sea posible, las autoridades judiciales deberán adoptar las medidas necesarias para que cesen los efectos creados por la comisión del hecho punible y las cosas vuelvan al estado anterior, de modo que se restablezcan los derechos quebrantados. Estos funcionarios, en detrimento o perjuicio de los adquirentes de buena fe de un título valor, ordenan la retención y no pago de títulos-valores, argumentando: • Que es deber de las autoridades el restablecimiento del derecho, es decir volver las cosas al estado anterior al hecho punible, afectando de paso a personas inocentes adquirentes de los títulos-valores en el mundo cambiarlo; cuando el derecho penal tiene por objeto resarcir los perjuicios a las víctimas de los hechos punibles, pero sin perjudicar el derecho de personas inocentes, que por esta conducta indebida de los funcionarios, pasan de ser simples víctimas a sujetos pasivos del hecho punible. • Por ser los títulos-valores hurtados o falseados etc., el objeto material del hecho punible producto de éste, no puede favorecer a ninguna persona, inclusive al tercer adquirente de buena fe. • Como el orden social se ha visto perturbado por el hecho punible, deben cesar los efectos de dicha perturbación, devolviéndole a la persona desposeída del título, la propiedad del documento, así exista un tercero de buena fe adquirente del mismo, con posterioridad a la comisión del hecho delictuoso, que lo haya adquirido ignorando esta situación. Con estos argumentos y alegando el carácter social de las normas penales, los funcionarios judiciales colocan sobre la protección que el Código de Comercio

da a los tenedores de buena fe, el argumento señalado en el art. 14 del Código de Procedimiento Penal, a saber, el restablecimiento del derecho o volver las cosas al estado anterior. A lo anterior nos oponemos con los siguientes argumentos: . El art. 14 del Código de Procedimiento Penal, señala: cuando sea posible..., hará cesar los efectos del hecho punible y volver las cosas al estado anterior; esa expresión cuando sea posible..., significa que pueden existir impedimentos de carácter físico o jurídico en el restablecimiento del derecho, así en el primer caso, como cuando alguien lesiona a otro, cercenándole un brazo, en este caso físicamente es imposible volver las cosas al estado anterior o jurídicamente, cuando se trata de títulos-valores, en los que el adquirente se encuentra protegido por la presentación de buena fe del art. 835 del Código de Comercio; en este caso el funcionario podrá restablecer el derecho de la víctima del hecho punible, pero sin perjudicar al tercer adquirente de buena fe, ya que la norma señalada lo permite, repetimos por incluir la expresión cuando sea posible... . El Código de Comercio, establece una protección al tenedor del título valor, presumiendo la buena fe, aun la exenta de culpa y agrega, quien alegue la mala fe o la culpa de una persona o que ésta conocía un hecho o debía conocerlo, debe probarlo; protección repetida para el comprador en el art. 773; en el art. 776 para el transportador, en los ordinales 11 y 12 del art. 784 para el tenedor demandante y en el art. 820 para el demandado tenedor de buena fe exenta de culpa, cuando es objeto de una acción revindicatoria. Traslado lo anterior al campo penal, el funcionario judicial no puede ordenar la retención de los títulosvalores y su no pago, si dentro del proceso penal no está demostrada la mala fe o culpa del tenedor adquirente de los títulos-valores, porque éste se encuentra amparado por la presunción de buena fe del art. 835 del Código de Comercio, y es al Estado a quien corresponde probar lo contrario y no a aquel demostrar su buena fe. . A lo anterior se unen las reglas de hermenéutica jurídica, previstas en el art. 5 de la Ley 57 de 1887 y en donde se señala que en caso de contradicción entre una norma especial y una general, preferirá aquella y lo señalado en el art. 835 del Código de Comercio, frente al art. 14 del Código de Procedimiento Penal norma general para todo tipo de hechos punibles, es especial y debe aplicarse de preferencia, por cuanto protege la buena fe en las obligaciones mercantiles y dentro de éstas están las prestaciones cambiarías incorporadas en un título valor según el ordinal 6 del art. 20 del mismo Código. Atendiendo otra hipótesis, si las dos normas en comentario, fueran de la misma especialidad o generalidad, siempre preferirá las del Código de Comercio, ya que según el ordinal 2 del inciso 2 del art. 5 de la citada ley, dentro del orden de preferencia de los códigos, el de Comercio se encuentra primero. En conclusión en los procesos penales en que un título valor es el objeto material de un hecho punible, el juez penal, a nuestro modo de ver, sólo podrá ordenar el no pago y retención de los títulos-valores relacionados con el ilícito en el evento de probar la mala fe o culpa del tercer adquirente de dichos documentos, en caso contrario no, porque vulneraría sus derechos incorporados en el título valor y amparados por la presunción de buena fe comentada; siendo recomendable que los funcionarios de los despachos judiciales que tengan que ver con hechos punibles relacionados con el patrimonio económico, conozcan primero y a fondo las normas civiles y

comerciales, antes de tomar cualquier decisión en relación con el hecho que están investigando. Tenedores colectivos. Conjunción gramatical (y/o) En contraposición al giro de títulos-valores o su negociación a un solo tenedor (singular), suele ocurrir en el comercio cambiarlo que en la calidad de tenedor, sea como tomador o beneficiario o como endosatario, concurran dos o más personas, presentándose 3 casos a saber: el primero, cuando los nombres de los tenedores colectivos, se encuentran unidos por la conjunción copulativa "V (tenedores colectivos conjuntos) v. gr. una letra de cambio girada a la orden de PEDRO Y JUAN; el segundo caso, cuando los nombres de los tenedores, se separan por la conjunción disyuntiva "O" (tenedores colectivos alternativos) v. gr. una letra de cambio girada a la orden de PEDRO O JUAN, y el tercero cuando en los nombres de los tenedores, se mezclan las dos conjunciones (tenedores colectivos mixtos) v. gr. una letra de cambio girada a la orden de PEDRO Y/O JUAN. Las dos primeras situaciones no ofrecen dificultad en su interpretación, pero la tercera tiene dos posibles, a lo cual nos referiremos a continuación. 1. Tenedores colectivos conjuntos Esto es PEDRO Y JUAN; en esta clase de tenedores el pago de la presta ción cambiaría incorporada en el título valor, será válida cuando se hace a los dos, quienes para poder negociar el título valor deberán endosarlo con la firma de los dos, en el respectivo endoso y para ejercitar las acciones cambiarías derivadas de la prestación incorporada, igualmente de manera conjunta deberán endosarlo en procuración o apoderar a un mismo tiempo con su firma a un mandatario judicial para tal efecto. 2. Tenedores colectivos alternativos Esto es PEDRO O JUAN; en este caso debe examinarse siempre la persona que se encuentra en posesión material del título valor, lo cual le da legitimidad en su tenencia, a menos que el otro demuestre lo contrario y es a aquella persona a quien debe hacerse el pago para considerarse válido y es quien puede endosarlo válidamente con su firma o ejercitar las acciones cambiarías derivadas de la prestación incorporada en él, mediante endoso en procuración u otorgamiento de poder según el caso. 3. Tenedores colectivos mixtos Esto es PEDRO Y/O JUAN; este caso ofrece dos interpretaciones posibles en cuanto a las conductas cambiarías vistas anteriormente, a saber el pago, la negociación del título valor o el ejercicio de las acciones cambiarías; así tenemos: la primera, considerar que cualquiera de esas conductas puede ser efectuada en forma conjunta o por cualquiera de los tenedores colectivos mixtos, estando cualquiera de ellos legitimado para realizarlas y la segunda considera que la inclusión en el texto del título valor de las mencionadas conjunciones "y/o" da origen a una confusión jurídica en cuanto a la legitimidad del tenedor del instrumento por cuanto por una parte, mientras se permite el ejercicio conjunto de la tenencia legítima, por la otra se puede ejercer en forma alternativa, las cuales son excluyentes entre sí.

Al respecto nos parece más acertada la primera interpretación, por las siguientes razones: • Como quiera que el Código de Comercio, en el libro tercero, título III, art. 619 y siguientes, no ofrece una solución en tal sentido, nos parece que en el caso presente, en aplicación del art. 822 ibídem, han de aplicarse las normas del Código Civil referidas a la interpretación de los contratos. • El art. 1620 del Código Civil al referirse a la interpretación de los contratos, señala: el sentido en que una cláusula pueda producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no es capaz de producir efecto alguno; aplicándola a la cláusula y/o de los tenedores colectivos mixtos, debemos concluir que a ella se le debe dar la primera interpretación vista anteriormente y no la segunda, pues aquella le confiere efectos a los tenedores en cuanto al ejercicio de las acciones cambiarias, el pago y la negociación del título valor en el que aparecen los nombres y en cambio la segunda interpretación, no le confiere ningún efecto posible. En igual forma, el consejo de estado se manifestó respecto de la expresión y/o, al decir: es inisible que la entidad bancaria alegue contradicción, inconveniencia o duda frente a la cláusula "y/o", que inveteradamente se ha utilizado en los títulos-valores, pues al hacerse efectivo el derecho incorporado en el título valor por parte de uno de los beneficiarios, automáticamente se excluyen a los demás. Cuando el girador la utiliza su voluntad es, al redactar así la orden impartida al girado, que éste se libere de su obligación de pagar efectuando el pago a tos beneficiarios o a uno de ellos. Restringir los alcances de la cláusula equivalen a modificar la intención del girador y, como lo consagra el artículo 1620 del C. Civil, el sentido en que una cláusula puede producir efectos debe ser preferido a aquel en que no los produce. Aceptar la posición del actor implica que la cláusula así expresada por el girador sólo tenga desarrollo cuando el cheque es cobrado por los beneficiarios conjuntos, y esa no es su intención, y conocida esta, a ella debe ceñirse la conducta del girado. (C.E. Sección 4, Sent. abr. 14/94. Exp. 4746. M.R Delio Gómez Leyva). • A lo anterior se une lo consagrado por el art. 1618 del C.C., en relación con el mismo tema, al señalar: conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras. Si aplicamos la norma transcrita, al tráfico cambiario, tendremos que en muchas ocasiones, si no en todas, en las que aparecen giros a la orden de tenedores colectivos mixtos y/o, la intención del girador del título valor, siempre es que a cualquiera de ellos, se pueda efectuar el pago de la prestación cambiaiía y es por ello que al interpretar la cláusula en estudio, debe prevalecer la intención conocida de las partes y no ceñirse estrictamente a lo literal de la expresión y/o. La Corte Suprema de Justicia en relación con el artículo trascrito ha señalado: siendo el negocio jurídico el instrumento de que disponemos para regular nuestras relaciones jurídicas conforme a nuestras necesidades y deseos, la interpretación que de él se haga tiene por objeto fijar el contenido de la declaración de voluntad, o sea su sentido decisivo para el derecho. Aun cuando por regla general lo que constituye un límite para el intérprete del negocio jurídico es la declaración misma, aquel debe tener en cuenta que para investigar la voluntad real de las partes, es indispensable en muchos casos no detenerse en el sentido literal de la expresión sino averiguar si el contenido querido por las partes se reconoce en la declaración misma, cualquiera que sea el signo mediante el cual se puede inferir la exteriorización del propósito. A

veces es resultado de la interpretación de un negocio jurídico el de su integración, a fin de restringir o extender el sentido decisivo para el derecho de una declaración de voluntad. Ocurre la integración cuando el texto adolece de defectos, de oscuridad o ambigüedad, o es incompleto, o equivocado, o cuando las expresiones y aun las mismas ideas de las partes carecen de claridad o de exactitud, o bien, porque la consecuencia jurídica no la conocen las partes lo suficiente, o bien a causa de que ellas no previeron determinada situación que se produce después. En los casos de integración, corresponde al intérprete rectificar las faltas del contrato, resultantes de la deficiente expresión del querer de las partes y colmar las lagunas u omisiones que hubieren quedado en esta, sin contradecir ni desfigurar con ello el contenido del pensamiento manifestado en la declaración. Este verdadero propósito latente de las partes lo desentra ña el intérprete con la ayuda de las máximas de las experiencias, de las circunstancias que acompañan el negocio, de los usos del tráfico, de las enseñanzas de la vida; consultando en cada ocasión concreta los intereses de ambas partes, a fin de determinar lo que es oportuno, equitativo y justo (Cas. 19 de junio 1935, XLIV 64). Por último merece especial atención el caso particular en que uno de dos o más tenedores alternativos mixtos, haya fallecido, nos preguntamos ¿a quién debe pagarse el título valor? Estamos de acuerdo con la Superintendencia Bancaria en su interpretación para el pago de CDT con beneficiarios "y/o", y que creemos aplicable a todo título valor; dicha interpretación está contenida en el concepto No. 97023404-2, julio 7/97 y que a la letra dice: (...) En resumen y de acuerdo con la doctrina vigente de esta Superintendencia en la materia, tratándose de la existencia de beneficiarios plurales de un certificado de depósito a término cuyos nombres estén unidos con la cláusula "y/o", para efectos de la redención del mismo bastará simplemente con determinar el tenedor legítimo del título de acuerdo con su ley de circulación, teniendo en cuenta que en caso de fallecimiento de uno de los titulares pueden presentarse dos situaciones: - Que el certificado se encuentre en poder del sobreviviente, caso en que bastará a éste acreditar en debida forma su calidad de tenedor legítimo para hacer efectivo el respectivo derecho crediticio, sin que esté obligado legalmente a dar aviso a los herederos del de cujus, vista la naturaleza jurídica que en nuestro derecho tiene dicha cláusula, como en extenso se explicó. - Que el título se encuentre en poder de los herederos del beneficiario fallecido, hipótesis en que será menester que por parte de éstos se adelante el correspondiente juicio de sucesión, a no ser que se trate de un depósito que por su cuantía se encuentre cobijado por el beneficio de entrega directa en la forma prescrita por el artículo 127-7 del estatuto orgánico del sistema financiero, beneficio que se ha entendido extensivo a esta clase de papeles. Finalmente y en cuanto tiene que ver con las implicaciones tributarias que el tema examinado puede revestir, por tratarse de un asunto del resorte de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales en la fecha estamos dando traslado a la misma de sus inquietudes para los fines pertinentes, de conformidad con lo ordenado por el artículo 33 del Código Contencioso istrativo (Superbancaria, Conc. No. 97023404-2, jul. 7/97).

CAPITULO XI

TITULOS IMPROPIOS O DE SIMPLE LEGITIMACION

Los títulos impropios o de simple legitimación son aquellos que sin estar destinados a la circulación y sin incorporar un derecho en ellos y refiriéndose a un contrato anterior, sirven exclusivamente para identificar a la persona que tiene derecho a la prestación correspondiente y se encuentran reglamentados por normas diferentes de las que regulan los títulos-valores. De esta definición se desprenden algunas características de este tipo de documentos.

No están destinados a circular Con respecto a los títulos de legitimación no sucede lo mismo que en los títulosvalores, pues estos últimos el suscriptor los crea siempre con el fin de hacerlos negociables, optando por quedarse con ellos simplemente o transferirlos a cualquier título, generalmente oneroso, a otras personas; sin embargo, en materia de títulos impropios el suscriptor de ellos no tiene ese propósito, aunque puede de pronto darse la circulación eventual, como cuando una persona que desea entrar a un teatro hace la respectiva compra del derecho recibiendo el comprobante, o boleta y simplemente la vende a un tercero. Ausencia de incorporación En los títulos impropios de ninguna manera se está incorporando un derecho en el documento, como sucede en los títulos-valores; como decíamos al principio de esta obra, es tanto lo que se confunde el derecho con el título en los títulosvalores, que el derecho es el mismo título. En los títulos impropios el derecho no está consignado, sino en el contrato al cual se refiere, de tal manera que el documento en el caso de los títulos impropios únicamente sirve de comprobante de ese derecho.

Ausencia de autonomía El título impropio no es independiente, como sucede en los títulos-valores, pues depende o accede al contrato que le dio origen; así como un individuo deja en la recepción de un hotel cosas a guardar como relojes o joyas y le entregan una ficha para reclamarlas, el hecho de su extravío no quiere decir que el contrato deje de existir y no pueda reclamar lo depositado. Legitimación Este es un elemento de los títulos impropios, del cual gozan normalmente los títulos-valores, es decir, la facultad del acreedor para exigir la prestación (legitimación activa) y la obligación que tiene el deudor de cumplirla (legitimación pasiva). Pero tratándose de títulos impropios la prestación no es derivada del mismo título, sino del contrato anterior al cual se refiere; por

ejemplo en el contrato de transporte aéreo, terrestre o marítimo el comprobante de la celebración de este contrato es el pasaje que legitima a la persona que lo tiene para exigir de la compañía respectiva el cumplimiento de la prestación, esto es, el traslado de un lugar a otro; o, por ejemplo, en los giros bancarios o que se hacen por conducto de Telecom, que realmente muestra el actuar del contrato de cambio trayecticio propiamente dicho, la comunicación que hace el banco mediante una nota a la persona destinataria del giro o que hace Telecom a través de un telegrama, faculta a la persona que lo recibe para que adjuntando dicho recibo a su cédula de ciudadanía exija la entrega del importe del giro respectivo.

Reglamentación diferente a la de los títulos-valores Por lo anteriormente expuesto y además por disposición expresa del Código de Comercio en el art. 645, los títulos impropios no se regulan por las normas del capítulo I del título 3 del libro III, que se refiere a los títulos-valores; por esto, siempre que se trate de títulos impropios o de simple legitimación habrá que recurrir a normas diferentes de las que regulan los títulos-valores; sin embargo, frente a los títulos impropios es curioso observar una contradicción propiciada por el mismo Código de Comercio en su art. 646, cuando se refiere a los títulos extranjeros, pues según éste, dichos títulos tienen toda validez en Colombia si en el extranjero han cumplido con los requisitos que exige su ley de creación. Así tenemos, que si se crea un título en el extranjero que de acuerdo a nuestra legislación es calificado de impropio, y en dicha legislación es considerado como título valor, deberá ser tenido y tramitado como tal por nuestra legislación, por así ordenarlo el art. 648. Cabe observar respecto de los títulos extranjeros que el Código de Comercio se apartó del proyecto Intal, ya que originariamente se decía en dicho proyecto que los títulos extranjeros para que tuvieran valor o validez en un país debían primero que todo llenar los requisitos de ese país, en este caso los requisitos exigidos en Colombia para los títulos-valores, no importando que tuvieran que llenar otro tipo de requisitos; pero, como ya dijimos el Código de Comercio se apartó de lo preceptuado en el proyecto Intal. Aunque ya hemos visto algunos ejemplos de títulos impropios, como los bo letos (entre nosotros tiquetes), fichas, contraseñas (boletas para cine, teatro, estadios, etc.); documentos para reclamar giros bancarios, giros por Telecom, es bueno destacar que la enumeración a que se refiere el art. 645 no es taxativa sino meramente enunciativa, pues allí se dice boletas, fichas, contraseñas u otros documentos, por lo que consideramos importante destacar algunos títulos que a nuestro modo de ver son impropios, y son regulados por el art. 53 de la Ley 57 de 1931, es decir, documentos en los cuales se hacen ventas al por menor, tales como los recibos, vales, notas de pedido, cuentas de cobro y otros análogos que se acostumbran entre comerciantes, o son expedidos por algunos establecimientos (clubes, hoteles, restaurantes, etc.) Dice el artículo mencionado que estos títulos impropios tienen la fuerza de una confesión judicial respecto de su contenido y exige para ellos el cumplimiento de una condición, cual es el reconocimiento ante juez competente por parte de la persona que los ha suscrito. A su vez, la norma les concede la naturaleza del título ejecutivo a aquellos títulos de los enumerados anteriormente que contengan sumas líquidas de dinero, requiriéndose para su cobro ejecutivo, cuando son de plazo vencido, únicamente la adición o afirmación de las estampillas de timbre nacional, en los casos exigidos por la ley y cuando no

tienen plazo, se necesita además de lo anterior el requerimiento previo al deudor para poder constituirlo en mora. Ahora bien, el artículo que estamos comentando dice en su inciso final que la disposición contenida en dicha norma no se aplicará a los instrumentos negociables de la Ley 46 de 1923; este inciso debe entenderse en el sentido de que no se aplica a los títulos-valores, es decir, la actual denominación a partir de 1972 en el Código de Comercio. Por otra parte, los títulos impropios se negocian junto con el contrato a que acceden, aplicando para ello el art. 888 del Código de Comercio. No sobra recordar que para esta clase de título en lo referente a los intereses en el plazo como en la mora, se aplican las disposiciones del Código Civil (art. 1617). Y con respecto a la prescripción, las normas civiles se hacen extensivas a esta clase de títulos impropios, predicándose para ellos la prescripción adquisitiva ordinaria de diez años (Código Civil, art. 2529).

CAPITULO XII

LA LETRA DE CAMBIO Concepto y sujetos. La denominación letra de cambio es una traducción mal hecha por nuestros antepasados de la Península Ibérica quienes tradujeron el vocablo francés lettre por letra y no como carta, que es el verdadero sentido que se le da al idioma galo. La letra de cambio, título valor de contenido crediticio, es una carta que envía una persona llamada girador, librador o creador, a otra denominada girado o librado, ordenándole incondicionalmente que pague al vencimiento de esta y en un lugar concreto, una suma determinada de dinero a un tercero denominado tomador o tenedor. Como se observa, en este título valor existen tres personas: una que es el girador, o sea aquel que da la orden de pago; otra, el girado o librado, la persona que debe o está obligada a cumplir dicha orden de pago, y un tercero, el tomador, en cuyo favor se ha dado la orden de pago. Ejemplo: la Sociedad de Confecciones Ultra Ltda. con domicilio en Medellín, envía a uno de sus empleados, Juan N, para que haga una compra de determinadas telas por valor de diez millones de pesos ($10.000.000,00) en la fábrica Texturex S.A.; el empleado hace un abono en efectivo de dos millones de pesos ($2.000.000,00) y gira letras de cambio por ocho millones de pesos ($8.000.000,00) a favor de la sociedad vendedora y contra la sociedad compradora, de tal manera que aquí intervienen las siguientes personas: el girador, es decir, el empleado Juan N de la sociedad compradora; el girado o librado, o sea contra quien va dirigida la orden, que es la sociedad Confecciones Ultra

Ltda. y el tomador o beneficiario, que es la entidad vendedora, en este caso acreedora, llamada Texturex S.A. Pero puede acaecer que en la formación de la letra de cambio no intervengan tres personas diferentes, como es el caso visto, sino que participen únicamente dos, como cuando el girador y el tomador de la letra de cambio son la misma persona; en el caso del ejemplo sucedería esto, si la fábrica Telas Texturex S.A., gira las letras de cambio contra Confecciones Ultra Ltda. (letras a la propia orden del girador, art. 676), o como cuando el girador y el girado son la misma persona, es decir, que alguien se da a sí mismo una orden de pago así en el caso del ejemplo. Confecciones Ultra Ltda. por intermedio de su representante legal gira letras de cambio contra ella misma y a favor de la fábrica Texturex S.A. (letras giradas al propio cargo del girador, art 676).

Requisitos intrínsecos de la letra de cambio Tienen relación con el fondo, o la sustancia de este título valor, por ser el giro, otorgamiento y aceptación, garantía o negociación de los títulos-valores un acto mercantil (art. 20 num. 6) debiendo reunir algunos requisitos, como son la capacidad o habilidad para ejercer el comercio, consentimiento libre de vicios y objeto lícito, que veremos a continuación. 1. Capacidad o habilidad para ejercer el comercio Este es un requisito aplicable a los demás títulos-valores cuya falta genera nulidad relativa de acuerdo con lo que nos trae el art. 18. La capacidad o habilidad para ejercer el comercio no es otra cosa que la aptitud legal para ejercer actos mercantiles, como los que trae el art 20; pero para efectos cambíarios, en el caso de la letra de cambio, ¿que personas reúnen estos requisitos? El art. 12 nos dice que son hábiles para ejercer el comercio aquellas personas que de acuerdo con las leyes comunes son capaces para contratar u obligarse y que son inhábiles aquellas que según las mismas leyes no son capaces para obligarse ni para contratar. Tenemos entonces que remitimos a los arts. 1503 y ss. del Código Civil, los cuales dicen que son incapaces en forma absoluta los dementes, los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito y los impúberes, es decir, aquellas personas que tienen menos de 14 años si son varones y menos de 12 si son mujeres. Igualmente son incapaces pero en forma relativa los menores adultos, en la actualidad los que tienen menos de 18 y más de 14 o más de 12, si es varón o mujer, respectivamente, y los disipadores que se hallen bajo interdicción; sin embargo en el caso de los primeros se puede ejercer el comercio, en especial el giro de las de cambio o la aceptación, teniendo como base el art. 12, con la autorización del representante legal, sea padre, madre o curador. En cuanto a los menores adultos habilitados de edad a que se refiere los art. 12 del Código de Comercio y 1504 del Código Civil, realmente lo que expresa allí no se aplica en la actualidad, puesto que la mayoría de edad es de 18 años y antiguamente sí había lugar a la habilitación, pues se daba entre los 18 y 21 años.

Ahora los mayores de 18 son simplemente mayores o son plenamente capaces, pero este tipo de incapacidad es general, y por autorización del art. 1504 del Código Civil se dice que hay también incapacidades particulares, cuando la ley prohibe a ciertas personas ejercer determinados actos; en nuestro caso no pueden girar ni aceptar letras de cambio, así como tampoco negociarlas, las personas declaradas en proceso liquidatorio, mientras no obtengan rehabilitación, o los funcionarios de entidades oficiales o semioficiales en relación con actividades mercantiles que tengan que ver con sus funciones (Código de Comercio, art. 14); así mismo los funcionarios o empleados de la rama jurisdiccional o del Ministerio Público que ejerzan el comercio y dentro de este ejercido giren y acepten letras de cambio o las negocien son inhábiles (Decreto 250 de 1970, art 80); lo mismo las personas que han sido condenadas por delitos contra la propiedad (hoy contra el patrimonio), la fe pública, la economía, la industria y el comercio o que hayan sido condenadas por los delitos de contrabando, usurpación de derechos sobre propiedad industrial, giro de cheques sin provisión de fondos o contra cuenta cancelada (Código de Comercio, arts. 14 ord. 3 y 16). Las incapacidades expuestas dan origen a la declaratoria de nulidad del acto mercantil, en el caso de la letra de cambio, el giro o la aceptación, o también se aplica para la negociación, compra o reventa de la misma (art. 20 num. 6); sin embargo, pueden ser subsanables de acuerdo con los arts. 18 del Código de Comercio y 1740 y siguientes del Código Civil.

2.- Consentimiento La manera de manifestar el consentimiento de una persona ante la suscripción de una letra de cambio o ante la aceptación es por medio de su firma; normalmente firme el obligado, que es el girado, o puede ser el girador y girado cuando coinciden en la misma persona. El consentimiento para que sea válido tiene que estar libre de vicios, es decir, que no concurran en la persona que se obliga el error, el dolo o la fuerza o violencia, pero solamente en relación con la suscripción. El primer caso, el del error, se presenta cuando una persona firma una letra de cambio creyendo que era otro documento; no obstante, el error en cuanto al contenido no sirve pero anula el documento cuando se sabe que se firma una letra de cambio, pero la cantidad es diferente de la que la persona acepta o la fecha de vencimiento es distinta de la que él había querido. Del mismo modo, es anulable la letra de cambio cuando suscripción hubo violencia o engaño; pero se predica que si se su voluntariamente pero hay estos vicios en relación con el contenido sea la declaración de voluntad, entonces no es anulable; dicho en otras palabras, si los vicios del consentimiento se refieren a la mera declaración de voluntad no se puede anular la letra de cambio, pero si se refiere a la suscripción, a la voluntad de suscribir, sí es anulable.

3. Objeto El objeto de toda obligación es la prestación. Como sabemos, de acuerdo con las leyes civiles hay prestaciones de dar, hacer o no hacer. Tratándose de letra de cambio, el objeto de ella consiste en dar suma de dinero, por lo tanto, son nulas las letras de cambio en las cuales se ha vinculado una prestación de hacer o de no hacer, sólo es válida la prestación de dar sumas de dinero; en los demás casos el objeto es ilícito y por lo tanto hay lugar a la nulidad absoluta del instrumento

Requisitos extrínsecos de la letra de cambio Ya hemos visto en la parte general dos de estos requisitos básicos para todo título valor, como son la mención del derecho incorporado en ellos y la firme del creador del instrumento, y otros en los cuales, al faltar, la ley suple esa diferencia, el lugar y la fecha de creación y el lugar del cumplimiento. Además de esos requisitos, el art. 671 trae unas exigencias básicas para la existencia de la letra de cambio; la orden incondicional de pagar una suma de dinero, el nombre del girado, la forma de vencimiento y la indicación de si es letra a la orden o al portador; fuera de estos requisitos, los demás no son necesarios que vayan en el texto de la misma, pues su no inclusión no invalida la letra de cambio o su existencia. 1. Orden incondicional de pagar una suma determinada de dinero Está contemplado en el ordinal 1° del art. 671. La orden implica un mandato, como cuando se utilizan en el texto de la letra de cambio fórmulas semejantes a: se servirá pagar, pagará o deberá pagar, por lo que no es isible dentro del texto de la letra, aquello que no implique mandato; como cuando el girador le dice al girado: lo autorizo a que pague o le insinúa que pague cierta suma el día tal a favor de tal persona. La orden a su vez por mandato de la ley debe ser incondicional, esto es, que no puede estar sujeta a un acontecimiento futuro e incierto; ya sea a una condición suspensiva, resolutoria, potestativa, etc; por lo tanto aquellas órdenes en las cuales se le dice al girado: sí usted quiere pagar o se le envía la orden diciéndole que deberá pagar si el tomador de la letra acaba o termina su carrera de derecho, estas letras son nulas absolutamente. La orden debe versar sobre una suma determinada de dinero; como decíamos anteriormente, si la prestación que se incorpora al texto de la letra es de dar especie diferente del dinero o se trata de prestaciones de hacer o no hacer, aquella es nula. Dice el art. 671 en su ordinal 1° que debe tratarse de una suma determinada. En consecuencia son nulas las letras de cambio en las que no se precisa la cantidad, como cuando se dice en la orden que se deberá pagar lo que resulte de la liquidación de las prestaciones de cierta persona, o lo que indique una persona determinada.

2. Nombre del girado

Este requisito lo establece el art. 671 en su ordinal 2°. El nombre del girado o librado, o sea la persona que debe cumplir la orden dada por el girador, puede ser el de una persona natural o el nombre o razón social de una persona jurídica, sea una sociedad, una fundación o una asociación sin ánimo de lucro, pero la simple mención del nombre del girado no lo vincula cambiariamente si no estampa su firma en el documento quien el caso de las personas jurídicas debe ser la de su representante legal. El nombre del girado puede ser simple o puede ser acumulativo, alternativo o suceso, en el primer caso, cuando se indica un solo nombre, vgr. Pedro Flórez; En el segundo, si se indican dos unidos por la conjunción copulativa "y", al decir por ejemplo Pedro "y" Juan, lo que debe entenderse es que estas personas se obligan solidariamente, de acuerdo con el art. 632, o sea, el tomador o tenedor puede exigirles a ambos o a cada uno de ellos el total del importe del título. Si se expresa el nombre del girado en forma alternativa, como cuando se dice Pedro "o" Juan, entonces cualquiera de los dos está obligado, pero el tomador o tenedor no puede dirigirse contra ambos. En el supuesto de los girados sucesivos, el efecto principal es que si el primero de los nombrados en el texto de la letra no acepta, es decir, no firma para convertirse en principal obligado, entonces el tenedor puede dirigirse contra el segundo, o contra otros si hay varios nombrados en ella. Finalmente, la omisión del nombre del girado genera la nulidad de la letra de cambio.

3.Indicación de si es pagadera a la orden o al portador Lo consagra el art. 671 ordinal 4, al expresar que dentro del texto de la letra de cambio debe indicarse la cláusula a la orden, o simplemente indicarse si es al portador; en el primer caso tenemos como ejemplo:B señor Pedro Florez se servirá pagar el día 8 de febrero de 1999, en la ciudad de Santa Fe de Bogotá, a la orden del señor Pedro Antonio Blanco, la suma de..., y en el segundo caso, el siguiente ejemplo: el senor Pedro Florez se servirá pagar el día 8 de febrero de 1993, en la ciudad de Santa Fe de Bogotá al portador de este documento, o a quien lo tenga, la suma de... Consideramos que la cláusula a la orden, a pesar de constituir un requisito esencial exigido por el art. 671, no debería serio, pues bastaría con indicar simplemente a una persona determinada pan que se entienda a la orden; sin embargo, en nuestra legislación, además del nombre debe anteponerse dicha cláusula a la orden, lo quiere decir que aunque el texto del art. 671 no exprese que debe indicarse el nombre del tomador, esto debería hacerse siempre que se incluya dentro del texto de la letra dicha cláusula. El tomador puede ser una persona que no exista en el momento del giro de la letra pero se espera que exista; así, cuando se gira a una sociedad en período de formación (v.gr. sociedades anónimas constituidas mediante suscripción sucesiva de acciones); además puede ser igual que el girado, acumulativo o alternativo, pero sólo podrá negociarse la letra en el primer

caso con la firma de todos los tomadores, y en el segundo con la firma de cualquiera de ellos.

4. Formas de vencimiento Este es otro de los requisitos esenciales que establece el art. 671 en su ordinal 3°. El vencimiento es la fecha o la época en la cual se hace exigible el derecho incorporado en letra de cambio; los vencimientos tienen que ser expresados por las partes en el texto so pena de nulidad del instrumento, pues en estos casos no valen los pactos verbales entre las partes; tiene que ser por escrito. Las formas de vencimiento son: 4.1 Vencimiento a día cierto sea determinado o no (Art. 673, num 2). Cuando se habla de día cierto se entiende que es aquel que necesariamente ha de llegar; de tal manera que a la luz del Código de Comercio, en concordancia con el art. 1139 del Código Civil, surgen en esta forma de vencimiento dos casos: uno, el de las letras giradas a día cierto y determinado, es decir a día a que necesariamente ha de llegar y se sabe cuando. Ejemplo: la letra girada para el 8 de marzo de 1999. Segundo, se trata de las letras giradas a día cierto pero indeterminado, esto es, que necesariamente ha de llegar pero no se sabe cuándo. Ejemplo: la letra girada para el día en que muera fulano de tal; a contrario sensu, cuando se giran letras a día incierto, sea determinado o no, son totalmente nulas; el día es incierto e indeterminado cuando no se sabe si puede llegar ni cuándo. Ejemplo: si se gira una letra de cambio para ser pagadera el día que fulano de tal se case, esta letra de cambio también es absolutamente nula. 4.2 Vencimiento a la vista Es aquel que se verifica a la simple presentación de la letra de cambio por el tomador, cuando no se fija en su texto un día cierto en el cual se haga exigible el derecho incorporado en ella. Normalmente las letras giradas a la vista no llevan fecha de vencimiento o llevan algunas cláusulas como son: sírvase pagar a la vista, o a la presentación o a requerimiento (se entiende por tomador o tenedor), o a voluntad (se entiende del tomador o tenedor). Este tipo de vencimiento es usual en la vida comercial, pero no es aconsejable porque el obligado no tiene certeza de la época en que le van a exigir los derechos incorporados a él, pues, como es sabido, la persona diligente, sabiendo que le va a ser exigible una obligación toma las medidas necesarias para tener suficiente provisión de fondos cuando llegue el momento de dicha exigibilidad, mientras que en la letra de cambio a la vista hay total incertidumbre y puede ocurrir que el obligado en el momento de la presentación de la letra para su pago, no tenga fondos para responder a dicha obligación.

La función específica del vencimiento, es señalar cuál es el tiempo de vida del título, saber el momento del cobro de la obligación y la fecha a partir de la cual se empiezan a contar los términos de prescripción de la acción cambiaría.

En el caso del vencimiento a la vista, lo dicho significa la ausencia del plazo y la obligación del obligado de tener disposición de dinero para pagarla en el momento que le sea exhibida.

En este tipo de vencimiento es importante que existan pruebas de la fecha en la cual el título fue exhibido para su pago, y así deducir las consecuencias necesarias del vencimiento, como son lo relacionado con la caducidad y prescripción de las acciones.

4.3. Vencimiento a día cierto después de la vista (Art. 673). Se verifica cuando en el texto de la letra se dice que es pagadera a tantos días después de la vista, esto es, tantos días contados a partir de su presentación, o sea, para hacerse exigible el derecho incorporado en la letra debe verificarse necesariamente la presentación por parte del tenedor; una vez hecha, se cuentan los días especificados, es decir 15 días, un mes, 6 meses, etc.; pero esta forma de vencimiento no es aplicable en Colombia.

4.4. Vencimiento a día cierto después de la fecha (Art. 673). Se lleva a efecto esta forma de vencimiento cuando en el texto de la letra se indican uno o varios días contados a partir de la fecha de creación. Por ejemplo, si la letra de cambio tiene fecha de creación el 3 de noviembre de 1998 y se dice que será pagadera pasadas 4 semanas, entonces deben contarse esas semanas a partir de aquella fecha, pero entendiéndose semana, como dice nuestro Código de Comercio en el art. 675, no por 7 días sino por 8 días, esto es, si se dice cuatro semanas, son 32 días los que deben contarse; ahora bien, hay que examinar que la fecha de creación es el 3 de noviembre de 1998, entonces se trata de diciembre de 1998, y si se habla de principios, el art. 674 del Código especifica que el principio de cada mes debe entenderse como el primero; el mediado de tal mes debe entenderse el día 15; y a finales de tal mes, el último día del mes correspondiente; pero si en el texto de la letra de cambio no aparece fecha de creación del instrumento a

partir de la cual se cuente dicho tiempo, debe aplicarse la norma supletoria que trae el art. 621, es decir, que como fecha de creación se debe entender la de la entrega de la letra de cambio.

4.5. Vencimientos ciertos y sucesivos En Colombia se acepta plenamente en el art. 673, y es simplemente aquella forma en la cual se permite hacer exigible el derecho incorporado en el título por parte del tomador o el tenedor en determinados períodos que se suceden unos a otros, luego en el texto de la letra deben ir varias fechas de vencimiento continuas; así, Juan N se servirá pagar los días: 15 de noviembre de 1998, 15 de diciembre de 1998, 15 de enero de 1999 y 15 de febrero de 1999, la suma de $20.000.000,00, en cada una de estas fechas a la orden del señor Alberto N; nos parece que en la práctica esto no se emplea, pues los comerciantes en lugar de utilizar una sola letra por ochenta millones de pesos ($80.000.000,00), pagadera cada mes por una suma de veinte millones de pesos ($20.000.000,00), como es el caso del ejemplo, acostumbran suscribir cuatro letras, cada una por veinte millones de pesos ($20.000.000,00) y con fecha de vencimiento independiente. Cabe recordar que en la Ley de Instrumentos Negociables, existía el vencimiento por instalamentos, consiste en dividir la suma total a pagar en varios contados, pero la totalidad de la prestación se incorporaba en una sola letra de cambio. Pero como ya se dijo en Colombia el art. 673 no rompe con la unidad del vencimiento, pues se trata de vencimientos autónomos, ya que el deudor sabe las fechas exactas en las cuales ha de pagar las cuotas respectivas, y cada una de esas fechas es la única del vencimiento de la cuota.

5. Fecha y lugar de creación Aunque ya tratamos lo referente a la fecha de creación en la para general de este libro (capítulo IV aparte 5), es importante hacer algunas precisiones al respecto de la letra de cambio. La fecha de creación es el día, mes y año en el cual se ha redactado el instrumento o documento, distinto de la fecha de entrega, que puede coincidir o ser posterior a aquella. Lo normal es que los comerciantes incluyan en el instrumento la fecha de creación, y a falta de ésta se entiende como fecha de creación la de la entrega del título (art. 621); pero en materia de la letra de cambio es importante la fecha de creación ya sea la convenida o la supletiva del Código de Comercio, para contar los vencimientos que son a día cierto después de la fecha, o simplemente en lo relativo al vencimiento a la vista, para que el tomador o tenedor sepa a partir de qué momento

puede hacer la presentación respectiva. También es importante en relación con la aceptación, puesto que, como lo veremos más adelante, hay un plazo máximo de presentación para la aceptación. El lugar de creación sólo tiene relevancia jurídica respecto de títulos extranjeros, puesto que al indicarse en el documento en qué lugar se creó, se puede saber en qué país fue creado y por qué ley se va a regir, aspectos éstos muy importantes tratándose de acción cambiaría cuando la letra de cambio fue creada en el extranjero, ya que el demandante debe adjuntar copia de la ley que rigió su creación.

6. Lugar del cumplimiento o pago Aunque ya se ha hablado de esto en la parte general (capítulo IV aparte 4), también es importante hacer algunas precisiones. En principio, el lugar de cumplimiento del pago es el que indique el girador de la letra de cambio, que puede señalar uno o varios; en este último caso el tomador o el tenedor puede exigir el cumplimiento de la obligación consignada en la letra en cualquiera de estos lugares. La indicación de lugar es de acuerdo con pactos extracambiarios que hacen las partes por conveniencias de carácter comercial; sin embargo, cuando no se indica el lugar donde debe cumplirse el pago, se aplica la norma general del art 621, es decir, que aquel debe hacerse en el domicilio del girador, librador o creador de la letra de cambio, dando lugar a dos situaciones: en las letras giradas a la orden del girador, el lugar donde debe hacerse el pago es el domicilio del tomador, esto es, el del tenedor, o sea los beneficiarios de la letra, y no en el domicilio del principal obligado, que debería ser lo lógico (girado); el segundo caso, el de las letras giradas a cargo del mismo girador, el pago debe hacerse en el domicilio del girador, y aquí no se presenta problema, puesto que, como quedó dicho atrás, el girador y el girado en este tipo de letras son la misma persona. La parte final del art. 677 consagra quien allí pague (lugar determinado ' por el girador) se entenderá que lo hace por el principal obligado. Esto puede verificarse por ejemplo: el girado es el señor Pedro Gómez, que vive en la carrera 5, número 85-94 de Santa Fe de Bogotá; llegado el día de vencimiento el tomador o tenedor se dirige a dicha dirección, entonces pueden ocurrir algunas situaciones como éstas: que el girado pague directamente, o haya dejado encargado a alguien para entregar el dinero a la presentación de la letra de cambio; o puede darse que quien paga en el lugar determinado por el girador no es el girado, sino otra persona, ligada a éste por vínculos de amistad o parentesco, como cuando el padre paga las deudas del hijo insolvente o la esposa paga las deudas del marido que se encuentra en cesación de pagos; pero en la práctica el caso más frecuente es aquel que el girado deja a una persona encargada para que realice el pago, porque no puede estar el día del vencimiento en ese lugar. 7. La expresión letra de cambio Los art. 621 y 672 no especifican como requisito esencial o que haga parte del contenido de la letra de cambio el que se indique su denominación o

nombre, aunque en la práctica comercial se suele indicar al principio del documento el nombre de éste, es decir, insertarse la expresión letra de cambio, o en otras ocasiones en el mismo texto se dice se servirá usted pagar por esta única de cambio; o se servirá usted pagar por esta letra tal cosa.

Algunas cláusulas especiales en la letra de cambio Existen cláusulas que la ley misma, por un parte, autoriza que acompañen o hagan parte del texto de la letra de cambio, como son la de interés o de cambio (art. 672), o la cláusula documentos contra aceptación (d/a) o documento contra pago (d/p) (art. 670), y por otra, prohibe cláusulas de exoneración de la responsabilidad que tiene el girador respecto de la aceptación y del pago (art. 678); además, fuera de estas cláusulas existen otras que se pueden utilizar de acuerdo con la costumbre de cada país. A continuación las veremos en detalle.

Cláusulas de interés Se encuentra consagrada por la letra de cambio en el art. 672, al decir que aquella podrá contener esta cláusula a una tasa fija o comente. El pacto de intereses no es aceptado en muchos países, como es el caso de México, en donde se alega que va en contra de la determinación de la orden de pagar una suma de dinero, que es propiamente la prestación cambiaría de este instrumento, sin embargo no creemos que la suma de dinero resulte afectada en su determinación por cuanto este pacto es un elemento rio a la orden de pagarla. Noción Los intereses constituyen frutos civiles a la luz del art. 717 del Código Civil, el cual expresa que aquellos son /os precios, pensiones o cánones de arrendamiento o censo y los intereses de capitales exigibles o impuestos afondo perdido; de aquí se desprende que los intereses por ser frutos civiles pueden pactarse en sumas de dinero o en otra especie, en este último caso por ejemplo si se pacta la entrega de un libro como intereses de capital. En líneas generales los intereses o réditos constituyen la utilidad, lucro, beneficio o ganancia obtenida por un acreedor en contraprestación al uso que de su dinero hace el deudor en un tiempo determinado, conforme a una declaración de voluntad de las partes o por disposición de la ley. Todo acreedor al entregar una suma de dinero, lo hace por un plazo determinado, no es una cuestión indefinida, por lo que en el concepto anterior se contempla este elemento; además la retribución por el uso del dinero opera durante el plazo pactado o cuando el deudor se encuentra en mora de restituir el capital prestado, aunque aquí se debe observar el interés más como una sanción o indemnización a cargo del deudor incumplido y a favor del acreedor. Por otra parte el interés puede emanar de la voluntad de las partes y en su defecto por la ley, como ocurre con el art. 884 del Código de Comercio, el 1617 del Código Civil y el art. 65 de la Ley 45 del 90.

Modalidades de interés Para una mejor comprensión del tema tratado aquí, definimos a continuación algunos tipos de interés. 1. Intereses convencionales Son los pactados entre el acreedor y el deudor, tanto en el plazo como en la mora, aunque algunos le atribuyen esta naturaleza únicamente a los primeros, por constituir la verdadera retribución al uso del capital.

2. Intereses legales Son los determinados por la ley en defecto del acuerdo entre las partes en tal sentido. Si los establece el Código Civil, se llamarán intereses legales civiles y a éstos se refiere el art. 1617 del Código Civil, que los consagra en el 6% anual, tasa bastante irrisoria en la actualidad dados los procesos inflacionarios, pero que en el año de 1886, año de expedición del Código Civil, era perfectamente lógica, por ser la devaluación en ese entonces del 0%. Si los intereses se refieren a actos mercantiles, se denominarán legales comerciales, a los cuales hace relación el art. 884 del Código de Comercio.

3. Intereses remuneratorios, compensatorios o de plazo Son los obtenidos por el acreedor en retribución al uso del capital, desde la fecha de su entrega hasta el momento de su exigibilidad o restitución por parte del deudor, por ejemplo, se gira una letra de cambio con fecha de creación 15 de junio de 1998 y de vencimiento 15 de diciembre del mismo año, por valor de $80.000.000,00 (capital dado en préstamo), los intereses pactados en este lapso son compensatorios o remuneratorios y si se pacta el 2% mensual será de $1.600,00 por cada mes, para un total de $9.600.000,00 durante el plazo de 6 meses. Los intereses de esta clase suelen ir dentro de una cláusula especial en el texto de la letra o acumularse a la totalidad del valor de la misma, en el ejemplo, si se librara por $89.600.000,00; en este último caso los intereses compensatorios por disposición o acuerdo de las partes, se han capitalizado, perdiendo así su naturaleza de intereses, lo que tiene por consecuencia, en caso de mora, que los intereses indemnizatorios o morátorios se liquiden sobre la totalidad del valor de la letra, en el ejemplo, sobre $89.600.000,00. La capitalización de intereses es permitida por el segundo inciso del art. 64 de la Ley 45 de 1990. Si no existe pacto en tal sentido, el art. 884 suple este vacío, norma a la que nos referiremos más adelante. 4. Intereses indemnizatorios, moratorios o punitivos Son los generados al vencimiento de la prestación cambiaría incorporada en el título valor, por el incumplimiento del deudor en su pago oportuno. Las partes pueden especificarlos en una cláusula especial en la letra de cambio, pero a diferencia de los compensatorios, no llevan aparejado un tiempo, término o lapso en que deban cancelarse, por cuanto el acreedor espera la restitución de su capital al vencimiento del instrumento. Si no existe pacto, de

todas maneras el deudor, por disposición del primer inciso del art. 65 de la Ley 45 de 1990, debe los intereses indemnizatorios por el hecho de la mora y a partir de ella, los cuales deben liquidarse de acuerdo con el art. 884, norma supletoria de la ausencia de acuerdo de las partes; no sobra aclarar que el artículo 883 del Código de Comercio, sustituido por el primer inciso del artículo mencionado anteriormente, fue derogado expresamente por el art. 99 de la Ley 45 de 1990. 5. Intereses bancarios corrientes Es el cobrado por las entidades bancarias durante un lapso determinado y el cual por disposición legal, en especial los art. 884 del Código de Comercio, 66 de la Ley 45 de 1190 y 67 de la misma ley, subrogante del art. 191 del Código de Procedimiento Civil, debe certificarse por la Superintendencia Bancaria, con base en la información financiera y contable suministrada por los establecimientos bancarios, analizando las tasas de las operaciones activas a través de técnicas apropiadas de ponderación, función que tiene este organismo por lo menos una vez al año dentro de los dos primeros meses o en cualquier tiempo, a solicitud de la Junta Directiva del Banco de la República, (antes Junta Monetaria). La certificación es prueba de los intereses bancarios corrientes para efectos de suplir la ausencia de pacto de intereses entre las partes, sea en el plazo o en la mora, a instancia de una demanda para cobrar la prestación cambiaría y sus rios. 6. Interés efectivo Es el liquidado por toda la unidad de tiempo y referido a la unidad de tiempo y unidad de capital. Aquí se determina la verdadera rentabilidad del capital, sin importar la periodicidad estipulada, ejemplo: si se pactó por 4,10 ó 12 meses, se liquidará por el tiempo completo, produciendo siempre el mismo resultado de acuerdo con la tasa certificada por la Superintendencia Bancaria, es decir que el interés efectivo es el obtenido al final del período pactado. Si se dice que el capital produce el 15% semestral, quiere decir que por cada $100 éste va a recibir $15 semestrales o si se indica 0,24 anual, significa que por cada peso se ganarán anualmente 24 centavos. Si ocurre que se pactan intereses o la ley los determina, sin especificar la periodicidad de los pagos, se entenderán que han sido expresados en términos de interés efectivo anual, según lo dispuesto por el parágrafo 2° del art. 64 de la Ley 45 de 1990. 7. Interés nominal Es el liquidado por fracción de unidad de tiempo, referido a la unidad de tiempo y a unidad de capital, por ejemplo, si en un banco existen préstamos a un interés del 36% anual y se paga por el sistema de trimestre anticipado, el interés nominal será del 3% mensual, lo que resulta de dividir 36 en 12 ó 9 (lo de un trimestre) en 3. El interés nominal es diferente al real o al efectivamente cancelado por el deudor sobre el capital efectivamente recibido, por ejemplo: si un banco presta $10.000.000,00 al 36% anual, pagaderos por trimestre anticipado, el interés nominal será del 3% mensual y el real del 3,28% mensual, caso en el cual se toma como base el capital efectivamente recibido que es el suma de $9.100.00,00 resultado de

descontar de los $10.000.000,00, los tres primeros meses de intereses, aplicando a la suma recibida los trescientos mil pesos de intereses mensuales, resulta que ésta es el 3,28% de aquella. 8. Interés simple e interés compuesto El primero es aquel no acumulable al capital, el cual se conserva inmodificable. El segundo es aquel que por pacto entre las partes, se convierte en capital, generando nuevos intereses, de acuerdo con lo previsto en el segundo inciso del art. 64 de la Ley 45 de 1990 y al cual nos referiremos en el literal 3 de este tema (cláusula de interés sobre interés).

9. Intereses de usura Teniendo en cuenta el art. 235 del Código Penal, son los que exceden en una mitad, el interés certificado por la Superintendencia Bancaria para los créditos bancarios de libre asignación en el respectivo período y cobrados por el acreedor en el período de un año. Sobre esto nos referiremos al tratar, más adelante, la disparidad de criterios respecto a los límites máximos del pacto de intereses. 9.1 Límite máximo en el pacto de intereses Es nuestro criterio que los intereses remuneratorios y los moratorios, puedan ser acordados por las partes hasta un máximo igual al doble del interés comente bancario vigente; tesis apoyada en la sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 29 de mayo de 1981, magistrado ponente Germán Giraldo Zuluaga y en donde se dice que existen topes máximos en cuanto a los intereses pactados, estos topes tanto para el interés remuneratorio o de plazo, como para el interés moratorio, son el doble del interés bancario corriente, esto se funda en el hecho de que cuando para los intereses moratorios se establece un límite, en el art. 884 del Código de Comercio, en el doble de interés corriente bancario vigente, ello implica una retribución al capital, lo mismo que una purga del riesgo que representa la cesión de capitales o especie de indemnización de perjuicios. Mal podría el legislador al establecer un límite para los intereses moratorios, permitir que para los intereses remuneratorios se sobrepase dicho límite, por lo que las partes pueden expresar en la cláusula de interés, cuando ésta se refiera a las remuneratorios, hasta el doble del interés bancario corriente, observando el mismo límite para los intereses moratorios. El art. 884 del Código de Comercio y la sentencia a que nos hemos referido, consagran la norma general en materia de límite máximo de intereses, tanto en el plazo como en la mora; pero existe una excepción tratándose de establecimientos de crédito en relación con las tasas de interés, tanto en el plazo como en la mora, que deban cobrar o pagar en operaciones activas o pasivas en relación con sus clientes (tanto acreedor como deudor) y en relación con las tasas de interés cobradas en operaciones realizadas en moneda extranjera, en estos casos de acuerdo con el literal c del art. 6 del Decreto 2206 de 1963, modificado

por el art. 71 de la Ley 45 de 1990, las tasas máximas son fijadas por la Junta Directiva del Banco de la República (antes Junta Monetaria); tasas que pueden ser variables de acuerdo con factores, como son la clase de operación objeto de realización, el destino de los fondos, su lugar de aplicación, etc. En particular la Junta Monetaria no fijó las tasas máximas de interés para operaciones en moneda extranjera en su Resolución 053 de 1992. A renglón seguido el art. 71 de la Ley 45 de 1990, señala que la junta monetaria (hoy Junta Directiva del Banco de la República) puede sancionar a los establecimientos de crédito que cobren intereses por encima de los topes fijados por ella misma, independientemente de la sanción indicada en el art. 72 de la misma ley, consistente en pérdida del exceso de intereses, más una suma igual a dicho monto, artículo de sanción, lo cual veremos a continuación.

9.2. Exceso en el pacto de interés En la letra de cambio puede acaecer que el acreedor y el deudor, pacten intereses por encima de los límites vistos en el título anterior, tanto referidos a los remuneratorios o moratorios o a ambos, caso en el cual esta conducta es sancionable. En principio el art. 884 y su parte final, hacía consistir la sanción en la pérdida total de los intereses pactados en exceso, norma sustituida en la actualidad por el artículo 72 de la Ley 45 de 1990 que dice ... Cuando se cobren intereses que sobrepasen los límites fijados en la ley o por la autoridad monetaria, el acreedor perderá todos los intereses cobrados en exceso, remuneratorios, moratorias o ambos, según se trate, aumentados en un monto igual. En tales casos el deudor podrá solicitar la inmediata devolución de las sumas que haya cancelado por concepto de los respectivos intereses, más una suma igual al exceso, a título de sanción. Parágrafo. Sin perjuicio de las sanciones istrativas a que haya lugar, cuando se trate de entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria, ésta velará porque las mismas cumplan con la obligación de entregar las sumas que de conformidad con el presente artículo deban devolverse. De la norma transcrita surgen algunas consecuencias como son: * El legislador al utilizar la expresión cuando se cobre, no sólo se refiere a los intereses percibidos, sino a los que se encuentran pendientes de percepción por parte del acreedor o sea que haya o no ingresado al patrimonio de éste, lo que quiere decir que basta el simple pacto de intereses excesivos para dirigirse la sanción establecida en dicha norma. *La sanción comprende tanto los intereses remuneratorios, como los moratorios o ambos, pactados en exceso.

*Los límites a que se refiere la norma, son los del art. 884 del Código de Comercio y los determinados por la Junta Directiva del Banco de la República para las operaciones en moneda extranjera efectuadas por establecimientos de crédito en los casos vistos en el título anterior. * Por el pacto excesivo de intereses, el acreedor pierde lo pactado en exceso, más una suma igual; esto es, que la sanción consagrada en el art. 72 de la Ley 45 del 90, es más benigna que la señalada en la parte final derogada del art. 884, la cual aplicaba en pérdida la totalidad de intereses, mientras que la norma actual sólo consagra la pérdida del duplo de lo cobrado en exceso, por ejemplo, si en la mora se fija como límite máximo el 5,6% mensual y las partes han pactado el 6,5% mensual, el acreedor perderá el exceso, es decir el 0,9% mensual, para un total del 1,8% mensual. *Si el acreedor ha percibido los intereses excesivos, el deudor tendrá derecho a solicitar la devolución en exceso, más una suma igual al título de sanción; pero ¿qué ocurriría si el acreedor se niega a restituir tal cantidad? En este caso sí se trata de un establecimiento de crédito sometido a la vigilancia de la Superintendencia Bancaria, el deudor podrá dirigirse a ésta para obtener el pago de las cantidades indicadas, ya que conforme al parágrafo del artículo en comentario, éste debe velar por el cumplimiento de la devolución del exceso y la sanción igual a éste; en los demás casos el deudor podrá acudir a un proceso verbal de mayor o menor cuantía y sumario, para obtener de parte del acreedor, la restitución de lo pagado en exceso y la sanción correspondiente, según los arts. 427 parágrafo 2 ordinal 8 y 435 parágrafo 2 del Código de Procedimiento Civil, o ante la acción cambiaría de éste oponerle la excepción de compensación con el objeto de que tales sumas sean descontadas de las cobradas en el proceso ejecutivo. * Si los intereses excesivos no han sido percibidos por el acreedor, el deudor podrá cancelar aquellos y sólo hasta el monto máximo fijado por la ley o por la Junta Directiva del Banco de la República, según el caso, descontando una suma igual al exceso al título de sanción, sea que se efectúe el pago voluntario y sea aceptado o se pruebe la excepción de compensación con fundamento en el art. 72 de la Ley 45 del 90, si hay en su contra instaurada demanda ejecutiva para el cobro del importe del título y sus intereses. 10. Hipótesis derivadas del pacto o no de intereses En la práctica se pueden o no pactar los intereses, resultando varias situaciones a saber: 10.1 Las partes no pactan ningún tipo de interés En este caso se tiene por interés remuneratorio el corriente bancario y por el moratorio, el doble de aquél.

10.2 Las partes pactan los 2 tipos de intereses De aquí surge lo siguiente: * Si los intereses remuneratorios y los moratorios no sobrepasan los límites legales máximos se deberán todos al acreedor. * Si los intereses en el plazo y en la mora exceden los límites máximos, al acreedor le será aplicable lo preceptuado por el art. 72 de la Ley 45 del 90, perdiendo el exceso más una suma igual, es decir, en total el duplo del exceso. Si lo excesiva refiere a uno de los dos tipos de intereses, el duplo sólo se referirá a éste, por ejemplo: si el interés corriente bancario de 3,2% mensual y el moratorio pactado es del 7% mensual tenemos que el máximo legal en la mora es del 6,4% mensual y el exceso es de 0,6% mensual. El acreedor deberá devolver por cada mes, el duplo del exceso, esto es el 1,2%. 10.3 Las partes pactan el interés remuneratorio pero no el moratorio De aquí se desprende que si el pactado no sobrepasa el límite máximo, el moratorio será el doble de aquél, pero puede suceder que haciendo la conversión, resulte un interés moratorio superior al límite máximo, caso en el cual no hay lugar a la sanción del art. 72 de la Ley 45 del 90, por no existir una violación expresa o flagrante del límite consagrado por la ley, pero los moratorios se reducirán al límite máximo. Si el interés remuneratorio pactado sobrepasa el límite máximo, se aplicará la sanción de devolver el duplo del exceso al deudor. 10.4 Las partes estipulan los intereses moratorios pero no los remuneratorios Aquí pueden ocurrir dos situaciones: si los intereses moratorios pactados no exceden los límites máximos, se deberán entonces los intereses remuneratorios que son iguales al interés corriente bancario; si los intereses moratorios pactados exceden el límite máximo, el acreedor deberá devolver al deudor el duplo del exceso, en caso de haber recibido aquéllos y en caso contrario, se le descontará el duplo del exceso, teniendo lugar el cobro de los intereses en el plazo, iguales al interés corriente bancario, a menos que el acreedor los haya renunciado. 10.5 Si las partes pactan de manera expresa la no causación de intereses Sea que se refieran a ambos tipos o a uno de ellos, el deudor no deberá pagarlos; lo mismo ocurre cuando en el título valor aparece por cualquiera de las dos modalidades, escrito el 0% o en los formatos se tacha con X la parte correspondiente a los intereses.

10.6 Disparidad de criterios en relación con el límite máximo del pacto de intereses A diferencia de lo expresado por nosotros al tratar el límite máximo de los intereses, la Superintendencia Bancaria, interpreta de manera distinta el art. 884 del Código de Comercio, en su circular 007 de enero 19 de 1996 al decir

que: ... teniendo en cuenta las claras diferencias existentes entre los intereses remuneratorios y moratorias, encontramos que el límite máximo del interés remuneratorio convencional se fija. por el art. 2331 del Código Civil, por remisión a él, que hace el art. 2 del Código de Comercio y el 8 de la Ley 153 de 1887 en razón de no existir norma comercial expresa o consuetudinaria aplicable al caso... y más adelante establece ... 2. El límite máximo estipulable del interés convencional remuneratorio, será el interés bancario corriente más la mitad de él... y en su ordinal 8, dice:... límites máximos, el moratoria no podrá exceder del doble del interés remuneratorio convencional ni del doble del interés corriente. El remuneratorio no podrá exceder del interés bancario corriente más la mitad de éste. En cuanto al límite máximo de intereses moratorias es preciso tener en cuenta que en el caso de que la tasa establecida para el interés de usura (Código Penal art. 235), sea inferior, se tendrá esta última como nuevo límite en materia de intereses. Una vez precisados los límites es oportuno poner de presente que ellos corresponden a tasas reales efectivas, ya que éstas son las indicadas para reflejar la verdadera rentabilidad obtenida; de otra manera para evadir el control en el cobro de intereses, bastaría pactar tasas de interés, que si bien nominalmente resultarían inferiores a las permitidas, mediante el simple expediente de tener modalidades de pago anticipado, diferentes a anualidades vencidas, se estarían obteniendo tasas reales por encima de los límites legales, dejando en el plano mera teórico, las disposiciones legales que los establecen. En resumen los criterios en materia de fijación de límites máximos pactables entre las partes, serían : * El nuestro, tanto para los intereses en el plazo como en la mora, estaría en el doble del interés bancario corriente. 

El de la Superbancaria sería: para los intereses en el plazo, el interés bancario corriente aumentado en una mitad, atendiendo el art. 2231 del Código Civil y para los intereses moratoria, el doble del interés bancario comente vigente, pero en el caso de que los intereses para créditos bancarios de libre asignación, certificados para el respectivo período, aumentados o un 50%, sean inferiores, éstos serían el límite máximo pactable, atendiendo a los artículos 884 del Código de Comercio en concordancia con el 235 del Código Penal.

Ilustraremos con un ejemplo las dos formas para establecer tales límites: interés bancario corriente vigente 3,3% mensual (39,6% anual), doble del interés comente bancario, 6,6% mensual (79,2% anual); interés para créditos bancarios de libre asignación, 3% mensual (36% anual); intereses pactados en el plazo, 5,5% mensual y en la mora 6,5% mensual. Siguiendo nuestro criterio, en caso de acción cambiaría, el funcionario judicial ordenaría en el mandamiento de

pago lo siguiente: por intereses en el plazo de 5,5% mensual y en la mora el 6,5% mensual (por no sobrepasar el doble del interés corriente bancario que es del 6,6% mensual, según el art. 884 del Código de Comercio); pero en relación con la interpretación de la Superintendencia Bancaria, ordenaría: por intereses en el plazo, el 4,95% mensual (equivalente a una y media vez el interés bancario corriente, según el art. 2231 del Código civil y por intereses moratorios, el 4,5% mensual (igual a una y media vez el interés para créditos bancarios de libre asignación, según el art. 235 del Código Penal e inferior al doble del interés corriente bancario, que es el 6,6% mensual).

El art. 2231 del Código Civil dice:... el interés convencional que exceda de una mitad al que se probare haber sido interés corriente al tiempo de la convención, será reducido por el juez a dicho interés corriente, si lo solicitare el deudor y el art. 235 del Código Penal, modificado por el Decreto 140 de 1980 art. 1 define la usura así: el que reciba o cobre, directa o indirectamente, de una o varías personas en el término de un año, a cambio de préstamo de dinero o por concepto de la venta de bienes o servicios a plazo, utilidad o ventaja que excedan en la mitad del interés que para el período correspondiente estén cobrando los bancos por los créditos ordinarios de libre asignación según certificación de la Superintendencia Bancaria, cualquiera sea la forma utilizada para hacer constar la operación, ocultarla o disimularla, incurrirá en prisión de seis meses a tres años y en multa de un mil a $50.000,00. El que cobre cheque, sueldo, salario o prestación social en términos y condiciones previstos en este artículo, incurrirá en prisión de 8 meses a 4 años y en multa de un mil a $50.000,00. Normas concernientes a la interpretación de la Superbancaria, con la que no estamos de acuerdo por las siguientes razones: 

No es cierto que para los intereses remuneratorios no existe regulación en el Código de Comercio, pues el art. 884 se ocupa de esta materia y es interpretada muy acertadamente por la sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 29 de mayo de 1981, tratada en los límites máximos pactados por las partes, por lo tanto sobre la aplicación del art. 2231 del Código Civil, por remisión del 2 y 822 del Código Mercantil, por cuanto el 884 consagra el límite máximo pactable para el plazo en las obligaciones mercantiles, entre éstas las operaciones con títulos-valores a que se refiere el ordinal 6 del art. 20 del Código de Comercio. 

En relación con los intereses moratorios máximos pactables, la Superbancaria antepone al art. 884 del Código de Comercio, la aplicación del art. 235 del Código Penal, cuando aquella es una norma especial reguladora de los intereses en las obligaciones mercantiles entre éstas la de los títulos-valores y la segunda de las mencionadas es una norma de carácter general tipificante del hecho punible de la usura,

la cual debe ceder a la primera, pues según el ordinal 1 del art. 5 de la Ley 57 de 1887, la norma especial debe preferirá la general. 

Igualmente para los intereses moratorios, la Superbancaria pretende aplicar el límite del art. 235 del Código Penal, cuando es inferior al doble del interés bancario corriente, olvidando que en su texto se lee claramente ... a cambio de préstamos de dinero..., lo cual se refiere a intereses recibidos o cobrados a cambio del uso o utilización de un capital mutuado, es decir a los réditos remuneratorios o en el plazo únicamente y no a los intereses moratorios, como erróneamente lo quiere hacer ver, pues éstos constituyen meramente una sanción al incumplimiento de la obligación cambiaría del deudor y como quiera que tal norma se refiere a intereses en el plazo, el límite consagrado allí, debería aplicarse a este tipo de intereses y no a los moratorios o indemnizatorios.

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El límite del art. 235 del Código Penal para efectos del pacto máximo de intereses en la mora, constituye un absurdo, por cuanto la norma exige el lapso de un año para que se dé el hecho punible y en relación a los intereses de esta naturaleza, las partes nunca pactan un término asociado a los intereses moratorios, ya que el acreedor desea siempre percibir la prestación dineraria al vencimiento del título valor y por lo tanto nunca habrá usura en este tipo de intereses, por carecer del elemento tiempo, lo cual no es extraño a los intereses en el plazo. Finalmente para evitar estas controversias en materia de límites máximos de intereses, nuestra nueva propuesta sería establecer como límite máximo para los intereses remuneratorios, el monto establecido en el art. 235 del Código Penal para la usura, esto es que los intereses en el plazo pueden pactarse hasta una y media vez, el monto de los intereses que los bancos estén cobrando para créditos ordinarios de libre asignación en el respectivo período. Para intereses moratorios, seguir determinando como máximo el doble de interés bancario corriente vigente, en aplicación del art. 884 del Código de Comercio.

Sumas imputables a intereses La lev 45 de 1990 en sus arts. 65 y 68, se refiere a diversas sumas imputables a intereses; en la primera de las normas no hacen relación a cuáles intereses y en la segunda las relaciona con los moratorios. El art. 68 dice ... para todos los efectos legales se reputarán intereses, las sumas que el acreedor reciba del deudor sin contraprestación distinta al crédito otorgado, aun cuando las mismas se justifiquen por concepto de honorarios, comisiones u otro semejante. Así mismo se incluirán dentro de los intereses las sumas que el deudor pague por conceptos de servicios vinculados directamente con el crédito en exceso

de las sumas que señale el reglamento. De aquí se desprenden algunas caracteristicas -

Sumas señaladas en el artículo transcrito se imputan a cualquier tipo interés, por cuanto el legislador no diferenció si se trataba de los moratorios o de los compensatorios.

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La norma, al referirse a suma de dinero, está excluyendo expresamente los intereses que puedan pagarse en especie en relación con el crédito, por ejemplo: si las partes pactan que además de los intereses en el plazo, el deudor entregará al acreedor tres vestidos, el valor de los mismos por ser en especie, no es imputable a intereses.

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Es necesario que el acreedor haya recibido efectivamente las sumas de dinero, para hacer la imputación correspondiente. Si se trata de sumas pactadas pero no percibidas por el acreedor, no es aplicable la citada norma. En este aspecto difiere el art. 68, de la sanción del duplo del exceso de los intereses consagrada a favor de deudor por el art. 72 de la Ley 45 del 90, caso en el cual basta el simple cobro, independientemente de que el acreedor reciba o no tales cantidades.

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La norma igualmente habla de sumas de dinero recibidas por el acreedor, sin contraprestación distinta al crédito otorgado, lo cual supone una relación directa entre aquellas y éste, y haber ingresado al patrimonio del ¡creedor. Si no se dan estos elementos la sumas recibidas no pueden imputar intereses, por ejemplo: cantidades recibidas para pagos de impuestos fiscales (impuesto de timbre) o gastos notariales.

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Las sumas recibidas pueden justificarse como honorarios, comisiones u otras semejantes como tasas para estudio y vigilancia del crédito, tan usuales en nuestro medio, porcentajes para reembolso de gastos o tasas de impuestos etc.; siempre y cuando cumpla con los elementos señalados en el numeral anterior, por ejemplo: si una corporación de ahorro y vivienda o un banco, exige y recibe por concepto de cuotas atrasadas, a que se refiere un pagaré a su favor, de manos del deudor honorarios profesionales por cobro prejudicial, estas cantidades recibidas deben imputarse a intereses conforme a la norma comentada y si no se hace de esta manera, el deudor deberá elevar el reclamo respectivo ante la Superintendencia Bancaria, para cumplir lo dispuesto en el art. 68 de la Ley 45 de 1990.

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La citada norma es aplicable para todo tipo de obligaciones, como pueden ser las de dar sumas de dinero o especies, hacer o no hacer, y pactar la entrega de tales cantidades. En materia de títulos-valores no sólo se comprenden las obligaciones dinerarias cambiarías, sino también las de dar cosas muebles, como los certificados de depósito.

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El art. 65 de la misma ley dice: ... En las obligaciones mercantiles de carácter dinerario, el deudor estará obligado a pagar intereses en caso de mora y a partir de ella. Toda suma que se cobre al deudor como sanción por el simple retardo o incumplimiento del plazo de una obligación dineraria, se tendrá como interés de mora cualquiera sea su denominación. En efecto, la última parte del artículo consagra el caso de que un título valor, además de pactar los intereses moratorios, hace que las partes pacten una pena dinerada por el incumplimiento del deudor en relación con la prestación cambiaría, acabando de esta manera la doble indemnización que tienen tanto los intereses moratorios como las cláusulas penales pactadas, pues éstas, según la norma transcrita, deben imputarse a los primeros, lo que quiere decir que el acreedor no podrá demandar al deudor; las dos cosas al tiempo. Lo dispuesto por el art. 65 en su parte final para las obligaciones mercantiles dinerarias constituye una excepción a lo estipulado para el legislador en el art. 1600 del Código Civil, en el sentido de que no se puede cobrar la pena y la indemnización de perjuicios a un mismo tiempo, a menos que las partes así lo pacten, rompiendo con la autonomía de la voluntad en tal sentido. Del art. 65 surgen algunas características como son:

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Sólo son aplicables a obligaciones mercantiles dinerarias, por lo tanto incluye las operaciones con títulos-valores que tengan por objeto dar sumas de dinero v. gr. letras de cambio, facturas cambiarías, bonos de prenda, etc.

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Como en el caso del art. 68 excluye lo pactado en especie por el retardo del deudor en el cumplimiento de la obligación-

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Se trata de sumas de dinero a las que las partes les hayan dado la denominación de pena u otra similar, pero que tengan los mismos fines, es decir exigir su pago por el simple retardo o incumplimiento de la obligación del deudor haciéndola exigible, no sólo a las pactadas a un solo monto, sino también a las de cuotas periódicas.

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No es indispensable que la cantidad se haya percibido por el acreedor, por cuanto la norma indica o se refiere a toda suma que se cobre.

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Igualmente excluye en su aplicación los intereses remuneratorios, compensatorios o de plazo.

Cláusula de interés sobre interés (anatocismo) De acuerdo con el art. 886 del Código de Comercio, las partes podrán pactar el pago de intereses sobre intereses, cumpliendo para ello los siguientes requisitos:

• Que el título valor se encuentre vencido, lo que implica que el acuerdo entre las partes sobre el pago de intereses sobre intereses, no puede darse en el momento de la creación del instrumento, ni durante el plazo. • Que se trate de intereses causados y no percibidos por el acreedor, sean remuneratorios o moratorios, y • Que los intereses pendientes se deban con un año de antelación o atraso, por lo menos. Si las partes no estipulan esta cláusula, el tenedor del título valor podrá hacer efectivos los intereses pendientes, desde la fecha de presentación de la demanda ejecutiva, siempre y cuando solicite su pago dentro del capítulo de las pretensiones y se deban con un año de anticipación. El juez tiene la obligación de librar el mandamiento de pago, incluyendo la orden de pago de tales intereses y aceptar que dentro de la liquidación del crédito y rios, conforme el art. 521 del Código de Procedimiento Civil, se incluyen aquéllos. En cuanto al porcentaje de los intereses sobre intereses pendientes, surgen 3 hipótesis. 

Si las partes pactaron intereses remuneratorios y moratorios, que no sobrepasan los limites máximos, los intereses sobre intereses, tendrán un porcentaje igual a los moratorios pactados.

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Si los intereses pactados sobrepasan los limites, además de que el acreedor deberá restituir el duplo del exceso conforme al art. 72 de la ley 45 del 90, los intereses sobre Intereses serán iguales al doble del interés bancario corriente, aplicable al mismo límite de los intereses remuneratorios o moratorios.

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Si no se pacta, la tasa de interés sobre interés será el bancario corriente si el no pactado es el del plazo, y el doble de aquél, si el no pactado es el moratorio, aplicables a los intereses correspondientes, según el arL 884.

Cosa muy distinta es que acreedor y deudor pacten que los intereses pendientes se conviertan en capital, no teniendo lugar la aplicación del art. 886, por cuanto se respeta la autonomía del acreedor y el deudor» en convenir los dineros pactados inicialmente como intereses en capital, pero no existe absoluta libertad en este sentido, por cuanto las partes deben observar los limites máximos pactables según el art, 884, por disposición expresa del 2 inciso del art. 64 de la Ley 45 de 1990, en donde se dice que en los sistemas de composición o capitalización de intereses, deben respetarse tales limites. Esto en otras palabras, significa que si los intereses inicialmente pactados sobrepasan los máximos legales, solamente se podrán convertir en capital, hasta concurrencia de tales límites; el exceso a los máximos legales no es convertible en

capital y no exonera al acreedor de su pérdida ni de la sanción contemplada por el art72 de la Ley 45 del 90. A lo anterior se añade la excepción de que los establecimientos de crédito sólo pueden capitalizar intereses» en operaciones a largo plazo, de conformidad con la reglamentación que para tal efecto establezca la juma monetaria (hoy Junta Directiva del Banco de la República) según lo señalado en el parágrafo 1° del art. 64 de la Ley 45 de 1990. De acuerdo con lo entendido, las operaciones de largo plazo, son las superiores a eres años, pero en materia, es la Junta Directiva del Banco de la República, la competente para señalar qué operaciones de los establecimientos de crédito se consideran de esta naturaleza. La capitalización de intereses en estas entidades, sólo facultativa de las mismas. Por el contrario, en las operaciones de corto y mediano plazo realizadas por las citadas entidades, no es factible la composición o capitalización de intereses. Los límites consagrados por el inciso 2 del art. 64 de la Ley 45 del 90, en concordancia con el art. 884, no se aplican tratándose de títulos-valores expedidos en serie o en masa, como son las acciones y los bonos, pero siempre y cuando se cumpla con el requisito de que los rendimientos de éstos o aquéllos, dependan de las utilidades de la entidad emisora; en caso contrario, de ser emitidos a una tasa fija, estarán sometidos a tales límites.

Cláusula de cambio Está consagrada igualmente en el art. 672. En ésta se puede expresar que el pago de la suma de dinero contenida se haga en moneda extranjera. Esta cláusula se denomina cláusula de cambio a una tasa fija o corriente; ahora bien, si se trata de operaciones relacionadas con el comercio exterior, se tiene en cuenta para determinar la suma en divisa o en moneda extranjera, la tasa oficial de cambio vigente cuando se realiza el pago, y si se trata de operaciones diversas de las anteriores, la tasa que se tiene en cuenta es la oficial vigente en el momento en que exista la obligación cambiaría, lo normal es que al momento del pago se haga la convertibilidad de la moneda extrajera pactada a la moneda colombiana, salvo en aquellos casos en los que el deudor está autorizado a hacer pagos en moneda extranjera porque tiene una licencia de cambio (Código de Comercio, art. 874 y Decreto 444 de 1967, arts. 248 a 250).

Cláusula de documento contra aceptación o pago Son cláusulas autorizadas por el art. 679. Basta indicar en el texto de la letra la expresión documentos contra-aceptación o documentos contra-pago (d/a o d/p); esto tiene como efecto principal generar al tenedor de las letras, la obligación de no entregar los documentos que la acompañan mientras no sea aceptada o

pagada la letra de cambio. Por ejemplo, la sociedad Confecciones Ultra Ltda. compra a crédito unas teles por valor de $10.000.000,00 a la fábrica Texturex S.A.; esta última se compromete a llevar las mercancías al comprador junto con las letras de cambio para que éste las acepte, además las facturas por la compra de dichas mercancías, para lo cual en el texto de la letra se indica la cláusula documento contra-aceptación, las mercancías efectivamente se llevan a las bodegas de la compañía compradora, la que, una vez que ha aceptado las letras de cambio por intermedio de su representante legal, obtiene la entrega de dichas facturas en donde consta la venta de las mercancías. O, por ejemplo: Olga López gira unas letras de cambio a favor de Juan Peña, éste presenta el día del vencimiento ante Olga López para que le pague el impone de la letra, una vez que aquélla ha pagado, éste le devuelve los papeles dados en garantía, por haberse indicado en la letra de cambio la expresión documentos contra-pago.

Cláusula de exoneración de responsabilidad del girador La cláusula de exoneración de responsabilidad de la aceptación o del pago por parte del girador está prohibida por el art. 678; es más, dice el artículo que si se escribe en el texto de la letra de cambio se tiene por no escrita (art. 897), por lo que el girador siempre será responsable de la aceptación (que se verá posteriormente) y del pago, sin embargo, hay que tener algunas precisiones al respecto:

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Cuando las letras de cambio en que girador, girado y tomador son tres personas diferentes, sí tiene lugar la responsabilidad por parte del girador, en cuanto a la aceptación y pago de la letra.

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Cuando la letra de cambio sea girada a la misma orden del girador, es decir, cuando girador o tomador o beneficiario son la misma persona, aunque no lo exprese el art- 678, debe entenderse que el girador no tiene la obligación de responder por la aceptación o por el pago, ya que es al mismo tiempo el tomador, o sea el acreedor de la letra de cambio, lo contrario sería un absurdo jurídico; cosa diferente sucede cuando el tomador, o sea el primer beneficiario, ha endosado la letra, caso en el cual sí queda obligado cambiariamente. Cuando el girador y el girado coinciden en la misma persona, o sea las letra giradas a cargo del mismo girador, desaparece la responsabilidad del girador, para salir a flote única y exclusivamente la responsabilidad del girado, pues es el mismo girador.

En realidad, la responsabilidad del girador a que se refiere el artículo mencionado, solamente puede aplicarse en los casos en que en la letra de cambio han intervenido tres personas distintas (primer caso), de tal suerte que el tenedor puede dirigirse en acción cambiaría contra el girador si la letra no es aceptada por el obligado principal o girado, y en caso de ser aceptada y no pagada podrá adelantarla contra cualquiera de los dos (Proyecto Intal, art. 3°).

Cláusula de valor recibido Esta cláusula no es autorizada expresamente por el Código de Comercio. Mediante ella se vincula una relación extracambiaria en el texto de la letra de cambio, se hace constar que se ha recibido determinado valor de un tercero que puede o no coincidir con el tomador de la letra de cambio; por ejemplo, el señor A, va donde B y le pide prestado un dinero; para ello aquel gira a favor de éste una letra de cambio y se indica en el texto, valor recibido de B; o por ejemplo, A compra a crédito unas mercancías a B, y gira unas letras de cambio a favor de éste, indicando el valor recibido de B, refiriéndose propiamente a las mercancías, esta cláusula de valor recibido, que es usual en la legislación española, en Colombia, al utilizarse en el comercio, solamente podría servir como una especie de prueba respecto del principal obligado, en relación con el tomador o primer beneficiario de las letras, pues en relación con los demás tenedores, en el caso que se negocie la letra, pierde totalmente su validez.

Cláusula no a la orden Es aquella que limita la negociabilidad de la letra de cambio, al expresar por ejemplo: se servirá usted pagar el día tal, en tal parte, sólo al señor tal, la suma de tanto, o, se servirá usted pagar el día tal, en tal parte, al señor fulano de tal, pero no a su orden, la suma de tanto; esta cláusula impide precisamente que la letra de cambio pueda endosarse, pudiendo negociarse solamente a través de una cesión de créditos; sin embargo, esta cláusula permitida en la legislación mexicana no es posible en el derecho colombiano, pues es muy claro el art. 671 en su ordinal 4, al especificar como requisito esencial de el contenido de la letra, la indicación de ser pagadera a la orden o al portador, lo que quiere decir que si en la práctica se llega a incluir una cláusula no a la orden, se está faltando a este requisito y por lo tanto la letra será totalmente nula.

Concepto y características de la aceptación en la letra de cambio

La aceptación es un elemento importantísimo en la letra de cambio, pues por medio de ella se vincula a un obligado, y no a cualquier obligado sino al principal, esto es, a la persona que debe responder frente a todos los demás obligados (girador y endosante); además porque cuando se verifica el pago por ésta, se extingue totalmente la obligación cambiaría. Se define como un acto jurídico en virtud del cual una persona denominada girado, ite la orden o mandato de pago dirigida contra él por el librador, comprometiéndose a realizarla o ejecutarla al vencimiento de la letra de cambio; o en otras palabras, la aceptación es el acto cambiario por el que el librado, mediante la expresión de su firma, ite realizar o ejecutar al vencimiento de la letra de cambio, la orden o mandato de pago dirigida contra él por el librador; también podemos definirla como la manifestación que hace el girado acerca de la aquiescencia, asentimiento o aprobación a la orden de pago dirigida contra él por el girador. De esta serie de definiciones se desprenden algunas características de la aceptación que relacionamos a continuación. 1. Es un acto jurídico unilateral Es un acto porque una persona, el girado, está manifestando su voluntad; está itiendo una declaración volitiva que lo compromete en el sentido de que nace para él la obligación cambiaría de responder a las obligaciones o derechos incorporados en el titulo valor y, además, es unilateral porque se origina de una sola parte, el girado. 2. Es un acto cambiario Este tipo de acto solamente se da tratándose de títulos-valores, en nuestro caso de letra de cambio; en ningún otro tipo de documentos, por vía común o civil, se da este elemento.

3. Es abstracto En dos sentidos: • Porque el girado se obliga frente a la misma letra de cambio, independientemente de los motivos que tenga para hacerlo y de las vinculaciones extracambiarias que tenga con el girador; y • Porque lo hace frente a cualquier tenedor del instrumento, inclusive tenedores que ni siquiera conoce o conocerá. 4. La aceptación no es necesaria para la validez de la letra No constituye uno de los requisitos esenciales para la existencia de la letra de cambio, a que se refieren los arts. 621 y 671. Sin embargo, hay un caso en el cual prácticamente la aceptación se conviene en requisito esencial para la existencia: se trata, según el art. 676, de las letras giradas al propio cargo del girador, en donde según dicho artículo el girador queda obligado como aceptante, es decir, coincidiendo la aceptación con la suscripción del título por parte del girador, y como girador y girado son la misma persona necesariamente

tiene que ir la firma de éste para que exista la letra de cambio y se tenga por aceptada.

5. Puede ser total o parcial El primer caso sucede cuando el girado se obliga por el total del importe de la letra de cambio; el segundo, cuando la aceptación se limita a cantidad menor de la expresada en el título; esto último está autorizado por el art. 687. Sus efectos los veremos posteriormente.

6. Es pura y simple Esto quiere decir que la aceptación, para que obligue cambiariamente al girado, no puede someterse al acontecimiento futuro e incierto, o sea una condición (art. 687). Sus efectos los veremos posteriormente.

7. Es irrevocable Una vez devuelta la letra de cambio a su tenedor, después de aceptarla, manifestándolo en el mismo texto del instrumento, no puede negarse a pagar el importe de la letra ni a dejar sin efectos la declaración que ha suscrito. La aceptación puede verificarse en algunos casos prácticos, que trataremos de explicar a continuación: Cuando el girado acepta la letra de cambio por autorización del girador, es lógico pensar que esta autorización es extracambiaria. Así, cuando el representante legal de una sociedad autoriza al de una sucursal en otra ciudad para que acepte unas letras de cambio que le va a presentar determinada persona; cuando el girador envía una provisión de fondos a un amigo (el girado) para que responda a la obligación, después de que la acepte este último; cuando entre girador y girado existen las calidades del acreedor y deudor respectivamente, y mediante un pacto extracambiario este último, para cancelarle el crédito al primero, en forma total o parcial, se compromete a aceptarle a un tercero una letra de cambio que le presentan; cuando entre girador y girado se ha celebrado un contrato de compraventa de determinadas mercancías (siendo el primero el vendedor) y el primero de tos mencionados gira letras de cambio para que el segundo las acepte al recibo de las mercancías.

Requisitos de la aceptación La aceptación debe expresarse de alguna manera. Nuestra legislación comercial exige para la validez de la aceptación dos elementos obligatorios, que son: la firma del girado y que conste en el mismo título; y dos elementos facultativos: la fecha (aunque hay dos casos en que es obligatoria) y la expresión de la

palabra acepto en el mismo título. A continuación veremos cada uno de estos requisitos: 1. Firma del girado Este es uno de los elementos esenciales de la aceptación lo que se desprende de la lectura del art. 685, que en su parte final dice: ... la sola firma será bastante para que la letra se tenga por aceptada. Sin embargo, recordemos que sólo puede firmar directamente el girado si no lo puede hacer otra persona por él, como cuando el que firma lo hace por poder, caso en el cual deben indicarse al lado de la firma las iniciales "pp" (por poder), normalmente el tenedor de la letra, en el momento de presentarla para la aceptación, debe exigir la exhibición del poder con que se actúa; en lo referente a la firma, podemos perfectamente atenernos a lo que dijimos al hablar de ésta en la parte general de este libro; si quien firma como girado no es una sola persona sino varias, se pueden presentar dos situaciones: tratándose de girados acumulativos (unidos por la conjunción 'y'), la firma de todos debe solicitarse para que la aceptación quede completa; pero si se trata de girados alternativos (separados por la letra "o"), cualquiera de las firmas vale como aceptación. Es bueno preguntamos en qué lugar debe ir la firma del girado o girados; a esto se responde que puede ir en el anverso o en el reverso de la letra de cambio, pero es conveniente colocarla en el anverso, pues en el reverso puede confundirse con la firma del endosante o del avalista.

2. Debe constar en el mismo texto de la letra El art. 685 indica lo esencial de este elemento, al decir la aceptación se hará constar en la letra misma... Esto significa que en el momento en que girado o girados manifiesten su voluntad de aceptar la letra mediante su firma deben hacerlo en el mismo texto del instrumento, por lo que las aceptaciones que se hacen por medio de telegrama, cana, telefax o documentos separados de la letra de cambio (allonge) son totalmente nulas; o, dicho en otras palabras, no se puede hablar de aceptación en estos casos, pues, repetimos, la aceptación debe constar en la misma letra, a diferencia del aval, que puede ir en un documento separado. 3. La palabra "acepto" u otra similar Este elemento está consagrado en el art- 685, que dice: la aceptación se hará constar en la letra misma, por medio de la palabra "acepto" u otra equivalente, y la firma del girado. La sola firma del girado será bastante para que la letra se tenga por aceptada. Como se observa en el artículo transcrito la redacción es pésima, pues en la parte inicial del mismo se dice que la palabra acepto es obligatoria, al utilizar la expresión ... se hará constar..., lo que implica un mandato; sin embargo a renglón seguido se observa que la sola firma es bastante para que la letra se tenga por aceptada, lo que

significa que la inclusión de la palabra acepto en el texto de la letra es facultativa del girado, aunque en nuestro medio hay muchos formatos de letra de cambio que la incluyen; pero sí falta esta palabra la aceptación es totalmente válida si lleva la firma del girado, pues el girado puede utilizar la palabra acepto u otra equivalente etc., o simplemente no indicarla.

4. Fecha de aceptación Como dijimos al principio, la inclusión de la fecha de la aceptación es facultativa del girado, pero existen dos casos en los cuales, a nuestro modo de ver, es obligatoria: esto lo dice el art. 686, al indicar que la fecha debe ser colocada por el aceptante, y a falta de éste, el tenedor de la letra puede hacerlo- Estos casos son: 4.1 Letra pagadera a cierto día después de la vista Esto es lógico, puesto que se debe tener un tiempo cierto a partir del cual se cuente; por ejemplo, si la letra tiene como fecha de creación el 19 de noviembre de 1998 y es girada a cuatro meses vista, el momento en que se presenta para la aceptación sirve de punto de partida para contar los cuatro meses; así, si es presentada para su aceptación el 19 de marzo de 1999, le letra vencerá el 19 de julio de 1999. 4.2 Debe ser presentada dentro de un plazo determinado Estos casos los veremos al hablar en el siguiente numeral de la presentación para la aceptación.

5. Otras indicaciones Si la letra es pagadera en sitio diferente al domicilio del girado, éste al momento de aceptarla puede indicar el nombre de la persona que ha de hacer el pago allí (art. 683); y si la letra es pagadera en el mismo domicilio del girado y el girador no ha indicado dirección donde debe hacerse el pago, el girado al momento de aceptarla puede indicar una dirección dentro de la misma plaza donde debe presentarse la letra para el pago (art. 684). Este punto será ampliado cuando más adelante tratemos el pago de la letra de cambio, y más exactamente el lugar donde debe hacerse.

Presentación para la aceptación El Código de Comercio a partir del art. 680 prescribe como obligatoria la presentación para la aceptación, ¿pero ésta a quién compete? Sólo al tenedor de la letra de cambio, pues el girado no está obligado por la ley a exigir la presentación de la letra para su aceptación, éste es un acto propio del tenedor; pero a la presentación va ligado un tiempo dentro del cual debe hacerse, dando lugar a dos tipos de presentaciones para la

aceptación: una potestativa y otra obligatoria, y un caso en el cual no es necesaria, pero ¿cuál es el efecto principal si la letra de cambio no se presenta a tiempo para la aceptación a tiempo?, ¿simplemente no se presenta? Es el de que las acciones que tenga el último tenedor del instrumento contra los endosantes caducan, en virtud del art. 787, ordinal los tipos de presentación para la aceptación son los siguientes: 1. Potestativa Es potestativa cuando el tenedor de la letra de cambio puede hacerla entre el lapso que va desde la fecha de creación del instrumento hasta el último día hábil anterior al vencimiento. Lo anterior se deduce de la lectura de la parte final del art. 681, puesto que al hablar de potestativa se puede pensar que es simplemente una facultad del tenedor y a nuestro modo de ver solamente es potestativa en cuanto al tiempo en el cual debe hacerse, ya que de no presentarse para la aceptación en tiempo, ello genera la caducidad de la acción de regreso (art. 787, ord. 1), y puede dar lugar a pensar, erróneamente, que el hecho de que la presentación para la aceptación sea positiva, significa que es facultad del tenedor presentarla o no. A la luz del Código colombiano se debe hacer la presentación, pero se le da al poseedor la posibilidad de hacerla, a más tardar, el último día hábil antes del vencimiento. La presentación para la aceptación es potestativa en los siguientes casos: 

En las letras giradas a día cierto, por ejemplo: se gira una letra de cambio para el tres de mayo de 1998.

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En las letras giradas a día cierto después de la fecha; por ejemplo: el 3 de marzo de 1998 se gira una letra de cambio para ser pagadera dentro de un año.

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En las letras giradas con vencimientos cienos y sucesivos; aunque el art. 681 no la menciona, creemos que es aplicable perfectamente la presentación para la aceptación potestativa en este caso. Ejemplo, una letra girada el 3 de marzo de 1998 que será pagadera en tres contados, uno el 3 de marzo de 1999, otro el 3 de abril de 1999 y el último el 3 de junio de 1999. Pero la presentación para la aceptación potestativa puede tener una variante, la autorizada por el art. 681, al decir que el girador podrá prohibir la presentación para la aceptación.

2. Obligatoria Cuando se dice que la presentación para la aceptación es obligatoria, se está haciendo relación a que debe presentarse en determinada época, ya sea ésta fijada por el legislador en el Código de Comercio, o por el girador, o

por cualquier otro obligado. Los casos de presentación para la aceptación obligatoria son los siguientes: 

En las letras giradas a día cierto después de la vista. Estas letras debe presentarlas el tenedor para la aceptación dentro del año que sigue a su fecha de creación y si esta fecha no ha sido señalada en el título, se debe contar el año a partir de la fecha de entrega del instrumento (arts. 621 y 680). Pero en este tipo de letra pueden existir tres variantes: una, que el girador y no cualquier otro amplía el plazo, es decir, que sobrepase el año indicado por el legislador; segunda, que el girador prohiba la presentación para la aceptación en el mismo texto de la letra de cambio antes de determinada época, ejemplo; la letra girada a 4 meses vista no puede ser presentada antes de 6 meses a partir de la fecha de creación; y en tercer lugar, cuando cualquiera de los obligados (endosante y girador) reduce expresamente en el mismo texto de la letra el plazo de un año, indicado por el legislador en el art. 681. Estas variantes tienen que ser expresadas, de lo contrario se aplica el término indicando en dicho artículo, es decir, un año contado a partir de la fecha de creación del instrumento. 

En las letras cuya presentación para la aceptación es potestativa, ésta se puede convertir en obligatoria (art. 681) cuando el girador así lo quiera, expresando o determinando una época dentro de la cual debe hacerse dicha presentación; por ejemplo, en una letra cuya fecha de creación es el 3 de marzo de 1998, el girador puede expresar en el texto de la letra de cambio que la presentación para la aceptación debe hacerse dentro de los 6 meses siguientes a la fecha de creación. Por último, cuando en las letras cuya presentación para la aceptación es potestativa como obligatoria, se dice que se prohibe la presentación antes de determinada época, con esto se está indicando que es una forma de reducir el término o el plazo para la presentación, pero en manera alguna se quiere decir que se puede perfectamente prohibir la presentación para la aceptación, como sucede en otras legislaciones en donde esto da lugar a las llamadas letras de cambio o aceptables, porque el girador ha prohibido la presentación para la aceptación; en nuestro medio y a la luz del Código de Comercio, las letras no aceptables no existen. Hay dos tipos de letras de cambio en los cuales, y es bueno tenerlo en cuenta, no es indispensable la presentación para la aceptación; se trata de las letras giradas a la vista, en donde la única presentación indispensable es aquella que se hace para el pago de la obligación y en las letras giradas al propio cargo del girador, pues la aceptación coincide con la suscripción del título; sin embargo, en este último caso es necesaria la presentación solamente para fijar la fecha de vencimiento de la letra y tratándose de las letras giradas a cierto tiempo vista (art. 676, parte final).

3. Lugar de la presentación para la aceptación En principio la letra debe presentarse para la aceptación en el lugar y en la dirección indicada por el girador para el efecto (art. 682); si éste ha indicado varios lugares, el tenedor del instrumento puede escoger entre ellos; sin embargo, cuando el girador ha guardado silencio, la presentación para la aceptación debe efectuarse en el establecimiento o residencia del girado. Cuando el Código habla de establecimiento, debe entenderse el establecimiento comercial o el local donde funciona éste. El art. 515 se refiere a este aspecto, al decir que el establecimiento comercial es el conjunto de bienes organizados para que el empresario realice los fines de la empresa; entendemos que la presentación para la aceptación debe hacerse en el lugar donde se halle ese conjunto de bienes organizados. Ahora bien, si el girado tiene varios establecimientos comerciales, el tenedor de la letra de cambio puede hacer la presentación para la aceptación en cualquiera de éstos; si opta por la residencia, debe hacer la presentación en el lugar donde habita regularmente el girado.

Efectos de la aceptación (total o parcial) Antes de verificarse la aceptación por parte del girado, esta persona es un extraño, es un tercero en la relación cambiaría al derecho incorporado en la letra de cambio, pero cuando manifiesta su voluntad mediante la impresión de su firma en el texto de la misma se convierte en principal obligado (art. 689); el tener esa calidad implica responsabilidad frente a los endosantes de la letra de cambio, al último tenedor y al girador, de tal manera que si el girado aceptante paga los derechos incorporados en la letra de cambio, a su vencimiento no solamente se libera él, sino que libera a todos los demás obligados, e inclusive extingue la obligación. La obligación del girado aceptante es totalmente independiente, autónoma de la de los demás obligados en la letra de cambio; tanto es así que el art. 690 especifica que dicha obligación no se alterará por la liquidación obligatoria, interdicción por disipación, demencia o por la muerte del girador, acaecidas antes o después de la aceptación. Tratándose de aceptación parcial de la letra de cambio por parte del girado, hay lugar a dos situaciones. Respecto de la cantidad que ha sido aceptada por el girado o librado, el tenedor de la letra puede obtener su importe, ya sea voluntaria o forzosa, mediante el cobro judicial, tanto al girador como a los endosantes y a sus avalistas (acción de regreso, art. 781), y también al girado y a sus avalistas (acción directa, art. 781); y en relación con la parte no aceptada por el girado, el tenedor del instrumento puede cobrar su monto al girador, al endosante y al avalista, pero no al girado, pues su obligación no ha nacido respecto de dicha cantidad.

No aceptación, negativa de aceptación, aceptación rehusada Por el primer aspecto, el girado o librado resuelve no aceptar la letra de cambio, no itir la orden dirigida contra él por el librador, o sea no estampar su firma en el texto de la letra; el principal efecto de esto será que el tenedor de la letra carezca de la acción directa, pues como el principal obligado es el girado cuando acepta, al no aceptar no hay principal obligado; sin embargo, quedan salvadas las acciones contra el girador, ya que éste es responsable de la aceptación y del pago, y contra los endosantes; por el segundo aspecto negativa de la aceptación, el art. 687 autoriza al girado a aceptar por cantidad menor de la expresada en el título, y a renglón seguido dice que cualquiera otra modalidad introducida en la letra de cambio equivaldrá a una negativa de aceptación, pero que el girado queda obligado de todas maneras en los términos del derecho común de acuerdo con la declaración que haya suscrito; así tenemos que si el girado acepta condicionalmente, se entiende que allí no se trata de una aceptación cambiaría, luego no se puede llevar contra él, la acción cambiaría de que trata el Código de Comercio, sino las acciones comunes de la legislación civil. Pensamos que en estos casos, si se desea cobrar el importe del título al girado, debe esperarse que se de la condición y, además, solicitarse el reconocimiento de la firma del girado para que el documento tenga o goce de autenticidad, y entonces, si cobrar ejecutivamente, aplicando para ello los arts. 488 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; por el tercer aspecto, la aceptación rehusada es la que ha expresado el girado mediante su firma, pero que ha sido tachada antes de devolverle el instrumento al tenedor del mismo (art. 688); en verdad tratándose de aceptación rehusada o de no aceptación, el fenómeno es el mismo en la práctica, pues el girado no ha asumido ninguna obligación, ni común ni cambiaría, mientras que en la negativa de aceptación a que se refiere el art. 687, por lo menos ha adquirido una obligación de tipo común o civil pero no cambiaría. Ahora bien, la prueba de la aceptación rehusada o de la negativa de aceptación de que estamos hablando es la misma letra de cambio, pues así consta; sin embargo, cuando se trata de la negativa de la aceptación por parte del girado surge el inconveniente, puesto que si la letra es sin protesto (citado más adelante) debe por lo menos acreditarse esto en un documento aparte o por medio de testigos para poder llevar adelante el cobro judicial, ya que de no constar la fecha de presentación para la aceptación en el texto de la letra, el girado ante una acción judicial puede excepcionar la falta de presentación para la aceptación, cosa que no valdría, existiendo la prueba documental de que estamos hablando. Si la letra de cambio es con protesto, basta simplemente realizarlo en forma estipulada en el Código de Comercio.

Aceptaciones bancarias 1. Introducción Especial importancia han cobrado en la actualidad las aceptaciones bancarias por cuanto: 

Constituyen un servicio de financiación para aquellos comerciantes necesitados de liquidez para realizar sus transacciones comerciales.



Ofrecen al público mayor confianza, respaldo y menos riesgo en la realización de operaciones mercantiles.



Permiten a las entidades bancarias en situaciones de liquidez, colocar dineros provenientes de fuentes diferentes a las propias, en operaciones mercantiles, dejando de utilizar los dineros de su propia tesorería, y sí, usando los provenientes de depósito en cuentas comentes y ahorros.

Si bien es cierto que en la actualidad el desarrollo y regulación amplios de esta figura, lo consolidó la resolución 29 de marzo 5 de 1986 complementada con la circular externa 7/96 de la Superintendencia Bancaria, ya en el estatuto bancario. Ley 45 de 1923 en su art. 85 numeral 1, se permitía dentro de las operaciones bancarias, descontar y negociar pagarés, giros, letras de cambio u otros títulos de deuda, es decir, dentro del giro de los negocios bancarios se encontraban en ese entonces las aceptaciones bancarias; cosa diferente era que las entidades bancarias no utilizaran esta figura en transacciones internas sino en operaciones mercantiles de tipo internacional, aunque no tenían permanencia. Esta función fue reemplazada o sustituida por el art. 10 de la Ley 57 de 1931 que permitió, tramándose de letras de cambio, que los bancos aceptaran para su pago en fecha futura los giros librados sobre su mismo establecimiento con las restricciones establecidas en el art. 86 de la Ley 45 de 1923. En conclusión, la norma reguladora de esta figura la constituye la resolución 29 de 1986 de la Junta Monetaria y la circular externa 7/96 de la Superintendencia Bancaria. 2. Concepto Se entiende por aceptación bancaria. una operación mercantil mediante la cual una entidad bancaria, acepta el pago de una obligación cambiaría contenida en una letra de cambio, en favor de un tomador o beneficiario y en representación de un tercero. Ilustraremos el concepto con un ejemploCesar requiere comprar mercancías por valor de $10.000.000,00 a Rafael, conviniendo un plazo de 6 meses para su pago; el primero es cliente del Banco Colombo-Japonés. Como vemos, las aceptaciones bancarias constituyen un acto mercantil según el ordinal 6° del art. 20 del Código de Comercio. En esta figura intervienen tres sujetos a saber:

• El tercero que es la persona en cuya representación el banco acepta la letra de cambio, obligándose frente al tomador o beneficiario original o al tenedor de dicho instrumento; en el ejemplo, el tercero es Cesar, quien gira la letra de cambio a cargo del Banco Colombo-Japonés, quien la acepta en favor de su tomador o beneficiario, Rafael, para pagarle los $10.000.000,00 por la mercancía que le ha vendido a Cesar en el plazo pactado. • El tomador o beneficiario o tenedor de la letra, persona en cuyo favor el banco hará el pago de la letra a su vencimiento. En el ejemplo, Rafael, vendedor de la mercancía por valor de $10.000.000,00, quien podrá

cobrarle la letra al Banco Colombo-Japonés a su vencimiento o antes de éste, transferirla a un tercero quien hará el respectivo cobro. 

La entidad bancaria que acepta la letra de cambio, para obligarse a favor de una persona que generalmente es cliente suyo y en provecho del tomador de la letra o su tenedor, Rafael, vendedor de la mercancía.

Preguntamos: ¿qué garantía tiene la entidad bancaria, frente a la persona cuya representación ha aceptado la letra de cambio, es decir su cliente, para que éste, al vencimiento del título o antes le haga la provisión necesaria para su cancelación al tomador o beneficiario o a su tenedor? Al respecto pueden surgir algunas situaciones como son: -

El banco aceptante le exige al cliente una contragarantía-pagaré, hipoteca, prenda, etc.. caso en el cual si el cliente hace la provisión a su debido tiempo el banco cancela o devuelve la garantía. En el ejemplo, si el Banco Colombo-Japonés para aceptar la letra de cambio a favor de Rafael, le exige a Cesar el otorgamiento de un pagaré por el mismo valor y a favor del banco; cuando Cesar le hace la provisión al banco, éste le devuelve el pagaré debidamente cancelado. Esta es la situación más usual en las transacciones mercantiles.

-

Si el banco aceptante no tiene una garantía distinta a la misma letra de cambio, como cuando su cliente gira la letra de cambio a cargo del banco para ser pagada al tenedor, dada la circunstancia de que el banco cancela la letra de cambio sin que su cliente le haya hecho la provisión necesaria para ello, el banco aceptante puede iniciar acción cambiaría contra su cliente o girador de la letra, utilizando el mismo instrumento, con fundamente en los arts. 639 y 689 del Código de Comercio (ver firma por acomodamiento), es decir, la persona en cuyo favor se firma, queda obligada cambiariamente con el banco aceptante, para el caso de que éste cancele el título valor sin la provisión requerida para ello.

-

La situación menos usual es aquella en que el banco aceptante no ha exigido ninguna contragarantía a su cliente y la letra de cambio ha sido girada a la propia orden del tomador o beneficiario, es decir, sin la intervención de la persona en cuya representación el banco ha aceptado la letra. En este caso si el cliente de dicho banco no ha hecho la provisión para la cancelación de la letra, el banco aceptante no obstante debe cancelaría a su vencimiento y sólo le quedan en contra de su cliente las acciones de enriquecimiento sin causa u otro tipo de acciones para obtener el respectivo reembolso de lo pagado. En conclusión, coexisten dos créditos: entre la persona en cuya representación el banco ha aceptado la letra y el tomador o beneficiario de la misma (a favor de éste); el de Cesar respecto de Rafael, y el existente

entre el banco aceptante y su cliente, crédito que garantiza el pago del otro crédito. Por otro lado los bancos que aceptan letras de cambio en representación de sus clientes, cobran una comisión que en la actualidad es del 0,75% mensual.

3. Requisitos A continuación expondremos algunos requisitos exigidos por la Junta Monetaria (reemplazada por la Junta Directiva del Banco de la República) y la Superintendencia Bancaria en la Resolución 29 de marzo 5 de 1986 y la circular externa 7/96, respectivamente, para que se dé este tipo de operación cambiaría. 3.1 Transacción base De acuerdo con la resolución y circular citadas, las aceptaciones bancarias en la actualidad sólo son posibles tratándose de importaciones y exportaciones de bienes o de compraventa de bienes muebles efectuada en el interior del país; operaciones mercantiles que requieren de parte de la entidad bancaria, la observancia de dos requisitos: • Que el banco acepte y previamente a la aceptación, compruebe la realidad de la operación mercantil, para lo cual deberá exigir a su cliente la presentación de la documentación respectiva: facturas de compraventa, contrato de transporte, registro de importaciones, etc. Una vez comprobado lo anterior, es decir, que la documentación es el reflejo fiel de un operación mercantil de esta dase, autoriza la aceptación de la letra de cambio. • Identidad del beneficiario. El banco debe constatar la existencia del beneficiario de la letra de cambio, dejando constancia del nombre y apellidos, sí se trata de una persona natural, y la razón social, si es una persona jurídica; en este último caso en el comprobante de la representación legal expedido por la cámara de comercio o la entidad correspondiente. Si se actúa, en uno u otro caso, por intermedio de apoderado, constatar el poder que acredite su personería. 3.2 Libro de aceptaciones bancarias. La entidad bancaria debe llevar un libro de aceptaciones bancarias registrado en la cámara de comercio respectiva, en el cual se anoten los dalos de cada aceptación bancaria, tales como: nombre e identificación del ordenante de la aceptación y de su beneficiario, nombre de la sucursal o agencia bancaria que hará el pago, fecha en que la aceptación dejará de ser un pasivo (si se paga antes del vencimiento), fecha en que se realiza la aceptación por parte del banco, fecha de vencimiento y en que se hace efectivo el pago, número y serie de la aceptación, etc. Además se exigen al banco unos formatos preimpresos en los cuales se anote el número y serie de la aceptación, sucursal o

agencia encargada del pago y las fechas de aceptación y vencimiento del título valor. 3.3 En cuanto al plazo La Junta Monetaria (hoy Junta Directiva del Banco de la República) en el art. 2° de la Resolución 29 de 1986 dispone que las aceptaciones bancarias no pueden tener un plazo superior a seis meses, o sea que entre la fecha de la aceptación bancaria y la exigibilidad del titulo, no puede transcurrir un lapso mayor del indicado. Por tal razón las entidades bancarias deben ser muy cuidadosas al estudiar la documentación presentada y ante todo examinar si las mercancías que va a pagar al vencimiento de la letra de cambio, son bienes de fácil mercadeo, por cuanto si acepta letras relacionadas con el pago de mercancías no comerciales, correría un grave riesgo al pagarlas al tomador o beneficiario. Lo anterior significa que las Ietras de cambio, en el caso de las aceptaciones bancarias, sólo pueden ser giradas a un día cierto y determinado, constituyendo así una excepción al giro ordinario de letras, que se hace a un día cierto indeterminado, con vencimientos ciertos sucesivos, a la vista, a un día cierto después de la vista o de la fecha de creación; repetimos, esto por disposición expresa del art. 2° de la resolución en comentario. Por último el plazo máximo en el caso que nos ocupa es improrrogable por disposición expresa del numeral 3, literal f, del 5.1 de la circular enunciada en la introducción. 3.4 En cuanto a la circulación Las aceptaciones bancarias son libremente negociables y las letras que las contiene son solamente giradas a la orden y no al portador, por lo que su negociación se verifica mediante el endoso y entrega del título por parte del tomador o beneficiario original, dando lugar a diversas situaciones como son: • Que el tomador o beneficiario de la letra aceptada por el banco espera su vencimiento para obtener el pago de la entidad aceptante. En el ejemplo, Rafael a los seis meses de creada la letra se dirige al Banco Colombo-Japonés para obtener el pago de los diez millones de pesos, ($10.000.000,00). • Si el tomador o beneficiario requiere de recursos económicos antes del vencimiento de la letra, puede vender con descuento la letra de cambio al banco aceptante. En el ejemplo, si Rafael, urgido de dinero, a los 90 días de aceptada la Ietra, la negocia con el Banco Colombo-Japonés, obteniendo el pago del 93% de su total o sea la suma de $9.300.000,00 a los 90 días, en lugar de $10.000.000,00 a los seis meses de aceptada. • En defecto de la situación expuesta en el literal anterior, el tomador puede acudir a la bolsa de valores con el objeto de negociar con

descuento, el título, antes de su vencimiento. Situación más ventajosa para él, ya que obtendrá intereses mas bajos que los descontados seguramente en el mercado extrabancario. En el ejemplo, si Rafael va a la bolsa de valores, la negocia por el 92% de su capital y obtiene su pago a los 90 días de aceptada, previa la cancelación de las comisiones respectivas a la bolsa- El adquirente debe esperar a su vencimiento para cobrarla al banco aceptante.

3.5 Monto de las aceptaciones Las aceptaciones bancarias otorgadas por un banco no pueden superar el ciento por ciento de su capital pagado más las reservas, entendiéndose por el primero, el que entra efectivamente a la tesorería de la entidad al momento de constituirse la sociedad, sin que pueda ser inferior a la tercera parte del capital suscrito, y por las segundas, las provisiones hechas por la sociedad para atender a diferentes finalidades (las hay estatutarias) o sea aquellas determinadas en los estatutos sociales; ocasionales, las aprobadas por la asamblea general de accionistas, v. gr. para ensanche de la capacidad operacional de la empresa, y la legal, ordenada por el Código de Comercio, la cual no puede ser inferior al 50% del capital suscrito). El banco aceptante no puede otorgar la aceptación a favor de una sola persona por un monto que supere el 10% del capital pagado más las reservas, a menos que el beneficiario le asegure el pago mediante el otorgamiento de garantías reales en favor de la entidad, caso en el cual no puede superar el 25% del capital pagado más las reservas. 3.6 Efectos de la prescripción Las aceptaciones bancarias están sometidas a los términos de prescripción de los art. 789 a 791 del C. de C., casos en los cuales al causarse la prescripción, surge para la entidad bancaria, la obligación del deudor al cliente, la provisión que le fue hecha para el pago del instrumento, a menos, que la entidad hubiera realizado el pago medíante depósito judicial, previsto en el art. 696, en el evento de que el tenedor del título valor, no lo haya presentado para su cobro dentro de los plazos estipulados en el art. 691. aspectos que se verán en los siguientes puntos de este capítulo.

Presentación para el pago Es un acto propio del último tenedor de la letra de cambio, que consiste en requerir al deudor mediante la exhibición del título para que satisfaga los derechos incorporados en él; es una obligación del último tenedor, pues el deudor de la letra de cambio debido a la circulación del instrumento ignora en manos de quién está el título, y aunque no circule no está obligado a saber el nombre del último tenedor o tomador del mismo; igualmente, debe presentarlo para el pago, puesto que en ninguna legislación comercial obra la llamada mora

automática, sino que es indispensable el requerimiento por parte del último tenedor al deudor de la letra, para que éste tenga noticia de que su obligación está vencida y tome las provisiones necesarias para hacer frente al pago de la letra. Unidos a la presentación para el pago van algunos elementos, como son el tiempo, el lugar y la persona a quien debe hacerse y aquella que debe hacerlo. a) Tiempo de la presentación para el pago. En este sentido hay que examinar el tipo de letra de que se trata. Si se han girado letras de plazo, es decir, giradas a día cierto, a cierto tiempo vista o fecha, o con vencimientos ciertos y sucesivos, la ley colombiana en el art. 691 concede, además de la fecha de vencimiento, un plazo de gracia de 8 días comunes; de tal manera que el último tenedor puede hacer la presentación para el pago el día en que vence la obligación o dentro de los 8 días siguientes, sean hábiles o no; diferente de la legislación española, en la cual la presentación para el pago debe hacerse el día del vencimiento y si éste cae el día festivo entonces hacerse el día procedente. Ahora bien, si se trata de letras giradas a la vista, la presentación para el pago que tiene que hacerla el último tenedor dentro del año siguiente a la fecha de creación del instrumento, pero solamente para fijar el vencimiento de la misma, pues en este tipo de letras no es necesaria la presentación para la aceptación, como quedó dicho en el núm. 7 de este capítulo. En las letras a la vista la determinaciòn de la fecha de vencimiento para la contabilizaciòn de los tèrminos prescriptivos de la acciòn cambiaria consagrados en los artìculos 789 a 791, y explicados en el literal b, del numeral 7 del capìtulo 20) depende del momento de la presentaciòn para el pago, lo cual puede dar origen a diferentes situaciones asì : a) Si el tenedor de la letra a la vista no la presenta para su pago dentro del año siguiente a su fecha de creaciòn, aquella se considera vencida el ùltimo dìa de esta plazo y los tèrminos prescriptivos se contaràn a partir del dìa siguiente. b).- Si el tenedor presenta por una sola vez y de manera oportuna, esto es dentro del plazo de presentaciòn para el pago, la letra girada a la vista se considera vencida el dìa de dicha presentaciòn, siendo a partir del dìa siguiente el inicio de los tèrminos prescriptivos de la acciòn cambiaria. c).- Si la presentaciòn para el pago se hace varias veces dentro de la oportunidad legal, o sea, dentro del año siguiente a su fecha de creaciòn, en letra a la vista se considera vencida en la fecha de la primera presentaciòn, la cual se tiene en cuenta para el conteo de los tèrminos prescriptivos de la acciòn cambairia. d).- Si la presentaciòn para el pago, se hace por fuera del tèrmino de un año, la letra a la vista, se considera vencida no en la fecha de presentaciòn por ser extemporànea, sino el ùltimo dìa del año que èl tenìa para su presentaciòn. Sin embargo, este plazo puede estar sometido a variaciones que deben ser expresadas en el texto de la letra de cambio girada a la vista, por cuanto el art. 692, autoriza al girador para ampliarlo (dos, tres años, etc), o prohibir la presentaciòn antes de determinada època (vgr cinco meses siguientes a la

fecha de creaciòn) y a los demàs obligados (endosantes) ùnicamente para reducirlo, favorecièndolos solo a ellos. Así, si en una letra de cambio girada a la vista hay 3 endosantes : B, que es el tomador y que endosa la letra a C, y éste a su vez la endosa a D y éste la endosa a E, que es el último tenedor; pero a C le escribió B en la letra de cambio que la presentación para el pago debía hacerse dentro de los cuatro meses siguientes a la fecha de creación, entonces si el último tenedor llega a hacer la presentación para el pago que el quinto mes contado a partir de la fecha de creación, el endosante C tendría una defensa en su favor en caso de que el último tenedor iniciara acción judicial: la excepción de caducidad, por no haber sido presentada la letra a tiempo para su pago (art. 787, art. 1), pero respecto de los demás dicha excepción no prosperaría. Fuera de este caso especial de caducidad, en los demás si no se hace la presentación para el pago en tiempo o simplemente no se hace, caduca la acción judicial contra los endosantes (art. 786, ord. 1), sin perjuicio del denominado “pago por consignación”, que veremos posteriormente. Para determinar destacamos que, en tratándose de letras a la vista, pueden darse las variantes que acabamos de explicar (art. 692), pero en los demás tipos de letras de cambio la presentación para el pago se hace en un plazo fijo, que es el señalado en el art. 691. b) Lugar donde debe presentarse la letra para su pago. La letra debe presentarse para su pago, en principio, en el lugar indicado o determinado por el girador en el mismo texto de la letra de cambio, y si ha indicado varios, el tenedor puede escoger entre ellos; ahora bien, si el girador ha indicado en el texto de la letra que ésta debe ser pagadera en el domicilio del girado, surgen dos situaciones, a saber: si el girador ha indicado una dirección específica en esa plaza para hacer el pago, el último tenedor debe presentarla en dicha dirección; la segunda, si el girador no ha expresado la dirección pero ésta ha sido expresada por el girado en el momento de la aceptación de la letra de cambio, el último tenedor debe hacerla en tal dirección; si, por el contrario, en el texto de la letra no aparece expresado el lugar donde debe hacerse la presentación para el pago, se debe hacer en el domicilio del creador del título (art. 621, inc.5). Esta norma supletiva de la voluntad del girador trae algunas dificultades en el orden práctico, que trataremos de ilustrar con algunas ejemplos: en las letras giradas a la propia orden o a cargo del girador, supongamos que el girado B tiene su domicilio en Medellín y el tomador C lo tiene en Santafé de Bogotá; entonces tenemos que el último tenedor debe presentar la letra para el pago al girado, no en Medellín, que es su domicilio, sino en el domicilio del creador del instrumento, en este caso el girador o tomador, es decir en Santafé de Bogotá. Ahora bien, en las letras giradas al propio cargo del girador no hay ningún inconveniente, puesto que si el girador o girado son la misma persona, la presentación para el pago debe hacerla el último tenedor en Medellín, y si se trata de letra en que las tres personas que intervienen son diferentes, entonces la presentación para el pago que debe hacer el último tenedor al girado no puede hacerla, en nuestro ejemplo, en su domicilio en Medellín, sino en el domicilio del girador que puede ser otro diferente. Creemos pues que el art. 621 se quedó corto y debió consagrar un inciso exceptivo. En relación con las

letras de cambio, debió haber estipulado que a falta de indicación del lugar del cumplimiento del pago, éste debe verificarse no en el domicilio del creador del instrumento, como se dice hoy día, sino en el domicilio del girado que es el principal obligado. Desde luego, hacemos la aclaración de que esta no es la única persona que debe hacer el pago, pero si la principal. c) Quién debe hacer la presentación para el pago. Aunque el Código de Comercio no especifica en los arts. 691 a 696 en forma concreta quién debe hacer la presentación para el pago, ella debe realizarla, en principio, el último tenedor del instrumento; ¿pero quién es el último tenedor? Si se trata de letras giradas a la orden pero que no han sido endosadas por el tomador, es obvio que es este último, y si se trata de letras endosadas, lo normal es que sea el último endosatario en propiedad, a menos que éste haya endosado en procuración o en garantía, respectivamente; si la letra es girada a la propia orden del girador y no ha sido endosada por éste, entonces lo será el girador; en cambio, si la letra ha sido girada al portador, cualquier persona que posea el instrumento en el momento de vencerse, está legitimada para presentarlo al deudor de la misma; si el último tenedor no puede hacer la presentación para el pago por sí mismo, puede hacerlo mediante autorización escrita autenticada, por el intermedio de un mandatario o apoderado; si se trata del último tenedor caído en incapacidad, la presentación la puede hacer su representante legal; y si el último tenedor ha fallecido, la presentación para el pago la pueden hacer sus herederos y si no los hay, el curador de la herencia yacente; en el caso del último tenedor en proceso de liquidaciòn obligatoria, también puede hacer la presentación para el pago el liquidador; pero en todos los casos, como es obvio, la persona que hace la presentación para el pago debe acreditar la calidad con que actúa. d) ¿A quien debe hacerse la presentación para el pago? ¿Quién debe pagar? Es normal que el último tenedor o las personas que hemos indicado en el literal anterior hagan la presentación para el pago a los obligados en la letra de cambio, y éstos on el girado, que es el principal, el girador, los endosantes y los avalistas de unos y otros, por lo que el girado o principal obligado es el más llamado a realizar el pago de la letra, pero no exclusivo, puesto que las otras personas mencionadas también pueden hacerlo en razón de la responsabilidad solidaria. El art. 662 faculta al obligado que va a cancelar el título solamente a exigir la identificación del último tenedor y verificar la cadena de endosos; ahora bien, el pago debe verificarse contra entrega del documento original, puesto que si este fenómeno no realiza puede correr el riesgo de pagar mal y tener que pagar dos veces. Las personas que hemos mencionado anteriormente son las obligadas cuando se trata de letras giradas a la orden, pero si se trata de una letra girada al portador, sólo serán obligados el girado, como obligado principal, y el girador; sin embargo, cuando se trata de una letra girada al portador pero al mismo tiempo ha sido girada al propio cargo del girador, no hará sino un solo obligado, que es el girado. Respecto de quien debe hacer el pago hay que combinar los arts. 677 y 683. El primero establece una norma general en relación con la persona que debe hacer el pago y, a nuestro modo de ver, el segundo es la excepción al primero. Interpretando estas normas tenemos que si el girador indica como domicilio para el pago un lugar diferente del domicilio del girado, el pago lo debe realizar la persona que el girado haya indicado en el texto de la letra en el momento de la aceptación, y si aquél no ha hecho tal indicación, se entiende que en dicho

lugar debe pagar el girado aceptante (art. 683); por el contrario, si el lugar señalado por el girador para el pago es el mismo domicilio del girado, puede acaecer que l pago lo haga el girado aceptante o cualquier persona que pague en dicho lugar, entendiéndose que lo hace por el principal obligado (art. 677).

Formas Anormales De Pago Respecto de la letra de cambio, lo normal es que el importe o los derechos incorporados a ella sean pagados a su vencimiento y que además el pago sea realizado en su totalidad, pues esto es lo que espera cualquier persona que adquiere el instrumento; así mismo, el pago debe hacerse normalmente al último tenedor de la letra de cambio; sin embargo, puede haber situaciones en las cuales no se cumpla esto, como es en el llamado pago por consignación, el pago parcial y el pago anticipado. a) Pago mediante depósito judicial. Dice el art. 696, si vencida la letra esta no es presentada para el pago, dentro de los términos previstos en el art. 691, cualquier obligado podrá depositar el importe de ella en un banco autorizado legalmente para recibir depósitos judiciales, a expensar y a riesgo del tenedor y sin obligación de darle aviso a este, y además que dicho depósito produce efectos de pago; de aquí se desprenden estas características: 1) La letra de cambio debe encontrarse vencida, de acuerdo con las formas de vencimiento, tratadas en este capítulo; pero la forma anormal de pago mediante depósito, no es factible en tratándose de letras giradas a la vista, por cuanto su no presentación para el pago, tiene como consecuencia que el título no se considere vencido, faltando así el presupuesto del vencimiento exigido por el art. 696. 2) Señala la norma en comentario que, siempre y cuando no se haya presentado la letra de cambio para su pago dentro de los términos del art. 691, esto es dentro de los 8 días comunes siguientes al vencimiento; de tal manera que si la letra es presentada para su pago dentro de dicho lapso, al principal obligado, sin obtener su cancelación, no se cumple en este caso uno de los requisitos para efectuar el depósito judicial por parte de cualquier obligado, cuando desee hacerlo posteriormente a dichos plazos. La única solución al respecto sería que cualquier obligado tramite el pago por consignación del importe de la letra y sus rios, mediante el proceso abreviado, previsto en el Código de Procedimiento Civil, y en especial el art. 420 o que el tenedor de la letra acepte el pago de la misma consignado por el obligado en la cuenta corriente o de ahorros de aquél o demostrándolo por vía de excepción, ante la acción cambiaria del tenedor del instrumento. Si la letra de cambio se incluye en la cláusula “excusado de la presentación para el pago”, creemos igualmente aplicable en este caso, el pago mediante depósito judicial, con base en la renuncia expresa de las partes a la presentación del instrumento para su pago en los términos previstos en el art. 691 y en el evento de que el tenedor de la letra se niegue a recibir. 3) Cualquier obligado en la letra de cambio podrá depositar el importe de la misma, sea el obligado principal (girado o aceptante) o los obligados de regreso (girador, endosantes o avalistas de cualquier obligado); pero a nuestro modo de ver, la norma está dirigida al principal obligado, quien es la persona

que libera a todos los obligados y además porque a favor de los obligados de regreso y sus avalistas, si la letra de cambio no es presentada en tiempo (art. 691), se predicará la caducidad de la acción cambiaria, que si bien es cierto es declarada de oficio por parte del juez, es recomendable alegarla ante una demanda instaurada por el tenedor del título (art. 787, ordinal 1); pero si en la práctica el depósito se produce por uno de estos últimos, el pago tendrá plena validez, aunque el consignante no podrá repetir en contra de su avalado de los obligados anteriores o del principal, por carecer del instrumento para hacerlo, a menos que su tenedor se lo entregue voluntariamente. 4) El depósito judicial comprende el importe de la letra, entendiendo no sólo el capital adeudado, sino también los intereses en el plazo y en la mora causados hasta el momento de la consignación, ya que lo rio sigue la suerte de lo principal y los intereses deben depositarse junto con el capital. 5) El depósito del importe deberá hacerse en los bancos autorizados para recibir depósitos judiciales; vocablo que significa, aquellas cantidades de dinero que de conformidad con disposiciones legales, deban consignarse a órdenes de los despachos de funcionario de la rama jurisdiccional de poder público o de autoridades de policía, con motivo de procesos o diligencias que en ellos se adelantan (decreto reglamentario 1798 de 1963 art. 1, reglamentario del art. 4 de la ley 2 de 1963). Son ejemplos de depósitos judiciales: el pago hecho por el demandado a instancias del mandamiento ejecutivo dentro del término legal o en el curso del proceso con base en la liquidación, según los arts. 505 y 537 Còdigo de Procedimiento Civil, respectivamente; las cuotas alimentarias depositadas en el Banco Popular o Caja Agraria, según el caso, por el pagador de la empresa donde labora el demandado, en un proceso de alimentos; los cánones depositados por los arrendatarios demandados en un proceso de restitución del inmueble arrendado, según el art. 424 del Código de Procedimiento Civil; las sumas depositadas para ser postura en un remate dentro de un proceso ejecutivo (20% del avalúo de los bienes) o para completar el total del valor por el cual fue rematado un bien; las multas depositadas a favor del Fondo Rotatorio del Ministerio de Justicia o la entidad que haga sus veces en la actualidad, por la no comparecencia de partes o apoderados citados a audiencias de conciliación o interrogatorio de partes en un proceso, o personas requeridas para declaraciones testimoniales, que no hayan asistido ni excusado su comparecencia dentro del término legal; el valor de las prestaciones laborales depositadas a órdenes de un juzgado laboral del circuito, en relación con un trabajador retirado de la empresa; el depósito para pagar honorarios de los auxiliares de la justicia. En otros casos el depósito no va dirigido a un despacho judicial, sino que el título respectivo es enviado por correo certificado a su beneficiario, como es en tratándose de cánones de arrendamiento, en los que el arrendador se ha negado a recibirlos en la oportunidad contractual, siempre y cuando no haya proceso de restitución del inmueble, según la ley 56 de 1985. El depósito a que se refiere el art. 696, es de aquellos no remitibles a un despacho judicial, sino al tenedor de la letra, a quien según la norma no es obligatorio avisarle; pero ocurre en la práctica que las entidades bancarias se nieguen a recibirlo, por carencia de formatos, ignorancia de la ley comercial o por no estar reglamentada la citada norma.

6) El art. 1º de la ley 11 de 1987, obliga a efectuar el depósito en la entidad bancaria correspondiente que funcione en la localidad del depositante y a su vez el art. 696 indica que de hacerse en la entidad bancaria del lugar donde debe hacerse el pago. Como puede apreciarse existe contradicción entre una y otra norma, en relación al lugar del depósito, lo cual debe resolverse en favor de esta última, por ser norma especial aplicable a la letra de cambio, facturas cambiarias, pagarés, etc., (ley 57 de 1887 art. 5 ordinal primero). Aclarando lo anterior, el obligado que quiera pagar hará el depósito en el lugar del pago o cumplimiento del título-valor, el cual aparece en su texto v.gr:, X se servirá a usted pagar la suma de $10.000.000.oo en Medellín, a la orden de... ¿Pero qué ocurre si al girar la letra de cambio, fue omitido el lugar del cumplimiento? ¿Dónde debe hacerse el depósito? La respuesta se encuentra en el penúltimo inciso del art. 621, al señalar que a falta de indicación del lugar del cumplimiento, éste será el domicilio del creador, esto es el del girador de la letra, así en las letras giradas a propio cargo del aceptante, coincidirá con el domicilio de éste y en las libradas a la propia orden del beneficiario, coincidirá con el domicilio de éste. De haberse indicado varios lugares de cumplimiento en el texto de la letra o si de haberse omitido, su creador tuviera varios domicilios el obligado que desee depositar el importe del título, podrá optar en uno y en otro caso, por cualquiera de ellos. 7) Si el obligado que quiera pagar el instrumento, no desea hacer el depósito conforme al art. 696, podrá acudir al trámite del pago por consignación, mediante el proceso abreviado previsto en el Código de Procedimiento Civil y en especial en el art. 420 por medio del cual, previo el ofrecimiento del pago al tenedor del título-valor y cumpliendo el trámite, el juez declara sentencia, como válido el pago y ordena la entrega de los dineros depositados al tenedor demandado. La demanda en este caso y a diferencia del lugar del depósito a que se refiere el art. 696, deberá presentarse en el domicilio del tenedor del título, que puede o no coincidir con el lugar del cumplimiento, debiendo reunir los requisitos de los arts. 75 y ss. del Código de Procedimiento Civil y 1658 del Código Civil. 8) El depósito judicial del importe de la letra, conforme al art. 696 del Código de Comercio, o mediante el proceso abreviado de pago por consignación, produce los siguientes efectos: a. Si el depositante es el obligado principal, se extinguirá totalmente la obligación, así el tenedor del título-valor no reclame o se demore en reclamar el título judicial que lo contiene. Si el depositante es un obligado de regreso o un avalista, la obligación se extingue respecto de los obligados cambiarios posteriores; si el depositante es un avalista de un obligado de regreso o del obligado principal, la obligación de éstos respecto de aquél, no se extinguen. La situación del depositante diferente al obligado principal es bastante difícil en la práctica, por cuando si no obtiene el título cancelado de manos de su tenedor, no podrá repetir en contra de los obligados anteriores y/o el avalado según el caso, por carecer del título-valor cuyo pago se ha depositado, a menos

que lo obtenga en un proceso cambiario en su contra y en el que ha demostrado su pago mediante depósito judicial. b. A partir de la fecha del depósito judicial, cesan los intereses moratorios por el capital adeudado y el tenedor del título-valor, no podrá reclamar ni voluntaria ni coactivamente dichos intereses. c. Se genera a favor de cualquier obligado cambiario demandado por el tenedor de la letra, la excepción prevista en el ordinal 8 del art. 784, a saber : la relativa a la consignación del importe del título conforme a la ley (pago por consignación) o en el depósito de su importe hecho de acuerdo con lo dispuesto en el título 3 del libro 3 del Código de Comercio (art. 696). Ejemplos: en una letra de cambio girada por A, aceptada por B, a favor de C (Tomador endosante), siendo D y E endosantes y F su tenedor, X es avalista del aceptante B; la letra ha sido girada por $10.000.000.oo con intereses en el plazo de 2% mensual, con vencimiento a seis meses. El tenedor del instrumento, no presenta la letra de cambio dentro de los ocho días comunes siguientes a su vencimiento, de tal suerte que puede ocurrir una de las siguientes situaciones: a. B obligado principal, hace el depósito del importe del título por valor de $11.200.000.oo junto con los intereses de mora. En este caso se extingue la obligación. b. Si el depositante X, avalista del obligado principal B, tendría que obtener la letra de su tenedor F u obtenerla en un proceso ejecutivo instaurado por éste, en el que ha demostrado el pago, para poder repetir en contra de su avalado. La obligación se extingue respecto de C,D,E y A. c. Si el depositante es D (endosante), la obligación se extingue respecto de e pero subsiste en relación con los obligados anteriores A, B, y X, contra quienes podrá repetir, sólo obteniendo la letra en forma indicada en el literal anterior. d. Si F a pesar del depósito judicial, inicia acción cambiaria en contra de cualquiera de los obligados, después de efectuado el depósito judicial, cualquiera de los demandados podrá oponerle la excepción del ordinal 8 del art. 784, demostrando el depósito judicial mediante la copia correspondiente a la consignación, si se trata del art. 696, o mediante ésta y la copia autenticada de la sentencia respectiva, con la constancia de ejecutoria de la misma. b) Pago parcial. El art. 693, señala como obligatorio el pago parcial, al disponer que el tenedor de la letra de cambio, no podrá rehusarlo, a diferencia del cheque en que hecho el ofrecimiento parcial por parte del banco librado, su tenedor si puede negarse a recibirlo u optar por lo contrario; en caso de ser aceptado el pago parcial esta circunstancia debe anotarse en la letra y extender por separado el recibo correspondiente en donde consten las imputaciones correspondientes al abono. El legislador no reguló el caso de que hecho el ofrecimiento parcial de pago, el tenedor de la letra se niegue a recibirlo, cuando es obligatorio; al respecto:

1) No es posible la solución de efectuar el depósito judicial, conforme a lo explicado en el literal anterior y el art. 696, por cuanto éste se refiere al importe del título o sea a su totalidad y además porque la citada norma en su parte final, señala que dicho depósito produce efectos de pago; circunstancias éstas excluyentes del pago parcial por este medio. 2) Igualmente no es isible el ofrecimiento de pago parcial mediante el proceso abreviado de pago por consignación, por cuanto de la norma especial del art. 420 del Código de Procedimiento Civil y los arts. 1656 a 1668 del Código Civil, en especial a los arts. 1658, 1663, a 1665, se infiere que el pago por consignación produce extinción de la obligación, la cesación de los intereses y la extinción del peligro de la cosa depositada desde la fecha del depósito. El único camino viable para el obligado que tiene la voluntad de pagar parcialmente la letra de cambio, en el caso que estamos estudiando, es consignar el abono correspondiente y someterse en el evento de una acción cambiaria instaurada por éste en su contra, a probar por vía de excepción del pago parcial, adjuntando al proceso la consignación receptiva, la cual se presume auténtica según el último inciso del art. 2542 del Código de Procedimiento Civil y demostrar el rechazo del tenedor para recibirlo. c) Pago anticipado. Es aquel que se realiza antes del vencimiento de la letra de cambio. En este sentido el art. 694 especifica que el tenedor no puede ser obligado a recibir el pago antes del vencimiento y, por otra parte, el art. 695 expresa que el girado si paga antes del vencimiento es responsable de la validez del pago. De estos dos artículos se infiere que la existencia de este pago solamente puede darse de común acuerdo entre el tenedor y el obligado que paga, pues éste no puede exigirle a aquél, y viceversa, que el pago se haga antes del vencimiento, sino que debe existir un convenio previo, pues en materia comercial el término de vencimiento es establecido a favor tanto del deudor como del acreedor (último tenedor). Así, el primero tiene la certeza de que se le va a exigir el pago sólo al vencimiento, y el segundo de recibir el pago al vencimiento, pues tiene el ánimo de especular con la letra, de negociar con ella. En el pago anticipado, como dice el Código, el girado será responsable de su validez; por lo tanto esta forma anormal de pago es peligrosa porque pueden darse dos situaciones como aquella en la cual el girado pague a su tenedor de mala fe y entonces va a ser obligado a pagar doble vez, de tal manera que si en la práctica se da un pago de esta naturaleza, se aconseja que el girado exija el endoso por parte de la persona que le presenta la letra de cambio.

Efectos de pago total Aunque en los anteriores apartes hemos vistos algunos efectos del pago parcial, es bueno destacar qué pasa cuando se paga totalmente el importe de la letra de cambio. Así tenemos: si quien paga es el girado se extingue la totalidad de la obligación, salvo en el caso de la firma por acomodamiento, en donde el girado conserva una acción de tipo civil contra la persona que ha firmado de esa manera (art. 639); si quien paga es un endosante, la obligación se extingue respecto de los endosantes posteriores, pero se conserva su eficacia respecto de los endosantes anteriores; Si quien paga es el girador o librador, la obligación se extingue respecto de todos los endosantes pero no respecto del girado contra el cual el librador puede exigir el pago, ya sea voluntario o

forzado. Si la persona que paga es el avalista de uno de los endosantes, la obligación se extingue respecto de los endosantes posteriores, pero él conserva la facultad de cobrar voluntaria o forzadamente el importe de la misma a su avalado o a los endosantes anteriores, al librador y al girado; y si es el que paga es el avalista del girado, se extinguen las obligaciones de todos los obligados, menos la de este último, contra el cual puede dirigirse su avalista.

Concepto y características del protesto . Es un acto solemne y excepcional que sirve para acreditar la falta de aceptación o de pago por parte del librado (art. 697). De esta definición se deducen algunas características propias de esta figura. a) Es un acto solemne. En razón de hacerse con la intervención de notario (art. 697), y por excepción por intermedio de una banco (art. 708). En el primer caso se hace por intervención de notario público; El término público sobra, puesto que no conocemos notarios privados; simplemente el artículo debió decir que se hace por medio de notario. Ahora bien, normalmente se hace ante el notario del lugar, pero si en el sitio donde debe realizarse el protesto no existe tal funcionario, debe hacerse con intervención del notario existente en el lugar más cercano, y sería conveniente que si pudiese hacer ante la primera autoridad política del lugar. De todas maneras estimamos que lo más conveniente es la primera solución. b) Es un acto excepcional. A partir de 1972 el protesto se convirtió en un acto excepcional, pues solamente se da esta figura cuando el creador del instrumento de la letra de cambio (girador) o cualquier tenedor inserte en el texto de la misma la cláusula “con protesto” en el anverso del instrumento y con caracteres visibles (art. 697); en los demás casos no es indispensable, por lo que pensamos que aquellos formatos que circulan llevando la cláusula impresa “sin protesto” o “excusado de protesto”, expresan una cláusula sobrante pues las letras de cambio que no indican la cláusula “Con protesto” se entiende que no deben protestarse. Antes de la vigencia del actual Código de Comercio se establecía el protesto como algo obligatorio, y por excepción se permitía el uso de cláusulas “excusado de protesto” o “sin protesto”. En la actualidad la regla se invirtió de tal manera que las letras de cambio no necesitan protesto, salvo en aquellos casos en que se inserte la cláusula “con protesto”; en otro sentido, el hecho de que en la letra de cambio se coloque la cláusula “con protesto” por parte del girador depende de las circunstancias; si la cuantía es muy grande puede hacerlo, pero en cuantías pequeñas, debido a los gastos que ello implica, no se justifica; lo mismo sucede cuando el girador conoce muy bien al girado y no quiere causarle un descrédito público; o simplemente cuando el girador y girado coinciden, como cuando se trata de las letras giradas al propio cargo. No entendemos por qué el art. 697 se refiere o le da la facultad al tenedor de colocar la cláusula “con protesto”, siendo que ésta deba ser una facultad propia del girador. Hacemos estas consideraciones, aunque podemos asegurar, sin temor a equivocarnos, que en Colombia en la mayoría de los casos las letras de cambio son sin protesto.

c) El protesto como medio de prueba. Sirve para demostrar que el último tenedor ha hecho la presentación para la aceptación o el pago, sin que la letra haya sido aceptada o pagada. d) Es un acto que da seguridad al tenedor. Sirve para dar mayor margen de seguridad al último tenedor de la letra de cambio, al ampliar el número de personas contra las cuales se puede dirigir en acción cambiari, pues vincula en ese sentido a los endosantes y al girador. Pero si es necesario y el último tenedor no lo realiza dentro de los plazos establecidos en la ley, el efecto principal es que ante una eventual acción que lleve contra los endosantes y el girador, éstos le pueden oponer la excepción de caducidad de la llamada acción de regreso (arts. 698, 784 ord. 10 y 787 ord. 2).

Clases de protesto De la lectura de los arts. 698, 702 a 705 y 708 se infieren varias clases de protesto. Así tenemos que hay protesto por falta de aceptación (art. 702), el cual debe verificarse antes del vencimiento de la letra de cambio y no es aplicable en tratándose de letras giradas a la vista o letras cuya presentación para la aceptación es potestativa (art. 704). En segundo lugar, el protesto por fata de pago (art. 703), obligatorio entre otros casos respecto de letras giradas a la vista y de letras cuya presentación para la aceptación es potestativa (art. 705), el cual debe realizarse dentro de los quince días comunes siguientes al vencimiento, contradiciendo así el plazo de gracia concedido por el legislador en el art. 691 para todas las letras, con excepción de las letras giradas a la vista, que es de ocho días comunes contados a partir del vencimiento; entonces debemos entender que en realidad el protesto para el pago debe verificarse en los siete días comunes que siguen a los ocho días siguientes al vencimiento de la letra de cambio; además, no es necesario que los dos protestos de den a un tiempo, pues el art. 704 se interpreta en el sentido de darse el protesto por falta de aceptación o por falta de pago, pero no ambos. En otro sentido, se dice que hay protesto notarial cuando se verifica con intervención del notario en la mayoría de los casos y protesto de tipo bancario cuando se hace por medio de estas entidades (art. 708). También creemos que existe o se puede dar otro tipo de protesto, por ejemplo, el protesto por falta de aceptación parcial o por falta de pago parcial.

Procedimiento del protesto. Este título responde a varios interrogantes, como son: ¿dónde debe hacerse el protesto? ¿contra quién debe realizarse? ¿quién debe solicitarlo? ¿cómo debe hacerse? a) ¿Dónde debe hacerse el protesto? El art. 699 especifica que el protesto se hará en los lugares señalados para el cumplimiento de las obligaciones y del ejercicio de los derechos consignados en el título. Las obligaciones que se desprenden de la letra de cambio, como es normal, son la aceptación y el pago, entonces creemos que el protesto debe verificarse en los lugares donde debe presentarse la letra para su aceptación; si se trata de protesto por falta de aceptación, nos remitimos a los lugares donde debe presentarse para aceptación que estudiamos en el aparte 7 lit. c); si se trata de protesto por falta

de pago debe verificarse en los lugares donde debe presentarse la letra para el pago (ver aparte 11, lit. 1 b} de este capítulo). Ahora, no importa que la persona contra quien se vaya a hacer el protesto no esté presente en el lugar de la diligencia, de todas formas se hace con intervención del notario, pero debe dejarse constancia de esta circunstancia (art. 700); y si se desconoce el lugar donde se encuentra la persona contra la cual se debe hacer el protesto, se debe verificar en las oficinas del notario que lo va a autorizar (art. 701 ib.). b) ¿Quién debe solicitarlo y contra quién debe llevarse a cabo? La persona que debe solicitar el protesto normalmente es el último tenedor, pero también puede hacerlo las personas indicadas en el aparte 11,lit. c) de este capítulo; el protesto se hace contra el girado aceptante que no paga (protesto por falta de pago), o en este último caso contra la persona autorizada por el girado para hacer el pago, en el evento del art. 683 del código de Comercio. c) ¿Cómo debe realizarse el protesto? Ya hemos visto que se hace con intervención del notario del lugar, o a falta de éste del notario del lugar más cercano donde deba cumplirse la obligación. El notario debe extender acta de protesto que contenga la reproducción literal de todo cuanto conste en la letra de cambio, el requerimiento al girado o aceptante para aceptar o pagar una letra, con indicación de si esa persona estuvo o no presente en la diligencia, los motivos de la negativa para la aceptación de pago, la firma de la persona con que se extienda el acta o la indicación de la imposibilidad de ésta para firmar o de su negativa para hacerlo, la expresión del lugar, fecha y hora en que se realizó la diligencia y la firma del notario que la autorice; pero esta acta no es suficientes para probar el protesto, sino que es necesaria la indicación de este hecho en el texto de la letra de cambio o en la hoja adherida a ella después de la firma del notario que lo practicó, indicando la fecha del acta respectiva (art. 706). Además del notario, cuando las letras de cambio se presentan para la aceptación o pago por conducto de un banco, las indicaciones que hagan estas entidades acerca de dichas circunstancias, es decir, la negativa de aceptación o pago valdrá como protesto, según lo especifica el art. 708; sin embargo, en este último caso la ley comercial no trae reglamentación al respecto. Se ha de aplicar analógicamente el art. 706 del Código, bajo la firma del representante de la entidad bancaria.

Aviso de rechazo Cuando se dan las circunstancias de falta de aceptación o de pago por parte del girado o del protesto en caso de ser necesario (art. 697), es indispensable que el último tenedor de la letra ponga en conocimiento de los obligados diferentes del girado esta circunstancia con el fin de evitarles perjuicios, pues al informarles esos eventos ellos pueden pagar el importe de la letra y evitar los intereses moratorios y la condena en costas, ante una posible o eventual acción judicial de cobro o acción cambiaria por parte del último tenedor. El aviso debe darse dentro de los cinco días comunes siguientes a la fecha de protesto (si éste es indispensable según el art. 697), o a la presentación para la aceptación o el pago, pero no debe darse a todos los signatarios de la letra de cambio, sino solamente a aquellos cuya dirección conste en el texto del instrumento; pero si no consta en él, no está obligado a hacerlo (art. 707); aunque es más lógico que el último tenedor dé aviso a su endosante inmediato y al avalista de éste, y éstos a su vez lo hagan a los inmediatos endosante y así sucesivamente, hasta llegar al librador, pues se entiende que los vinculados

cambiarios inmediatos se conocen más que los que están separados por una cadena de endosos. El aviso de rechazo también puede ser dado por el notario encargado de realizar el protesto. Ahora bien, si el último tenedor no cumple con el deber de avisar a los signatarios en los casos que hemos visto es responsable de los perjuicios que se les ocasione a éstos, hasta una cantidad igual al monto de la letra, y en este evento los perjudicados solamente pueden demandar los perjuicios por vías civiles, demostrándolos para el efecto (art. 707). Esto no se cumple en la práctica, pues los comerciantes suelen incluir en el texto de la letra de cambio la cláusula “renuncio a los avisos de rechazo”, “excusado de los avisos de rechazo!, la cual es perfectamente viable, pues el Código al regular la letra de cambio en los arts. 671 a 708, no prohibe en ningún texto la inclusión de dicha cláusula.

CAPITULO XIII

EL PAGARÉ 1. NOCIÓN Está Regulado por los arts. 709 a 711 del Código de Comercio. Se puede definir como un título-valor de contenido crediticio, en virtud del cual una persona denominada otorgante o girador, promete incondicionalmente pagar una suma determinada de dinero a otra, denominada tomador o beneficiario, o a quien éste ordene o al portador. 2. CARACTERÍSTICAS a) Es un título de contenido crediticio en el momento de su creación, pues respecto de su negociabilidad puede convertirse, al igual que la letra de cambio, en un instrumento de pago de obligaciones extracambiarias o un documento que se da en garantía de este tipo de obligaciones. b) Como la letra, es un documento mercantil o comercial, lo cual se deduce de la lectura del numeral 6 del art. 20 que le da al giro, otorgameinto y aceptación de los títulos-valores y la compra para la reventa de los mismos, la calidad del acto mercantil 3. SUJETOS En el momento de crear el pagará intervienen dos sujetos: uno pasivo, que es el otorgante o girador, o la persona que hace la promesa; y otro, el sujeto activo, o sea el individuo determinado o no, a favor de quien se hace dicha promesa. En el primer caso, el del otorgante, el art. 710 dice que se equipara al aceptante de una letra de cambio; esto debe entenderse en el sentido de que con el acto de la suscripción se convierte en principal obligado, esto es, en la persona que en primer lugar debe realizar el pago del importe consignado en el pagará y contra quien se puede llevar a cabo por el último tenedor la acción cambiaria directa, regulada por los arts. 780 y siguientes del estatuto comercial. Además del otorgante, interviene en el pagaré aquella persona en cuyo favor se

hace la promesa, llamado tomador, que puede ser determinado, tratándose de pagaré a la orden, o indeterminado, cuando se gira al portador. 4. REQUISITOS De la combinación de los arts. 621 y 709, se deduce cuáles son los requisitos del pagará para su existencia. Entre estos requisitos hay esenciales y no esenciales; estos últimos se hallan regulados por el art. 621. 4.1 Esenciales a) La promesa incondicional de pagar una suma determinada de dinero. La promesa es la expresión de voluntad de una persona de dar o hacer una cosa; en este caso se trata de dar una suma determinada de dinero. La promesa envuelve la expectativa de la persona en cuyo favor se hace sobre un bien que va a recibir; además, esta promesa, según el ordinal primero del art. 709, es esencial al pagaré y debe hacerse en forma incondicional, no puede estar sujeta a un acontecimiento futuro o incierto, y debe versar sobre una suma determinada de dinero, lo que quiere decir que no se pueden girar pagarés en los que la suma de dinero sea determinable o indeterminada, lo mismo que por objetos diferentes. b) La indicación de ser pagadero a la orden o al portador. Según el ordinal 3º del art. 709 el pagaré debe llevar la cláusula “a la orden de” persona determinada o la cláusula “al portador”. En el primer caso, su negociabilidad se hace mediante el endoso y entrega, pues ésta es la manera de circulación de los títulos a la orden, y en el segundo, por medio de la simple entrega (Veáse capítulo VII). c) Nombre de la persona a quien debe hacerse el pago. Es un requisito esencial, según el ordinal 2º del art. 709, pero el legislador colombiano al redactar este ordinal, tomado del proyecto Intal, cometió una incongruencia con el ordinal tercero del mismo artículo, pues creemos que solo es necesario indicar el nombre de la persona a quien debe hacerse el pago cuando el pagará está girado a la orden, ya que en los casos de pagarés girados al portador dicho requisito sobra por sustracción de materia, pues según el art. 668, los títulos al portador son los que se expiden a favor de persona indeterminada; y siendo indeterminada es imposible indicar el nombre de ella en el título. d) Forma de vencimiento. Éste también es un requisito esencial que debe contener el pagaré, según el ordinal 4º del art. 709. En esto se aplican las mismas formas de vencimiento de la letra de cambio, de tal manera que se pueden expedir pagarés a día cierto, a día cierto después de la fecha de creación, a día cierto después de la vista, a la vista y con vencimiento cierto sucesivo. En este sentido nos remitimos a lo que dijimos al hablar de la letra de cambio. e) Firma otorgante y mención del derecho. De acuerdo con el art. 621, son también los requisitos esenciales para la existencia del pagaré (véase cap. IV). 4.2. Requisitos no esenciales

Fuera de los requisitos anteriores (esenciales), hay otros no esenciales, tales como el lugar del cumplimiento o de pago y la fecha de creación, que de no indicarse en el texto del pagaré, se aplica la norma supletoria del art. 621. La expresión “pagará”, no constituye requisito esencial para la existencia del título. 5. DIFERENCIAS ENTRE LA LETRA DE CAMBIO Y EL PAGARÉ a) En la letra de cambio obra una orden de pagar una suma de dinero, es decir, un mandato, mientras que en el pagaré es simplemente un promesa, se crea una expectativa para el tomador del documento o para los futuros endosatarios (arts. 671 num. 1 y 709 num.1) b) En la letra de cambio intervienen en su formación tres personas: El girador o sea quien da la orden; el girado, quien debe cumplirla con las excepciones de falta de aceptación, y aquel en cuyo favor debe cumplirse la orden, denominado tomador o beneficiario o los futuros endosatarios, aunque por excepción intervienen dos en las letras giradas a propio cargo del girador o a su propia orden. (Esta excepción es de tipo jurídico, pues en la práctica parece que en la mayoría de los casos esto se convierte en la regla y no en la excepción). En cambio en el pagaré la figura del girado no existe, apareciendo dos personas en la formación de aquél; el otorgante o girador, o sea la persona que promete, y el tomador o beneficiario, en cuyo favor se hace promesa. c) La indicación del nombre del tomador no es requisito esencial de la letra, mientras que en el pagaré si es condición fundamental, pero limitada al pagaré a la orden únicamente. d) En las letras de cambio el principal obligado (girado) se vincula mediante la aceptación; en cambio, en el pagare el principal obligado (Otorgante) se vincula con la suscripción del título, pues la aceptación no existe tratándose de éste. e) La letra de cambio en caso de no ser aceptada, debe ser protestada. En el pagaré no existe la figura de protesto por falta de aceptación. f) En la letra de cambio normalmente puede ir incluida la cláusula de documentos contra aceptación (d/a), la cual es extraña al pagaré; la letra de cambio puede girarse a su propia orden (art. 676), en el pagaré no existe este tipo de giros, pues se verifica la confusión. 6. NORMAS DE LA LETRA DE CAMBIO APLICABLES AL PAGARÉ El art. 711 dice que en lo conducente se aplicarán al pagaré las normas que regulan la letra de cambio. En este sentido hemos tomado algunos puntos de la letra de cambio que son perfectamente aplicables al pagaré. Así, tenemos: a) El pagarè puede llevar cláusulas de interés o de cambio a una tasa fija o corriente(art. 672), y la cláusula de documentos contra el pago (d/p) (art. 679). b) Al pagaré le son aplicables las mismas formas de vencimiento de las letras de cambio (art. 673 a 675).

c) También se aplica al pagaré la norma especial sobre el lugar donde debe verificarse el pago (art. 677), y lo referente a la obligación del otorgante, que se asimila a la obligación del girado (art. 689). d) Se aplican al pagaré las normas sobre el protesto, pero solamente en lo relativo al protesto por falta de pago, no al protesto por falta de aceptación (art. 697), y lo relativo a los avisos de rechazo, lógicamente por falta de pago (art. 707); en lo referente a estos temas nos remitimos a lo que explicamos al respecto cuando tratamos la letra de cambio. 7. ACELERACIÓN DEL PAGO. Esta figura no suele darse en los pagarés girados a la vista, sino en aquellos que están sujetos a un plazo: consiste en que el acreedor puede exigir el importe del título antes del vencimiento del mismo, lo cual ocurre en dos casos: 1) Cuando se ha convenido con el deudor, o sea el que hace la promesa, una cláusula especial que se consigna en el título-valor, y 2) Cuando se dan determinadas circunstancias prescritas por la ley (art. 780 ord. 3), que hace necesaria la acción cambiaria antes del vencimiento del título. Al primer caso lo denominamos aceleración convencional del pago, segundo aceleración forzosa del pago.

y al

a) Aceleración convencional del pago o cláusula aceleratoria. Este tipo de acelaración del pago se da cuando en forma expresa el deudor del pagaré y el tomador del mismo acuerdan en el texto del instrumento que en caso de que se den determinados hechos estipulados, el tomador o tenedor del pagaré queda plenamente autorizado para dar por extinguido el plazo concedido al deudor para el pago y exigir el importe del pagaré junto con los intereses moratorios; estos hechos que dan lugar a su acaecimiento a la aceleración del pago puede ser: 1) En el otorgamiento de un pagaré en el que se han pactado abonos parciales a capital e intereses, seguros, comisiones por estudio y vigilancia del crédito, etc., la mora en el pago de alguno de éstos dará lugar a exigir por la vía judicial el pago total de la obligación o de la parte no pagada. 2) Cuando el acreedor tiene conocimiento de que el deudor ha sido demandado en forma conjunta o separada en proceso ejecutivo. 3) La disolución de la persona jurídica si el deudor es una sociedad o una asociación sin ánimo de lucro, o una fundación; y también la muerte real o presunta, cuando se trata de una persona natural deudora. Cuando se da el acaecimiento de estos hechos, el tenedor del pagaré puede perfectamente dirigirse contra el deudor y exigirle el pago; en caso de que se niegue a hacerlo puede iniciar contra él las acciones cambiarias del caso, sin necesidad de que se dé la declaratoria de extinción anticipada del plazo pues esta circunstancia se ha previsto expresamente en el título. Este tema ha sido muy controvertido y algunos sostienen diferentes tesis así:

1) La niegan por dañar el título-valor y convertirlo en mero elemento probatorio de una obligación común. 2) Consideran que se debe tener por no escrita. 3) Dan pleno valor a la cláusula y le otorgan, como consecuencia, producir el vencimiento anticipado del término, y por ello excusa el requerimiento.

Para el Tribunal Superior de Medellín, la cláusula entendida como anticipación del vencimiento es ilegal, pues conlleva falta de fecha cierta de vencimiento y por tanto la de plazo; sin embargo, si se toma como exigibilidad anticipada no habrá dos fechas de vencimiento, sino una sola, porque la cláusula anticipa la exigibilidad y es necesario el previo requerimiento. Para esta Corporación, el conservar la cláusula de exigibilidad anticipada no vulnera la incondicionalidad del plazo, así como tampoco la tipicidad cambiaria (sentencia 27 de marzo de 1987). En la antigua legislación la cláusula de vencimiento era plenamente aceptada. Así se consideraba que un instrumento con vencimiento anticipado poseía dos fechas, una cierta y una condicional, advirtiéndose que bien podrían tenerse en cuenta las razonas de quitarle el carácter de negociables a los instrumentos que contuvieran tales cláusulas, previa la siguiente distinción: Si la anticipación depende del acreedor, la cláusula será nula, por someter el vencimiento a la voluntad del tenedor. En cambio, si se trata de anticipación que depende del deudor, no hay inconveniente por no afectar la negociabilidad del instrumento. Hoy en día la cláusula cuenta con aceptación entre los tratadistas y sobre todo en el seno de la banca nacional. Así, para Sergio Rodríguez Azuero, el pacto de la cláusula aceleratoria consulta la equidad, pues en un pagaré con pago por instalamentos no resulta razonable colocar al acreedor a la espera del vencimiento de cada una de las cuotas para demandar su pago, si en relación con cualquiera o sus intereses el deudor ha incumplido. Este autor fundamenta su tesis en el art. 1166 del Código de Comercio, que permite el cobro total de la deuda siempre que se haya incumplido el pago, y en caso de que una cuota se encuentre vencida, sólo podrá cobrarse interés moratorio sobre la misma y no sobre el resto de los instalamentos, salvo que se haya pactado una cláusula aceleratoria (Superbancaria, oficio IF 0235/87). En sentencia del 20 de marzo de 1987, el Tribunal Superior de Tunja dice que la cláusula no es una condición suspensiva porque no deja en vilo un derecho, sino que permite anticipar el plazo, con base en el art. 1166 del Código de Comercio. Igualmente, la Superbancaria, en oficio OJ.087 de mayo 26 de 1977, expresa que: “por tratarse de un pacto no prohibido por la ley civil, es perfectamente lícito a los contratantes celebrar dicho acuerdo { cláusula aceleratoria} y, como tal, se constituirá en la ley para la convención. Por su parte, en el estatuto mercantil no sólo se constituye en un pacto no prohibido, sino que está expresamente autorizado, ya que el art. 1166 del Código de comercio establece que salvo estipulación en contrario, cuando se pacte amortización con cuotas

periódicas, la simple mora del mutuario en el pago de una de las mismas no dará derecho al mutuante para exigir la integridad”. La cláusula aceleratoria al estar pactada en el texto del pagaré en ningún momento vulnera los principios del derecho comercial, pues no afecta su literalidad, autonomía, circulación, etc. El argumento de la no circulación no puede afectar a los documentos que contengan cláusula aceleratoria, ya que su aptitud circulatoria continuará siendo igual, con o sin cláusula. Por su parte en el estatuto mercantil no sólo se constituye en un pacto no prohibido, sino expresamente autorizado en el art. 1166, el cual señala que “salvo estipulación en contrario, cuando se pacte amortización con cuotas periódicas, la simple mora del mutuario en el pago de una de las mismas, no dará derecho al mutuante para exigir la devolución en su integridad”. Lo cual es consagrada de una forma más amplia para las obligaciones mercantiles en general, en el art. 69 de la ley 45 de 1990 que dice: “...cuando en las obligaciones mercantiles se estipule el pago mediante cuotas periódicas, la simple mora del deudor en la cancelación de las mismas no dará derecho al acreedor a exigirle la devolución del crédito en su integridad, salvo pacto en contrario En todo caso, cuando en desarrollo de lo previsto en este artículo, el acreedor exija la devolución del total de la suma debida, no podrá restituir nuevamente el plazo, salvo que los intereses de mora los cobre únicamente sobre las cuotas periódicas vencidas, aun cuando comprendan sólo intereses”; de aquí se desprende lo siguiente: 1) El art. 1166 del Código de comercio, sólo se refiere al mutuo mercantil, norma que debe considerarse derogada por el art. 69 de la ley 45 de 1990, por cuanto dice en relación con todo tipo de obligaciones mercantiles, no sólo las de tipo cambiario contenidas en títulos-valores de contenido crediticio como son además del pagaré, la letra, las facturas cambiarias, los bonos de prenda etc., girados por instalamentos o cuotas sucesivas, sino también a cualquier otra modalidad de obligación mercantil; norma que por ser posterior a la del Código de comercio es de preferente aplicación, pero limitada a obligaciones por cuotas y en tratándose de pagarés no comprende los casos 2, 3 y 4 anteriores en el presente literal. 2) Cuando se produce el evento de la mora en el pago de una o varias de las cuotas periódicas, la obligación se hace exigible en su totalidad junto con todos los intereses moratorios, siempre y cuando se hay pactado así, teniendo como efecto principal que el acreedor no puede restituir el plazo o concederle uno nuevo al deudor, sin embargo el segundo inciso del art. 69 de la ley 45 del 90 dice que si dada la circunstancia anterior, el acreedor sólo exige los intereses moratorios y las cuotas vencidas, en este caso sí podrá restituir nuevamente el plazo al deudor, lo cual a manera de ejemplo, es aplicable por las corporaciones de ahorro y vivienda, respecto de obligaciones contenidas en pagarés en su favor, suscritos con base en hipotecas abiertas y en los que cuando el deudor se atrasa en una o varias cuotas periódicas, no necesariamente le exigen el pago de toda la obligación, si aquél cancela las cuotas atrasadas junto con sus correspondientes intereses de mora, es decir que pagado lo atrasado, el deudor gozará nuevamente del beneficio del plazo originalmente pactado con el acreedor, en este caso la corporación

En conclusión la cláusula aceleratoria del pago o aceleración convencional, tiene su fundamento legal en tratándose de mora en el pago de cuotas periódicas, no sólo para el pagaré sino para otros títulos-valores que iten este sistema de vencimiento, como la letra, en el art. 639 de la ley 45 del 90, que derogó tácitamente el art. 1166 del Código Mercantil; respecto de las otras causales de la aceleración en el pago, tienen su fuente en la costumbre mercantil. La cláusula aceleratoria al estar pactada en el texto del pagaré, en ningún momento vulnera los principios del derecho comercial, pues no afecta su literalidad. Autonomía, circulación etc. El argumento de la no circulación no puede afectar los documentos que contengan cláusula aceleratoria, ya que su aptitud circulatoria continuará siendo igual, con o sin cláusula. Como se observa el tema de la cláusula aceleración del vencimiento ha producido mucha controversia, lo que se explica por el marcado rigorismo que ciertos autores y magistrados pretenden otorgarle al derecho cambiario. No se debe olvidar que ésta es una rama surgida a la par del tráfico mercantil y cada esfuerzo interpretativo que permite hacer más viable ese tráfico, debe ser bienvenido, así la cláusula aceleratoria del vencimiento debe ser tenida como válida, en los casos diferentes al consagrado por el art. 69 de la ley 45 del 90, por una parte, por cuanto la costumbre mercantil le ha otorgado valor jurídico, y por otra, su inclusión en nada afecta la incondicionalidad del plazo. b) Aceleración forzosa del pago. El ordinal 31 del art. 780 del Código de Comercio indica las circunstancias en que es posible llevar adelante la acción cambiaria, cuales son: que el girado o aceptante estèn en curso de proceso liquidatorio obligatorio (art. 194 siguientes y concordantes de la ley 222 de 1995), o en estado de liquidaciòn, que se abra contra el deudor en forma espontánea o forzada, concurso de acreedores, lo cual es aplicable esto último solamente para deudores que no son comerciantes (Código de Procedimiento Civil art. 569), o que se encuentre en notoria insolvencia (Código de comercio, art. 710). Ahora bien, el art. 488 del Código de Procedimiento Civil consagra tres elementos importantes para que una obligación se pueda demandar ejecutivamente: que esta sea clara, expresa y exigible; en este último elemento, como se trata de una aceleración del pago forzado antes de que se produzca el vencimiento de la obligación, es indispensable, para que esta última se considere exigible tratándose de proceso liquidatorio obligatorio, en el estado de liquidación y el concurso de acreedores espontáneo o forzoso, que estas situaciones sean declaradas de acuerdo con la ley 222 de 1995 y 569 del Código de Procedimiento Civil. Los demás casos en los cuales la ley no prevé expresamente una declaración judicial al respecto, como es el caso de la notoria insolvencia, o cuando el deudor ha disminuido o desmejorado sus cauciones (Código Civil art. 1553 ord. 2º), es indispensable que se lleve a cabo la declaratoria de extinción anticipada del plazo, mediante un procedimiento verbal contemplado en el art. 442 ord. 9º del Código de Procedimiento Civil. 8. PAGARÉS EN UPACS Se discute si un pagaré puede ser emitido en unidades de poder adquisitivo constante, a favor de una corporación de ahorro y vivienda; la respuesta es negativa. Veamos, la Upac se define como una unidad de cuenta o medida por

medio de la cual se aplica la corrección monetaria a las operaciones de las corporaciones de ahorro y vivienda y con base en ella tales entidades deben llevar las cuentas y registro de sus operaciones reducidas a moneda legal o como dijo el Consejo de Estado “es un factor para determinar el quantum de cierto tiempo de obligaciones en términos del signo monetario fijado en la ley” (sentencia de febrero 4 de 1976, Sala Contencioso istrativa, Sección I). Un modo de evitar la pérdida de la capacidad adquisitiva de la moneda es la corrección monetaria; mecanismo utilizado en el sistema colombiano de ahorro y vivienda para revisar el valor del dinero con el propósito de restituirle en todo o en parte su poder adquisitivo que decrece día tras día como consecuencia del incremento en el precio de los bienes y servicios. El art. 3º del decreto 677 de 1972 consagra como finalidad del Upac: “conservar el valor constante de los ahorros y de los préstamos”, de acuerdo con las fluctuaciones de la moneda en el mercado nacional y los intereses pactados serán liquidados sobre el valor principal reajustado. En el Upac se reconoce una rentabilidad de ahorro dirigido a este sistema, pero una vez reajustada la cantidad principal depositada. Visto lo anterior, tenemos que un pagaré no puede contener una promesa incondicional de pagar unidades de poder adquisitivo constante por lo siguiente: a) Las Upacs son unidades de medida o cuenta representativa del dinero, pero no es el dinero mismo ni moneda, -sean de curso legal o forzoso-, pero ni constituyen un signo monetario; por lo tanto en ningún caso podrán considerarse como una suma de dinero determinada, faltando así uno de los requisitos esenciales exigidos para el pagaré en el art. 709. b) La promesa en Upacs no obedece al concepto de determinación del dinero, exigido por el art. 709 del Código de Comercio, sino que se trata de una unidad en que el dinero representado por ella, está por determinarse, ya que su valor depende del incremento de los precios de bienes y servicios, año por año. El legislador mediante el art. 64 de la ley 45 de 1990 trató de moligerar el giro que hacen las corporaciones de ahorro y vivienda de pagarés en Upacs, al decir “...para los efectos del art. 884 del Código de comercio, en las obligaciones pactadas en unidades de poder adquisitivo constante, Upacs o respecto de la cuales se estipule cualquier otra cláusula de reajuste, la corrección monetaria o el correspondiente reajuste se computará como interés...”. Lo que significa que cuando se pacta en Upacs la prestación cambiaria, el valor equivalente a estas unidades al momento del giro del título-valor, corresponde al capital y la diferencia entre esta cantidad y el valor de las Upacs al momento de su exigibilidad, constituye o representa intereses, lo cual tiene como consecuencia, aunque la norma no lo especifica, que tales intereses deben considerarse en el plazo y que los intereses moratorios han de liquidarse únicamente sobre el capital, esto es la equivalencia de las Upacs al momento del libramiento del título-valor y no al momento de su exigibilidad por parte del acreedor. Aunque se vino a solucionar abusos cometidos con pagarés a favor de corporaciones de ahorro y vivienda, la disposición legal no fue suficiente, por cuanto si se trataba de otorgar piso legal a la promesa de pagar una suma en Upacs y contenido en un pagaré, el legislador debió haber consagrado expresamente esta situación, autorizando directamente en la norma el otorgameinto de pagarés en estas unidades, sin que sea óbice para que las corporaciones acepten pagarés otorgados en blanco, pero con precisas instrucciones para el llenado de la cantidad a exigir, previa convertibilidad de las Upacs al equivalente en dinero.

CAPITULO XIV

EL CHEQUE 1. CONCEPTO La palabra cheque originaria de Inglaterra en el siglo XII, por la que los reyes ingleses solían expedir órdenes de pago contra su tesorería llamadas “Excheker Bill”, fue definida anteriormente en el art. 186 de la ley 46 de 1923, que rigió en Colombia hasta el año de 1971, como una especie de letra de cambio girada contra un banco y pagadera a su presentación, es decir, que la letra era el género y el cheque un especie de ésta. Hoy en día el cheque es una figura, un título-valor totalmente independiente de la letra de cambio. Pero nuestro Código de comercio no trae definición al respecto; sin embargo, creemos importante aportar una definición de cheque, expresando que es un título-valor impreso en formularios bancarios, contentivo de una orden incondicional de pagar una suma determinada de dinero, dirigida por una persona llamada girador contra una entidad bancaria (librado) y pagadero a su presentación. 2. SUJETOS Del concepto anterior se desprende que en la formación del cheque intervienen o se da la existencia de tres sujetos: el girador, el librado y el tomador o beneficiario. El girador, o sea quien suscribe el cheque, puede ser una persona natural o jurídica; en este último caso lo hace por conducto de su representante legal y en ambos con base o fundamente en la existencia de un contrato específico denominado “cuenta corriente bancaria”, que está regulado por el Código de Comercio a partir del art. 1382. El girador, con base en dicho contrato, tiene la facultad de disponer de los saldos que tenga depositados mediante el giro de cheques, aunque esta no es la única forma de disponer de los fondos, pues entre él y el banco pueden existir pactos para poder disponer de otra menera de los saldos; además, puede ser el girador una sola persona o pueden ser varias, esto depende del contrato de cuenta corriente; así, se da la existencia de la cuenta colectiva (art. 1384), cualquiera de las personas que aparezca como cuentacorrentista puede girar cheques contra dicha cuenta (giradores alternativos), bien que la cuenta pertenezca a dos o más personas, o bien que el dueño de la cuenta sea uno, pero que esté autorizada la firma de otra persona. Ahora, si existe un pacto en contrario entre los cuentacorrentistas y el banco depositario, en el sentido de que deben firmar todos los cuentacorrentistas, los cheques únicamente pueden ser pagaderos o pagados por el banco cuando aparezcan allí todas las firmas (giradores acumulativos); sin embargo, en uno o en otro caso, a excepción de la simple autorización de firma, los cuentacorrentistas son deudores solidarios de los saldos a cargo de

su cuenta (arts. 632 y 1384). El librado siempre tiene que se un banco por disposición expresa del art. 712, a diferencia de otras legislaciones en las que, como la española, no solamente los bancos son librados sino también las casas comerciales. Además el banco librado no es un obligado cambiario sino un simple encargado, un delegado del girador para hacer el pago; por consiguiente, a diferencia de la letra de cambio, carece de la facultad para aceptar o no la orden de pago dirigida contra él por el girador; más bien debe limitarse únicamente a cumplirla siempre que haya fondos suficientes; de no haberlos, está obligado a ofrecer el pago parcial como explicaremos más adelante. También el banco librado, por ser un simple delegatario para el pago, es ajeno a toda acción cambiaria que pretenda llevar adelante el último tenedor del instrumento. El tomador o beneficiario es la persona en cuyo favor el banco librado debe cumplir la orden de pago, que puede ser en el momento del pago una persona indeterminada (cheques al portador), o una persona concreta (cheques a la orden). Aquí hemos visto que en la formación del cheque intervienen tres personas distintas, pero muchas veces sucede en la práctica que solamente se da el caso de la existencia de dos, como en los cheques girados a la propia orden del girador, en que este último coincide con el tomador o beneficiario del instrumento, o también el banco librado puede coincidir con el beneficiario, cuando el girador gira o libra un cheque a favor del banco librado, donde tiene su cuenta corriente; igualmente puede coincidir con el beneficiario, cuando el girador gira o libra un cheque a favor del banco librado, donde tiene su cuenta corriente; igualmente puede coincidir el girador con el banco librado en tratándose de los cheques viajero o de gerencia que veremos posteriormente, los cuales son girados por un banco contra sus propias dependencias. 3. REQUISITOS ESENCIALES DEL CHEQUE El cheque debe cumplir ciertos requisitos esenciales establecidos por los arts. 712, 713 y 621. Fuera de estos requisitos existen unos facultativos del creador del título, en relación con el formato del cheque (banco librado) o del girador del instrumento. A continuación veremos cinco requisitos esenciales y otros facultativos que nos lo exige el Código en los artículos mencionados, aunque establece normas supletorias al respecto. a) Formularios impresos. Los cheques, dice el art. 712 “sólo pueden ser expedido en formularios impresos de cheques o chequeras y a cargo de un banco...”, significado que debe existir previamente al giro del cheque el contrato de cuenta corriente bancaria entre un banco y una persona natural o jurídica y que supone la entrega de aquél a éste f de formularios para poder disponer de las sumas depositadas. Aparte de estos formularios no pueden utilizarse otros documentos, ya que, según el art. 712 mencionado, todos los cheques expedido en documentos diferentes no producen efectos de título-valor; ahora bien, los formularios van incluidos en las chequeras entregadas a su cuentacorrentista de manera personal, quedando en el banco depositario un comprobante firmado por el cuentacorrentista, que constituye plena prueba (art. 1386); estas chequeras constan de varios cheques y de un talón o desprendible

en el que debe ir la fecha de giro, el nombre del beneficiario y la cantidad por el cual fue girado el cheque. b) Orden incondicional de pagar una suma determinada de dinero. Este requisito esencial consagrado en el ordinal 1º del art. 713, al igual que en la letra de cambio implica un mandato que dirige el librador o girador al girado o librado, pero como un simple delegatario para el pago, como quedó dicho atrás. La orden debe ser incondicional, esto es, no sujeta a un acontecimiento futuro e incierto, sino expedida en forma pura y simple; luego las condiciones impuestas por el librador para la validez del pago del instrumento expresada en el mismo documento del momento de su creaciòn, hacen perder la calidad de incondicionalidad de la orden de pago, constituido en inexistente el tìtulo-valor, por faltar este requisito esencial y por asì exigirlo el inciso 2 del art 898; asì tenemos si el librador al momento de su creaciòn al dorso del instrumento coloca esta nota ; “Este cheque para su validez debe llevar cuatro (4) sellos debidamente registrados ante el Banco” y el instrumento es recibido por el beneficiario y puesto en circulaciòn sin haberse cumplido esta modalidad impuesta por el librador, se tiene que la orden de pago estarìa condicionada a la imposiciòn de estos sellos, haciendo inexistente este tìtulo-valor, hasta el momento de la inserciòn de tales sellos, lo que convertirìa la orden en incondicional, al desaparecer o fallar la condiciòn impuesta. (sobre este aspecto ver sentencia 9091 del 27 07 1994, Ponente Eduardo Garcia Sarmiento, asunto : Responsabilidad del juez. Demandante : Roa Roa, IBO; demandados Ariel Salazar Ramirez, Cesar Julio Valencia Copete, Clara Inès Vargas Hernandez, proceso 4366 Corte Suprema de Justicia. Ademàs la orden ha de referirse a la prestaciòn de una determinada suma de dinero ; por lo tanto, los cheques que tengan por objeto prestaciones de dinero, pero indeterminadas o simplemente determinables, o prestaciones de hacer o de no hacer, son nulos absolutamente. El banco librado puede cumplir la orden de varias maneras, por ventanilla o directamente transfiriendo los fondos, como cuando el tenedor tiene cuenta corriente en el mismo banco librado, y cuando lo cobra otro banco por la llamada Cámara de Compensación, de la hablaremos más adelante. c) Nombre del banco librado. Requisito esencial en el ordinal 2º del art. 713. En el texto del cheque debe ir indicado el nombre del banco librado, que por lo general va en la parte superior; además esto lo respalda el art. 712, pues allí se dice que los cheques para que produzcan efecto como títulos-valores deben ser expedidos en formularios del mismo banco, con su nombre impreso; igualmente, la ley expresa que debe tratarse del mismo banco librado, a diferencia de la letra de cambio, en que el librado puede ser cualquier persona natural o jurídica. d) Indicación de ser pagadero a la orden o al portador. Requisito consagrado en el ordinal 3º del art. 713. En el texto del cheque debe ir la cláusula “a la orden”, cuando se hace el pago a una persona determinada, o la indicación de ser al portador, cuando es una persona indeterminada. En el caso de ser a la orden, el artículo mencionado no exige indicar el nombre del tomador, pero en concordancia con el art. 622, para que el último tenedor del instrumento pueda cobrarlo debe llenar el espacio en blanco, según las instrucciones del suscriptor. e) Mención del derecho y firma del suscriptor. Estos dos requisitos ya los estudiamos en la parte general de este libro, por lo que nos remitimos a lo ya

expresado: simplemente agregamos que un cheque debe ir firmado por una o varias personas, en este último caso en forma acumulativa o alternativa, como quedó dicho al hablar de los sujetos en el cheque en el apartado 2. f) Fecha. Éste es un requisito facultativo en el cheque. Normalmente los formularios llevan un espacio donde se puede indicar la fecha, lo cual no es esencial porque en primer lugar no está consagrado en el art. 713 y el art. 717 especifica que los cheques siempre son pagaderos a la vista. Por otra parte, el artículo 621, aún cuando habla de fecha lo hace respecto de la creación y ofrece para el caso norma supletoria; al faltar aquélla, se entiende que valdrá la de la entrega del instrumento; sin embargo, nos parece importante que indique la misma por tener los efectos referidos en el art. 718, pues a partir de ésta se empiezan a contar los plazos; pero si el instrumento no lleva fecha, el último tenedor en el momento de hacer el cobro deberá colocarla para efectos de contabilizar los términos de presentación y en los que el giro es posdatado es importante la fecha, puesto que el decreto 100 de 1980 (Nuevo Código Penal) en su art. 357 expresa que la emisión o transferencia de cheques postadatos no genera acción penal. Por ser pagadero a la vista, no caben en éste las formas de vencimiento consagradas para la letra de cambio. 4. REQUISITOS NO ESENCIALES AL CHEQUE. Generalmente en el texto va la denominación “cheque”, y además un número; para la legislación comercial éstos no son indispensables; sin embargo, los bancos usan el número para su control interno, y en caso de extravío es necesario para poner en conocimiento de este hecho al banco librado y evitar su pago. 5. DE LA PROVISIÓN DE FONDOS. DE LA AUTORIZACIÓN DEL LIBRADO PARA GIRAR CHEQUES. Según el art. 714, el girador de un cheque debe tener suficiente provisión de fondos disponibles en el banco librado. Se entiende que la provisión es un derecho de crédito a favor del girado o librador y en contra del banco librado, con fundamento en la relación originada en el contrato de la cuenta corriente bancaria suscrito entre los dos (arts. 1382 y ss.). Es un fonde de recursos previamente depositados por quien es titular de la cuenta corriente o por terceros, para que disponga de ellos el girador o cuentacorrentista mediante el giro de cheques, que es lo usual o por medio de cartas u órdenes dirigidas al banco librado. El pacto para disponer de los fondos depositados, existente entre el banco y el cuentacorrentista, no exige solemnidad alguna pudiendo ser escrito o meramente consensual (1382). Respecto de la provisión debemos tener en cuenta dos momentos de su existencia, uno, cuando se gira y entrega el título-valor y otro, el momento de requerir su pago. En algunas legislaciones se exige suficiente provisión para el primer momento, en el Código Colombiano no se indica, pero a nuestro modo de ver, lo importante es que el banco librado al momento del pago del cheque, tenga suficientes fondos para cancelarlos al último tenedor; sin embargo la provisión de fondos no es elemento esencial para la validez del cheque como título-valor, tan sólo es un condición para la regularidad del pago, por cuanto al no haber suficiente provisión, el último tenedor podrá tramitar las acciones cambiarias o penales del caso.

Cheques pagados en sobregiro. Puede suceder que el banco librado pague los cheques girados por el titular de la cuenta corriente o por quien tenga firma autorizada para ello, sin existir la debida provisión de fondos, ellos se debe a que entre los dos se ha celebrado un pacto en cuya virtud el cuentacorrentista puede girar los cheques, en descubierto o utilizando sobregiros bancarios o en ocasiones el banco, sin existir acuerdo previo, paga los cheques girados en descubierto o sobregiro para no perjudicar al cuentacorrentista, con fundamento en el buen manejo de los fondos disponibles en la cuenta respectiva. En el primer caso, el favorecido con el descubierto o sobregiro, suele librar o girar un título-valor en blanco a favor del banco librado, para garantizarle la cancelación de los montos cancelados por la entidad, sin tener suficiente provisión de fondos; pero haya o no convenio, el banco librado otorga al titular de la cuenta, una especie de crédito sobre otorgameinto del descubrimiento o sobregiro, salvo pacto en contrario, percibiendo el banco intereses sobre dichas cantidades conforme al art. 884 y el art. 70 de la ley 45 de 1990; de lo anterior surgen algunas situaciones como pueden ser: a) Entre el banco librado y el cuentacorrentista puede pactarse el tiempo o término del reembolso o de lo pagado en sobregiro, con intereses pactados al respecto, por ejemplo si el acuerdo consiste en conceder un plazo de 30 días para cancelar el sobregiro, con intereses del 3.5% mensual, la exigibilidad de la suma sólo es factible hacerla, vencido dicho término, con los intereses pactados en el plazo a partir del vencimiento, de acuerdo con la regla del art. 70 de la ley 45 de 1990; cobrar los intereses moratorios según el art. 884, es decir el doble del convencional en el plazo, si no supera el doble del interés bancario corriente, en caso contrario el monto será este último b) El banco librado y el cuentacorrentista, pactan el plazo pero no los intereses en dicho lapso. En este caso el cuentacorrentista, durante el término pactado deberá cancelar al banco librado, el interés bancario corriente vigente y a partir de la mora el doble de éste. c) Si no hay pacto previo sobre término e intereses para cancelar el sobregiro, el crédito otorgado por el banco librado en razón de lo anterior, se hará exigible a partir del día siguiente con intereses moratorios desde ese momento, al doble del interés corriente bancario vigente mensual o proporcionalmente por fracción de mes, en favor del banco librado y a cargo del titular de la cuenta corriente, pagos que usualmente se hacen mediante consignaciones en la cuenta sobregirada, para efectos de que el banco realice en ella la operación contable correspondiente. Finalmente en cuanto a la autorización del banco librado para que el cuentacorrentista gire cheques a su cargo, se entiende por la simple entrega que aquél hace a éste de los formularios de las chequeras o cheques 6. TEORÍAS SOBRE LA NATURALEZA JURÍDICA DEL CHEQUE. Es un título-valor sobre el cual se han tejido diversas teorías acerca de su naturaleza jurídica, las que desentrañaremos así: a) El cheque como mandato. En este sentido se dice que es un mandato doble: por una parte el girador otorga un mandato al tomador o beneficiario para que cobre el importe del título, y, por otro lado, confiere un mandato de pago al banco librado. Lo anterior se desvirtúa porque el mandato es un contrato y el cheque por ser título-valor es un acto o negocio unilateral, como se dijo en la

parte general de este libro; además, el mandato se confiere a una persona para que lleve a cabo uno o varios actos de comercio y el pago o cobro de cheques no está consagrado como acto mercantil (art. 1262); el mandatario obra en interés ajeno, mientras que el tomador obra siempre en interés propio y no del girador; el mandato siempre es remunerado (art, 1264 y 1265), mientras que el beneficiario está cobrando lo suyo, no efectuando algo a nombre de terceros; el librador debe pagar el cheque no en virtud del mandato, sino por el contrato de cuenta corriente bancaria. El mandatario debe informar de la gestión al demandante, rendirle cuentas de lo recibido, lo que no sucede tratándose del cheque (art. 1268). b) El cheque como cesión de crédito. Cuando se gira un cheque, teóricamente se hace la cesión de un crédito. El cuentacorrentista tiene fondos en el banco librado y está cediendo este crédito total o parcialmente al tomador o beneficiario del mismo. Esta teoría se desvirtúa porque en la cesión de créditos quedan vinculados el contratante cedido y el cesionario, por lo que éste puede exigirle las obligaciones a aquél, pero en el cheque de ninguna manera el banco librado está obligado cambiariamente, pues no es sino un encargado de hacer el pago, por lo tanto, el tomador o un ulterior tenedor no podrá exigirle el importe del título al librado; la cesión de crédito comprende el traspaso de fianzas, privilegios e hipotecas (Código Civil art. 1964). El giro de cheques, en virtud de la autonomía de los títulos-valores, es independiente de estas figuras jurídicas. En la cesión de créditos el contratante cedido o deudor queda vinculado con el cesionario, siempre y cuando cumpla los requisitos de esta figura. En el giro de cheques el banco no está obligado con el beneficiario, por un simple delegado encargado del pago. c) El cheque como estipulación en favor o a cargo de terceros. La estipulación es de dos tipos: una a favor de terceros, teoría que dice que entre el banco y el cuentacorrentista se ha estipulado de aquél al presentársele un cheque debe pagarlo, pero tal hipótesis se desvirtúa porque el banco al dar formularios al girador lo hace sin intención de obligarse, sin intensión de asumir una deuda que tiene el librador con el tomador o beneficiario del cheque o con futuros tenedores del mismo, simplemente lo que hace es prestar un servicio originado en la cuenta corriente bancaria. Según el art. 1506 del Código Civil, la estipulación a cargo de terceros es con relación a un contrato, mientras que el giro de cheques es un acto o negocio jurídico unilateral. También se dice que el girador hace una promesa al tomador o beneficiario del mismo para que cuando éste presente el título le sea pagado; esto se desvirtúa también porque el pago no surge en sí de pactos entre girador y tomador, sino que tiene existencias en la cuenta corriente bancaria, en la que el banco librado se compromete a efectuar los pagos de cheques que sean presentados contra la cuenta de aquél con quien se celebró el contrato. d) El cheque como medio de pago. Se gira un cheque para disponer de una suma de dinero, mientras que por la letra se quiere obtener una suma de dinero, por lo tanto, el cheque es un medio de pago, sirve para cancelar obligaciones en una relación subyacente entre girador y tomador, independientemente de la existencia misma del título. Debe mirarse como un medio de pago, no como el pago mismo, porque es el camino que utiliza una persona para cancelar sus obligaciones, pero si no es pagado no extingue la

obligación que le dio origen. Así, en una compraventa, Pedro compró un caballo a Juan, pagando con cheque sin fondos, no por eso se extingue la obligación con Juan de pagar el caballo; reiteramos que es un medio y no el pago de obligaciones. El cheque por su naturaleza, es de circulación corta, a diferencia de la letra de cambio, que está destinada a duración prolongada por ser un instrumento crediticio. A pesar de esto, al cheque se le ha querido desvirtuar su naturaleza; en ocasiones es instrumento de crédito cuando se permite girar cheques postdatados, en otras constituye prenda o garantía de obligaciones, con lo cual se desvirtúa su naturaleza de medio de pago. 7. DIFERENCIAS ENTRE EL CHEQUE Y LA LETRA DE CAMBIO. Aunque en principio el primero era una especie de la segunda, a la luz de la ley 46 de 1923 (Ley de Instrumentos negociables) hoy en día hay verdaderos rasgos distintivos a saber: a) El cheque siempre es pagadero a la vista, aunque tenga una posdata; la letra puede ser girada a la vista, a día cierto, después de la fecha o de la vista y con vencimientos ciertos y sucesivos; b) En estricto sentido, el cheque es un medio de pago, es simplemente una forma de disponer de una suma de dinero que tiene el banco librado; la letra en estricto rigor es para crédito, pues es un título creador de una deuda a plazo; c) En el cheque el librado (el banco) no es obligado y contra él no cabe acción cambiaria alguna; en la letra de cambio, el girado es el principal obligado, llevándose contra él las acciones cambiarias pertinentes; d) En el cheque no existe la figura de la aceptación por parte del banco librado, pues sólo es un delegado que efectúa los pagos; en las letras de cambio si hay aceptación, salvo en los casos en que son giradas a propio cargo del girador; e) El cheque es creado sólo en los formularios del mismo banco; en las letras hay libertad para su creación, siempre y cuando se cumplan los requisitos legales; cosa distinta es que en el comercio haya formatos para su uso, pero no obligatorios como en el cheque; f) El cheque puede girarse a la orden de librado o girado. V.gr. cuando el cuentacorrentista gira a favor del banco librado un cheque por un préstamo que éste le ha otorgado; las letras giradas a la propia orden del girado no existen, puesto que se confundirían el girado, principal obligado, con el beneficiario, extinguiéndose la obligación por confusión (Código Civil art. 1724); g) El cheque siempre debe ser protestado, pero la simple anotación respectiva del librado o de la Cámara de compensación, hacen las veces del protesto (art. 727); la letra de cambio solamente se protesta cuando lleva la cláusula expresa en el texto mismo; h) El tenedor de un cheque al presentarlo puede rehusar el pago parcial (art. 723), el de una letra no puede rehusarlo (art. 693);

i) Los términos de prescripción de la acción cambiaria en el cheque son de seis meses (art. 730); en la letra de cambio los términos de prescripción son de tres años o un año y seis meses, según el caso (arts. 789, 790 y 791 respectivamente); j) Las cláusulas de interés, de cambio, de documentos contra aceptación y contra pago, son propias de la letra de cambio y extrañas al cheque. k) El cheque tiene protección penal especial, el fraude mediante cheque consagrado en el art. 357 del nuevo Código Penal; la letra de cambio se somete a la protección general; l) Al cheque se le puede restringir su negociabilidad o circulación mediante la inserción de la cláusula “no negociable” o “páguese al primer beneficiario”; a la letra de cambio el legislador no le consagró el uso de esas cláusulas (art. 676). 8. PAGO, PROTESTO Y SANCIONES E INTERESES POR NO PAGO DEL CHEQUE. Ya hemos visto que el banco librado es la entidad encargada, con fundamento en el contrato de la cuenta corriente, de hacer el pago del importe del títulovalor denominado cheque, puesto que el tenedor al presentarlo para su pago recibe por parte del librado la suma de dinero indicada en el instrumento, verificándose la extinción tanto del título como de la obligación que le dio origen: Si Pedro le vende a Olga un vehículo y ésta a su vez le paga con un cheque, cuando Pedro presenta el cheque al banco librado y éste se lo paga, se extinguen el cheque como título-valor y la obligación de Olga como deudora del precio del vehículo, claro está que sin perder el instrumento su independencia jurídica; lo que quiere decir que el tenedor debe presentarlo para su pago; según el art. 717, siempre debe presentarlo a la vista, no puede estar sujeto a plazo o una fecha cierta, como las letras de cambio; aunque él lleve una antedata o una posdata debe pagarse, pero en la práctica los comerciantes giran cheques antedatados o posdatados, o sea, cuando la fecha anterior no coincide y es anterior a la real y cuando la fecha de emisión no coincide y es posterior a la real; esto más que todo ocurre por pactos extracambiarios entre comerciantes, lo que le da al cheque su naturaleza equívoca de instrumento de crédito. A pesar e ello, el art. 717 trató de corregir este equívoco y de rescatar con todo vigor al cheque como medio de pago, pues dice que es pagadero a la vista y cualquier anotación se tiene por no puesta. a) Presentación para el pago. Oportunidad. Los cheques deben presentarse para su pago dentro de los plazos establecidos por el art. 718. Así tenemos: 1) Si el lugar de expedición del instrumento coincide con el de su pago, el último tenedor deberá presentarlo dentro de los quince días siguientes a su fecha, con excepción de los postadatados, pues la presentación puede ser antes (se habla de quince días hábiles bancarios, por supuesto). 2) Si no coincide el lugar de expedición con el pago, pero se localiza en Colombia, el plazo es de un mes a partir de su fecha.

3) Si el cheque ha sido expedido en un país latinoamericano para ser pagadero en un país suramericano, el plazo es de 3 meses a partir de su fecha. Hay dos situaciones, a saber: que el cheque haya sido girado fuera del país para ser pagadero aquí, o que haya sido girado en nuestro país para ser pagadero fuera, dentro del área latinoamericana. 4) Cuando ha sido expedido en un país latinoamericano para ser pagado en un país no latinoamericano, el plazo es de 4 meses (art. 718 ord. 4º); en este caso no se comprende la situación de que un cheque girado en un país extracontinental sea pagado en Colombia, presentándose un vacío, pues el art. 718 está deficientemente redactado desde 1970, porque conforme al ordinal 4º puede pensarse que si fue girado en Bolivia para ser pagado en Francia, entonces la ley colombiana entraría a regular la situación que es extraña, puesto que allí debe indicarse la denominación colombiana. El art. 721 regula el plazo máximo de presentación para el pago que debe hacer el último tenedor, que es de seis meses, para que el banco librado lo pague en su totalidad o a falta de fondos suficientes ofrezca el pago parcial. Al interpretar este artículo surgen dos situaciones: una, si el tenedor presentó el cheque a tiempo pero no obtuvo el pago por carencia de fondos o rehusó el pago parcial, puede seguir presentándolo durante los seis meses siguientes a la fecha; y otra, si el tenedor no lo presentó a tiempo podrá hacerlo en los seis meses después de la fecha, descontando los plazos fijados por el mismo art. 718; en este caso, al último tenedor puede oponérsele la caducidad de la acción (art. 729), lo que no sucede en el primer caso si fue oportuna la presentación para el pago. b) Efectos de la no presentación oportuna. De acuerdo con lo explicado en el literal a), surgen respecto del librador y sus avalistas o de los endosantes o sus avalistas en el título-valor, importantes efectos derivados de la no presentación oportuna del instrumento: 1) La no presentación oportuna del cheque permite al librador y/o sus avalistas, en el evento de ser demandados, oponer a la acción cambiaria del tenedor demandante, la excepción de caducidad del art. 729; siempre y cuando esté demostrada, la presentación extemporánea del cheque, que durante el plazo de presentación no tuvo fondos suficientes para pagarlo, y que su no pago se debió a culpa no imputable al girador. En estos aspectos, la carga de la prueba corresponde al demandado que proponga la excepción. El librador además podrá oponer a la acción cambiaria del tenedor, la excepción de inexistencia de la sanción comercial del art. 731 por no darles los presupuestos para ello. 2) En relación a los endosantes y sus avalistas, la simple demostración de que la presentación del cheque no fue oportuna, es suficiente para que cualquiera de ellos en el evento de ser demandados por un tenedor legítimo del instrumento, pueda oponer a su acción la excepción de caducidad, sin probar que el cheque dejó de pagarse por causa no imputable al librador y que éste tenía fondos suficientes durante todo el plazo de presentación. Los temas de caducidad y sanción comercial del cheque por no pago se tratarán más adelante.

3) La no presentación oportuna, hace indispensable el protesto para ejercitar las acciones cambiarias radicadas en cabeza de su tenedor. 4) Para contar el término prescriptivo de los seis meses de la acción cambiaria del último tenedor en contra del librador o sus avalistas, se ha de contar a partir del día siguiente hábil bancario al vencimiento de los plazos de presentación oportuna del art. 718. c) Modos de presentación para el pago. Puede asumir una de tres formas, de acuerdo con el tipo de cheque girado: 1) Por ventanilla, caso en el cual el banco librado debe identificar al último tenedor y exigir la entrega del título para el pago. 2) Mediante consignación hecha en su misma cuenta corriente, pues es de común ocurrencia que el banco librado sea el mismo del tenedor, y entonces se hará un asiento contable consistente en que se acredita el importe del cheque en su cuenta corriente y se debita sume idéntica en la cuenta de girador (el banco librado y el depositario es el mismo); 3) Esta situación acaece cuando el banco librado es diferente del banco en donde el tenedor ha hecho la consignación del cheque objeto del cobro, en cuyo evento será presentado por la otra entidad en donde está la cuenta del tenedor por intermedio de lo que se llama Cámara de Compensación, mecanismo oficial de origen inglés, que simplifica el cobro y pago de los títulos. La Cámara de Compensación o “Clearing House” , es un órgano del Banco de la República, creado por la ley 25 de 1923, orgánica del Banco, en beneficio de los bancos accionistas en Bogotá y demás sucursales del país (ley 254 de 1923 art. 13), o sea aquellos que han comprado acciones al Banco de la República, clases “B” y “C”; al respecto, se dice en sentencia de casación civil de diciembre 14 de 1977. “...Consiste en que los bancos envían empleados a la Cámara con sobres contentivos de los cheques correspondientes a cada uno de los bancos para ser entregados a los representantes de los bancos deudores, produciéndose de inmediato los pagos recíprocos a través de la Cámara, la cual establece los saldos a favor o en contra de los bancos afiliados, determinando a favor o en contra las cantidades que arrojan tales operaciones...”. Más adelante agrega la misma sentencia en su numeral 7: “...La compensación comprende dos etapas, así: en la primera se realiza el canje de los cheques recibidos en consignación a cargo de otros bancos y en la segunda tiene lugar la devolución de los cheques que no se hicieron efectivos. En cumplimiento de la primera parte los bancos envían todos los días a primera hora paquetes contentivos de los cheques de canje debidamente cerrados, en los que va indicada la suma de tales títulos, su valor; el banco remitente, sobres que son dejados en los respectivos buzones; simultáneamente se entrega la planilla correspondiente, luego los delegados autorizados retiran los sobres canjeados sin que éstos sean verificados y confrontados para las aclaraciones del caso; en el desenvolvimiento de la segunda etapa, al día siguiente con asistencia de los delegados, la Cámara

efectúa las cancelaciones con las planillas definitivas, en las cuales se establece el débito y crédito a cargo de los bancos asociados, documentos que aceptados sin aclaraciones implica confirmación de los saldos en el Banco de la República, pero los delegados no se retiran hasta tanto el jefe de la Cámara dé por terminada la labor.”. Para terminar, tenemos que el art. 719, especifica que la presentación de un cheque para su pago directamente en la Cámara de Compensación, surtirá los mismos efectos que si fuera en el banco librado ante los delegados del mismo que llevan los cheques consignados al Banco de la República. d) Pago parcial. El art. 720, en su inciso final, dice que si no hay fondos suficientes para cubrir el importe de un cheque presentado por el tenedor, el librado debe ofrecer el pago parcial hasta concurrencia del saldo disponible; debe hacerlo así en el cheque presentado a tiempo o extemporáneamente (arts.718 y 721). Como se observa, el banco es obligado a hacer el ofrecimiento de pago parcial, so pena de hacerse acreedor a la sanción contemplada en el art. 722 y en caso de que el tenedor acepte dicho pago debe extender un recibo, a su vez el librado le devuelve el cheque con la constancia de lo que pagó parcialmente, conservando el instrumento su eficacia por parte insoluta (arts. 723 y 624). e) Protesto. En tratándose de cheques, lo consideramos como un acto unilateral por medio del cual el banco librado, a solicitud del tenedor de un cheque no pagado, hace la manifestación, del porqué no se canceló este instrumento, indicando la causal específica para ello, v.gr. cuenta cancelada, saldada, fondos insuficientes, etc. Si el cheque es presentado para su pago por intermedio de un banco, es indispensable y en forma previa levantar los sellos de canje, para eliminar su responsabilidad frente al consignante y anular el respectivo sello de endoso que hace aquél al banco librado; si se presenta personalmente, se protesta sin ningún trámite previo. El protesto del cheque tiene efectos principales que son: 1) Servir de prueba del no cumplimiento del pago por parte del girador; 2) Constituir uno de los elementos para que se dé el fenómeno de caducidad a que se refiere el art. 729 explicado en este capítulo en el apartado 9. El art. 727 indica: “La anotación que el librador o la Cámara de Compensación ponga en el cheque, de haber sido presentado en tiempo y no pagado total o parcialmente, surtirá los efectos del protesto”; esto es, que la anotación acerca de la devolución del cheque, v.gr. fondos insuficientes, cuenta cancelada, saldada, etc., suerte los efectos del protesto explicados anteriormente. Pero nos hacemos esta pregunta: ¿es necesario el protesto en todos los casos en que el cheque no fue cancelado? La respuesta es no, puesto que en unos casos la simple anotación en comentario es suficiente, esto es, que como produce los efectos del protesto, entonces hace las veces de este, pero únicamente como lo reza el art. 727 “...de haber sido presentado en tiempo...”, es decir, dentro de los plazos contemplados en el art. 718; en caso contrario, de

no haberse presentado en tiempo, o sea, fuera de los plazos de presentación consideramos que si es indispensable el protesto, ya que no se cumple con una de las exigencias del art. 727, como es la presentación oportuna. Finalmente, surge otro interrogante: ¿Qué plazo tiene el tenedor del cheque presentado extemporáneamente para realizar el protesto? Si bien el Código de Comercio no señala término alguno para ello, por vía de interpretación analógica, si el banco tiene seis meses para pagar el cheque que se le presente, éste será el término máximo para protestar el cheque no pagado (art. 721). f) Sanción al librado por no pago o no ofrecer el pago parcial. Vamos a examinar dos tipos de sanciones: contra el banco librado por no pagar el importe o por no ofrecer el pago parcial del cheque (art. 720), y contra el librador, si es por su culpa el no pago: La primera sanción está establecida para el banco librado que sin junta causa deja de pagar en los términos de los arts. 721 y 718, o que no haya hecho ofrecimiento del pago parcial a que se refieren los arts. 720 y 721; esta sanción se establece a favor del librador, que es el que sufre los perjuicios por la negligencia del banco librado, sanción que consiste en que éste debe pagarle a aquél el 20% del importe del cheque no pagado; en el segundo evento deberá pagar el 20% del saldo disponible (si no hizo ofrecimiento del pago parcial). Agrega el art. 722 que lo anterior sin perjuicio de que el librador persiga la indemnización por las vías comunes, esto es, que además de la sanción porcentual, pueda demandar al librado la indemnización por perjuicios por el procedimiento civil, aplicando los art. 2341 y ss. del Código Civil; en estas dos situaciones, para que el librador pueda demandar ejecutivamente, debe iniciar un proceso declarativo, es decir, solicitar que un juez le declare ese derecho. También expresa el art. 722, que la sanción tendrá efectos si no media justa causa para negar el pago, pero si la hay no se aplica. Para tal efecto, cuando los bancos devuelven un cheque, adhieren al título un desprendible en donde se señalan las causas que han obrado para no pagarlo, causales que han sido convenidas en acuerdos bancarios, por ejemplo: 1) Que la firma registrada no coincida con la del cheque, ya sea por descuido o porque utiliza más de dos firmas; porque éste convenido que debe ir firma y sello del girador, si falta el sello será justa causa; si se usan chequeras hurtadas, si hay enmendaduras o tachaduras en el instrumento; si ha habido revocación por parte del girador; si no existen fondos suficientes; si es una cuenta colectiva de dos o más firmas, si falta una, también es justa causa; lo mismo que si se gira uno con cruzamiento especial, consignado en diferente banco al que el girador ordenó. 2) Es justa causa el hecho de haber cancelado la cuenta corriente el girador; se dice que es saldada la cuenta cuando el girador o el librado, o ambos de común acuerdo, le ponen fin, pero por causales diferentes del mal manejo, como pueden ser la de que los saldos no se conservaron un tiempo en el librado o han bajado de los límites establecidos. Se denomina cuenta cancelada cuando el banco unilateralmente le pone fin por mal manejo o descuido del girador, o cuando éste ha incumplido las obligaciones de la cuenta corriente al firmar el contrato. La cuenta saldada obedece a la decisión unilateral del banco o del girador o a común acuerdo, mientras que la cancelada

se debe a la decisión unilateral del banco depositario de la cuenta corriente (concepto de Superbancaria OJ 352-23566 octubre de 1975 y arts. 9 y 17 del acuerdo interbancario de 1975; Código de Comercio, art. 1389). 3) El embargo y secuestro de los saldos indicados en la cuenta corriente. Ésta es otra justa causa para rechazar el pago, figura que se da en el art. 1387 del Código de Comercio, según el cual, el banco librado al recibir la orden del juzgado hace la anotación respectiva de la hora y fecha de la orden en la ficha correspondiente al girador; además debe poner a disposición del juzgado los saldos no solo actuales, sino los futuros hasta completar el límite indicado en la orden, de tal manera que el librado puede perfectamente no pagar respetando el límite. 4) Otra justa causa ocurre cuando el girador se encuentra en proceso de liquidaciòn obligatoria, en liquidación judicial o istrativa o en concurso de acreedores (art. 726); para no pagar debe cumplirse una condición, cual es la de que las publicaciones establecidas por la ley se hayan efectuado (Decreto extraordinario 350 de 1989, ley 222 de 1995 y Código de Procedimiento Civil arts. 232 y 570). Esta situación puede presentarse antes o después de la emisión de los cheques; sin embargo, la que marca la pauta es la de la publicación referida, de tal manera que si no se hace el banco librado puede hacer el pago, sin caer por ello en la sanción del art. 722. g) Muerte o incapacidad del librador. La muerte o incapacidad del girador, sobreviniente a la emisión de los cheques, no constituyen justa causa para que el banco librado deje de pagarlos ( arts. 725 y 1390). h) Sanción al librador por el no pago del cheque. El art., 731, consagra la sanción del 20% del importe del cheque a cargo del librador y a favor del tenedor, cuando presentado en tiempo, resulta impagado por causa imputable al primero. Monto que se eleva al 25% de su importe en tratándose de cheques de viajero según el art. 749 del Código de Comercio. 1) Oportunidad para causar la sanción. Para originar la sanción del art. 731, el tenedor del instrumento debe presentarlo para su pago, de manera oportuna, esto es dentro de los plazos señalados por el art. 718 ya explicados en el literal a) de este capítulo. A contrario sensu, si el cheque es presentado antes de su fecha o con posterioridad a los plazos de presentación, no hay lugar a la sanción y el juez debe rechazar en este caso la orden de pago solicitada en tal sentido en la demanda; cosa diferente es si el cheque aunque presentado para su pago antes de su fecha, es presentado nuevamente de manera oportuna resultando impagado, caso en el cual si hay lugar a la sanción. En tratándose de cheques de viajero, éstos no sólo pueden presentarse para su pago en el banco librado (principal o sucursales), sino también en las oficinas de los bancos corresponsables ubicados tanto en el interior como en el exterior del país (arts. 746 y 748).

2) Responsable de la sanción. La sanción debe ser cancelada por el librador o girador de un cheque, presentado en tiempo y no pagado por su causa (v. gr. no tener fondos disponibles). Si la culpa no es imputable al

librador o girador, sino al banco librado se genera en contra de éste una sanción diferente: la consagrada en el art. 721. Si se trata de cheques de gerencia o viajero, el librador coincide con el banco librado, ya que estos instrumentos son girados por éste y a cargo de sus propias dependencias o sus corresponsables (art. 745). No son responsables de este pago los endosantes y avalistas en el título-valor, por cuanto: a) La citada sanción la dirige la norma única y exclusivamente para el librador. b) La culpa del librador, único responsable del manejo de su cuenta corriente, no puede hacerse extensiva a otros vinculados cambiarios en el títulovalor. c) Sólo el librador es responsable del manejo de su cuenta corriente haciéndose merecedor a la sanción y a los perjuicios derivados del no pago del cheque y referidos en la norma comentada. Si en la práctica el tenedor de un cheque no pagado y presentado a tiempo, solicita el pago de la sanción a cargo de un endosante o avalista, el juez en el mandamiento de pago deberá rechazar dicha petición. 3) Exigibilidad de la sanción. El tenedor que tenga derecho a la sanción estudiada, podrá exigirla de manera voluntaria al librador o en su defecto demandar cambiariamente su pago en forma única o riamente al pago del importe e intereses del título-valor insoluto; en este caso deberá promover la acción dentro del mismo término que para el cobro del importe del cheque, o sea dentro de los seis meses siguientes a la presentación oportuna del instrumento, excepto cuando se trata de cheques de viajero en el que puede exigir su pago coactivo, dentro de los diez años siguientes a su presentación y no cancelación por parte de los bancos obligados a ello ( arts. 751 y 746). 4) Perjuicios al tenedor del cheque. La sanción del 20% sobre el importe del cheque, debe ser pagada por el librador, por la ocurrencia de su no cancelación y no haber sido presentada en tiempo; independientemente de que hayan ocasionado perjuicios por tal hecho al tenedor, caso en el cual deberá promover por las vías comunes o civiles, proceso ordinario para obtener la condena del librador a pago de dichos perjuicios y si es del caso con base en la sentencia de condena, entablar el proceso ejecutivo correspondiente en su contra. La acción civil para la condena de perjuicios deberá adelantarse dentro de los veinte años siguientes a la causación de los mismos de acuerdo con lo dispuesto en el art. 2536 del Código Civil. i) Revocación de cheque. Consiste en que el librador deja sin efecto la orden de pago contenida en el cheque, mediante notificación al banco librado. La renovación se hace bajo la total responsabilidad del librador, aun cuando no hayan transcurrido los plazos para el pago, lo que quiere decir que éste se verifica según el art. 724, dentro de los plazos del art. 718 o por fuera de ellos, sin pasar de los seis meses de la fecha del título, pues sólo en ese tiempo el banco está obligado a pagarlo y ofrecer el pago parcial (art. 721). Esto varía si son cheques certificados, porque la revocación se hace en los plazos fijados por

los arts. 718, 724 y 742, lo que nos parece lógico y debería aplicarse a todo el género de cheques, puesto que al permitir le ley al girador que revoque un cheque dentro de los plazos de presentación, le quita seriedad al cheque como título-valor; ahora bien, para que surta efectos debe notificarse, lo que en la práctica se hace con llamada del girador a su banco o con su presencia en la entidad, también enviando una carta expresando lo mismo; eximiendo de responsabilidad al banco. j) Intereses moratorios a favor del tenedor del cheque impagado. Si un cheque es presentado para su pago al banco librado y es devuelto por cualquier causa: fondos insuficientes, cuenta saldada, cuenta cancelada etc., se generan a favor de su tenedor intereses moratorios a la tasa del doble del interés bancario corriente, sobre el importe del instrumento y desde su fecha, de conformidad don el art. 65 de la ley 45 del 90, el cual consagró para las obligaciones mercantiles de carácter dinerario, la obligación del deudor de pagar, por el solo hecho de la mora y a partir de ella, intereses moratorios liquidados conforme al art. 884; obligación aplicable igualmente a otros títulosvalores de carácter dinerario como son las letras, facturas cambiarias, bonos de prenda etc., los cuales al igual que el cheque, constituyen actos mercantiles según el ordinal 6 del art. 20, y acumulable a la pretensión de cobrar el capital contenido en ellas, en desarrollo de la acción cambiaria del último tenedor. El citado derecho del tenedor, a percibir intereses moratorios a partir de la fecha del instrumento, lo consagraba el art. 883 del Còdigo de Comercio derogado expresamente por el último art. de la ley 45 de 1990 y reemplazado por el primer inciso del art. 65 de la misma ley. 9. RESPONSABILIDAD DEL LIBRADO AL PAGAR EL CHEQUE FALSO O CON ENMENDADURAS. Alrededor de este tema se han planteado varias ideas, como la de que el responsable de un cheque falso o alterado es únicamente el librador, en virtud de que los cheques están amparados por la presunción legal de autenticidad de sus firmas; y otros, en el extremo opuesto, indican que el único responsable es el banco librado, en razón de que el contrato de cuenta corriente bancaria es un depósito irregular, en que le cuentacorrentista hace consignaciones transfiriendo sus fondos en propiedad al banco depositario. Estas teorías tan radicales se han atenuado por otras eclécticas, las que sostienen que será responsable el librador tratándose de falsificación de firmas, debido a descuido o falta de cautela en la conservación de los formularios o chequeras o de la diligencia necesaria para evitar que sean alterados o falsificados. En Colombia se ha transformado para los librados esta responsabilidad, pues la ley 46 de 1923 que nos rigió hasta 1971, sólo itía la culpa del librador en tratándose de notificación extemporánea de la falsedad o alteración de los cheques pagados por el banco librado. Hoy en día, a la luz del nuevo Código de Comercio en los arts. 732 y 1391 la cuestión ha cambiado, ya que se acepta que el librador puede incurrir en culpa, si el librado demuestra esta circunstancia se exonera de toda responsabilidad, pero si el banco librado paga un cheque falso o enmendado debe afrontar las consecuencias ante el librador. Existen tres eventos en los que se exonera al librado: a) Si la falsificación o alteración se debe a culpa del girador o de sus factores o dependientes (art. 1391), de tal suerte que ha de existir una relación

de causalidad. El librado tiene la carta de la prueba para demostrar la negligencia del girador o su descuido. b) Para que se dé en cabeza del banco la responsabilidad, dentro de los tres meses siguientes a la devolución de los originales de los cheques pagados, el librador debe avisar la alteración o falsedad del instrumento alterado. En virtud del art. 728, los bancos librados tienen la obligación de devolverle al cliente, junto con el extracto, los originales de los cheques pagados; y de acuerdo con el art. 732 si la notificación no se efectúa o se hace extemporáneamente, el banco será exonerado totalmente; sin embargo, por el art. 1391, este plazo será de seis meses pero a partir de la fecha en que el banco informó de los cheques pagados, es decir, desde el día siguiente a recibir el extracto bancario; vemos que hay una incongruencia entre los dos artículos señalados, más se ha de aplicar el art. 1391 por ser norma posterior (ley 57 de 1887 art. 5 ord. 2). En la práctica, la mayoría de los bancos no cumplen lo estipulado en el art. 728 de devolver los originales pagados, limitándose a enviar los extractos de los cheques pagados; por estas razones no se debe aplicar el art. 732 en cuanto a los plazos que comentamos. c) El tercer evento que exonera al librado lo trae el art. 733, el cual dice que el dueño de una chequera que haya perdido uno ovarios formularios, sin avisar a su banco, sólo podrá objetar su pago si la falsificación o alteración era notoria. 10. CADUCIDAD Y PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN CAMBIARIA EN LOS CHEQUES. Estas dos figuras las contemplan los arts. 729 y 730. El fenómeno de caducidad se predica a favor del librador, endosantes y avalistas, y sirve para enervar por vía de excepción u oficiosa la acción cambiaria contra ellos, como explicamos a continuación. a) Caducidad a favor del librador y de sus avalistas. El art. 729 exige que para que haya caducidad a favor de estas personas se requiere que el tenedor del instrumento no lo haya presentado y protestado en tiempo. Esta figura, consagrada en el art. 727 dice que la anotación que el librado ponga en el cheque acerca del no pago o pago parcial, produce los efectos del protesto; simplemente es que el tenedor o haya omitido la presentación y el protesto, o lo hay hecho extemporáneamente. Estas circunstancias no deben ir solas, según la exigencia del art. 729, sino que deben ocurrir otras dos condiciones: que durante el plazo de presentación el librador haya tenido fondos suficientes en poder del librado y que el cheque no se haya pagado por causa no imputable al librador; por consiguiente no habrá caducidad si el librador no tuvo fondos suficientes durante el plazo de presentación para el pago; tampoco habrá caducidad cuando no se pagó por culpa del librador, como cuando éste revocó la orden de pago contenida en el cheque o simplemente saldó su cuenta bancaria, o ha dado lugar a la cancelación, o el cheque está mal elaborado (repisado, no concordar la firma con la registrada etc.) El efecto principal de la caducidad es que no solamente se da a favor del librador y sus avalistas, sino también a favor de los endosantes y sus avalistas, pues la acción cambiaria se extingue en su totalidad. Sin embargo, el tenedor del cheque puede seguir presentándolo dentro de los seis meses siguientes, de acuerdo con el art. 721, que dice que el banco debe pagar si hay fondos suficientes u ofrecer el pago parcial, salvo que el librador en cuyo favor se predique la caducidad haya dado la orden de no pago, caso

en el cual se pierde toda la posibilidad de exigir el derecho incorporado al título.

b) Caducidad a favor de los endosantes y sus avalistas. Según la parte final del art. 729 se da la caducidad a favor de los obligados en regreso (endosantes y sus avalistas), por falta de presentación o protesto oportunos, pero en realidad la figura que da la pauta es la de que la presentación del cheque ante el banco, o ante la Cámara de Compensación sea extemporánea, o sea fuera de los plazos establecidos por el art. 718. Pero ¿cuál es el efecto principal al darse esta caducidad? Es el de que la acción cambiaria de regreso contra los endosantes o avalistas se extingue, aunque la acción directa del tenedor contra el girador y sus avalistas continúa en vigor. c) Prescripción de la acción cambiaria. En cuanto a la prescripción de la acción cambiaria, el art. 730 establece dos términos prescriptivos: uno en contra de la acción iniciada por el último tenedor del instrumento, y el otro en contra de la llevada adelante por los endosantes o sus avalistas que paguen el importe del mismo. Estos términos se cuentan a favor de cualquiera de los obligados. Los términos prescriptivos son los siguientes:

1) La acción cambiaria del último tenedor prescribe en seis (6) meses contados así: a) Si el cheque es presentado para su pago al banco librado dentro de los plazos estipulados por el art. 718, los seis meses se empezarán a contar a partir del momento de dicha presentación; pero si se presenta en varias ocasiones y dentro de dichos plazos, el término prescriptivo se contará a partir de la primera presentación. b) Si el cheque se presenta con posterioridad a los plazos de que trata el art. 718, la jurisprudencia ha despejado la duda al señalar que los seis meses se empezarán a contar a partir del último día hábil bancario que tenía el tenedor para presentarlo oportunamente para su pago.

c) Si el cheque es presentado para su pago en fecha anterior a la indicada en su texto, el término de los seis meses empezarán a contar a partir de dicha presentación, por ser el cheque un título pagadero a la vista, tal como lo ordena el art. 717. 2) La acción cambiaria llevada adelante por cualquiera de los endosantes o sus avalistas prescribe en seis meses, contados a partir del día siguiente a aquel en que efectúen el pago, sea éste voluntario o forzado. En caso de que el pago se haga en forma voluntaria pueden ocurrir dos situaciones. 1) Que el endosante o avalista cancele un título cuya acción cambiaria no haya prescrito, y al pagar revive de nuevo el término de seis meses, para repetir contra los demás obligados anteriores.

2) Que estando prescrita la acción cambiaria del último tenedor, el endosante o avalista que paga revive el término de los seis meses, por cuanto el art. 730 expresa que este término se cuenta a partir del día siguiente de haber efectuado el pago, lo cual es obviamente injusto, inequitativo e inadecuado, frente a los obligados anteriores, pues el legislador, por falta de claridad en el artículo que se comenta, dejó al arbitrio del endosante o avalista que está dispuesto a pagar, la prolongación del término prescriptivo para repetir contra los obligados anteriores; creemos que, por el contrario, debió establecer un límite máximo contado a partir de la presentación para el pago, para que el endosante que paga ejerza la acción, ya que como está redactada la norma se puede prestar a abusos o acuerdos fraudulentos entre el último tenedor y un endosante. Por ejemplo, A gira un cheque por $5.000.000.oo a favor de B, con fecha 30 de noviembre de 1992; éste se lo endosa a C, y éste finalmente lo endosa a D. En el supuesto de que hayan pasado cinco años contados a partir de la fecha mencionada, si D obtiene el pago del importe de manos de C, sea voluntaria o fraudulentamente, éste, o sea C, al tenor de la norma 730, tendrá seis meses contados a partir del día siguiente del pago para repetir por lo que pagó contra B y A. Sin embargo, creemos que esta interpretación llega a los límites de lo absurdo, al dejar al arbitrio de las partes cambiarias el ejercicio de la acción en cabeza del endosante que paga; por lo que consideramos, en rigor de una sana hermenéutica jurídica, que este término de seis meses sólo se debe considerar válido, siempre y cuando el endosante que ha pagado lo haga dentro de los seis meses siguientes a la presentación del cheque para que pueda ejercer su acción en contra de los obligados anteriores. En caso de que el pago se haga en forma forzada, es decir coactivamente, el demandado, esto es el endosante o avalista que efectúe el pago en cualquier etapa del proceso, tendrá seis meses que se empezarán a contar a partir del día siguiente a la ejecutoria del auto que dé por terminado el proceso por pago. Pero si se llegare al remate de bienes, el término prescriptivo de los siguientes meses se deberá contar a partir del día siguientes a aquel en que puede ejecutoriarse el auto aprobatorio del remate. En relación con la renunciabilidad, suspensión, alegación y requisitos para interrumpir natural o civilmente la prescripción de la acción cambiaria y las diferencias con la caducidad tratándose de cheques, nos remitimos en su totalidad a lo expresado en el capítulo XX, apartado 7, literal c). 11. MODALIDADES DEL CHEQUE Podemos decir que hay cheques ordinarios o comunes y cheques especiales. Los primeros son regulares, no sometidos a normas especiales; en cambio a los segundos se les introduce una modalidad por ley; ejemplos de éstos son los de los arts. 715, 715 y 734, lo mismo que los de la ley 1º de 1980 (cheques fiscales). A los cheques ordinarios pertenecen los girados a la orden, los cuales son negociables mediante endoso y entrega del instrumento, y los girados al portador porque son negociados por la simple entrega.

a) Cheques no negociables. Son aquellos en que por un acto unilateral del librador o por la ley se ha limitado su negociabilidad. En el primer caso, cuando el librador inserta una cláusula que así lo indique, mediante la expresión “No negociable” o “Páguese al primer beneficiario”, y en el segundo, cuando es la ley la que se encarga de darle esa naturaleza al título. Por ejemplo, el art. 716 dice que los cheques girados o endosados al banco girado no serán negociables a menos que el título se indique lo contrario, por medio de una cláusula que le quite esa naturaleza, de manera que el banco puede tener un doble calidad, la del librado y la del obligado de regreso. Y los cheques fiscales creados por la ley 1º de 1980. El cheque no negociable no puede ser endosado por el tomador o beneficiario; si en la práctica se ha endosado uno de ellos, el banco librado se negará a hacer el respectivo pago. Los cheques no negociables según el art. 715 sólo serán cobrados por intermedio de un banco. Al respecto hay controversia entre la Superbancaria y la Corte Suprema de Justicia, comoquiera que la primera considera que el cheque no negociable sólo puede cobrarse por conducto de un banco, tal como lo dispone el art. 715, por ello no implica que no pueda cobrarse por ventanilla, ya que la función propia de la cláusula de no negociabilidad es la de impedir que un tercero diferente del beneficiario pueda legitimarse por exigir el pago del instrumento (Superintendencia Bancaria, oficio 026 mayo 3 de 1991. Por su parte, la Corte advierte que el cheque no negociable sólo puede ser cobrado por intermedio de un banco y no por ventanilla dada su regulación típica, su estructura y sus consecuencias (Corte Suprema de Justicia, sentencia 15 de febrero de 1991). Compartimos el concepto de la Superbancaria, puesto que el art. 715, exige que sea por intermedio de un banco sin prohibir el cobro por ventanilla. b) Cheque cruzado. Es el que lleva en el anverso dos líneas paralelas, que pueden ir de arriba abajo, o en forma oblicua, que es lo usual entre comerciantes. Esta modalidad fue inventada por los ingleses en 1770 y se utiliza para evitar que en caso de extravío, hurto, etc., sea cobrado por ventanilla por un tenedor ilegítimo. Como característica de esta modalidad tenemos: 1) El cheque cruzado sólo puede ser cobrado mediante un banco (art. 734), por lo tanto únicamente a través de la consignación se hace efectivo. 2) El cruzamiento de un cheque no impide su negociabilidad, pero si limita su circulación, pues el tomador tiene que endosárselo a alguien que tenga cuenta corriente, o abrir cuenta corriente o de ahorros para su cobro. 3) El cruzamiento puede provenir del mismo girador o de cualquier endosante. 4) Puede existir el cruzamiento general si entre las líneas no se indica ningún banco, y el especial si de indica el nombre del banco en que se debe consignar. En el primer caso, el tenedor podrá cobrarlo o consignarlo en

cualquier banco; en el segundo lo consignará en el banco especificado. De tal suerte que en el cruzamiento especial puede darse lugar a dos situaciones: que el cheque sea cobrado por la Cámara de Compensación, o que sea abonado en cuenta si coincide el nombre indicado en las líneas con el banco librado; en la primera situación, el banco puede endosarlo a otro al estampar su sello para su cobro (art. 665), y en la otra forma se asimila para su abono en cuenta, de que en este se puede eliminar el cruzamiento especial bajo la firma del librador. 5) Las líneas paralelas no pueden ser borradas, ni tampoco el nombre colocado entre ellas; todo cambio o supresión al cruzamiento valdrá si va con firma del librador (art. 735), esto es, que si el girador creó uno cruzado en forma general, no puede volverse cruzado especial sin su autorización; si lo cruzó en forma especial, las supresiones que hagan los endosantes no valen sin ser autorizadas; el girador lo hace sin cruzar, los endosantes podrán cruzarlo, tal como lo expresamos anteriormente. Si el librado paga el cheque en contravención a lo ya expresado, responde el tenor del art. 738 frente al cuentacorrentista por los perjuicios que se le hayan causado. c) Cheque para abono en cuenta Noción. Es un cheque especial en que por autorización del art. 737, el librador o su tenedor tienen la facultad de prohibir su pago en efectivo, insertando la cláusula “para abono en cuenta” u otra equivalente. Características 1) El art. 737, en relación a esta especie de cheque, dice: ...”El librado sólo podrá pagar el cheque, abonando su importe en la cuenta que lleve o abra el tenedor”. Significa lo anterior que este cheque no puede ser cobrado por ventanilla, ni por intermedio de la Cámara de Compensación (consignándolo en banco diferente al librado), sino que el último tenedor debe tener cuenta en el banco librado o abrirla para tal efecto. Sobre lo dicho, ha señalado la Corte Suprema de Justicia en la sala de Casación Civil, con ponencia del magistrado Alberto Ospina Botero: “De suerte que el especial ´para abono en cuenta´ debe consignarse en el mismo banco librado, lo cual descarta que el tenedor pueda obtener su pago a través de otro banco intermediario o pueda acudir al cobro por Cámara de Compensación, pues en este punto la legislación colombiana se siguió plenamente la pauta señalada en el proyecto Intal en el art. 129, comoquiera que ofrece la misma redacción, es clara en establecer que para el caso en que el librador o tenedor prohiba que el cheque se pague en efectivo mediante la inserción de la expresión ´para abono en cuenta´ y otra equivalente, el banco librado sólo podrá pagar el cheque abonando su importe en la cuenta que lleve o abra el tenedor (Código de Comercio art. 737). Siendo lo anterior así, el tenedor de un cheque especial ´para abono en cuenta´ no puede cobrarlo utilizando para ello un banco intermediario o sea de manera diferente a la prevista en el art. 737 del Código de Comercio; por consiguiente si el banco librado se aleja de las prescripciones legales en materia de cheques especiales ´para abono en cuenta´, se hace responsable del pago que hiciere en forma distinta tal como lo establece el art. 738 del Código de comercio y si

en el cobro irregular y al margen del art. 737 del mismo estatuto, intervino un banco intermediario, tampoco se puede destacar su responsabilidad en dicho cobro, comoquiera que procuró y obtuvo un pago contrario a la ley” (sentencia del 24 de octubre de 1980). En conclusión el tenedor de un cheque “para abono en cuenta”, sólo podrá hacerlo efectivo en cuenta que lleve o abra en el mismo banco librado, pero como la norma no señala qué tipo de cuenta, en nuestra interpretación puede tratarse de cuenta de ahorros o corriente que tenga o abra el tenedor del cheque especial en el banco librado. Lo anterior descarta el cobro de este tipo de cheque, por ventanilla o utilizando un banco intermediario como endosatario en procuración o a través de consignación efectuada en una entidad bancaria diferente al librado o en una corporación de ahorro y vivienda, en donde su tenedor tenga cuenta corriente o de ahorros según el caso. Si el tenedor de un cheque “para abono en cuenta”, no tiene cuenta en el banco librado y éste se niega a abrirla, la solución para el pago del instrumento, no se encuentra en el art. 737, por lo que creemos dos posibles soluciones al respecto: a) El proyecto Intal traía un remedio muy aconsejable, consistente en que en el caso previsto, el título-valor se consideraba rechazado y el librador o girador debía reemplazarlo por uno nuevo, solución que debería estar consagrado en el artículo citado. b) El tenedor del cheque especial, también puede endosarlo a alguien que tenga cuenta en el banco librado, sea con el objeto de pagarle una obligación adquirido con éste o simplemente para obtener en confianza, el reembolso de su importe. Finalmente y para ilustración de lector, la Superintendencia Bancaria, en su circular D.B 040 de 1981, trae una solución diferente a las indicadas en el párrafo anterior, al decir “...2...b) Si el tenedor del cheque para abono en cuenta no posee una cuenta corriente o de ahorros en el banco librado, puede endosar el cheque en procuración al banco en donde sea titular de una de estas cuentas para que este último lo presente al cobro ante el banco librado, en tal evento el banco librado puede aceptar que el banco intermediario actúe en calidad del mandatario suyo para el pago, celebrándose entonces un contrato de mandato comercial entre los dos bancos regido por el art. 1262 y ss. del Código de Comercio, el objeto de dicho contrato consistirá en la obligación que asume el banco intermediario de hacer por cuenta del banco librado, un asiento contable en sus propios libros, abonando de esta forma el importe del cheque en la cuenta del tenedor. El banco intermediario actuará como mandatario del tenedor para el cobro del cheque (art. 658 del Código de Comercio), y como contratante del banco librado para el pago del título (art. 1662 del Código de Comercio”. A la solución planteada por la Superintendencia Bancaria, nos oponemos a los siguiente: a) El segundo inciso del art. 737 indica: “El librado sólo podrá pagar el cheque abonando su importe en la cuenta que lleve o abra el tenedor”. b) De acuerdo con el inciso transcrito, la facultad de hacer el asiento contable de abono o acreditación del importe del cheque, la tiene el banco

librado y es indelegable a otro a otro banco, sea que actúe como endosatario en procuración o por Cámara de Compensación. c) El asiento contable, lo hace el banco librado en atención a la facultad concedida por tal inciso, sólo en su oficina principal o en sus sucursales, en la cuenta que lleve o abra el tenedor en una u otras. d) La expresión “...Sólo podrá pagar el cheque abonando su importe a la cuenta que lleve o abra el tenedor”, excluye cualquier otra forma de pago, como es por intermedio de endosatario en procuración. e) En el remedio planteado por la Superbancaria, quien hace el asiento contable en el banco intermediario en sus propias dependencias y no el banco librado, que es la entidad facultada para ello según la norma en comentario. 2) Teniendo en cuenta que en los bancos, las cuentas corrientes o de ahorros constituyen un pasivo a su cargo y en favor de los titulares de las mismas, el asiento contable efectuado por el banco librado al pagar un cheque “para abono en cuenta” consiste en aumentar la cuenta corriente o de ahorros que leve o abra su tenedor, abonándola o acreditándola en el importe del cheque y disminuyendo en el mismo valor, la cuenta corriente del librador o girador del cheque especial, cargándola o debitándola. Por lo anterior la expresión “para abono en cuenta”, puede cambiarse por otras equivalentes como son: “para acreditarse en cuenta”, si se refiere a la cuenta del tenedor del cheque especial; ”para debitar o cargar en cuenta”, refiriéndose a la cuenta del librador o girador de este tipo de cheque y “para contabilizar o compensar”, si hace relación con el traslado contable de fondos de la cuenta del girador o librador a la del tenedor del instrumento que lo ha consignado en el banco librado. 3. La mera expresión “para abono en cuenta” u otra equivalente de las vistas anteriormente, colocado en el texto del cheque, por su librador o por cualquier tenedor, es suficiente para darle al instrumento, la naturaleza que consagrada en el art. 737; no requiriendo que tal expresión vaya entre dos líneas paralelas como ocurre con los cheques cruzados, pues la sola frase implica que el cheque no pueda cobrarse, sino mediante consignación en la cuenta que lleve o abra su tenedor en el banco librado. 4. El cheque especial “para abono en cuenta” es negociable mediante endoso y entrega, a menos de insertarse la cláusula “no negociable” o “Páguese al primer beneficiario” o la mixta “para abono en cuenta del primer beneficiario”, casos en los cuales en aplicación de los arts. 737 y 715, el primer beneficiario o primer tenedor, deberán consignarlo en la cuenta que lleven o abran en el mismo banco librado, excluyendo su negociabilidad y pago por ventanilla o a través de un banco diferente al librado. Pago irregular de un cheque para abono en cuenta. El art. 738, manifiesta que el banco librado será responsable por el pago irregular o efectuado en contravención a las normas anteriores al mismo, esto es al cheque para abono en cuenta o al cruzado general o especial; pago que en el caso en estudio, lo haría el banco librado si lo cancela por ventanilla o efectivo, a través de un

banco intermediario, sea por Cámara de Compensación o mediante endoso en procuración. La responsabilidad derivada del pago irregular hecho por el banco librado, es civil extracontratual y no tiene su origen en el contrato de cuenta corriente, celebrado entre éste y el girador del cheque especial. La indemnización de perjuicios por dicho pago deberá ser perseguida por quien ha sufrido el daño, con fundamento en los arts. 2341 y ss. del código Civil, por remisión del art 822, probando los perjuicios ocasionados a la víctima perjudicando comprendiendo el daño emergente y el lucro cesante, el primero a nuestro modo de ver acompañado de la corrección monetaria, con base en la devaluación del dinero y el segundo en relación a los intereses dejados de percibir, de naturaleza civil y no comercial pues la indemnización se persigue por las vías comunes y teniendo su asidero en las normas civiles. d) Cheque certificado Noción. Tiene su origen en la ley de Instrumentos Negociables de los Estados Unidos de 1897 y se define como aquél en que el bando librado mediante expresión en su texto, asegura la existencia de fondos disponibles para su pago, durante los plazos de presentación oportuna y a solicitud de su librador o tenedor. Características 1) La certificación la hace el banco librado, colocando en el cheque, la expresión “certificado” o “visto bueno” u otra equivalente, o mediante la sola firma del representante legal de aquél o persona autorizada por éste o quien está encargado de ejercer esta función, conforme a los reglamentos internos del banco. Aunque la sola firma del banco librado, es suficiente según el art. 741, pero creemos que por seguridad bancaria, en el texto del cheque debe ir una de las expresiones señaladas. 2) En la certificación del cheque, interviene una operación contable consistente en debitar o cargar la cuenta del girador y acreditar una cuenta especial para pago de cheques certificados, con el fin de garantizar que el cheque especial será pagado en su totalidad, durante los plazos de presentación oportuna previstos en el art. 718, por una parte, y por otra, dar seguridad al tenedor del instrumento de que los fondos certificados, no serán retirados por el girador del cheque. 3) La certificación la efectúa el librado, a solicitud del librador del cheque o su tenedor y sólo puede referirse a la totalidad de su importe y a cheques a la orden; lo que excluye según el art. 739 la certificación parcial del importe de un cheque o expedirle en relación con cheques al portador.

4) La revocación consagrada en el art. 724, sólo es posible por parte del librador, una vez concluidos los plazos de presentación oportuna del cheque; lo que significa que de presentarse una revocación durante estos términos, el banco librado deberá rechazarla y realizar el pago. Efectos de la certificación. El antiguo art. 188 de la ley 46 de 1923 expresaba que el banco librado, certificaba un cheque mediante el visado, convirtiéndolo en principal obligado y asimilaba la certificación a una aceptación irrevocable por el librador; hoy en día la cuestión es diferente, pues se produce una especie de novación de la responsabilidad cambiaria del librador endosante y avalistas de aquél o de éstos, pues esta se traslada al banco librado, quien tiene la obligación cambiaria de cancelar el cheque certificado, si le es presentado para su pago de manera oportuna por su tenedor; durante dicho lapso el librador y los endosantes, según el segundo inciso del art. 739, y los avalistas del cheque de acuerdo con el art. 636, se liberan cambiariamente del pago del instrumento. De aquí se desprenden los siguientes efectos: 1) Si el cheque es presentado oportunamente, el banco librado deberá pagarlo así existan embargos de la cuenta corriente del girador o éste se encuentre en el proceso de liquidaciòn obligatoria, concurso de acreedores o se esté tramitando su liquidación judicial, por cuanto los fondos se han trasladado, como dijimos anteriormente, de la cuenta corriente del girador a una especial del banco, para pago de cheques certificados y dada su responsabilidad cambiaria frente al tenedor, tales fondos se encuentran en el patrimonio del librado y no del girador del cheque certificado. 2) Si el banco librado niega el pago de un cheque certificado presentado oportunamente (art. 718), será el único responsable cambiario frente al tenedor del cheque, quien podrá adelantar en contra de aquél la acción cambiaria para obtener el pago del importe correspondiente, los intereses moratorios y la sanción comercial del art. 731, que dada su responsabilidad a nuestro modo de ver se radica en cabeza del banco librado. En el caso previsto, el último tenedor no podrá tramitar acción cambiaria en contra del girador, endosante o avalista, por cuanto el segundo inciso del art. 739 del Código de comercio, en concordancia con el art. 636, los ha librado de la responsabilidad cambiaria frente al tenedor, durante los plazos de presentación oportuna. Si en la práctica se tramita tal acción, los demandados podrán oponer la excepción de ausencia de responsabilidad cambiaria, lo mismo que la ilegitimidad pasiva en la causa. 3) Una vez precluidos los plazos de presentación oportuna del cheque certificado, sin que su tenedor lo haya presentado para su pago, se presenta lo siguiente: a) El cheque certificado caduca como tal, es decir pierde su naturaleza por convertirse en un cheque ordinario o común. b) Se extingue la responsabilidad cambiaria del banco librado frente al pago del cheque certificado y en el evento de que su tenedor persiga su pago del banco librado mediante su acción cambiaria, éste podrá oponerle la excepción de carencia de responsabilidad cambiaria por presentación extemporánea y la de ilegitimidad pasiva en la causa.

c) Renace la responsabilidad cambiaria del girador, endosantes y avalistas del título-valor; de tal suerte que si su tenedor lo presenta para su pago extemporáneamente y no le es pagado tiene la facultad de demandar cambiariamente a aquéllos, sin perjuicio de que le puedan oponer la excepción de caducidad del art. 729, la cual aunque declarable de oficio, debe ser demostrada por los interesados. d) A pesar de estar precluidos los términos de presentación del cheque, no por esto el banco librado pierde la responsabilidad de pagarlo, de existir fondos suficientes entre la preclusión de tales términos y los seis meses siguientes a la fecha del instrumento, conforme a lo dispuesto por el art. 721. e) Cheque con provisión garantizada de fondos. Noción. De acuerdo con los arts. 743 y 744, son aquellos expedidos por el banco librado a solicitud de su cuentacorrentista, en formularios completos en los que se debe indicar su fecha de entrega y la cuantía máxima por la que pueden ser girados, con el objeto de garantizar la provisión de fondos suficientes para cubrir su pago. Características. 1) La expedición de este tipo de cheques, no es hecha de manera individual por el banco librado, sino mediante talonario completos a petición de su cuentacorrentista, a diferencia de los cheques de gerencia que si pueden ser solicitados individualmente. 2) Los cheques con provisión garantizada de fondos, dan lugar a un doble asiento contable: el librado debita o carga en el valor máximo por el que pueden ser girados los cheques, la cuenta corriente respectiva e igualmente acredita el mismo valor, en una cuenta especial denominada para pago de cheques con provisión garantizada de fondos o de nombre similar, produciéndose un traslado contable de fondos. 3) Estos cheques especiales, fuera de los requisitos exigidos en los arts. 621, 712 y 713 han de cumplir dos requisitos adicionales a saber: a) En su texto se indica la fecha de entrega; importante para contabilizar los plazos de presentación oportuna, lo cual se explicará en el punto siguiente y para efectos de la responsabilidad cambiaria del banco librado y de los otros obligados en el cheque (ver efectos más adelante). b) La cuantía máxima por la que pueden ser girados, lo cual debe ir en su texto. El girador puede librar los citados cheques por cantidad inferior, pudiendo ocurrir que al finalizar el uso del talonario, resulten saldos a favor del cuentacorrentista, caso en el cual el librado produce otro asiento contable consistente en acreditar el saldo en la cuenta corriente del girador de estos cheques.

4) El plazo de presentación de un cheque con provisión garantizada de fondos es de un año contado a partir de la fecha de entrega impresa en su texto, lapso en el cual el banco librado se convierte en responsable cambiario del pago frente al tenedor del instrumento. He aquí una diferencia en relación con los cheques comunes, cruzados, para abono en cuenta, de gerencia y certificados, los cuales deben presentarse para su pago en los plazos del art. 718, para que la presentación sea oportuna (ver art. 744 del Còdigo de Comercio). 5) La revocación de que trata el art. 724, no es factible dentro del año siguiente a su fecha de entrega, sino dentro de los seis meses siguientes a la finalización de dicho lapso, por cuanto el librado es el único responsable cambiario del pago de tales instrumentos, durante el plazo de presentación. Efectos del cheque con provisión garantizada de fondos. El segundo inciso del art. 743, señala que la entrega de los formularios respectivos produce efectos de certificación. Analizando este aspecto tenemos lo siguiente: 1) Dentro del año siguiente a la fecha de entrega impresa en el cheque, el banco librado es el único responsable cambiario frente al tenedor del títulovalor, excluyendo tal responsabilidad del girador, los endosantes y los avalistas de éstos y aquél. 2) Si este cheque es presentado oportunamente al banco librado (art. 744) y éste se niega a pagarlo, el tenedor tendrá únicamente acción cambiaria en su contra para obtener el pago del importe del cheque o sus rios y no en contra del girador endosante y avalistas, quienes en tal lapso no son obligados cambiarios y por lo tanto carecen de la responsabilidad cambiaria en relación con el pago. 3) Si el cheque con provisión garantizada de fondos, no es presentado oportunamente o sea dentro del año siguiente de su fecha de entrega, caduca o pierde su naturaleza especial, para convertirse en cheque ordinario o común. El banco librado deja de ser responsable cambiario y esta responsabilidad resurge en cabeza del girador, endosantes y avalistas, sin perjuicio de la caducidad del art. 729, oponible a la acción cambiaria del tenedor. Si el cheque es presentado extemporáneamente y el tenedor inicia acción cambiaria contra el librado, éste podrá oponerle la excepción de inexistencia de responsabilidad cambiaria por presentación no oportuna o la de ilegitimidad pasiva de la causa. 4) Durante el plazo de presentación oportuna, esto es dentro del año siguiente a la fecha de entrega, no son aplicables los art. 729 y 730 del Código Mercantil, en materia de caducidad y prescripción de la acción cambiaria, respectivamente. f) Cheque de gerencia, circular o de caja. Noción. Conforme al art. 745 del Código de Comercio, es aquel girado por un banco, a cargo de sus propias dependencias. Características

1) Son cheques en los que el banco librado y el girador, coinciden en la misma persona, sea la oficina principal o una cualquiera de sus sucursales, convirtiéndolos en responsable cambiario para su pago, frente al tenedor. 2) Es esencialmente negociable mediante endoso y entrega, a menos que el banco librado limite su negociabilidad con la cláusula “no negociable” o “páguese al primer beneficiario”, casos en los cuales el librado sólo deberá cancelarlos a su primer tenedor. 3) El cheque de gerencia debe ser presentado para su pago oportunamente en los plazos establecidos en el art. 718. Si esto ocurre y es devuelto, su tenedor tendrá derecho de obtener del banco librado, el pago del importe, sus intereses moratorios y la sanción comercial del 20% sobre el capital a que se refiere el art. 731, además de otros perjuicios que podrá perseguir por las vías comunes. 4) En materia de caducidad y prescripción de un cheque de gerencia, el Còdigo de Comercio no consagra normas especiales en tal sentido, por lo que con fundamento en los arts 1 y 2 de dicho estatuto, se ha de aplicar las normas que regulan expresamente en el Còdigo de Comercio, dicha materia; es asì como los arts. 729 y 730, reglamentan estos fenòmenos para todo gènero de cheques y en consecuencia es obvia su aplicaciòn a los cheques de gerencia y por lo tanto no es procedente en estos casos dar aplicaciòn analògica a las normas del Còdigo Civil en tal respecto, como erròneamente lo interpreta la Superintendencia Bancaria en la circular externa 007 de enero 19 de 1996, al señalar “Prescripciòn del cheque de gerencia.... “Los mecanismos antes mencionados propios del cheque bancario comùn, definidos por los artìculos 729 y 730 del Còdigo de Comercio no tienen aplicaciòn en aquellos instrumentos circulares en que el Banco librado se obliga cambiariamente como librador del tìtulo sin que medie una certificaciòn especial. En estos instrumentos lo que hay en el fondo es un verdadero vale cambiario en el cual la acciòn ejecutiva contra el librador prescribe en un lapso de 10 años a partir de la emisiòn del tìtulo, siguiendo la regla general de prescripciòn que establece el art 2536 del Còdigo Civil.....” Ahora bien, cuando sobre un cheque de gerencia, se ha producido cualquiera de los fenòmenos de la caducidad o prescripciòn, nos preguntamos : què ocurre contablemente, con la disponibilidad de dinero del banco librado y librador, para el pago de estos instrumentos?; En este sentido la Superintendencia Bancaria en oficio OJ 077 de noviembre 25 de 1980, dice: “El banco puede entonces transferir el monto del cheque de gerencia mediante un traslado contable de la cuenta de cheques de gerencia a la de acreedores varios, durante el término de prescripción de la acción de enriquecimiento sin causa, deja de ser exigible la obligación, transformándose en una obligación natural, lo que le permite al banco hacer un nuevo traslado contable, esta vez de cuenta de acreedores varios a la de pérdidas y ganancias”. 5) El banco librado puede revocar la orden de pago dada a sus propias dependencias, por ejemplo por extravío o pérdida del título valor en manos de su tenedor. g) Cheque de viajero

Noción. Llamado también circular, de turismo o travellers chek, es el expedido por un banco a su cargo para ser pagado por la principal, su sucursales o entidades bancarias corresponsales en el interior o exterior del país ( art. 746). Características 1) Es emitido por un banco en cantidades determinadas y expresas en su texto, generalmente en divisas o moneda extranjera, adquiridos por su beneficiario al emisor en moneda nacional con base en el cambio que tenga la divisa o moneda extranjera a la fecha, sin que sea óbice para que sea emitido en moneda nacional, pero no usual por ser una moneda débil en el ámbito internacional. 2) Es un cheque a la orden que además de cumplir con los requisitos de los arts. 621, 712 y 713, debe reunir los siguientes requisitos impuesto por la costumbre bancaria: a) La expresión de la cantidad de divisa por el que se libra. b) En su texto debe existir un espacio en donde su beneficiario, al momento de recibirlo estampe su firma y otro espacio en que deberá estamparla al momento de negociarlo, con la exigencia de que quien pague el cheque de viajero (el banco principal o sus sucursales o los corresponsales) o quien los reciba (los anteriores y el endosatario), deben comprobar autenticidad de las firmas mediante el cotejo de la firma del tenedor con la puesta en el título-valor ante el banco librador (art. 747). c) Anexa al cheque, el banco librador deberá entregar al beneficiario una lista de las entidades y corresponsales en donde el cheque pueda ser cobrado (art. 748). 3) En el cheque de viajero convergen tres calidades de obligados cambiarios: la del obligado principal o directo, ostentada por el banco librador; la de obligados de regreso, radicada en los endosantes y la del avalista del banco emisor, en cabeza del corresponsal que ponga el título-valor en circulación (art. 750). 4) Los plazos de presentación oportuna para el cheque de viajero, son los consagrados para los comunes en el art. 718, por cuanto no existe reglamentación especial al respecto. 5) En tratándose del banco librador, la acción cambiaria para el pago del cheque circular, prescribe en 10 años contados a partir de su presentación; y, si se pretende en contra den banco corresponsal que lo ha puesto en circulación, el término prescriptivo será de cinco años contados desde su presentación (art. 751); si se trata de un endosante que ha pagado cheque de viajero, comoquiera que el código en especial no dijo nada en tal sentido, se aplica la regla de que prescribe en seis meses contados a partir del día siguiente al pago, según el art. 730 del Código de comercio.

6) Si el cheque de viajero presentado oportunamente, no es cubierto por las entidades obligadas para ello, su tenedor tendrá derecho a título de sanción a un porcentaje del 25% sobre su importe, por el solo hecho de la devolución imputable a la entidad obligada al pago, sin perjuicio de la existencia de otros perjuicios cuyo cobro podrá intentar por las vías comunes y de acuerdo con los arts. 2341 y ss. del Código Civil, (art. 749). h) Cheque fiscal Noción. Denomínase cheque fiscal, el girado por cualquier concepto a favor de las entidades públicas definidas en el art. 20 del decreto 130 de 1976 esto es la Nación, departamentos, municipios, establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta (ley 1ª de 1980, art. 1º). Características 1) Sólo pueden ser girados a entidades públicas señaladas anteriormente, para que goce de esta naturaleza. 2) Se trata de cheques para abonar en cuenta cuyo titular sea la entidad pública beneficiaria; pero a diferencia de los cheques “para abono en cuenta” del art. 737 del Código de Comercio, el cheque fiscal: a. Puede cobrarse mediante consignación en un banco diferente al banco librado, por intermedio de la Cámara de Compensación; en este caso el banco depositario deberá dejar constancia al reverso del cheque del número de la cuenta de la entidad pública beneficiaria consignante a la cual ha sido abonado el importe respectivo (ley 1ª de 1980). El cheque especial del art. 737 requiere que la cuenta del tenedor consignante exista igualmente en el banco librado. En los cheques fiscales la cuenta de la entidad pública beneficiaria, puede coincidir con la del girador en el mismo banco librado o en otra entidad bancaria o corporación de ahorro y vivienda. b. No es negociable por lo que la entidad pública beneficiaria debe presentarlo directamente para su pago. No puede negociarlo a otras entidades así sean públicas ni a particulares. Esta circunstancia no puede ser cambiada por el girador del instrumento así se encuentre autorizada bajo su firma. 3) Los bancos librados que pagaren o negociaren un cheque fiscal en violación de las disposiciones de la ley 1ª de 1980, responden por la totalidad del pago irregular efectuado conforme el art. 5º de la ley citada y el art. 738 del Código de comercio; responsabilidad originada en el hecho del pago irregular y de tipo civil extracontractual exigible en la entidad violadora de conformidad con el art. 2341 del Código Civil; pero el art. 5º es muy claro al señalar que el banco librado responde por la totalidad de lo pagado irregularmente, además de otros perjuicios que se prueben en el respectivo proceso. V.gr. si se gira un cheque a favor del Ministerio de Minas y Energìa, quien lo endosa a otra entidad o a un particular, el cual lo presenta para su pago y es cancelado por el banco librado; en este caso el banco ha hecho un pago irregular del importe del cheque.

Lo anteriormente dicho es sin perjuicio de las sanciones a los empleados bancarios responsables del pago irregular, determinadas por la ley o por los reglamentos bancarios. 4) Las entidades públicas sólo pueden celebrar contratos de cuenta corriente con los bancos, por intermedio de su representante legal o jefe de la entidad o persona delegada por éste, previo el visto bueno de la Tesorería General de la República, las tesorerías departamentales o municipales, según el caso (ley 1ª de 1980 art. 4º). 5) En cuanto a la legitimación para reclamar perjuicios, cuando se produce un pago irregular de un cheque fiscal, dice la corte: “la legitimación para reclamar este tipo de responsabilidad del art. 5º de la ley 1 de 1980, corresponde a quien haya resultado perjudicado de acuerdo a las circunstancias propias del pago irregular. Las operaciones normales en estos cheques fiscales, se encuentran motivadas ordinariamente en la necesidad que tienen los particulares de cancelar deudas contraídas con ciertas entidades públicas que en no pocas ocasiones exigen como garantía de pago y seguridad de la transacción que aquella cancelación sea con cheque de gerencia girado en su favor. Para este efecto el interesado acude a la operación bancaria de adquisición del cheque de gerencia al banco girador librado, quien lo expide a favor de la entidad pública, por el cual posteriormente el interesado paga su deuda personal, transfiriéndoselo conforme al art. 882 del Código de Comercio. Ahora bien, en caso de que el cheque entregado como pago a la entidad de derecho público no sea cancelado o descargado en su favor, sino el de un tercero, sea a favor de un banco consignatario o a favor de la cuenta de un particular, en este último, dicho banco y el particular pueden resultar responsables solidariamente de ese pago irregular e ilícito, conforme a los arts. 5 de la ley primera de 1980 y 2341, 2342 y 2344 del Código Civil. En estos casos el principio de la legitimación para hacer valer esta responsabilidad extracontractual, estará indicada en el beneficiario del títulovalor, esto es la entidad pública que ha recibido el cheque fiscal, que es quien ha sufrido el daño correspondiente cuando tal excepción conlleva al pago eficaz y liberatorio. Porque por ese motivo se traslada a dicho beneficiario el derecho contenido en el título-valor y se extingue la obligación causal con liberación del deudor, que es lo que ocurre normalmente de conformidad con el art. 882 del Código de Comercio, con lo cual aquel beneficiario queda legitimado para reclamar la indemnización de perjuicio sufrido, por no haber sido abonado en su cuenta en cheque fiscal, sino pagado irregularmente a un tercero; pero si el cheque fiscal es descargado a favor de persona distinta de la entidad pública, con la circunstancia de que quien con él paga, no sólo pierde el valor de adquisición sino que también conforme a la ley el pago que pretendía hacer resulta ineficaz y, por consiguiente, restablece insoluta, la obligación originaria o fundamental, para ser cancelada posteriormente, no puede menos que concluirse la existencia de legitimación activa que por dicho perjuicio tiene aquel particular para reclamar la indemnización correspondiente contra los establecimientos bancarios que pagaren y negociaren irregularmente dicho cheque fiscal o en cualquier otra forma violaren lo prescrito en la ley 1ª de

1980” (Corte Suprema de Justicia, casación civil, sentencia del 22 de febrero de 1989). 12. ACCION PENAL DEL CHEQUE El primer estatuto que reglamentó la acción penal del cheque fue el decreto 1135 de 1970, pero el legislador había incurrido en un error craso al permitir acción penal de los cheques posdatados (instrumento de crédito en este caso), situación que vino a remediar el art. 357 del nuevo Código Penal (decreto 100 de 1980), en el que sólo se permite la acción penal cuando el cheque es utilizado como medio de pago únicamente. Este artículo dice: Emisión y transferencia ilegal de cheques. El que emita o transfiera cheques sin tener suficientes provisión de fondos o quien luego de emitirlo diere orden injustificada de no pago, incurrirá en prisión de uno a tres años, siempre que el hecho no configure delito sancionado con pena mayor. “La pena se aumentará hasta en la mitad, si la cuantía del cheque fuere superior a cien mil pesos. “La acción penal cesará por pago del cheque antes de la sentencia de primera instancia. “La emisión o transferencia de cheque posdatado o entregado en garantía no dará lugar a acción penal. “No podrá inciarse la acción penal proveniente del giro o transferencia de cheque, si hubieren transcurrido seis meses, contados a partir de la fecha de la creación del mismo, sin haber sido presentado para su pago”. a) Procedencia de la acción penal. El inciso primero del artículo transcrito, regula tres casos en los que se puede dar el ilícito penal denominado fraude mediante cheque, a saber: 1) Emisión de cheques a la vista sin provisión suficiente de fondos. Recordemos que emitir significa crear y entregar un título-valor con la intención de hacerlo negociable (Código de comercio art. 624), por lo tanto, si no concurren estos dos elementos no puede existir emisión de cheques; debe emitirse sin que exista en el momento de ello la provisión suficiente de fondos para su cancelación, sin perjuicio de que entre el emitente del cheque y el banco librado existan pacto en los que el segundo le autoriza sobregiros al primero; aquí no hay provisión pero el librado le ha dado crédito al girador o cuentacorrentista para el giro de los instrumentos. Ahora bien, en este primer caso puede incurrir en la conducta delictuosa es solamente el girador, o cuentacorrentista, por ser el único autorizado para disponer de los fondos. 2) Transferencia de cheques sin provisión suficiente de fondos. En esta conducta puede incurrir el endosante de un cheque a la orden o aquella

persona que lo entrega si es al portador, pero debe probarse la mala fe del transferente, es decir, que éste tenía conocimiento de que el cuentacorrentista carecía de fondos suficientes cuando transfirió el instrumento cuestión difícil de probar en la práctica, pues solamente el cuentacorrentista sabe a ciencia cierta el estado de su cuenta corriente. Esta acción en los casos que hemos visto hasta ahora no puede adelantarse contra el avalista, ya que éste es quien garantiza en forma objetiva el pago del título-valor, y su condición de garante no lo coloca como sujeto activo del ilícito penal. 3) Orden injustificada de no pago posterior a la emisión. En este caso no importa que el cuentacorrentista tenga o no suficiente provisión de fondos; lo que interesa para que se configure el hecho punible es que luego de la emisión el instrumento el cuentacorrentista haya dado orden al banco librado de no pago, siendo ésta injustificada; en esta conducta sólo puede incurrir el girador, persona autorizada por la ley para dar tales órdenes. Por el contrario, si el cuentacorrentista quiere demostrar que la orden de no pago fue justa, a nuestro modo de ver debe probar que existía la provisión suficiente para el pago del cheque y que su no pago se debió a otras causales, v.gr., vicios redhibitorios de la cosa comprada, etc. Los tres casos que acabamos de analizar encuadran dentro del art. 357 del estatuto penal; por consiguiente, si el librador o cuentacorrentista libra cheques a la vista y éstos on impagados por causas diferentes, tales como cuenta cancelada o saldada, cuenta embargada, etc., el tenedor del instrumento no podrá iniciar acción penal por fraude mediante cheque, sino por otro delito que tipifique la conducta. Se hace necesario advertir que con excepción de la causal cuenta saldada, respecto de las demás causales por las cuales no sea pagado el título, el cuentacorrentista deberá demostrar que no obró con dolo. b) Improcedencia de la acción penal. El art. 357 en su inc. 4º, contempla la improcedencia de la acción punitiva en dos casos: - La emisión o transferencia del cheque posdatado, y - Haber sido entregado en garantía de una obligación. En el primer caso, nos remitimos a lo ya expresado en este mismo capítulo en su aparte 3, literal f), sin embargo, puede presentarse en la práctica que se inicie la acción penal con base en un cheque posdatado, caso en el cual el girador o endosante deberá demostrar que el cheque lo entregó para ser cobrado en fecha posterior a su emisión o transferencia. La posdata del título se probará: 1) Mediante documento suscrito por las partes en el que se exprese que tal título se emitió con fecha posterior.

2) Expresar al dorso del mismo cheque que éste es posdatado bajo la firma del cuentacorrentista, girador o endosante. 3) Cuando el cheque se consigna antes de la fecha anotada en él, la fecha del recibo puesta por el banco es plena prueba de que éste era posdatado. 4) A manera de indicio se pueden tener en cuenta las declaraciones de testigos, así como la confrontación entre la numeración consecutiva de la chequera y los extractos bancarios del cuentacorrentista. Penalmente el cheque es a la vista cuando se entrega para ser cobrado el mismo día de la emisión, o al día siguiente hábil bancario, esto es, si una persona emite un cheque en la ciudad de Bogotá un día viernes después de cierre bancario, con fecha del día lunes siguiente, no se puede catalogar posfechado sino a la vista, pues lo sábados y domingos no son hábiles bancarios, lo mismo si se entrega después del cierre bancario con fecha del día siguiente hábil. Respecto del título dado en garantía, se entiende como tal el entregado para respaldar una obligación principal, lo que se probará únicamente mediante documento que así lo indique, o por expresarse al dorso que éste fue dado en prenda o garantía de una obligación bajo la firma del girador o librador. c) Cesación de la acción penal. Para que cese la acción penal del cheque sólo se requiere que haya sido girado a la vista y haber sido impagado por fondos insuficientes; entonces para que la acción penal por fraude se extinga basta que el sindicado consigne a orden del juzgado únicamente el valor del importe del título, sin tener en cuenta el 20% del art. 731, ni los intereses moratorios ni las costas procesales. d) Imposibilidad de iniciar la acción penal. Esta figura la consagra el inciso final del art. 357, y se aplica sólo a giro y a transferencia de cheques, es decir, a los casos estudiados en los numerales 1) y 2) de literal a), la cual está instituida a favor del girador y los endosantes del cheque, debiendo reunir dos requisitos: 1) Haber transcurrido más de seis meses contados a partir de la fecha de creación del cheque, y 2) Que durante el mismo lapso el tenedor del instrumento no lo hubiera presentado para su pago. A contrario sensu, si el cheque es presentado para su pago dentro del mencionado término y resulta impagado por la causal fondos insuficientes, el tenedor legítimo del instrumento (sujeto activo) deberá iniciar la correspondiente acción penal dentro de los seis meses siguientes a la comisión del hecho delictuoso, so pena de predicarse a favor del responsable de la infracción (girador o endosante) la figura de la caducidad de la acción penal, consagrada por el art. 324 del Código de Procedimiento Penal para aquellos delitos perseguibles mediante querella de parte y en nuestro caso el delito estudiado es de tal naturaleza por disponerlo así el art. 4º de la ley 55 de 1985, reformatorio del art. 321 del Código de Procedimiento Penal.

CAPITULO XV

FACTURAS CAMBIARIAS 1. CARACTERÍSTICAS Bajo esta denominación vamos a estudiar dos tipos de títulos-valores denominados “facturas cambiarias”, que se dan en compraventa de mercaderías y en transporte de cosas, las que están reguladas a partir del art. 772 del Código de Comercio. Estos títulos-valores fueron introducidos en el año de 1971 por la comisión redactora actual Código de comercio, con fundamento en el proyecto Intal. a) La introducción de estos títulos en la legislación colombiana ha simplificado la actividad del comerciante, pues hoy en día para la compraventa de mercaderías vendidas a plazo o el transporte de cosas en los cuales se ha dado el plazo para el pago de los fletes, se hace necesaria la expedición de la factura cambiari, según el caso; anteriormente la factura cambiaria era un simple comprobante del contrato. b) A pesar de lo expuesto, la ley no obliga para que se perfeccione el contrato de compraventa o transporte de cosas, el emitir facturas cambiaras, por ser su emisión facultad del vendedor de las mercaderías o del transportador de las cosas, lo que se desprende de la lectura de los arts. 772 y 775. c) Las facturas cambiarias sólo se expiden a la orden y no al portador, pues el art. 669 especifica que sólo se pueden expedir títulos al portador en los casos expresamente indicados por la ley, y los arts. 772 y siguientes no autorizan su expedición al portador, siendo negociables sólo mediante el endoso y la entrega. d) Su validez como título-valor sólo depende del acaecimiento de ciertos presupuestos que veremos oportunamente (arts. 772 y 775 incisos finales. e) Como ocurre en las letras de cambio giradas a la propia orden del girador (art. 676), en las que este y el beneficiario o favorecido con la orden, coinciden en la misma persona, asì en las facturas cambiarias, se produce el mismo tipo de giro, por cuanto el deudor o transportador, ocupan dos posiciones cambiarias, por cuanto son a la vez giradores y beneficiarios del instrumento. f).- Son tìtulos de contenido crediticio porque incorporan el derecho del vendedor o transportador segùn el caso, a la percepciòn de una prestaciòn cambiaria de una suma de dinero, a saber el valor de las mercancìas vencidas o transportadas, junto con los intereses pactados por las partes, descartàndose su naturaleza como tìtulos representativos de mercaderìas, pues a diferencia del certificado de depòsito, carta de porte y conocimiento de embarque, la

negociaciòn de las facturas no implica la transferencia del dominio sobre los bienes, sino ùnicamente el crèdito. g).- Las facturas cambiarias son tìtulos causales, por cuanto no se desvinculan del contrato que les diò origen, como son la compraventa o el transporte segùn el caso, como asì ocurre en las letras de cambio, cheque y pagarès que pueden tener su origen en cualquier tipo de contrato. Lo anterior se confirma con las normas reguladoras de estos tìtulos al señalar : “....No podrà librarse factura cambiaria que no corresponda a una venta efectiva(se subraya) de mercancìas entregadas real y materialmente al comprador : (art 772, inciso 2); “Una vez que la factura cambiaria sea aceptada por el comprador, se considerarà, frente a terceros de buena fe exenta de culpas, que el contrato de compraventa ha sido debidamente ejecutado en la forma estipulada en el tìtulo (se subraya) “. art. 773. “La factura cambiaria de compraventa deberà contener ademàs de los requisitos que establece el art. 621, los siguientes....... 4. La denominaciòn y caracterìsticas que identifiquen las mercancias vendidas y la constancia de su entrega real y material (se subraya)...” (art. 774). “La factura cambiaria de transporte deberà contener, ademàs de los requisitos que establece el art 621, los siguientes :....4.- La denominaciòn y caracterìsticas que identifiquen las mercancias objeto del transporte; (se subraya). . ..6.- La constancia de ejecuciòn del trnasporte (se subraya).... (art. 776 C. de Co); “....No podrà librarse esta factura si no corresponde a un contrato de transporte efectivamente ejecutado (se subraya)” art. 775. En conclusiòn la ejecuciòn previa de los contratos de compraventa o de transporte de mercaderìas, es requisito sine quan non para que el vendedor o transportador, segùn el caso, pueda librarla factura correspondiente.

2. FACTURA CAMBIARIA DE COMPRAVENTA. a) Noción. Es un título-valor de contenido crediticio librado por el vendedor a su comprador, con fundamento en una venta efectiva de mercaderías entregadas a éste real y materialmente. Mercadería es sinónimo de mercancía, definida como todo género vendible o cualquier cosa mueble objeto de venta. Género es el conjunto de seres que tienen uno o varios caracteres comunes y las cosas muebles definidas por el art. 665 del Código Civil, como aquellas trasladables de un lugar a otro, sea por si mismas como los animales (semovientes) o por medio de una fuerza externa (cosa inanimadas); por lo tanto la mercancía es una cosa mueble que se puede apreciar por medio de los órganos de los sentidos. En consecuencia la factura cambiaria de compraventa no puede ser librada por el vendedor a cargo del comprador para darle un crédito sobre un servicio, v.gr. Reparación de un vehículo, asesoría jurídica o contable etc., sino únicamente en relación con créditos concedidos por compraventa de mercancías. La factura cambiaria de compraventa es un instrumento crediticio en el que el vendedor da al comprador, un crédito por la totalidad o parte del precio de los

artículos vendidos; claro está que por el art. 905 del Código Mercantil, se entiende que estos títulos se equiparan al precio, es decir, el hecho de que el comprador firme la factura cambiar, aceptándola, cumple con la obligación del contrato de compraventa, cual es la de pagar el precio. También se desprende que el único idóneo para librar facturas cambiarias, es el vendedor (art. 772), por ser un título girado a su propio orden, encontrándonos frente a dos sujetos: el directamente obligado o comprador y el girador tomador o beneficiario, que es el vendedor de la mercancía. b) Presupuestos. presupuestos:

Para que el título valor sea válido, se requieren dos

1) El art. 772, dice que no podrá librarse factura cambiaria de compraventa que no corresponda a una venta efectiva de mercaderías entregadas real y materialmente al comprador, o sea, que el primer presupuesto es la preexistencia de un contrato de compraventa definido en el inciso 1º del art. 905 del Código de Comercio pero aclarando que sólo puede ser de mercaderías, descartándola para la prestación de servicios como se dijo en el literal anterior. 2) Para librar factura cambiaria, se requiere que previamente haya realizado la entrega real de las mercaderías al comprador o sea la aprehensión de las mismas, o que se encuentren dentro de la espera del dominio de éste, lo que significa que no vale la entrega simbólica señalada en el art. 1754 del Código Civil; y por esta razón tampoco es posible en tales títulos-valores la llamada firma de favor o por acomodamiento del art. 639 del Código Mercantil c) Requisitos para su validez. De la combinación de los arts. 772 y 777 del Código Mercantil resultan los siguientes requisitos esenciales: 1) La mención del derecho y la firma del suscriptor (art. 621) y que de acuerdo con el art. 772, parte inicial, el vendedor es el único que puede librarla, pero quien se obliga es el comprador mediante su firma. 2) La mención de “factura cambiaria de compraventa” (art 774 ord. 1º). Para que este título tenga validez debe llevar en el texto su nombre, su denominación; cosa contraria sucede en la letra de cambio, pagaré, en los que no es necesario para que sean tenidos como títulos-valores. 3) Número de orden del título, nombre y domicilio del comprador (art. 774 y ords. 2º y 3º). Todas las facturas cambiarias de compraventa deben llevar un número de orden, por cuanto las prácticas contables lo exigen. En lo que respecta al nombre y domicilio del comprador, se deben expresar so pena de no ser tenida como título-valor; si se trata de una persona natural se acostumbra insertar la dirección de su residencia o establecimiento comercial, si de persona jurídica la del domicilio principal. 4) La denominación y características de la mercadería y la constancia de la entrega real y material al comprador. En el primer caso se debe mencionar el nombre comercial o técnico con que se conocen las mercaderías.

5) El precio unitario y el valor total de las mercaderías ( art. 774 ord. 5º). En este sentido nada dice el Código sobre abonos en efectivo del contrato de venta realizado; en la legislación argentina se permite que en el texto se diga cuánto ha abonado el deudor y cuál es el saldo, de modo que se conserva su eficacia únicamente por el saldo; en nuestra legislación los abonos pueden asimilarse a pago parcial y regularse por el parágrafo del art. 777 y 624. Si el vendedor y el comprador han pactado el pago por cuotas según el art. 777, la factura cambiaria debe contener el número de cuotas, la fecha de vencimiento de cada una de ellas y la cantidad a pagar en cada una; este requisito nos indica que una de las formas de giro de factura cambiaria de compraventa puede ser convencimientos ciertos sucesivos. 6) Debe llevar un cláusula especial en sitio visible, y en letras, de que se asimila en sus efectos a una letra de cambio (art. 774 ord. 6º). En el art. 621, se dice que por ser la factura cambiaria de compraventa un títulovalor, puede tener fecha y lugar de creación o el lugar del cumplimiento de la obligación. Este artículo en este sentido tiene características supletorias, pues tales requisitos no son esenciales, ya que si faltan los primeros se entiende como fecha y lugar de creación el de la entrega, y si falta el segundo se tiene como lugar, el domicilio del suscriptor o vendedor. El inciso final del art. 774 nos indica que si falta algún requisito esencial, pierde su naturaleza de título-valor, para convertirse en una factura común, quedando el vendedor forzado a obtener el pago sólo por las vías ordinarias. 3. FACTURA CAMBIARIA DE TRANSPORTE a) Noción. Es un título-valor de contenido crediticio, librado por un transportador a cargo de un remitente o destinatario, que tiene como base un contrato de transporte efectivamente ejecutado. Como nota característica, el transportador da al remitente o al destinatario, según el caso, un crédito que ha de pagar con posterioridad a la ejecución del contrato. En la factura cambiaria de transporte intervienen el librador, que por el art. 775 del Código Mercantil sólo puede ser el transportador, la persona que se obliga por el contrato a efectuar la conducción de la cosa; y el remitente o cargador, aquel que solicita tal conducción de las cosas por cuenta propia o de un tercero (art. 1008), este último es el directamente obligado a pagar el precio incorporado en la factura. También puede aparecer como obligado el destinatario, o sea a quien se le envían las cosas, pues el art. 1012 dice que las facturas pueden ser libradas a cargo del destinatario, caso en el cual se aplicarán las normas del art. 775. Ahora bien, el remitente y el destinatario pueden ser las mismas personas. Pero la factura cambiaria de transporte sólo se puede librar cuando se ha ejecutado un contrato de transporte de cosas, ya que con fundamento en un contrato de transporte de personas no es posible librar esta especie de títulos (art. 776). b) Requisitos. De la combinación de los arts. 621, 776, y 777 resultan estos requisitos: 1) Se debe mencionar el derecho y debe estar la firma del remitente o destinatario, según el caso.

2) Debe hacerse mención al nombre “Factura cambiaria de transporte”, (art. 776 ord. 1º). 3) También debe constar el número de orden y el nombre y domicilio del remitente (art. 776 ords. 2º y 3º). 4) El nombre del destinatario cuando la factura es librada por el transportador a cargo del destinatario (art. 1012). Este nombre estará a continuación del remitente; si va solo el nombre del remitente, éste será obligado a pagar el importe de la factura. 5) Son esenciales la identificación y las características de la mercadería (art. 776 ord. 4º), o sea el nombre, su naturaleza, peso, volumen, número y demás datos que la identifiquen (art. 1010), así como indicar la constancia de la ejecución del contrato de transporte, o la realización de la conducción de las cosas de un lugar a otro (art. 776 ord. 6º). 6) La indicación del precio y la forma de pago (art. 776 ord. 5º). Al respecto, si el pago se hace por cuotas se ha de indicar el número, cantidad y forma de vencimiento de cada una de ellas (art. 777). Si se efectúan pagos parciales éstos se harán constar en el título y s extenderá recibo de pago, aunque esto último no es indispensable, pues la sola anotación del pago parcial o abono es suficiente. 7) Incluir en letras y en sitio visible en el texto que se asimila en sus efectos a una letra de cambio. Hay otros requisitos no esenciales, tales como la fecha, lugar de creación y lugar de cumplimiento, para lo cual nos remitimos a lo expresado en la parte final del punto segundo. 4. ACEPTACIÓN DE LA FACTURA CAMBIARIA El art. 779 expresa que a ella se aplicará lo pertinente a la letra de cambio, de donde se infiere que debe presentarse para su aceptación en los plazos estipulados para ella (art. 673). ¿Pero a quién debe presentarse? Al respecto, como las facturas cambiarias se libran a cargo del comprador (art. 772), del remitente o cargador (art. 775), o del destinatario (art. 1012), estas personas deben aceptarla para quedar vinculadas cambiariamente, y al recibir la factura cambiaria una vez aceptada se devuelve al que la ha librado, dentro de los cinco días hábiles contados a partir de su recibo, so pena de que se considere no aceptada (art. 778). El alcance de la norma comentada se aplicarìa solamente en el supuesto caso de que en la emisiòn de la factura cambiaria coexistan tres personas distintas como sucede en las letras de cambio diferentes a las giradas al propio cargo del girador o a su orden (girador, girado y beneficiario), caso en el cual, la falta de aceptaciòn por haber transcurrido cinco dìas sin haber sido suscrita o firmada por parte del comprador o el remitente o destinatario, generarìa la acciòn de regreso del vendedor, transportador o tenedor endosatario de uno de estos, segùn el caso, en contra del girador de la factura, pero ocurre que la costumbre mercantil ha silenciado la aplicaciòn del art. 778 en comento, al permitir la intervenciòn solo de dos personas, a saber el comprador y el vendedor o el remitente o destinatario y el transportador, el primero y el tercero o cuarto, como obligados y el segundo y

quinto como giradores o beneficiarios de la misma, segùn corresponda, haciendo inexistente no solo la factura como tìtulo-valor sino la acciòn de regreso en contra del girador, esto es el vendedor o transportador, segùn se trate. Por otro lado el hecho de que la norma establezca un tèrmino perentorio de 5 dìas para considerarse no aceptada, no es òbice para que el comprador o el remitente o destinatario, la acepte con su firma en un tèrmino superior y la factura sea devuelta al vendedor o transportador, situaciòn que hace inutil la aplicabilidad de la norma, como ha sucedido hasta el presente. En concordancia con los arts. 776 y 773 una vez que la factura haya sido aceptada por el comprador, remitente, destinatario, según sea, respecto de terceros de buena fe sin culpa, se presume que el contrato se ha ejecutado, ya que del art. 773, se deduce que antes de su aceptación solamente produce efectos respecto de las partes en el contrato, según el caso, y una vez aceptada, se presume realizado el contrato frente a terceros de buena fe exenta de culpa; que el vendedor o el transportador pueden negociar la factura solamente desde la aceptación del título. En relación con tenedores de buena fe exenta de culpa, nos remitimos a lo dicho al tratar el tenedor de buena fe en el capítulo XI de esta obra. Finalmente la factura cambiaria puede ser rechazada por el comprador o por el remitente o destinatario según el caso, cuando por ejemplo las mercancías objeto de entrega, no corresponden a la calidad, cantidad, peso, medida, volumen, precio y demás condiciones pactadas en el respectivo contrato de compraventa o de transporte, subyacente al libramiento de la factura cambiaria correspondiente.

5. DIFERENCIAS ENTRE LA FACTURA CAMBIARIA Y LA LETRA DE CAMBIO La letra de cambio puede tener origen en cualquier contrato, mientras que la factura se origina sólo en compraventas o en contrato de transporte de cosas. Las letras se pueden girar a cargo del librador o a la orden del mismo; las facturas solamente se conciben a la propia orden del girador.

La letra es

contentiva de una orden incondicional de pago, la factura cambiaria de ninguna manera contiene una orden. En las letras no se menciona su origen, al leer la factura se deduce éste. La letra de cambio es un título abstracto, la factura es concreta. La letra es anterior o posterior a la relación jurídica fundamental. No se necesita que la letra lleve su nombre expreso, mientras que en la factura si es un requisito esencial. Las letras pueden girarse a la orden o al portador, las facturas son giradas sólo a la orden (art. 669). En todo lo demás se asimilan a la letra de cambio.

6. FACTURA CAMBIARIA DE COMPRAVENTA ¿DOCUMENTO ORGINAL O COPIA AL CARBÓN? Se pregunta muy a menudo en tratándose de factura cambiaria de compraventa, si sólo el original es eficaz para adelantar acción cambiaria, o si además de la copia al carbón firmada de puño y letra por el comprador o su fotocopia autenticada, son idóneas también para ello. Al respecto nos remitimos a lo tratado al hablar del documento original en el capítulo II literal b.

CAPÍTULO XVI

CARTA DE PORTE Y CONOCIMIENTO DE EMBARQUE 1. NOCIÓN Tradicionalmente se ha venido utilizando el nombre de carta de porte para identificar un título-valor representativo de mercancías, pero en el campo terrestre, mientras que el conocimiento de embarque se ha dejado para los transportes marítimos y aéreos. Este último fue uno de los primeros títulosvalores que aparecieron. Se tiene noticia hacia el año de 1737, en donde por primera vez fueron reglamentados en las ordenanzas de Bilbao, que definían este título-valor así: “El conocimiento es una obligación particular que un capitán o maestro de navío otorga por medio de su firma, a favor de un negociante que ha cargado en sus navíos algunas mercaderías u otras cosas para llevarlas de un puerto a otro, constituyéndose a entregarlas a la persona que se expresó en el conocimiento que a su orden o a la del cargador por flete concertado antes de cargarse”. En nuestro actual Código de Comercio se quiso dar a ambos títulos-valores una misma reglamentación, tal como aparece en los arts. 767 a 771, pero por una falta de diligencia en las personas que hicieron parte de la comisión redactora se habló de la misma materia en 2 ó 3 partes del mismo Código. Luego dichos artículos no deben mirarse en forma aislada sino complementándose con otras disposiciones que hacen parte de las normas generales del contrato de transporte terrestre o marítimo. Así, en la carta de porte de tipo terrestre se aplican los arts. 767 a 771 del Código de Comercio, complementándolos con los arts. 1019 a1035 del mismo estatuto. Al conocimiento de embarque aéreo se le aplican las mismas disposiciones, puesto que en los art. 1884 a 1889 del Código de comercio, que reglamentan el transporte, no se dice nada al respecto. Y en relación con el conocimiento de

embarque marítimo se aplican en primer lugar los arts. 1637 a 1651 del Código de Comercio complementándolos con los arts. 767, 770, 771, y 1019 a 1039. 2. CARACTERÍSTICAS. a) Es un título representativo de mercancías, esto expresamente lo dice el art. 767 del Código de Comercio, refiriéndose a las mercancías objeto de transporte, sea por tierra, mar o aire.

El título representa las mercancías

transportadas y es el único medio para que el tenedor legítimo pueda reclamarlas. b) Es un título causal, en el sentido que solamente tiene su fundamente y origen en el contrato de transporte, sea cual fuere el medio que se utilice y además porque en el mismo texto del instrumento van relacionados esos elementos del contrato mismo y porque este título constituye la prueba principal de su celebración En resumen, podemos decir que la carta de porte y conocimiento de embarque no se separa del contrato de transporte, sin que esto quiera decir que no tenga cada una su independencia propia. Además no puede ser posible en otro tipo de contrato. c) La carta de porte o conocimiento de embarque normalmente se debe expedir en dos ejemplares, a diferencia de otros títulos, como la letra de cambio, el cheque y el pagaré en los que se expide sólo uno. Respecto del conocimiento de embarque por vía marítima, el art. 1638 del Código de comercio dice que por lo menos debe expedirse en dos ejemplares, uno firmado por el transportador y entregado al remitente o cargador, el cual tiene la naturaleza de negociable, y otro firmado por el cargador o su representante y entregado al transportador o su representante, y el cual, según el artículo mencionado tiene la categoría de no negociable aunque exige que debe expresarse esta circunstancia en el texto del instrumento, cosa que a nuestro modo de ver sobra, pues basta con que el artículo diga que es o no negociable; sin embargo, por precaución debe incluirse esta cláusula en su texto. El primero de los ejemplares tiene la naturaleza de original y el segundo de duplicado, ya que esto se desprende de la lectura del art. 1642 del Código de Comercio. Ahora bien, respecto de la carta de porte y conocimiento de embarque de tipo terrestre y/o aéreo, también el transportador debe expedir un original al remitente o cargador y se le da la facultad para dejar un duplicado, que tiene la categoría de no negociable, sin necesidad de que esta característica vaya expresada en el documento (Código de Comercio art. 1019). d) La carta de porte y el conocimiento de embarque tienen prácticamente los mismos elementos del contrato de transporte. El suscriptor del título es el transportador, quien entrega un ejemplar negociable al remitente o cargador, o sea la persona que encarga la conducción de las mercancías de un lugar a otro. El remitente y el destinatario pueden coincidir en la misma persona, pero la obligación del remitente es siempre enviar la carta de porte y conocimiento de embarque en su original al destinatario, para que éste reclame las

mercancías transportadas mediante la exhibición del título o puedan negociarlo de acuerdo con su ley de circulación. e) La carta de porte y el conocimiento de embarque pueden ser nominativos, a la orden o al portador. En el primer caso se debe entender que el transportador, o sea el creador del instrumento, debe llevar para tal efecto un libro de registro y que el tenedor legítimo será aquel que aparezca en dicho libro (Código de Comercio arts 648 y ss.). En cuanto al título-valor expedido a la orden, su negociabilidad se efectúa mediante en endoso y la entrega del instrumento, pero es bueno recalcar que el art. 770 del Código de Comercio, dice que el endosante responde por la existencia de las mercancías en el momento del endoso, que a nuestro modo de ver debe indicarse la fecha al endosar el instrumento o por lo menos existir una prueba de ella; dicha responsabilidad solamente es para dirimir el conflicto de carácter civil acerca del riesgo de la pérdida o extravío de las mercancías, de tal manera que si el tenedor endosa el título con cláusula “sin mi responsabilidad” (Código de Comercio art. 657), se libera de la acción cambiaria pero no de la indemnizatoria, y por último, en aquellas cartas o conocimientos expedidos al portador es simplemente la persona que posea el instrumento. f) El tenedor legítimo del original del conocimiento de embarque por vía marítima tiene derecho a que a su exhibición el transportador o el capitán de la nave le entregue las mercancías transportadas, pero también puede solicitar una entrega parcial de las mismas, lo cual puede verificarse de dos manera, ya sea porque el tenedor legítimo directamente va a reclamarlas, caso en el cual el transportador debe anotar en el reverso del instrumento las entregas parciales, o porque envía a una persona con una orden escrita, la cual debe ser aceptada para el efecto por el transportador o capitán, y en ese caso también debe verificarse en el texto del título original la anotación respectiva de la entrega parcial. En estos casos de entrega parcial puede el tenedor legítimo negociar el instrumento por la parte no entregada (Código de Comercio art. 1646). En cuanto a la carta o conocimiento terrestre o aéreo, se entregan las mercancías a la exhibición del título por parte del tenedor legítimo, quien a entrega de ellas debe devolver el título debidamente cancelado (Código de Comercio art. 1020). Hay otros artículos que se refieren y complementan la noción de la carta de porte o conocimiento de embarque que no citamos en este numeral, puesto que tiene más relación directa con el contrato de transporte en sí que con la carta como título-valor; pero es bueno destacar que en materia de la responsabilidad del transportador el art. 992 del Código de Comercio invirtió esta responsabilidad, ya que el transportador anteriormente respondía solamente de los perjuicios o de la pérdida sufrida por la mercancía cuando se demostraba la culpa, en el deterioro o en el extravío de las mismas. Hoy en día la regla consiste en que el transportador siempre responde por estas circunstancias debido a que se presume su experiencia en el transporte, con excepción en aquellos casos en que demuestre la fuerza mayor no imputable a su propia culpa. Sin embargo, esta regla establecida en el artículo mencionado para todo género de transporte se ha desvirtuado tratándose de marítimo, pues si leemos con detenimiento los arts. 1609, 1643 y 1644 del Código de Comercio, vemos que éstos constituyen la regla y la norma del art. 992, la excepción.

3. REQUISITOS. De acuerdo con la redacción del Código de Comercio, los requisitos de la carta de porte o conocimiento de embarque se encuentran discriminados en tres artículos: el 768 y el 769 que se aplican a la carta de porte y al conocimiento de embarque de tipo terrestre o aéreo, mientras que el 1637 se refiere a los requisitos del conocimiento de embarque por vía marítima. a) Requisitos de la carta de porte o conocimiento de embarque terrestre o aéreo. 1) Según el art. 621 del Código de Comercio son requisitos esenciales la mención del derecho, que en esta clase de títulos se refiere a las mercancías que se relacionan en el instrumento, y la firma del transportador, quien es el suscriptor de estos documentos (Código de comercio art. 1019). 2) La mención de ser carta de porte o conocimiento de embarque, que debe ir en un sitio visible. 3) Nombre y domicilio del transportador, es decir, la persona obligada a transportar o a conducir las mercancías de un lugar a otro; nombre y domicilio del remitente o cargador, esto es, la persona que hace por su cuenta o por cuenta de un tercero el transporte de las mercancías, y, por último, nombre y domicilio de la persona a quien se expide (título nominativo), o a cuya orden se expide (título a la orden), o la mención de que se trata al portador. 4) Los ordinales 6 y 7 del art. 768 del Código de Comercio establecen como requisito el número de orden del título, la descripción pormenorizada de las mercancías objeto del transporte y la estimulación de su valor; esto es simplemente para que no haya confusión al momento en que el transportador tenga que cumplir con su obligación de entregar las mercaderías a las exhibición de título-valor. La estimulación de su valor es para fijar la responsabilidad por extravío o pérdida de las mismas, el valor de los derechos en una eventual acción cambiaria que tenga el último tenedor del instrumento contra los endosantes cuando no le sea entregada la mercadería. 5) La indicación de los fletes, gastos de transporte, tarifas aplicables y si los primeros han sido cancelados o no. 6) Los indicados en los ordinales 8, 9 y 10 del art. 768 del Código de Comercio, que son en su orden: la indicación del lugar de salida y lugar de destino, el medio utilizado o sea el terrestre, el aéreo y si se trata de vehículo determinado, indicar todos los datos necesarios para su identificación. 7) El art. 769 del Código de Comercio trae unos requisitos esenciales adicionales a los anteriores, para el caso de que las mercaderías no sean embarcadas inmediatamente al recibo de éstas sino que medie un lapso entre una y otra circunstancia, por ejemplo: una persona lleva unas mercaderías al

aeropuerto El Dorado para embarcarlas a Alemania, la cual tiene que esperar vuelo normal para ese país. En este caso la doctrina denomina a este títulovalor como “conocimiento para embarque” y debe reunir los requisitos del art. 769 del Código de Comercio, cuales son: el que debe hacer mención que se ha recibido mercadería para embarque, indicarse dónde van a guardarse las mercaderías antes de ser embarcadas y el plazo para que se realice este último. 8) Los anteriores requisitos son esenciales, aunque el indicado en el ord. 7) es alternativo cuando se presentan las circunstancias allí especificadas. b) Requisitos de la carta de porte o conocimiento de embarque marítimo. Los requisitos de conocimiento marítimo están estipulados en el art. 1637 del Código de comercio. Tales son: 1) De acuerdo con los ordinales 1º y 2º del art. 1637, debe indicarse el número de matrícula y tonelaje de la nave; esto sirve para identificar no solamente el medio sino el vehículo que transporta las mercaderías, aunque creemos que el tonelaje no es indispensable; el nombre del domicilio del armador, es decir, del transportador. 2) El puerto de donde sale la nave que transporta las mercaderías, así como el lugar de destino (Código de Comercio, art. 1637 ord. 31). También la fecha de carga, aunque respecto a este requisito es de naturaleza supletoria, ya que el art. 1641 del Código de Comercio, establece que a falta de indicación expresa en el conocimiento se tiene como tal la fecha de emisión de los documentos, esto es, de la entrega del conocimiento de embarque al remitente o cargador. 3) El nombre del cargador o remitente, o sea la persona que ha entregado las mercancías para su carga al transportador, lo mismo que el nombre y el domicilio del beneficiario cuando el título es nominativo o la indicación de ser a la orden o al portador (Código de Comercio art. 1637 ords. 4º y 5º). 4) La indicación del valor de los fletes, el número, cantidad y peso ya sea de los bultos o de las piezas, de acuerdo con las indicaciones del remitente o cargador, las marcas que deben aparecer en el embalaje de la mercancía lo cual es importante para identificarlas plenamente (Código de Comercio art. 1637 ords. 6º, 8º y 9º). 5) El ord. 10 del art. 1637 del Código de Comercio indica como requisito la fecha de expedición, que creemos es supletoria en aplicación del art. 621 del Código de Comercio. Como se observa, éstos son los requisitos exigidos por la ley para el conocimiento marítimo exclusivamente, puesto que para la carta de porte o conocimiento de embarque, terrestre o aéreo, se aplican los establecidos en los art. 768 y 769 del Código de comercio. Es decir, en relación con éstos hay dos tipos de carta de porte o conocimiento de embarque, con diferentes requisitos para el marítimo (art. 1637) y para el terrestre o aéreo (art. 768 y 769), lo cual es ilógico, pues este título-valor debe tener una sola reglamentación. Ahora bien, creemos importante mencionar aquellos requisitos que tiene el

conocimiento de embarque terrestre y aéreo y que le hacen falta al conocimiento de embarque marítimo, expresado en el art. 1637. Tales son, el valor de la mercadería, la mención de ser carta de porte o conocimiento de embarque, el número de orden del título-valor, la mención de otros gastos de transporte diferentes de los fletes, la indicación de que éstos han sido pagados o no, la tarifa de los mismos, la indicación del domicilio del cargador o remitente, y los requisitos establecidos en el art. 769 para aquellos casos en que la carga no se va a despachar inmediatamente al recibo por parte del transportador. Estos requisitos, si bien no los exige expresamente el art. 1637 para el conocimiento de embarque marítimo, creemos que no sobra indicarlos, aunque no son esenciales sino facultativos del acreedor del instrumento. Por último, en relación con el conocimiento de embarque marítimo no es posible emitir este título en tratándose de animales vivos y de cargamento que se lleve sobre cubierta, pues en estos dos casos no se tiene la categoría de mercadería como se exige en los requisitos estipulados en el art. 1637; además, tanto al conocimiento de embarque terrestre o aéreo, según disposición del art. 771 del Código de Comercio, se aplican en lo pertinente las normas sobre la letra de cambio. 4. FUNCIONES DEL CONOCIMIENTO DE EMBARQUE POR VÍA MARÍTIMA. a) La existencia de un conocimiento extendido en forma regular por el transportador o sus agentes o entregado al cargador, remitente o despachador, constituye presupuesto esencial para la aplicación de las disposiciones de los arts. 1634 a 1651 del Código de Comercio. b) Al conocimiento se le cataloga como instrumento probatorio por excelencia de la realización efectiva del cargamento y, al propio tiempo, de las condiciones contractuales de acuerdo con las cuales será transportado. c) Se convierte en título-valor representativo de las mercancías embarcadas con sus consecuencias, como son el derecho exclusivo a la entrega en el puerto de destino de las cosas que el conocimiento especifica, la posesión mediata y documentada de las mismas y la facultad exclusiva de disponer de ellas mediante la negociación del título.

CAPÍTULO XVII

CERTIFICADO DE DEPÓSITO Y BONO DE PRENDA 1. NOCIÓN Éstos títulos-valores regulados por el Código de Comercio en los arts. 757 a 766, complementados por los arts. 794 a 801 y 1180 a 1191, son títulos expedidos única y exclusivamente por almacenes generales de depósito, entidades organizadas bajo el régimen de sociedades anónimas y sometidas a la vigilancia de la Superintendencia Bancaria, dedicadas al almacenaje y conservación técnica de mercaderías previamente depositadas, convirtiéndose de esta manera en especialistas en la materia y facilitando, por una parte, las transacciones comerciales en las que el comerciante ya no requiere de la tradición física de las cosas, como sucede en el derecho común, sino simplemente de la tradición jurídica mediante la negación de un certificado de depósito de acuerdo con su ley de circulación y, por otra, constituyendo mediante el abono de prenda un crédito prendario sobre dichas mercancías depositadas. El art. 757 define los bonos de prenda y los certificados de depósito. El certificado representa o incorpora el derecho a la mercancía depositada y sirve de instrumento para su enajenación. Los bonos de prenda representan el contrato de préstamo y su consiguiente garantía en las mercancías depositadas con los derechos y privilegios propios de un crédito prendario, y sirven para transferir el crédito y la garantía. El bono de prenda es un título-valor de contenido crediticio que lleva inserta la promesa de pagar una suma de dinero a una persona determinada o al portador; suma garantizada con prenda sobre las mercancías en él referidas, depositadas en el almacén general. Quien crea u otorga el abono es el tenedor del certificado de depósito (depositante), cuando transfiere el bono, firmándolo como emitente por haber obtenido el crédito, con lo cual lo pone en circulación. El almacén entrega únicamente un formulario o cupón al depositante de la mercancía, para ser diligenciado posteriormente y convertirlo en título-valor (bono). El almacén general es parte en el contrato de depósito pero no en el bono de prenda, y su obligación se limita a responder por la existencia de las mercaderías, por su conservación y por el valor equivalente si es del caso, pero no por el valor del bono y por otro lado cuando el artìculo 757 señala que el almacen general podrà expedir a consecuencia del contrato de depòsito y a requerimiento del depositante, los bonos de prenda que este considere, lo hace no en el sentido de convertir al almacen en creador del tìtulo-valor al tenor de lo dispuesto pro el numeral 1 del art. 621, y por ende el vinculado cambiario, sino en el sentido de ser un simple intermediario para la expediciòn o entrega del bono de prenda, dejando en cabeza del depositante la facultad de darle vida jurìdica como documento cambiario al incorporarle la prestaciòn cambiaria de pagar una suma de dinero derivada del contrato de mutuo. En este sentido la Corte Suprema de Justicia ha dicho : “..... el tèrmino expedir no puede tener el significado de creaciòn u otorgamiento del tìtulo-valor, por dos razones : ante todo porque al expedirse el documento por el almacèn aùn no llena los requisitos exigidos por la ley para ser tenido como bono de prenda y, luego, porque quien crea u otorga el tìtulo es el tenedor del certificado de depòsito (el

depositante), cuando transfiere el bono, firmàndolo como eminente por haber obtenido crèdito, con lo cual lo pone en circulaciòn. El bono, para ser tal, ha de llenar los requisitos mencionados en los ya citados artìculos 621, 759 y 760 del C. de Co., entre los cuales se cuentan el nombre del beneficiario, el importe y fecha de vencimiento del crèdito incorporado, datos que aùn no existen cuando se entrega el documento por el almacèn al depositante de la mercaderìa. Tampoco la firma del tenedor del certificado. Ratifica lo anterior el art. 758 ibìdem, que habla tan solo de la entrega de un formulario de bono. Asì que el almacèn entrega ùnicamente su formulario o cupòn al depositante de la mercancìa, apra ser diligenciado posteriormente y convertido en tìtulo-valor. 4.- En este orden de ideas, el almacèn general de depòsito, parte en el contrato de depòsito, no es parte en el bono de prenda, pues en èste sòlo pueden tenerse como partes al otorgante y al beneficiario, el primero como creador del tìtulo segùn los tèrmino del artìculo 765 inciso 1, del C. de Co, y el segundo como persona que ha prestado al primero, con garantìa en las mercancìas depositadas y documentadas y quien ha de cobrar directamente al tenedor del certificado de depòsito, o indirectamente, a travès del almacèn, pidièndole el remate de las mercancìas, si no se le ha provisto de fondos para el pago (C. de Co, arts 794 y s.s.). Si, pues, el almacèn general de depòsito, ni expide ni es parte en el bono de prenda, mal puede asumir obligaciòn cmabiaria, por lo cual su firma en el documento se deriva exclusivamente de su condiciòn de depositario de las mercaderìas gravadas con la prenda. Ratifica lo expuesto el contenido de los artìculos 800 y 801 del C. de Co, al excluir implìcitamente a los almacenes de toda acciòn cambairia, reservada a tenedores, endosantes y avalistas”. (CSJ, Cas Civil, Sent. mayo 29/91. M.P. Alberto Ospina Botero). 2. CARACTERÍSTICAS a) Cuando una persona natural o jurídica lleva mercaderías para darlas en depósito a un almacén general, éste le expide a cambio un certificado de depósito y un bono de prenda (este último es facultativo del depositante) El primero de los mencionados es el título representativo de mercaderías (art. 644), sobre las cuales su tenedor original tiene la facultad de disponer de ellas sin necesidad de ser propietario; puede ser un simple poseedor y negociarlo conforme a la ley de circulación que veremos posteriormente de tal manera que el último tenedor del instrumento puede acercarse al almacén general de depósito y reclamar dichas mercaderías, mientras que por el segundo se constituye un crédito prendario sobre los bienes depositados y del cual el depositante, o sea el tenedor original, puede hacer uso de él, ya sea negociándolo en forma conjunta con el certificado, o separadamente de acuerdo con su ley de circulación, que veremos en su oportunidad (art. 797 parte final).

b) Los almacenes generales de depósito están facultados para expedir certificados de depósito de mercaderías y bonos de prenda, lo que quiere decir que en la mayoría de los casos para que se dé la existencia de esos títulosvalores se requiere que previamente se haya formalizado el contrato de depósito con el respectivo almacén; sin embargo, esto tiene una excepción cuando se trata de mercaderías en tránsito, caso en el cual el almacèn debe tener el caracter de destinatario de las mercancias (art. 1183). El almacen general de depòsito, cuando se le ha notificado la existencia de un gravamen, como la constituciòn de una prenda sin tenencia o anticresis comercial, sobre las mercancias depositadas o practicado un embargo sobre las mismas, debe abstenerse de expedir dichos tìtulos (art. 1186), pero si el gravamen o embargo no ha sido conocido del almacèn, esto no es obice para que expida tales documentos, caso en el cual aquellos son inoponibles a los tenedores de los tìtulos. El gravamen debe ser notificado al almacen y el embargo de las mercancias se perfecciona con su secuestro, segùn lo dispuesto por el ordinal 3 del art. 681 del C. de P.C. c) Los certificados de depósito y bonos de prenda pueden ser expedidos en forma singular y simultánea o también en forma múltiple, pero nunca en forma mixta (uno de estos títulos singular y los otros múltiples), es decir, que los tenedores, ya sea del certificado de depósito o únicamente del bono de prenda, pueden solicitar al respectivo almacén el loteo de las mercaderías depositadas y la correspondiente expedición a su costa de varios certificados o bonos de prenda, pero en este último caso cuando la solicitud la hace el tenedor del bono de prenda previamente a la expedición de los varios ejemplares, debe notificarse al tenedor del certificado única para que lo entregue y le sean expedidos igualmente varios certificados (art. 1190). Por ejemplo: si una persona deposita 100 toneladas de trigo puede pedir que le sean entregados cinco certificados cada uno por 20 toneladas con los correspondientes 5 bonos de prenda, o también, tratándose de vehículos depositados, puede igualmente solicitar que por cada vehículo se le entregue al depositante un certificado, esto con el fin de facilitar la negociación de las mercaderías. d) Los títulos - valores que estamos estudiando deben siempre expedirse por requerimientos del depositante y a su costa (art. 758) y, además, el bono de prenda siempre es de naturaleza ria al certificado, pues no puede existir sin que sea emitido este último por parte del almacén; cosa contraria sucede respecto al certificado que tiene existencia independiente, o sea que el depositante puede solamente solicitar la entrega de este documento y no del bono de prenda (art. 1184 inc. 2º). e) El certificado de depósito y el bono de prenda son títulos causales, pues no se desvinculan en la relación jurídica fundamental que les dio origen. Por el primero al tenedor original del mismo se le confieren los derechos propios del depositante, como son el de reclamar la entrega de las mercaderías por parte del depositario y, además, servir de instrumento de enajenación transfiriendo al adquirente los mismos derechos (art. 757), pero no quiere decir que el título sea el mismo contrato de depósito, pues solamente se vinculan a aquél los derechos del depositante. Por el bono de prenda la persona adquiere los mismos derechos y privilegios del acreedor prendario. En el primer sentido, el tenedor del bono de prenda, en caso de no pago del instrumento, tiene

derecho a que las mercaderías se subasten públicamente por el almacén, a fin de satisfacer un crédito (arts. 794 y ss.). En el segundo sentido, el titular de un bono en el concurso de acreedores tiene prelación en l satisfacción de su crédito, conforme a lo dispuesto por el Código Civil en los arts. 2494 y 2497 ordinal 3º f) En relación con la circulación del certificado de depósito y el bono de prenda, éstos pueden ser emitidos en forma nominativa, caso en el cual el almacén general debe llevar un registro especial del tenedor del instrumento y negociarse mediante entrega y el cambio respectivo del nombre del tenedor en el libro de registro; también pueden ser emitidos a la orden, negociándose mediante el simple endoso y entrega de los instrumentos o al portador con la simple entrega (arts. 763 y 1185). Por otro lado, esta títulos-valores pueden ser negociados en forma conjunta o separada (art. 764) 1) Negociación separada: Una vez que le han sido entregados al depositante del certificado de depósito y el bono de prenda puede negociarlos en forma aislada, tomando el certificado de depósito y de acuerdo con su ley de circulación negociarlo, de tal manera que el último tenedor del instrumento reclame la entrega de las mercaderías al almacén general. La emisión del bono de prenda depende de la facultad del depositante que lo ha recibido, pero en caso de negociar aisladamente el certificado tiene la obligación de anotar en éste el importe por el cual ha negociado el bono, junto con los intereses de plazo y la fecha de vencimiento, con el fin de que el tenedor del certificado en el momento de reclamar la entrega de las mercaderías se entere de cuál es la cantidad que debe pagar para que el almacén proceda a la respectiva entrega (arts. 1184 inc. 1º y 764), cosa que puede hacer antes o después de la fecha de vencimiento del bono de prenda. En el primer caso, el almacén procede a entregar las mercaderías, quedando obligado a realizar el pago del importe del bono de prenda cuando éste se venza y le sea presentado para su pago por el último tenedor (arts. 1184 inc. 3º y 794). Por ejemplo, Pedro deposita 100 cargas de café que tienen un valor de $100.000.000.oo durante un plazo de 6 meses en un almacén de depósito, el cual le expide el correspondiente certificado y el formulario de bono de prenda, de tal suerte que Pedro, urgido de dinero, toma este último y se dirige a una entidad financiera a solicitarle un préstamo por $50.000.000.oo; la transacción se realiza y se conviene que el bono de prenda se emita por cuatro meses y por un valor total de $56.000.000.oo, comprendiendo capital ($50.000.000.oo) e intereses de plazo ($6.000.000.oo). En este momento Pedro debe hacer la anotación respectiva en el certificado de la negociación del bono de prenda, junto con el importe y los intereses de plazo y la fecha de vencimiento del mismo. En esta circunstancia, el prestamista puede negociar libremente el bono de prenda, empezando la vida separada de este instrumento. Por su parte, Pedro puede endosar el certificado a Luis, quien al cabo de seis meses va a reclamar las mercaderías en el almacén general de depósito, debiendo cancelar previamente al tenedor del bono de prenda los $56.000.000.oo valor por el cual fue emitido. Luis también puede reclamar, a los 3 meses de suscrito el certificado de depósito, las cargas de café, caso en el cual debe cancelar la totalidad del importe del bono ce prenda, aun cuando no haya llegado su fecha de vencimiento, para que entregando el dinero como depósito de garantía en el almacén general, el tenedor del instrumento pueda reclamarlo al llegar la fecha de vencimiento (bono de prenda).

2) Negociación conjunta: También puede suceder que el depositante al recibir el certificado de depósito y el bono de prenda decida negociarlos a una misma persona. Volviendo al ejemplo anterior, si Pedro toma el bono de prenda y lo negocia por $100.000.000.oo, incluyendo capital e intereses, pero la entidad que le presta el dinero le exige el certificado de depósito, puesto que el importe del bono llega a ser igual al de las mercaderías depositadas. Entonces Pedro debe entregar los dos documentos, de tal suerte que el tenedor de ambos instrumentos tiene la obligación de pagar el importe en el momento de reclamar las mercaderías, a la vez que es acreedor del importe del mismo instrumento, con lo que se presenta la denominada confusión; en este caso, el tenedor del certificado para reclamar las mercaderías no debe pagar el importe del bono, por ser el tenedor del certificado de depósito. g) El tenedor del certificado en el instante de reclamar las mercaderías también está obligado, sea la negociación separada o conjunta, a pagar los gastos de almacenaje, comisiones o gastos de ventas que se deban al almacén general de depósito, so pena de que este último realice sobre las mercaderías el derecho de retención consagrado en el art. 1188. h) El almacén general de depósito está obligado a garantizar la existencia de las mercaderías, debiendo mantenerlas en buen estado, salvo las excepciones que para este efecto consagra la ley, hasta el momento en que se verifique la entrega a la presentación del certificado de depósito por parte del tenedor y además tenerlas en buen estado para el caso de presentarse la subasta pública por el no pago del bono de prenda, obligación a cargo del tenedor del certificado de depósito, como se explicó anteriormente; también están obligados a cumplir los requisitos cuando se trata de certificados de mercaderías en tránsito (art. 1183) y a constituir el seguro contra incendio o amparar las mercaderías contra cualquier otro riesgo, exigiendo un previo pacto con el depositante ( art. 1187). Por último, el almacén está obligado a lo siguiente: 1) Cuando se trate de mercaderías de género (maíz, trigo, etc.) debe mantener igual cantidad y calidad, lo mismo que responder de todas las alteraciones, y descomposiciones que sufran dichos bienes, salvo mermas naturales que expresamente se indiquen en el certificado (art. 1181). En este sentido la Superintendencia Bancaria ha conceptuado : “1.- Se entenderà por mercancìas genèricamente designadas, aquellos productos que teniendo una calidad o clase diferente, o perteneciendo a especies distintas, pueden agruparse entre sì por tener caracterìsticas y cualidades esenciales, que sean anàlogas o similares. Cuando existiere duda acerca de la naturaleza del gènero a que pertenecen los productos, los almacenes generales de depòsito no podràn aceptar operaciones bajo esta denominaciòn. 2.- Para que los almacenes puedan realizar operaciones sobre productos genèricamente designados, deberàn observar las siguientes formalidades : - Sòlo podràn ser obejto de esta operaciòn, las materias primas destinadas a la insdustria. - Para cada grupo de especies del mismo gènero, la emrpesa deberà emitir certificados de depòsito y bonos de prenda separados. - En ambos documentos se dejarà expresa constancia de que la operaciòn versa sobre productos genèricamente designados, y se indicarà con

toda claridad tanto el gènero a que pertenecen, como las distintas especies que forman el grupo. - Los efectos que constituyan cada grupo, deberàn mantenerse materialmente separados en las bodegas, de tal manera que no puedan confundirse con productos de otros gèneros recibidos en depòsito. - No podràn agruparse bajo la denominaciòn comùn de productos genèricamente designados, aquellos elementos que por su naturaleza sean susceptibles de deterioro o disminuciòn considerable de valor, ni aquellos que puedan causar daño a otros efectos del mismo grupo por causa de su olor, filtraciòn o caràcter explositivo. - La materia prima pignorada, deberà estar independizada de la que no lo està, por medio de paredes o mallas metàlicas, cuando se encuentre en la misma bodega. NOTA : La circular bàsica jurìdica fue divulgada por la Superintendencia Bancaria mediante Circular Externa 007 de 1996”. 2) Expedir certificados y bonos de prenda múltiples, en tratándose de loteo de las mercaderías depositadas (art. 1190). 3) Expedir certificados de depósito de mercaderías en proceso de transformación o de beneficio, para lo cual ha de tenerse en cuenta lo dispuesto por el art 176 del Estatuto Orgànico del Sistema Financiero que a la letra dice : “...... 2.- Mercaderìas en proceso de transformaciòn o beneficio. Para los efectos legales se entiende por mercaderìas en proceso de transformaciòn o de beneficio, las materias primas transformables mediante un proceso unitario industrial o continuado, y los elementos o partes que mediante operaciones mecànicas de ensamble den como resultado un artefacto. En este caso, los almacenes podràn expedir certificado de depòsito y bono de prenda sobre ellas, expresando en los tìtulos las circunstancia de estar en proceso de transformaciòn o de beneficio e indicando el producto o productos que se obtendràn. Los tìtulos asì expedidos tendràn plena validez respecto del producto obtenido, siempre que èste represente un resultado o una proporciòn aceptados, usados y comprobados industrialmente, o un cuerpo cierto debidamente identificado, y que todo ello conste en lo tìtulos”. ( Decreto 663/93). 4) El almacen general de depòsito tiene la obligaciòn de garantizar la existencia de las mercancias, y velar por su conservaciòn, utilizando para ello los medios tècnicos exigidos en cada caso particular y con fundamento en el contrato de depòsito. Por tal razòn si las mercancias originarias del depòsito, se encuentran en peligro de deteriorarse o de causar daño a otros efectos depositados, tiene la obligaciòn de requerir al depositante y a los tenedores del certificado de depòsito y bono de prenda, si es posible, para que las mercancìas sean retiradas en un tèrmino fijado a discreciòn del almacèn. Si las mercancias no son retiradas en el tèrmino señalado por el almacèn, o si este ha hecho el requerimiento sin fijar tèrmino alguno y han transcurrido mas de treinta dìas del requerimiento sin fijar tèrminos algunos y han transcurrido mas de treinta dìas del requerimiento sin obtener el retiro de los bienes, podrà subastarlos en sus instalaciones o por el sistema de martillo y el producto del

remate aplicarlo inicialmente a cubrir los derechos de almacenaje, comisiones y expensas de la subasta (art. 1188 C. de Co) y el saldo, dejarlo a disposiciòn del tenedor del certificado de depòsito y bono de prenda, o como garantìa de pago del tenedor del bono de prenda, en este ùltimo caso, si los dos tìtulos han sido negociados por separado. La subasta procede igualmente y con los mismos efectos vistos anteriormente, en el caso de que vencido el plazo del depòsito, las mercancias no hayan sido retiradas del almacen o en el caso de adjudicadas en la subasta, el adjudicatario, no las hubiere retirado dentro de los treinta dìas siguientes a la misma, a menos que se hubiere estipulado un tèrmino distinto para ello (art. 765 y 1189).

3. REQUISITOS DE CERTIFICADO DE DEPÓSITO Y DEL BONO DE PRENDA a) Requisitos del certificado de depósito. 1) El art. 759 especifica en su parte inicial que al certificado de depósito son aplicables los requisitos generales, esto es, la firma del suscriptor, que en este caso es la del representante legal o la persona autorizada por el almacén general de depósito, y también la mención del derecho cual es el de la entrega de las mercaderías. 2) Como en las facturas cambiarias y en el conocimiento de embarque o carta de porte, también los certificados de depósito deben llevar dicha mención, es decir, el nombre con que se conoce como título-valor, así como también la designación del almacén general (depositario), el lugar de depósito y la fecha de expedición, que en caso de faltar se debe entender como tal la de la entrega del certificado (arts. 759 ords. 1º y 2º y 621). 3) La descripción pormenorizada de las mercaderías depositadas. Esto significa que deben señalarse los datos necesarios para la indicación de todos los bienes dados en depósito, como es la manifestación de las marcas, peso, medida, número, etc., pero si se trata de mercancías genéricamente designadas deben ser calidades homogéneas, de las que normalmente se aceptan o se usan en el comercio (art. 1180), y en este sentido suele indicarse en el texto del certificado el porcentaje que sufre la mercancía genérica en la merma natural, so pena de que si no se indica el depositario responda de dichas mermas (art. 1181). Si se trata de mercancías en proceso de transformación o de beneficio, no solamente debe indicarse la descripción de la mercadería sino también la circunstancia de encontrarse en tal proceso, así como el producto final que se va a obtener (art. 1182). Por último, como el art. 1183 autoriza la expedición de certificados de depósito y bono de prenda en tratándose de mercaderías en simple tránsito, deben describirse las mercancías e indicarse igualmente en el texto del certificado y del bono de prenda el nombre del transportador y los lugares de cargue y descargue de la mercadería (art. 759 ord. 3º). Además, el almacén general debe tener la calidad de destinatario, ya sea indicada en este contrato de transporte que sirve para reclamar las mercaderías o en la carta de porte o conocimiento de embarque,

según el caso. 4) La constancia de haberse constituido el depósito. Esto se exige en todos aquellos certificados, a excepción de certificados de mercancías en tránsito, pues el requisito debe cumplirse en forma posterior, ya que no se ha realizado el contrato de depósito (art. 759 ord. 4º). 5) Indicarse las tarifas de almacenaje, las comisiones y gastos de ventas y, en general, todas las prestaciones a que tenga derecho el almacén general de depósito, pues esto es importante para que el tenedor los cancele cuando reclame las mercancías, so pena de que el almacén las retenga (arts. 759 ord. 5º y 1188). 6) La indicación del seguro y de su importe. Es obligatorio por parte de los almacenes generales de depósito la constitución de seguros contra incendios, por disposición expresa del art. 1187, pero entre éstos y el depositante puede haber pactos en los que se asegure las mercaderías contra otros riesgos. En estos casos la indicación respectiva debe hacerse en el certificado de depósito (art. 759 ord. 6º). 7) También son requisitos la indicación del plazo del depósito, la estimación o valor de las mercaderías depositadas (art. 1184 inc. 2º) y los exigidos en los reglamentos que para tal efecto expida la Superintendencia Bancaria (art. 759 ords. 7º y 8º y parágrafo). b) Requisitos del bono de prenda. 1) Los primeros requisitos que se exigen en el bono de prenda son los mismos vistos en el certificado de depósito, con la única variante de que en el bono de prenda debe hacerse mención de su nombre y no es necesario indicar el valor de las mercaderías, como sí sucede en el certificado de depósito. Por lo tanto, nos remitimos a lo explicado ya anteriormente (art. 759 parte inicial). 2) Si el bono de prenda es emitido en forma nominativa o a la orden, debe indicarse el nombre del beneficiario y si es al portador hacerse tal mención (arts. 760 ord 1º y 763). 3) La indicación del importe del crédito incorporado al bono de prenda, así como también su fecha de vencimiento, requisitos de los cuales debe quedar constancia en el mismo certificado de depósito una vez se ha negociado el bono de prenda. Respecto del importe del crédito, si los intereses de plazo no se han expresado en el título se entiende que han sido descontados (art. 762). Volviendo al ejemplo que veíamos en el apartado 2, lit. f), si Pedro negocia el bono de prenda por $80.000.000.oo durante un plazo de 4 meses, olvidándose de incluir los intereses de plazo que son $6.000.000.oo, entonces se entiende que el prestamista ya lo ha recibido, teniendo sólo el derecho a reclamar los $80.000.000.oo que aparecen el texto del instrumento. En cuanto a la fecha de vencimiento, ésta no puede ser superior en ningún caso al plazo del depósito, por disposición expresa del art. 761. Una vez se ha hecho la respectiva constancia del pago en el importe del crédito y la fecha de vencimiento en el certificado, debe realizarse la anotación en el bono de prenda de que aquel hecho ya se ha cumplido (art. 760 ord. 3º).

4) Por último, el bono de prenda debe llevar las firmas del almacén que ha intervenido en la operación (representante legal) y la del tenedor original a quien le han sido entregados el certificado de depósito y el formulario de bono de prenda (art. 760 ord. 4º). 4. ACCIONES QUE TIENE EL TENEDOR DEL BONO DE PRENDA Cuando el tenedor del bono de prenda no se le cancela voluntariamente el importe del título, tiene tres clases de acciones: una, la de satisfacer su crédito mediante subasta de las mercaderías depositadas, otra, la de tener acción cambiaria por el saldo insoluto cuando se ha procedido a la subasta y ha sido insuficiente para cancelar el crédito y la tercera, igualmente cambiaria en contra del principal obligado. Estas acciones son: a) Cobro mediante subasta. Esto solamente es posible cuando se da la negociación separada del certificado de depósito y del bono de prenda, no en tratándose de negociación conjunta, pues el tenedor del certificado, por ser tenedor de bono de prenda, no debe cancelar el importe de este último; cosa diferente sucede cuando uno es el tenedor del certificado de depósito y otro el bono de prenda, pues el primero al reclamar las mercaderías, como quedó dicho anteriormente en este capítulo, debe cancelar el importe del bono de prenda junto con los intereses de plazo, de acuerdo con la anotación que consta en el mismo certificado, lo cual debe hacerlo mediante la provisión respectiva en el almacén general de depósito donde se dirige normalmente el tenedor del bono de prenda para obtener su pago a la fecha del vencimiento del instrumento(arts. 1184 inc. 1º 794). 1) Anotación o protesto. Si el tenedor del bono de prenda a la presentación del instrumento en el almacén general de depósito no obtiene su pago por no existir la provisión respectiva que debe hacer el tenedor del certificado de depósito, puede solicitarle a la entidad que haga la anotación respectiva de la falta de pago, lo cual produce efectos de protesto (art. 795). Sin embargo, cuando el almacén se niega a hacer tal anotación, el tenedor del bono de prenda debe dirigirse ante notario dentro de los quince (15) días siguientes comunes al vencimiento y hacer el respectivo protesto (arts. 766 y 796). En tal caso, creemos que solamente se aplican al protesto, en tratándose de bonos de prenda, los arts. 698, 699, 700, 701, 703, y 706, pues en relación con este título-valor no puede hablarse de protesto por falta de aceptación y, además, el protesto es obligatorio, a la diferencia de la letra de cambio que es facultativo, verificándose solamente en el caso de que el instrumento lleve la cláusula con protesto, cosa que no sucede en el bono de prenda, pues, repetimos, es de carácter obligatorio. 2) Subasta. Una vez verificada la anotación o el protesto, en su caso, el tenedor debe dirigirse dentro de los ocho días siguientes (días que se han de tener hábiles; art. 829 parágrafo 1º) al almacén general de depósito solicitándole que subaste, ya sea directamente o por medio de martillo, los bienes dejados en depósito con el fin de satisfacer el crédito del bono de prenda ( art. 797). Después de realizado este hecho, el producto debe destinarse, en primer término, a satisfacer los gastos de la subasta y los créditos fiscales que graven las mercaderías depositadas; en segundo lugar, a cancelar los créditos provenientes del contrato de depósito, tales como los gastos de

almacenamiento y las comisiones y gastos de venta que se adeuden en el almacén, y en tercer lugar, a cubrir el crédito incorporado al bono de prenda para luego dejar en el almacén a disposición del tenedor del certificado de depósito, el remanente del producto de la subasta ( art. 798). Sino existen mercancías en el almacén porque ha acaecido un siniestro, por ejemplo un incendio, y aquéllas se han destruido, por estar aseguradas debe recibir de la aseguradora el importe del seguro, destinándose el valor inicialmente al pago de los créditos que vimos anteriormente (arts. 799 y 1187). Cabe anotar que la subasta de los bienes dados en depósito no solamente se realiza a petición del tenedor del bono de prenda para obtener así el cobro forzado, sino que en algunas ocasiones el mismo almacén realiza la subasta motu proprio, como cuando las mercaderías están en peligro de deteriorarse y el depositante no las ha retirado, a pesar de que el almacén le ha notificado tal circunstancia, o cuando vencido el plazo del depósito el tenedor del certificado no se ha acercado para llevar a cabo el retiro de las mercaderías, o cuando el adjudicatario de la subasta dentro de los 30 días siguientes a la realización de ésta no ha retirado las mercaderías, a menos que se haya pactado con él un plazo mayor. En estos casos se debe hacer las deducciones correspondientes indicadas en el art. 1189 y el sobrante se coloca a disposición de los tenedores del certificado de depósito y/o el bono de prenda.

b) Cobro parcial del bono de prenda mediante acción cambiaria. Como ya hemos visto, una vez se ha obtenido el producto de la subasta se deben hacer una serie de pagos, entre los cuales se cuenta el de satisfacer el importe del bono de prenda, para lo cual es necesario que el almacén haga anotaciones respectivas en el mismo texto del instrumento. Pero ¿qué sucede en el caso de que el producto de la subasta no alcance a satisfacer totalmente el importe del bono de prenda? Pues, como es lógico, quedan un saldo insoluto que el tenedor puede cobrar por medio de la acción cambiaria consagrada en el art. 800. La acción puede ejercer, en primer término, contra el tenedor del certificado de depósito que ha creado el crédito prendario, esto es, contra el tenedor original del certificado, pues por disposición del art. 765, éste ocupa la misma situación jurídica del aceptante en una letra de cambio o del otorgante en un pagaré, convirtiéndose en principal obligado (acción cambiaria directa); en segundo lugar, contra los endosantes y sus avalistas en el bono de prenda (acción cambiaria de regreso); así, nunca es posible que el tenedor de un bono de prenda, cuando exista un saldo insoluto, pueda llevar adelante acción cambiaria contra los endosantes y los avalistas ulteriores del certificado de depósito (nos referimos a los endosantes diferentes al tenedor original del instrumento). Volviendo al caso estipulado en el aparte 3, lit. f), 1), si Pedro, tenedor del certificado de depósito, lo endosa a Juan y éste a Luis, y además Pedro, tenedor original de bono de prenda lo negocia a Jacinto, quien junto con Mario lo avala o endosa a Jaime, entonces en este caso Jaime, al existir un saldo insoluto en el asunto que estamos estudiando, tiene acción cambiaria por dicho saldo contra Jacinto y Mario (Obligados de regreso) y contra Pedro (obligado principal), pero nunca la tendrá contra Luis ni contra Juan. Las acciones de regreso, dice el art. 801, caducan por las siguientes causales: 1) Por falta de presentación diferente de la que ocurre tratándose de la

acción cambiaria común, y concretamente de los casos de caducidad establecidos en el art. 787, en donde se exige la falta de presentación oportuna. El art. 801 no dice en ninguna parte que sea oportuna, en este sentido creemos que, aunque el art. 767 expresamente consagra el hecho de aplicarse al bono de prenda las normas pertinentes de la letra de cambio, pensamos que debería haberse expresado en el art. 801 la circunstancia de si se da la causal de caducidad, la falta de presentación debe ser en forma oportuna 2) Por falta de anotación o de protesto oportuno. Esto ya lo explicamos en el literal a), 1). 3) Hay lugar a la caducidad cuando el tenedor no exige la subasta al almacén dentro de los 8 días hábiles siguientes, contados desde el día siguiente a aquel en que se verificó la anotación o el protesto en el bono de prenda. Para terminar, a la acción cambiaria establecida en el art. 800 para el tenedor de bono de prenda y por el saldo insoluto del importe, se aplican todas las reglas de acción cambiaria, a excepción de los casos de caducidad establecidos en la parte que regula la generalidad de esta acción, es decir los arts. 780 a786 y 788 a 793. c.- Cobro mediante acciòn cambiaria directa : El tenedor del bono de prenda, puede acudir mediante acciòn cambiaria en contra del principal obligado para obtener la cancelaciòn del crèdito incorporado en el tìtulo, esto es, en contra del tenedor original del certificado de depòsito o constituyente del crèdito prendario que de acuerdo con el art. 765 se asimila al aceptante de una letra de cambio o al otorgante de un pagarè, convirtièndose en principal obligado frente al tenedor del bono de prenda. La acciòn cambiaria directa procede en tres casos : 1.- En el evento en que el tenedor haya incurrido en alguna de las circunstancias que dan origen a la caducidad de las acciones de regreso, a saber : no haber presentado al almacèn, el bono de prenda para su cobro, y/o no haber efectuado la anotaciòn o protesto en forma oportuna, o finalmente haber omitido la solicitud de subasta pùblica, o haberle hecho extemporàneamente, lo cual se explicò en el literal b) anterior. En este caso, si bien es cierto la acciòn contra los endosantes y avalistas en el bono de prenda se encuentra caduca; su tenedor podrà dirigirse en acciòn cambiaria contra el principal obligado o depositante, por la totalidad del importe del tìtulo (art. 765). 2) Si efectuada la subasta, el producto de ella no alcanza a cubrir la totalidad del crèdito incorporado en el bono de prenda junto con sus rios, su tenedor podrà cobrar cambiariamente el saldo al obligado principal, sin que en este caso pierda las acciones de regreso en contra de los endosantes y avalistas en el tìtulo valor (art 800). 3) Si hecha la provisiòn para el pago del bono de prenda en el almacèn general de depòsito, aquella es insuficiente para su pago; el tenedor igualmente podrà cobrar cambiariamente el saldo al obligado principal, omitiendo el tràmite de la subasta, pero corriendo con el efecto de la caducidad de las acciones de

regreso de los endosantes y sus avalistas en el tìtulo-valro, de acuerdo con el art. 801. 5. ACCIÓN DEL ÚLTIMO TENEDOR DEL CERTIFICADO DE DEPÓSITO. El Art. 1184 en su inc. 2º consagra una acción a favor del tenedor del certificado de depósito, cuando no ha habido emisión del bono de prenda o a favor del tenedor de ambos instrumentos, cuando éstos se han negociado en forma conjunta y en contra de los obligados de regreso, esto es, el tenedor original del instrumento, pues en este caso se mira como un endosante, ya que el principal obligado es el almacén, y también contra los endosantes posteriores o sus avalistas; esta acción no es posible que la lleve adelante el tenedor del bono de prenda, ni tampoco el tenedor del certificado de depósito, cuando se ha verificado la negociación separada de los instrumentos. La acción de regreso consagrada en el art. 1184, procede cuando el tenedor del certificado de los casos que hemos visto, lo presenta al almacén general de depósito para reclamar las mercaderías y este último rechaza este título-valor; pero para llevar adelante la acción que se regula por los arts. 780 a793, a nuestro modo de ver debe previamente realizar el protesto conforme a los arts. 697 a 707, esto es, mediante la anotación de rechazo que hace el respectivo almacén en el instrumento, o en su defecto mediante el protesto efectuado por intervención del notario de acuerdo con las especificaciones del art. 706. 6. REMISIÓN A LA LETRA DE CAMBIO. Al tenor del art. 766 al certificado de depósito y al bono de prenda se aplican las disposiciones relativas a la letra de cambio, vemos que en tratándose del bono de prenda, fuera de las disposiciones que atrás citamos al hablar del protesto, se han de aplicar los arts. 672, 674, 675, 691, 693, 694, 695 y 707, y que para el certificado de depósito fuera de las citadas al hablar del protesto también se aplican los arts. 672, 674, 675, 691, 693, 694y 695 al 707.

CAPITULO XVIII

DE LOS BONOS 1. NOCIÓN

La norma reguladora de los bonos la constituye en la actualidad la Resoluciòn 400 del 22 de mayo de 1995 de la Superintendencia de Valores; Entidad que de acuerdo con el literal k) del art. 4 e inciso 3 del artìculo 33 de la ley 35 de 1993, fue facultada para regular a nombre del Gobierno Nacional todo lo relacionado con los bonos, en concordancia con el decreto 1026 del 15 de mayo de 1990 que segùn el art. 77, derogó los decretos 1998 de 1972 y 1914 de 1983 e igualmente todas las normas que le fueran contrarias, entre éstas los arts. 752 a 756 del Código de Comercio, la parte del art. 2033 del mismo estatuto legal referido a la vigencia del capítulo XI del decreto 2551 de 1950. Los bonos son títulos-valores que incorporan una parte alícuota de un crédito colectivo a cargo de una entidad con capacidad legal para emitirlos; constituyendo un mecanismo utilizado para financiarse en situaciones de iliquidez o para robustecerse econòmicamente. La manera como funciona este tipo de financiación es : la entidad emisora, con la observación de los presupuestos y requisitos legales, decide lanzar una emisión de bonos para proveerse de recursos en desarrollo de su objeto o de las actividades o finalidades determinadas en la asamblea de socios asociados o cooperados y para ello ofrece bonos al público que al adquirirlos paga ciertas cantidades de dinero, convirtiéndose en acreedor de la entidad, de tal manera que se constituye un crédito colectivo a su cargo y a favor de los compradores, quienes se convierten individualmente considerados, en acreedores de una parte fraccionada de dicho crédito. Por eso en la definición expresamos que al bono se incorpora una parte alícuota de un crédito colectivo; en otro sentido se dice que la Entidad, al emitir los bonos, da origen a un empréstito o sea solicita al pùblico un préstamo de dinero para financiar sus actividades, respaldándolo por medio de títulos, denominados bonos. 2. CARACTERÍSTICAS a) Capacidad de emisión. entidades :

Los bonos pueden ser emitidos por las siguientes

1.- Sociedades por Acciones : esto es sociedades anónimas y en comandita por acciones. 2.- Los patrimonios autònomos, activos constituidos o nò mediante el sistema de fondo comùn para efectos de movilizar activos. 3. La sociedades de responsabilidad ltda, las cooperativas y las entidades sin ànimo de lucro; pero exclusivamente para emitir bonos ordinarios, siempre y cuando el emprèstito en su integridad se avale, por un establecimiento de crèdito sometido a la vigilancia de la Superintendencia Bancaria, a menos que la entidad emisora se encuentre vigilada por esta Superintendencia o acredite ante la Superintendencia de Valores, niveles adecuados de solvencia, de acuerdo con criterio de esta entidad. No pueden emitir bonos las siguientes entidades : 1.- La Entidad que teniendo capacidad para emitir bonos, se encuentre en una de las siguientes circunstancias: que haya incumplido con las obligaciones de una anterior emisión; haya colocado los bonos en condiciones distintas a las

autorizadas; en el evento de encontrarse pendiente el plazo de suscripción de una emisión y tratándose de bonos convertibles que deban colocarse con sujeción al derecho de preferencia, se encuentre pendiente una suscripción de acciones (numeral 4 art. 1.2.4.2. Res, 400/95). 2.- Las sociedades colectivas, por tener su regulaciòn propia y ademàs porque el legislador no consagrò la analogìa con normas que reglamentan otro tipo societarios. b) Tipos de bonos. Dependiendo de la modalidad que se adopte, existen varias clases de bonos: 1) Bonos con garantía y sin ella. Los primeros se emiten para proteger a los tenedores de bonos con el objeto de asegurarles el pago del capital y sus rendimientos. Los gravámenes a que puede estar sometida la emisión de bonos, pueden ser los siguientes: a. Hipotecas o prendas constituidas por la entidad emisora sobre bienes propios, caso en el cual aquélla no puede utilizarlos con el objeto de obtener créditos de otras fuentes; además, en caso de liquidación de la entidad, los tenedores de bonos gozan de un derecho preferencial para el pago ante otros acreedores, por ser créditos preferenciales de acuerdo con las normas del Código Civil. b. Hipotecas o prendas establecidas por terceros a favor de la emisión de bonos. c. Constituyéndose un establecimiento de crédito como avalista o codeudor solidario de la emisión de bonos, por manera que de no efectuarse el pago de los bonos por la entidad emisora, los tenedores de bonos pueden exigirlo judicial o extrajudicialmente al establecimiento de crédito garante. d. Mediante una fiducia mercantil en que la entidad emisora entrega al establecimiento fiduciario bienes de su propiedad, cuyo valor sea superior a una y media vez el valor del empréstito más sus rendimientos. Si la entidad no paga, la fiduciaria debe realizar el valor de estos bienes y con su producto satisfacer el capital y los rendimientos a los tenedores de bonos. Los segundos se emiten sin estos gravámenes, principalmente cuando se trata de empresas de reconocida solidez, solvencia y buena capacidad para producir utilidades y buen crédito en el mercado; pero a diferencia del anterior tipo de bonos, al momento de la liquidación de la entidad, sus tenedores se considerarán acreedores comunes, pues no tendrán el derecho de preferencia ni las garantías de los tenedores de bonos anteriormente vistos. 2) Bonos con primas. Son aquellos emitidos para ser reembolsados por un valor superior al precio de emisión, diferencia denominada prima, la cual se compensa a favor de la entidad emisora con los intereses más bajos, pactados para la respectiva emisión. 3) Bonos con interés fijo o variable. Los primeros son aquellos cuyos intereses se determinan previamente. En los segundos, los intereses dependen de los beneficios o utilidades obtenidos por la entidad emisora; si no hay

utilidades no habrá intereses que pagar a los tenedores de bonos y si la entidad emisora se liquida, aquéllos sólo tendrán derecho al pago del capital. 4) Bonos ordinarios convertibles en acciones o con cupones para suscribir acciones. Son bonos ordinarios aquellos en que su titular conserva esta calidad hasta el momento en que la entidad emisora le cancela su capital y rendimiento o hasta el momento en que transfiera la propiedad de los bonos a un tercero. Pueden ser colocados mediante oferta pública o privada: en el primer caso requieren estar inscritos en el registro de valores : se permite su expedición de manera nominativa, a la orden o al portador. Los bonos convertibles en acciones iten la posibilidad de ser reemplazados por acciones de la sociedad emisora, en todo o en parte. Requiere la sociedad estar inscrita en bolsa de valores; sin embargo, este requisito se puede obviar cuando se cumplan con las siguientes condiciones: que los bonos vayan a ser colocados exclusivamente entre los accionistas o entre los acreedores (en este último caso para capitalizar obligaciones de la sociedad emisora, siempre y cuando se trate de créditos cubiertos debidamente comprobados y adquiridos con anterioridad a la emisión de bonos) y que los bonos convertibles en acciones se emitan nominativamente. Hay tres tipos de bonos convertibles en acciones: a. Bonos convertibles en acciones a opción del inversionista. Son aquellos en que su tenedor tiene la facultad de transformarlos en acciones de la sociedad emisora, derecho opcional con fundamento en las condiciones previamente fijadas en el prospecto de emisión, que sólo puede exigirse dentro del plazo estipulado en el respectivo título. El tenedor de los bonos puede convertirlos total o parcialmente en acciones, para lo cual la sociedad emisora debe tener las acciones en reserva destinadas para este objetivo. b. Bonos obligatoriamente convertibles en acciones. Son aquellos en que la sociedad emisora en lugar de pagar en numerario el capital de los bonos, lo efectúa mediante un número determinado de acciones liberadas de su propiedad. El tenedor de los bonos obligatoriamente debe recibirlos, pero puede hacerlo antes del vencimiento de los bonos, de conformidad con la época y condiciones prefijadas. c. Bonos convertibles en acciones con sujeción al derecho de preferencia. En este caso la sociedad emisora debe convertirlos en acciones si el titular de los bonos ostenta igualmente la calidad de accionista de la sociedad emisora y ejerce el derecho de preferencia en el momento y condiciones determinadas en favor de los accionistas y posteriormente en favor de los tenedores de bono que no sean accionistas de la sociedad. Bonos con cupones para suscribir acciones. Son bonos que traen adheridos cupones que facultan a su tenedor para suscribir acciones de la sociedad emisora o negociarlos independientemente del título, para que un tercero las suscriba. Se necesita que las acciones se encuentren inscritas en el registro de valores a menos que se cumplan las condiciones opcionales referidas anteriormente. El tenedor de los cupones hace uso del derecho de suscripción en el plazo

estipulado en el mismo documento y sólo tiene derecho al número de acciones allí determinadas y a pagar por ellas el precio estipulado en el respectivo cupón. c) Vencimiento. Los bonos sólo pueden emitirse con un plazo de vencimiento mínimo de un año y uno máximo que no sobrepase el tiempo que le falte a la entidad emisora para el cumplimiento de su objeto; en este último caso el decreto 1998 de 1972, ya derogado, establecìa un término máximo de diez años. Lo anterior no es óbice para que, en tratándose de bonos convertibles en acciones, en el prospecto de emisión se indique que antes del primer año contado a partir de la suscripción se puedan convertir en acciones. d) Naturaleza de los bonos. Los bonos son títulos causales por cuanto no se independizan de su origen, ya que para su negociación las entidades emisoras deben cumplir una serie de presupuestos que veremos más adelante. Los bonos son títulos de contenido crediticio, pues el tenedor tiene un crédito en sus manos que debe satisfacer la entidad emisora al cabo de determinado tiempo; los bonos son títulos seriales emitidos por un mismo valor nominal, pudiendo contener cada título uno o varios bonos. Los bonos pueden llegar a ser títulos de participación, es decir, conferir a su tenedor algunos derechos u obligaciones que tienen normalmente los socios o accionistas de las sociedades por acciones, cuando la emisora es de esta naturaleza. e) Forma de emisión. Los bonos pueden emitirse de manera nominativa, a la orden o al portador, si se trata de bonos ordinarios y en la primera forma en bonos opcionalmente convertibles en acciones o con cupones para suscripción de acciones. En el caso de los títulos nominativos, la entidad emisora debe llevar un libro de registro previamente inscrito en la cámara de comercio correspondiente, en el cual debe anotarse la fecha de expedición del título, el nombre, apellidos y domicilio del adquirente o titular del mismo y para su negociación se requiere : El endoso, la exhibición del título antes de su registro y anotación de datos del adquirente como fecha de adquisición, nombre, apellidos y dirección del actual tenedor y por último un requisito facultativo de la entidad emisora cual es el de exigir la autenticidad de la firma del tradente. En el libro correspondiente además de las enajenaciones deberán inscribirse los gravámenes y medidas cautelares que recaen sobre determinado título. La entidad emisora sólo puede negarse a realizar una inscripción en el evento de existir orden de autoridad competente o cuando en la negociación de los bonos se han omitidos los requisitos para ello. En tratándose de bonos a la orden, se negocian mediante el endoso y la entrega, y si son al portador por la simple entrega. 3. REQUISITOS QUE DEBEN CONTENER LOS TÍTULOS DE BONOS Y CUPONES. De conformidad con el art. 1.2.4.3 de la Res 400/95, los títulos de bonos deberán reunir los siguientes requisitos: a) La palabra “bono”, la fecha de su expedición y la indicación de su ley de circulaciòn, esto es si son nominativos, a la orden o al portador. Los bonos

convertibles en acciones serán nominativos. b) El nombre de la entidad emisora y su domicilio c) La serie, número y valor nominal y primas si las hubiere. d) El rendimiento del bono; que a manera de ilustraciòn, podrá estar determinado por una tasa de interés, un descuento de colocación, una prima o parte del rendimiento del bono en función de las utilidades de la entidad emisora o emplear cualquier otro mecanismo idòneo para establecerlo. e) El monto de la emisión, la forma, lugar y plazos de amortización del capital y de pago de los intereses. f) El número de cupones que lleve adheridos. g) La firma del representante legal de la entidad emisora y de la entidad avalista con la indicaciòn del monto del aval o de las pesonas autorizadas para el efecto. h) Si los bonos son convertibles en acciones y las condiciones para ello. i) La advertencia en caracteres destacados de que la autorizaciòn de emisiòn, la inscripciòn en el Registro Nacional de Valores e intermediarios y la autorizaciòn para efectuar la oferta pùblica, no implican certificaciòn sobre la bondad del valor o la solvencia del emisor. j) Las demás indicaciones que, en concepto de la Superintendencia de Valores sean convenientes. En cada cupón se indicará el título al cual pertenezca, su número, valor y la fecha en que pueda hacerse efectivo. Los cupones deberàn tener la misma ley de circulaciòn del bono al cual acceden, siendo libremente negociables. Por otra parte cuando se trate de bonos convertibles en acciones, los artìculos 1.2.4.27 y 1.2.4.33 de la Res 400/95 de la Supervalores, establecen requisitos generales y especiales para ellos. Al respecto las normas citadas señalan : “De conformidad con el art. 2.3.1.59 del estatuto orgànico del mercado pùblico de valores, los bonos convertibles en acciones, ademàs de los requisitos generales, deberàn indicar el plazo durante el cual los tenedores pueden ejercitar el derecho de conversiòn y las bases de la misma. Los cupones de suscripciòn de acciones, ademàs de los otros requisitos legales, deberàn contener : 1.- El nùmero de acciones que podràn ser suscritas o la forma de establecerlo, el precio de suscripciòn o los criterios para determinarlo, y 2.- El momento a partir del cual se podrà ejercer el derecho de suscripciòn y el plazo para tal efecto. (art. 1.2.4.27)”. “Ademàs de los requisitos generales, los bonos convertibles en acciones deberàn cumplir los siguientes : 1.- Ser nominativos, y 2.- No podràn ser adquiridos por la sociedad en ningùn caso por sì ni por

interpuesta persona, ni aùn cuando la operaciòn se realice a travès de una bolsa de valores. (art. 1.2.4.33) “. 4. EXIGIBILIDAD O REEMBOLSO DE LOS BONOS Cuando los bonos se hacen exigibles, nace para su titular la posibilidad de iniciar acción cambiaria en contra de la entidad emisora. Los títulos de bonos se hacen exigibles en tres casos: a) Cuando ha llegado su vencimiento, que no puede ser inferior a un año contado a partir de la suscripción. b) Cuando la emisora es una sociedad por acciones en caso de liquidaciòn obligatoria o disolución antes de la expiración del plazo para el pago total de los bonos; estos se hacen exigibles por su valor nominal y sus intereses causados hasta el momento que se produzca el pago. En caso de tratarse de bonos convertibles en acciones, los tenedores de bonos podràn exigir su conversión en acciones, si la sociedad emisora se ha disuelto de manera anticipada (art. 1.2.4.25). Si la emisora es una sociedad por acciones en todos los casos deberá pagar los títulos de bonos con sus intereses, antes de efectuar el respectivo reparto y pago de los dividendos pendientes. En el momento en que los títulos de bonos se hacen exigibles, su tenedor tiene la facultad para iniciar las acciones ejecutivas del caso tendientes a obtener el capital e intereses de los mismos, ya sea individualmente considerado o por intermedio del establecimiento de crédito, representante de los tenedores de bonos, a menos que la asamblea de tenedores disponga otra cosa. Respecto de la prescripción de la acción cambiaria para el cobro de títulos de bonos y sus cupones, el art. 756 del C. de Co, decía que las acciones para el cobro de intereses y capital de los bonos prescribían en cuatro años, contados a partir de la fecha de expedición, lo cual era absurdo porque si la entidad emitía bonos, por ejemplo a cinco años, significaba que en el momento de hacerse exigible, ya llevaba un año de haberse prescrito, anomalía que corrigió el decreto 1026 de 1990 en su art. 72 y previamente a éste el art. 58 del decreto 1998 de 1972, ya derogados y en la actualidad el art. 1.2.4.38 de la resoluciòn 400 de 1995 de la Supervalores, al establecer el mismo tiempo de prescripción pero contado a partir de su exigibilidad y no desde su expedición, conforme a los dos casos señalados arriba. En relación con las acciones diferentes a las de cobro de capital e intereses de los bonos, tales como las derivadas de responsabilidad por perjuicios imputables a los es de los bonos y la derivada de la responsabilidad que le quepa al representante legal de los tenedores de bonos, prescriben en cuatro años contados a partir del acaecimiento del hecho que sirve de base para derivar la responsabilidad de dichas personas. (art. 1.2.4.39) Cabe anotar que las normas del Código de Comercio relacionadas con la acción cambiaria (arts 780 y ss.) se aplican en su integridad a la acción ejecutiva para el cobro del capital e intereses de los bonos, siempre y cuando

no sean contrarias a lo consagrado por la resoluciòn en estudio. 5. PRESUPUESTOS PARA QUE LOS BONOS SEAN PUESTOS EN CIRCULACIÓN. Los requisitos para colocar en circulación los bonos son: a) La emisión. Es el acto por el que la sociedad crea los bonos y los ofrece al público, no en el sentido como entendemos la emisión en tratándose de otros títulos-valores (creación y entrega del título con la intención de hacerlo negociable); por lo tanto, cuando hablemos de emisión de bonos debemos entender siempre que se refiere al primero de dichos sentidos. Lo visto en el punto tercero hace referencia a los elementos indispensables en la creaciòn de los tìtulos representativos de bonos; pero es importante determinar cuales son los requisitos para que estos tìtulos - valores entren en circulaciòn, es decir sean colocados entre el pùblico en general; asì el art. 1.2.4.2. señala al respecto : 1.- El monto de la emisiòn de bonos objeto de oferta pùblica no debe ser inferior a dos mil (2.000) salarios mìnimos mensuales. 2.- Cuando se trate de realizar la emisiòn de bonos convertibles en acciones o de bonos con cupones para la suscripciòn de acciones, se requerirà que èstas se encuentren inscritas en una bolsa de valores. En tal caso los bonos tambièn deberàn inscribirse en bolsa. No obstante lo dispuesto en el inciso anterior, no se requerirà que las acciones estèn inscritas en una bolsa de valores, cuando se cumpla una cualquiera de las siguientes condiciones : 2.1.- Que los bonos vayan a ser colocados exclusivamente entre los accionistas. 2.2.- Que los bonos vayan a ser colocados exclusivamente entre acreedores con el objeto de capitalizar obligaciones de la sociedad emisora, siempre y cuando se trate de crèditos ciertos debidamente comprobados y adquiridos con anterioridad a la emisiòn de bonos. 3.- Los bonos ordinarios que se coloquen por oferta pùblica deberàn ser inscritos en una bolsa de valores. 4.- Ninguna entidad podrà efectuar una nueva emisiòn de bonos cuando : 4.1.- Haya incumplido las obligaciones de una emisiòn anterior. 4.2.- Haya colocado los bonos en condiciones distintas a las autorizadas. 4.3.- Se encuentre pendiente el plazo de suscripciòn de una emisiòn. 4.4..- Tratàndose de bonos convertibles que deban colocarse con sujeciòn al derecho de preferencia, se encuentre pendiente una suscripciòn de acciones.

5.- No podràn emitirse bonos con vencimientos inferiores a un (1) año. Sin embargo, cuando se trate de bonos convertibles en acciones, en el prospecto de emisiòn podrà preverse que la conversiòn puede realizarse antes de que haya transcurrido un año contado a partir de la suscripciòn del respectivo bono. PAR.- Cuando la totalidad o parte de la emisiòn de bonos se vaya a ofrecer pùblicamente en el exterior, la calificaciòn de los mismos podrà ser otorgada por una sociedad calificadora de valores extranjera de reconocida trayectoria a juicio de la Superintendencia de Valores. b) Prospecto. Es el documento que contiene todas las informaciones para hacer claridad acerca de la emisión de bonos que se va a efectuar; según el art. 1 de la Resoluciòn 1210/95 modificatorio del art. 1.2.2.2. de la Resoluciòn 400/95 y el art. 1.2.2.4.42 de la ùltima Resoluciòn, este prospecto deberà contener por lo menos los siguientes requisitos : 1) El nombre comercial de la entidad emisora, su domicilio y direcciòn de la oficina principal. 2) Las caracterìsticas genèricas de la oferta, señalando : la clase de tìtulo, indicando si es nominativo a la orden o al portador, su valor nominal y rendimiento, reglas relativas a la reposiciòn, englobe y fraccionamiento de tìtulos, a quien va destinada la oferta y en tratàndose de acciones, precio de suscripciòn; si es del caso, las series en que se va a dividir la emisiòn, con las principales caracterìsiticas de cada una, vigencia de la oferta y las garantìas reales o personales que respalden la emisiòn. 3) Si se trata de tìtulos de contenido crediticio, el lugar, fecha y forma de pago del capital y del rendimiento; el sistema de amortización y las demás condiciones de la emisión. 4) Si los bonos están acompañados de cupones de suscripción de acciones, las condiciones en que puede realizarse dicha suscripción. 5) La destinación concreta del empréstito. En en evento de que màs del 10% del emprèstito o los recursos tengan como destinaciòn el pago de pasivos con compañías vinculadas o socios, tal hecho deberà expresarse en el prospecto. 6) Si es del caso el nombre del representante legal de los tenedores de los tìtulos, señalando sus obligaciones y facultades, su domicilio y la direcciòn de su oficina principal. 7) Indicaciòn de las bolsas de valores en las que se incribiràn los tìtulos. 8) En relaciòn con la sociedad matriz o compañías subordinadas del emisor, deberà señalarse, su nombre comercial, su objeto social y el tipo de subordinaciòn. 9) El o los diarios en los cuales se publicarán los avisos e informaciones que deban comunicarse a los tenedores por tales medios. La sociedad emisora

podrá cambiar dicho medio de información cuando lo autorice la Superintendencia de Valores o cuando previamente se informe de tal circunstancia a los tenedores por medio de un aviso destacado en el diario identificado en el respectivo prospecto. 10) El plazo en el cual se les reembolsará su dinero a los suscriptores y la tasa de interés que se les reconocerá durante dicho término, cuando se cumpla la condición a que hace referencia el art. 22 del decreto 1026/90, es decir en el evento de que la totalidad de la emisiòn, no sea colocada. 11) La informaciòn y los indicadores financieros de la entidad emisora, indispensables para que el inversionista conozca plenamente el riesgo que asume, de acuerdo con la proforma expedida por la Superintendencia de Valores para tal efecto, asì como la informaciòn financiera del avalista, si es del caso. 12) Los tìtulos de contenido crediticio, ofrecidos pùblicamente por el emisor y que no se hayan redimido o pagado, expresando, fecha de emisiòn, monto en circulaciòn, rendimiento y fecha inicial de redenciòn o pago. 13) Constancia de que se empleò la debida diligencia en la verificaciòn del contenido del prospecto, por parte del representante legal de la entidad emisora, su revisor fiscal, el representante del patrimonio autònomo y del asesor en banca de inversiòn, en forma tal que certifique la veracidad del mismo y que en este no se han presentado omisiones de informaciòn que revistan materialidad y puedan afectar la decisiòn de los inversionistas. 14) En caracteres destacados, la advertencia de que la emisiòn de los bonos, no conlleva certificaciòn de la bondad del tìtulo o sobre la solvencia del emisor, de acuerdo con los arts 15 del decreto 1167/80 y 16 del decreto 1026/90. 15) Si es del caso la calificaciòn de la sociedad calificadora y la exposiciòn de las razones para ello. 16) Las demás informaciones que sean pertinentes en relación con el empréstito a juicio de la Superintendencia de Valores. c) Representante legal de los tenedores de bonos. En relaciòn con los bonos colocados o negociados en el mercado pùblico de valores sus tenedores podràn ser representados por una entidad legalmente autorizada; no obstante no pueden ser representantes de los tenedores de bonos, la entidad que conforme al art. 2 de la resoluciòn 1210/95 (Supervalores) se encuentre en uno de los siguientes casos : 1) Si han incumplido sus obligaciones en una emisión anterior. 2) Si cumplen funciones de asesoría a la sociedad emisora en materias relacionadas con la emisión. 3) Si son beneficiarios reales de más del 10% del capital de la Entidad emisora o que ésta sea beneficiaria real en la misma proporción del capital de la entidad.

4) Si los beneficiarios reales del más del 10% de su capital social lo sean en la misma proporción de la sociedad emisora. 5) Si son garantes de una o más obligaciones de la sociedad emisora. 6) Si han suscrito un contrato para colocar la totalidad o parte de la emisión. 7) Si son beneficiarios reales de más del 25% del capital de una persona jurídica que se encuentre en uno de los supuestos a que se refieren los numerales 5 y 6 anteriores. 8) Si la entidad representante de los tenedores de bonos de manera individual o conjunta con su matriz o cualquier entidad vinculada a ella, es acreedora en mas de un 10% del pasivo perteneciente a la entidad emisora de los bonos. 9) Si los beneficiarios reales de más del 25% de su capital social lo son también en la misma proporción de una persona jurídica que se encuentre en uno de los supuestos previstos en los numerales 5, 6 y 8 anteriores. 10) Si el representante legal de la entidad sea cònyuge o tenga vìnculos de parentezco dentro del segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o ùnico civil con los directivos de la entidad emisora, o con una persona natural que se encuentre en uno de los supuestos referidos en los puntos 2, 3, 4, 6 o 7 anteriores. 11) Las demás en razón de las cuales la entidad, se pueda encontrar en una situación de conflicto de interés con los tenedores de bonos, a juicio de Supervalores. Las anteriores causales para que una entidad no pueda ser representante legal de los tenedores de bonos se entiende muy claramente por cuanto se requiere evitar conflictos de interés en relación con la persona emisora y aquél, es decir, que entre una y otra haya completa imparcialidad El nombramiento del representante de los tenedores de bonos lo realiza en principio la sociedad emisora pero en cualquier tiempo la asamblea de tenedores de bonos puede revocar el nombramiento por cualquier causa y nombrar a un tercero; lo mismo ocurre cuando el establecimiento de crédito designado incurre en una de las inhabilidades señaladas en los once numerales arriba indicados, inhabilidad que debe aparecer en el curso de la emisión (art. 1.2.4.9). El nombramiento del representante legal de los tenedores de bonos debe inscribirse en el registro mercantil de la cámara de comercio del domicilio principal del emisor, acompañando el acto istrativo que autorizó la emisión de bonos en el cual conste su designación y la certificación de no hallarse inhabilitado para ejercer el cargo; inscripción que le da personería jurídica para actuar y ejercer las funciones dispositivas, istrativas y de conservación contempladas por la ley, lo mismo que las indicadas en el contrato de emisión suscrito con la entidad emisora (arts. 31 y 34).

La remuneración del representante legal de los tenedores de bonos corresponde a la entidad emisora, pudiendo renunciar por causas graves calificadas por la Superintendencia de Valores o por las justas causas previstas en el contrato de emisión (arts. 35 y 36 del decreto 1026/90). Por ùltimo las emisiones de bonos que no estèn destinadas a ser ofertadas pùblicamente no requieren de nombramiento de representante de los tenedores de bonos vgr, la oferta de bonos dirigida a menos de 100 personas determinadas o si el emisor corresponde a una sociedad por acciones, la oferta de bonos destinada a los accionistas de la compañía, siempre que estos sean menos de 500 (art. 1.2.1.1.). d) Autorización Estatal. “Las sociedades por acciones y los patrimonios autònomos para efectos de movilizar activos, podràn emitir bonos para ser colocados mediante oferta pùblica, previa autorizaciòn de la oferta por parte de la Superintendencia de Valores. Asì mismo podràn emitir bonos ordinarios con el objeto exclusivo de ofrecerlos pùblicamente, previa autorizaciòn de la Superitnendencia de Valores, las sociedades limitadas, las cooperativas y las entidades sin ànimo de lucro, en los dos ùltimos casos, siempre y cuando la totalidad del emprèstito sea avalado por un establecimiento de crèdito sujeto a la inspecciòn y vigilancia de la Superintendencia Bancaria. Sin embargo no se requerirà aval cuando el emisor se encuentre sujeto a la inspecciòn y vigilancia de la Superintendencia Bancaria o acredite niveles adecuados de solvencia a juicio de la Superintendencia de Valores. Paragrafo 1.- No obstante lo dispuesto en el presente artìculo, las ofertas pùblicas de bonos no convertibles en acciones que realicen los establecimientos de crèdito vigilados por la Superintendencia Bancaria, de conformidad con lo dispuesto en el artìculo 2.1.1.9. del Estatuto Orgànico del Mercado Pùblico de Valores, no requeriràn ser autorizadas. Paràgrafo 2.- De conformidad con el artìculo 331, numeral 1, literal a), del Estatuto Orgànico del Sistema Financiero y el artìculo 6., numerales 16 y 17 del Decreto 2155 de 1992, las emisiones de bonos que pretendan realizar las sociedades sujetas a la inspecciòn y vigilancia de la Superintendencia de Sociedades que no se vayan a ofrecer pùblicamente y las sociedades sujetas a la inspecciòn y vigilancia de la Superintendencia bancaria, deberàn ser autorizadas por las citadas entidades “ (art 1.2.4.1). e) Contrato de emisión. Es el acuerdo suscrito entre los representantes legales de la entidad emisora y los tenedores de bonos acerca de todos los detalles de la emisión de bonos que se proyecta, contrato que debe reunir los requisitos señalados en el art. 3 de la Resoluciòn 1210/95 (Supervalores), a saber: 1) Las cláusulas que hayan de regir las relaciones jurídicas entre la entidad emisora y el representante legal de los tenedores de bonos. 2) Las obligaciones del representante legal de los tenedores de bonos. 3) La obligación para la entidad emisora de suministrar al representante de los tenedores todas las informaciones que éste requiera para el desempeño de sus funciones, y de permitirle inspeccionar, en la medida que sea necesario

para el mismo fin, sus libros, documentos y demás bienes. Igualmente en dicho contrato la entidad emisora ordenará a su revisor fiscal suministrar al representante de los tenedores todas las informaciones que éste requiera para el desempeño de sus funciones. Se aclara que el contrato de emisiòn expresado anteriormente, solo se debe suscribir, en el caso de oferta pùblica de bonos, como se dijo en la parte final del literal c) del presente numeral. f) Colocación y suscripción de los bonos. Una vez se hayan cumplido los anteriores requisitos, la entidad podrá colocar en circulación la emisión de bonos para lo cual se requiere el prospecto de colocación, que no es otra cosa que la indicación de un documento de las labores necesarias para que los bonos lleguen al público, el aviso de oferta y el contrato de emisión (acuerdo celebrado entre el adquirente de los bonos y la entidad emisora por el que el primero adquiere los bonos y la segunda se compromete a entregarle el título correspondiente). Recuérdese que los bonos deben ser pagados totalmente en el momento de la suscripción, con la excepción prevista en el art. 1.2.4.43 de la Resoluciòn 400/95 y por último, el contrato de colocación en firme o garantizada por la totalidad de la emisión que debe hacerse con una sociedad intermediaria de valores, para que ésta se encargue de colocarlos en el mercado, requisito que es opcional de acuerdo con lo que viene a continuación. En la emisión de bonos puede darse uno de dos casos: 1) Que la entidad emisora pretenda con la totalidad de la emisión captar recursos para destinarlos a uno o varios proyectos específicos, v.gr. ensanche de la capacidad instalada de la empresa. En este caso debe cumplir uno de los requisitos, alternativos, en forma obligatoria: a) Celebrar con una sociedad intermediaria de valores un contrato de colocación en firme o garantizada por la totalidad de la emisión, y b) En defecto de lo anterior, anunciar en el prospecto de colocación de los bonos y en el aviso de oferta que el contrato de suscripción se lleva a cabo bajo la condición resolutoria de que no se coloque la totalidad de la emisión. Esto quiere decir que si pasado el plazo entre la fecha de apertura y la de cierre de la suscripción de los bonos no se ha suscrito la totalidad de los mismos, los contratos de suscripción de bonos quedan resueltos, obligándose la entidad emisora a devolver el capital pagado por ellos y los intereses pactados en el prospecto de colocación de bonos; de no indicarse el monto, se deben los intereses corrientes bancarios, certificados anualmente por la Superintendencia Bancaria. 2) Si la emisión de bonos se ha establecido por la entidad emisora para financiar parte de un proyecto o proyectos y otra parte de los recursos se obtiene de otras fuentes (recursos propios, empréstito bancario, etc.), en este caso no exige ninguno de los dos requisitos señalados en el numeral anterior, pero la Superintendencia de Valores puede exigir que la entidad emisora acredite la disponibilidad de los recursos provenientes de otras fuentes distintas a la emisión de bonos. Todo esto lo establece el art. 22 del decreto 1026 de 1990 para garantizarle al

público que los dineros captados mediante la emisión de bonos serán destinados a los proyectos específicos, impidiendo con ello el que se les dè otra destinaciòn. 6. DIFERENCIAS ENTRE BONOS Y ACCIONES (EN SOCIEDADES POR ACCIONES). Vamos a establecer algunas diferencias entre los bonos y las acciones, para ahondar sobre la naturaleza jurídica de estos títulos-valores. Tenemos: a) Los titulares de bonos, por el mero hecho de la adquisición, se convierten en acreedores de la sociedad; mientras que los adquirentes de acciones se convierten en socios de la entidad que las emite. b) Los bonos constituyen cantidades o sumas de dinero amortizables necesariamente por la sociedad emisora a sus titulares, a menos de tratarse de bonos convertibles en acciones; las acciones no son indispensablemente amortizables: constituyen el capital social de la entidad. c) En el caso de emisión de bonos con intereses fijos, la sociedad emisora debe cancelarlos así no hay obtenido utilidades, el pago de dividendos a los titulares de acciones depende integramente de que la sociedad perciba utilidades. d) Los tenedores de bonos, por ser acreedores de la sociedad, tienen derecho a pedir la liquidaciòn obligatoria de la misma; los accionistas no gozan de este derecho. e) En caso de disolución de la sociedad o entidad, los tenedores de bonos tienen derecho a la cancelación total del capital y los intereses del activo social, antes de proceder al pago de las acciones o del activo neto; los accionistas, en cambio, sólo participan del activo social una vez queden satisfechas todas las acreencias. f) Los tenedores de bonos carecen de derecho mediante su voto a participar en la istración de la sociedad; los accionistas si tienen dicho derecho. g) Los bonos son el resultado de un crédito concedido por el publico a la sociedad emisora; las acciones constituyen el capital social de una sociedad. En otras palabras, los bonos constituyen un pasivo a favor de terceros, aunque excepcionalmente sean socios quienes ostenten la calidad de tenedores de bonos; las acciones constituyen un pasivo a cargo de la sociedad y a favor de los accionistas, cuyo pago se manifiesta a la terminación de la sociedad.

CAPÍTULO XIX

OTROS TILULOS VALORES : 1. LAS ACCIONES Especial importancia reviste destacar la posición adoptada por autores tales como Gabino Pinzón, Enrique Gaviria Gutierrez y León Posse Arboleda, respecto a que las acciones son documentos que no revisten la naturaleza de título-valor, esgrimiendo argumentos que siguen muy de cerca la doctrina alemana, en el sentido de que en ellas se advierte ausencia de libertad, autonomía, incorporación y legitimación. Tratamos de resumir esos argumentos en los siguientes puntos: a) Las acciones tiene una relación de dependencia con los estatutos de la sociedad y las decisiones que se tomen en la asamblea de socios, pues esta última, de acuerdo con los primeros, puede aumentar o disminuir el valor de las acciones. b) El valor nominal de las acciones no coincide con el valor real, resultante de la cotización que tengan éstas en la bolsa de valores y en otros casos, de dividir el patrimonio neto de la sociedad por el número de acciones en circulación, lo cual va en contra de literalidad. c) El accionista puede ejercer sus derechos independientemente de las acciones y sin necesidad de estar exhibiendo el título puede revisar los libros de la sociedad, participar en las deliberaciones de la asamblea y en la toma de decisiones y, además, tener derecho a las utilidades que resulten del ejercicio fiscal o de la liquidación, según el caso; lo que no sucede con la letra de cambio, el cheque, el pagaré, etc., que para ejercer los derechos consignados en ellos hay que exhibirlos.

d) No todos los derechos del accionista están consignados en las acciones. Ahora, expongamos los argumentos que a nuestro juicio permiten concluir que las acciones han de considerarse como títulos-valores: 1) El art. 619 del Código de comercio, después de definir los títulos-valores, los clasifica de contenido crediticio, corporativos o de participación, y de tradición o representativos de mercancías. De naturaleza de los segundos participan únicamente las acciones, ya que confieren a su titular no sólo derechos de carácter económico, tales como el de particular de las utilidades sociales y de remanente en caso de liquidación de sociedades, sino también de carácter istrativo, como el de intervenir en las deliberaciones y toma de decisiones de la asamblea de socios o de accionistas y en la revisión de libros o papeles sociales. Si bien es cierto que en el título tercero del libro tercero del Código de Comercio, no se encuentran regulados esta clase de títulos-valores, ello no le quita tal naturaleza, pues por ser documentos especialmente vinculados con las sociedades de capital, el legislador sistematizó y facilitó su estudio al incluirlas dentro del capítulo correspondiente a las sociedades anónimas, normadas en el libro 2º, título VI, capítulo II, arts. 377 y siguientes. 2) El art. 626, especifica que el suscriptor de un título-valor se obliga conforme al tenedor literal del mismo, pero trae a continuación una excepción que dice: “al menos que firme con salvedades compatibles con su esencia”, excepción de la cual participan las acciones, puesto que estos documentos, no solamente confieren al título el derecho de participar en las utilidades que resulten de un ejercicio fiscal o de la liquidación de la sociedad, sino que también le atribuye la calidad de accionista, de tal maneram que no solamente tienen relación con una literalidad expresa o volitiva (negocio que le dio origen) sino igualmente a una literalidad de tipo legal, pues los arts. 379 y 381, especifican cuáles son los derechos del accionista, vale decir, del titular de la acción. Esta misma situación en que la ley o los estatutos sociales completan la literalidad, la tenemos en los siguientes casos: a. El art. 717, al señalar que los cheques serán siempre pagaderos a la vista o a la presentación, sustituye legalmente su literalidad en cuanto a la fecha, pues el tenedor puede presentarlo antes o dentro de los seis (6) siguientes a la misma (art. 721) y el banco librado debe pagarlo. b. El art. 757, dice “... los certificados de depósito incorporan los derechos del depositante sobre las mercaderías depositadas...” esto es, que el titular de un certificado de depósito no sólo puede ejercer los derechos consagrados literalmente en el título, sino que la ley comercial y los estatutos de los almacenes generales de depósito le confieren derechos derivados de su calidad de depositante (arts. 1170 y ss.), y además, según la misma norma, la negociabilidad de un certificado de depósito transfiere a su adquirente, los mismos derechos del tradente, o sea, los literales y los que tiene como depositante.

c. El bono de prenda, al tenor del inciso 3º del art. 757, ibídem, “...confiere por si mismo los derechos y privilegios de la prenda”, lo que significa que su titular además de los derechos incorporados directamente al documento, tiene los del acreedor prendario, como es el de obtener el pago de su crédito con los mismos bienes dados en prenda y con derechos de preferencia sobre otras obligaciones que tenga el deudor prendario (arts. 794, 1201, 1202, 1216, 1217). 3) El art. 621, al señalar que además de los requisitos contemplados específicamente para cada título-valor, “los títulos-valores tendrán los siguientes...”, simplemente dice que a cada título-valor en particular le puede dar la ley determinados requisitos; así sucede con las acciones, en el art. 401, que se refiere a que deben llevar o contener el nombre de la sociedad, su domicilio, el número, fecha y notaría de la escritura pública y la cuantía de las acciones consignadas en el título, su valor nominal, etc. (art. 401). Estos dos artículos deben entenderse en concordancia, porque el segundo es complemento del primero. 4) Las acciones son títulos-valores porque están destinadas a circular y son de libre negociabilidad, aunque en ocasiones se restringe, como cuando se trata, entre otras, de acciones con derecho de preferencia, caso en el cual se deben negociar en primera instancia con la sociedad o los socios, antes que con terceros (art. 403) y desde luego no están dentro de las excepciones a que se refiere el art. 645, en el sentido de que las disposiciones generales de los art. 619 al 644 no se aplican a aquellos documentos o títulos como fichas, los boletos y las contraseñas no destinados a la circulación y que solamente sirven para identificar al beneficiario de la prestación; en el caso de las acciones no están dentro de las excepciones, luego se les aplican las normas generales del capítulo I del título III del libro III del Código de Comercio (véase capítulo III, apartado 5). 5) El decreto 1900 de 1973, aprobatorio de la decisión 24 del Acuerdo de Cartagena, estableció que las acciones sólo pueden ser nominativas, y a su vez el art. 648 dice que el título-valor será nominativo, si de acuerdo con el mismo o con la norma que lo regula se exige la inscripción del tenedor en el registro que lleva para tal efecto el creador del título. La exigencia del artículo citado se cumple en tratándose de las acciones, cuando el nombre que aparece en el título de las acciones coincide con el que aparece en el libro de registro de accionistas; de tal manera que al poner en circulación las acciones, solamente estará legitimada para su negociabilidad la persona que cumpla con este requisito. 6) El art. 628 del mismo estatuto especifica que la transferencia de un títulovalor implica la del derecho principal incorporado a él y el de los derechos rios. Al igual que en otros títulos-valores, en las acciones también se transfieren sus derechos principales y rios, siendo los primeros el de percibir utilidades, denominadas dividendos y participar en el remanente en caso de liquidación, en proporción al valor de su aporte, y los segundos, el de intervenir en las deliberaciones y decisiones de la asamblea, así como el de negociar libremente las acciones e inspeccionar los libros y papeles de la sociedad al tenor de la ley (art. 379).

2. LA CARTA DE CRÉDITO “STAND BY” DEFINICIÓN Es una carta de crédito dada en garantía de otro crédito documentario. Es el mecanismo por el cual un banco comercial emite un crédito documentario para garantizar una obligación de un tercero, en favor del beneficiario. Es decir, constituye un instrumento por medio del cual un banco da una garantía pero tiene la forma de un crédito documentario. Por medio de una carta de crédito de garantía, un banco comercial se obliga a pagar al beneficiario una suma de dinero en el momento de la prestación de los documentos descritos en ella; generalmente son documentos en los cuales se afirma que un tercero (el ordenante de la carta de crédito), ha incumplido una obligación a favor del beneficiario de la carta de crédito. El decreto 2756 de 1976, establece: “los documentos que deben presentarse para la utilización de una carta de crédito, han de reflejar una operación cierta de compraventa de mercancías”. Esta norma impide que el stand by se convierta en garantía cambiaria, puesto que ésta es una carta de crédito, en opinión de kozolchyk, citado por Sergio Rodríguez Azuero, “es un negocio formal y abstracto que al facilitar la circulación de bienes y servicios se asimila a los títulos valores de contenido crediticio y por ello, los define como una promesa formal y cierta que contiene una obligación abstracta de aceptar una letra de cambio o una libranza tan pronto se haya dado cumplimiento literal a sus términos”. Para Rodríguez Azuero, el hecho de considerarla como un título-valor, permite responder a los interrogantes sobre las relaciones de las partes, en donde el cliente sería el dador de una orden cambiaria a cargo del banco emisor, aceptante, que se obligará así, en forma autónoma y abstracta frente al beneficiario, facultándolo para vincular en el proceso a otras partes como avalistas o enviando el título para su presentación, por intermedio de un corresponsal no obligado cambiariamente. a) Ahora bien la carta de crédito tiene similitudes con los títulos-valores, pues es necesario que la persona sea tenedora de la carta y beneficiaria nombrada en la misma. Tiene igual literalidad que un título-valor, pero no obstante, hay dos diferencias fundamentales que impiden considerarla como título-valor: b) La condicionalidad de la carta de crédito, dada la exigencia al beneficiario de presentar ciertos documentos para su pago. La transmisión de la carta de crédito se sujeta a una serie de restricciones, como es la nominación, además de no ser necesario el documento, pues se puede transmitir por medios electrónicos (R.U.U.,art. 12.6) La relación documentaria propia es la que se da entre el banco emisor y el beneficiario, especialmente la autonomía en la carta irrevocable, pues las obligaciones que derivan de la relación fundamental (compraventa de mercancías), no afectan las obligaciones en la relación del crédito documentario.

Así presentadas las cosas, es conveniente analizar la carta de crédito y determinar si su naturaleza es la de título-valor o no, aunque se trata de una nueva propuesta, ya que el principio de tipicidad impediría considerarla como tal. L R.U.U (Regla de los Usos Uniformes de la Cámara de Comercio Internacional), la considera como todo convenio, por medio del cual un banco, llamado emisor, obrando por solicitud y de conformidad con las instrucciones de su cliente (ordenante del crédito), se obliga a hacer un pago a un tercero (el beneficiario), o a su orden, o pagar o aceptar letras de cambio giradas por el beneficiario, o autoriza a otro banco para que efectúe el pago o para que pague, acepte o negocie las dichas letras de cambio contra la entrega de los documentos exigidos, siempre y cuando se cumplan los términos y condiciones del crédito. Basados en esto, tenemos que la carta de crédito es un documento peculiar nacido de la celebración del contrato de crédito documentario, que refleja los términos y condiciones derivados del mismo. Algunos consideran un títulovalor, pero Rodríguez Azuero, desecha tal tesis, con fundamento en los principios de incorporación y legitimación, que en su opinión no son propios de la carta de crédito. No parece ser categórica la exclusión, puesto que se trata de documentos literales y autónomos, y el problema sólo surge en cuanto a la incorporación y su inmediata consecuencia, la necesidad del título. En cuando a la legislación, se transmite mediante la figura de la cesión del crédito. Sin embargo, Sergio rodríguez Zuero considera que si se tipifica como título nominativo, los inconvenientes para considerarla título-valor, desaparecen. La Corte Suprema de Justicia afirma que la carta de crédito es un documento literal y autónomo, lo que permitiría la viabilidad de la tesis de Rodríguez Azuero. La Corte, citando a Pérez Vives, sostiene que como consecuencia del crédito documentario, surge la obligación autónoma del banco de pagar una suma de dinero, de manera que la característica de las cartas de crédito “es la asunción por el banco ordenado (...), de una obligación directa y autónoma, por cuenta de aquél de pagar al legítimo tenedor de la carta una suma de dinero o descontar o aceptar letras de cambio a favor de dicho beneficiario o cesionario” (Corte Suprema de Justicia, casación del 22 de mayo de 1991). Y es por ello que el art. 1415 del Código de Comercio consagra la autonomía de la carta de crédito, al establecer que ella es independiente del contrato en relación con el cual haya de aplicarse el crédito bancario. Igualmente, la carta está cobijada por el principio de literalidad, pues el banco se obliga de acuerdo con los términos literales de aquélla, y así autonomía y literalidad se constituyen como garantía de pago del beneficiario, y es por ello que el banco no puede proponer excepción causal alguna en el cobro ejecutivo de una carta de crédito. ¿ES O NO TÍTULO-VALOR? De acuerdo con lo anterior podemos concluir que la carta de crédito no es un título-valor por:

Carece de formulación típica en la ley, lo que le quita la presunción de autenticidad. Carece del principio de incorporación, ya que el documento no es necesario para probar los derechos en él contenidos. No ser transmisible por endoso o simple entrega, sino mediante la figura de la cesión del crédito. Estar condicionada a la presentación por parte del beneficiario de los documentos y el lleno de los requisitos en el crédito. Pero ya hemos visto que se cumple con los requisitos de legitimidad, autonomía y circulación, por lo que estamos de acuerdo con Rodríguez Azuero y con Kozolchyk de tratarla como título-valor, previo lo siguiente. Formulación legal de ella como título-valor (tipicidad) En consecuencia, exigir la presentación del título para hacer efectivo el derecho en ella incorporado (incorporación y necesidad). Considerarla como título nominativo, lo que permitiría asegurar la confianza en el comercio internacional, tal y como se vienen haciendo, pero adjudicándole mayor facilidad en la realización de este tipo de relaciones gracias a la fácil circulación que tendría el título (ley de circulación). La condicionalidad deja de ser un problema, pues ella se sacrificaría en virtud del principio de circulación, ya que otros títulos-valores presentan situaciones similares, como son los bonos de prenda en los cuales su tenedor tiene derecho a exigir el pago de una suma de dinero luego del remate del bien al cual se refiere, pero, a condición de que no se cumpla la obligación principal. (Rodríguez Azuero, pág. 409). Esta solución permitirá agilizar el comercio internacional y así dejar de lado la absurda formulación del decreto 2756 de 1976, para poder trabajar con garantías más eficaces como lo es el stand by, de nula aplicación en Colombia en virtud del precitado decreto. 3. CERTIFICADO DE DEPOSITO A TERMINO Tienen su regulaciòn legal en los arts 1393 a 1395, definièndose como aquellos tìtulos de contenido crediticio que incorporan una prestaciòn de dar una suma de dinero a un tèrmino especìfico, a cargo de una entidad crediticia y en favor de una persona natural o jurìdica, con fundamento en un contrato de depòsito remunerado, constituìdo por esta ùltima. Como caracterìsticas de los C.D.T. tenemos los siguientes : a).- Son expedidos por entidades de crèdito, como los bancos, corporaciones financieras o de financiamiento comercial y corporaciones de ahorro y vivienda.

b).- El art. 1394 del C. Civil somete la negociaciòn de estos tìtulos a la forma señalada para los tìtulos-valores en el libro tercero tìtulo III, esto es si se trata de tìtulos nominativos, a la orden o al portador, regulados por los capìtulos 2, 3 y 4 del mencionado tìtulo (art. 648 a 670); pero la norma citada al principio, señala “salvo estipulaciòn en contrario”. Al respecto la resoluciòn 10 de 1980 de la Junta Monetaria en su art. 1 determinò que los C.D.T, son tìtulos nominativos, esto es que la entidad crediticia debe llevar un registro de sus tenedores y estarà legitimado para ejercitar los derechos incorporados en el tìtulo, aquel que aparezca en èste y en el libro de registro que lleve para tal efecto, excluyendo con tal estipulaciòn a los C.D.T a la orden o al portador y sometiendo la negociabilidad de los nominativos a los art. 648 y s.s. del C. de Comercio y demàs normas complementarias. c).- Los C.D.T. son irredimibles antes de su vencimiento, esto es que no puede exigirse su pago a la entidad crediticia con anticipaciòn a su fecha de vencimiento, sin que sea òbice para que su tenedor los negocie como tìtulos nominativos, sometièndolos a las normas legales en tal sentido. d).- El tèrmino mìnimo para la expediciòn de los C.D.T es de un mes contados a partir de su fecha de creaciòn, de acuerdo con lo dispuesto por el segundo inciso del art. 1393 del C.de Co y el literal b) del art. 6 del decreto 2423 de 1993. Mucho se ha discutido, si los C.D.T conforman un tìtulo - valor o nò, dado que defendièndo el argumento en el que se niega su naturaleza como tal, se ha dicho que adolece de la caracterìstica esencial de la legalidad, vista en el capìtulo 3 numeral 6, es decir que expresamente el legislador, no los ha consagrado como tìtulos valores; sin embargo en nuestro criterio los C.D.T cumplen todos los requisitos esenciales para su existencia como tìtulos valores, como son la menciòn del derecho, la firma del creador, segùn el art. 621 del C.de Co, y demàs requisitos de los artìculos 1393 a 1395 del mismo estatuto legal y normas que los complementan como la resoluciòn 10 de 1980 de la junta monetaria, el Decreto 2423 de 1993 y el estatuto financiero o decreto 663 de 1993. Igualmente le son aplicables las caracterìsticas esenciales de que trata el art. 619 a saber, la literalidad, la autonomìa, la incorporaciòn, la legitimaciòn y la circulaciòn a que se refiere el art. 645 y por ùltimo el hecho de que en el tìtulo 3 libro 3 en ninguna de sus normas, art. 619 a 821, se advierte que los tìtulos allì regulados, son de caràcter taxativo, lo que no impide que tìtulos diferentes obtengan la tipicidad legal mediante regulaciòn no contenida en el Còdigo de Comercio, sino en otras disposiciones. En este sentido el tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellìn, se ha pronunciado en los siguientes tèrminos : “En primer lugar debe anotarse, que hoy dìa se encuentra superada la discusiòn sobre si los tìtulos-valores, son apenas aquellos que tipifica el tìtulo 3. del libro III del Còdigo de Comercio, o si por fuera de èste se hallan otros. Pues bien, en opiniòn de la Sala, la respuesta se encuentra en al segunda opciòn, concretamente en sentencia de 1984, con ponencia de quien tambièn ahora le hace, el Tribunal estimò, que ademàs de la relaciòn hecha por el libro III del tìtulo-valor, constituìdo por el “Certificado de Depòsito a Tèrmino”, reglamentado por los artìculos 1393 a 1395, haciendo parte del capìtulo correspondiente a los contratos bancarios.

Es el mismo còdigo que se examina, el que da razones para sentar como axioma, que hay tìtulos-valores por fuera de los allì meramente enunciados. De un lado, el artìculo 645 se ve precisado a preceptuar como “los boletos, fichas, contraseñas u otros documentos que no estàn destinados a circular y que sirvan exclusivamente para identificar a quien tiene derecho para exigir la prestaciòn correspondiente”, no son tìtulos -valores, y por consiguiente no se les aplica esa normatividad especial. De otra parte, sin identificarlos, el artìculo 646 estatuye que los tìtulos creados en el extranjero tendràn la consideraciòn de tìtulos-valores si llenan los requisitos mìnimos establecidos en la ley que rigiò su creaciòn. Por lo demàs, ninguna de las normas que regulan el instituto, ofrece una connotaciòn especìfica o taxativa; contrariamente, existen textos, como el del mismo artìculo 882, que se guìan por un criterio puramente ejemplificativo. Por encima de la denominaciòn y de la ubicaciòn de un determinado estatuto, lo que caracteriza al tìtulo - valor son sus elementos esenciales, esto es, la incorporaciòn, la autonomìa, la literalidad y la negociabilidad o circulabilidad. De ahì, que el artìculo 619, defina los tìtulos-valores “documentos necesarios para legitimar el ejercicio de derecho literal y autònomo que en ellos se incorpora”. Definiciòn èsta atribuida a vivante a la cual posteriormente se le sumò como caràcter esencial, la circulaciòn. De donde se concluye la lògica del artìculo 645, que entre otras circunstancias, les niega a los boletos, fichas y contraseñas, la naturaleza de tìtulos-valores, por no estar “destinados a circular”. Ahora, si estos elementos se miran en torno al “Certificado de cambio”, no queda la màs mìnima duda sobre que èste los llena y que se està frente a un tìtulo-valor, instrumento negociable para la època de su creaciòn legal, que es anterior a la del nuevo Còdigo de Comercio. La misma terminologìa utilizada por el artìculo 18 del Decreto 444 de 1987, resulta sintomàtica de esa consideraciòn. (Salvamento de voto de junio 10 de 1987, Tribunal Superior Distrito Judicial de Medellìn.... M.P. Josè Fernando Ramìrez Gòmez). 4. TITULOS EMITIDOS COMO CONSECUENCIA DE UN PROCESO DE TITULARIZACION. Los procesos de titularizaciòn pueden dar origen a la creaciòn de tìtulos-valores tipificados en el C. de Comercio, en otras disposiciones o totalmente nuevos (innominados) de contenido crediticio de participaciòn o de caracter mixto; pero es importante ubicarnos de manera precisa en lo que significan tales procesos y al respecto transcribimos a continuaciòn un artìculo sobre el tema de autorìa de la doctora MARIA ISABEL BALLESTEROS, Superintendente Primer Delegada de la Superintendencia de Valores, publicado en la revista Javeriana del mes de Junio de 1995, pags 47 al 54 : A.- Proceso de Titularizaciòn. “1.- CONCEPTO.- La primera inquietud que naturalmente surge acerca del tema objeto de este escrito hace referencia al concepto de este novedoso producto de la ingenierìa financiera conocido bajo el nombre de “titularizaciòn”, Sobre el particular cabe anotar que, bajo la alocuciòn “titularizaciòn” se

designan dos mecanismos diferentes, cuyo ingrediente comùn es el de constituir herramientas de financiaciòn diversas a la intermediaciòn financiera. Desde la òptica de una aceptaciòn tradicional, la titularizaciòn se presenta como una alternativa de financiaciòn por la vìa del endeudamiento, diferente a la tradicional intermediaciòn financiera, opciòn a la cual acuden las empresas en procura de recursos para financiar las necesidades de su operaciòn. Desde ese punto de vista, el tèrmino titularizaciòn, como alternativa de financiamiento desintermediado, comprende diversas opciones que permiten el o directo entre las empresas y los fondos prestables, haciendo posible la canalizaciòn de recursos del ahorro mediante la emisiòn de toda una gama de instrumentos de inversiòn, como los bonos, las acciones ordinarias, las acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto y los papeles comerciales, alternativas èstas que permiten obtener directamente del mercado de capitales, los excedentes necesarios para financiar los proyectos de desarrollo o de inversiòn de las empresas. No obstante, es evidente que tanto el crèdito financiero, como la emisiòn de documentos de deuda, afectan el balance de la empresa incrementando los pasivos, ya sea que la relaciòn de endeudamiento se establezca con el intermediario financiero, o, directamente con los inversionistas. Y es precisamente este factor - el endeudamiento-, el aspecto que ha conferido mayor relieve al vocablo “titularizaciòn” entendido bajo una segunda aceptaciòn. El concepto de la titularizaciòn al que aludirè entonces hace referencia concretamente a un mecanismo financiero a travès del cual las empresas, comprendidas tanto las entidades del sector financiero como las del llamado sector real, obtienen recursos provenientes de su propio balance a travès de lo que se conoce como movilizaciòn o “mobilizaciòn” (conversiòn en tìtulos mobiliarios) de activos, mediante la emisiòn de tìtulos que ingresan a los mercados pùblicos de valores. La trascendencia del mecanismo entendido como una dimensiòn de la desintermediaciòn, radica en el hecho de no incrementar los pasivos toda vez que no implica una operaciòn de endeudamiento para la empresa que busca apalancarse por esta vìa. 2.- DESCRIPCION DEL MECANISMO.- La titularizaciòn designa un proceso de recomposiciòn de activos dentro del balance de la empresa originadora, el cual se produce transformando activos de poca rotaciòn y liquidez en activos lìquidos. En tèrminos generales, el instrumento posibilita la mobilizaciòn o conversiòn de activos en valores mobiliarios, esto es, en documentos que incorporan derechos de participaciòn en patrimonios especiales constituidos para el efecto, o bien, derechos de contenido crediticio respaldados con los citados activos. El proceso asì concebido se estructura a travès de dos etapas bàsicas : de una parte, la que podrìa denominarse como “empaquetamiento de activos” y que consiste en el desplazamiento efectivo de un bloque de activos del balance de la empresa, hacia la conformaciòn de patrimonios aislados a cargo de entidades diversas a la empresa originadora, que en nuestro marco regulatorio han sido designadas como “agentes de manejo de la titularizaciòn”. Tales patrimonios tienen por objeto “mobilizar” (en el sentido de transforman en valor mueble) activos tradicionalmente considerados como de baja rotaciòn y cuya liquidez usualmente es lenta. La segunda etapa estarìa conformada precisamente por el procedimiento tendiente a dar liquidez a los activos que conforman el patrimonio

especial, efecto que se consigue a travès de la colocaciòn en el mercado de tìtulos que incorporan derechos sobre los activos empaquetados. El producto de la suscripciòn de los tìtulos por parte de los inversionistas, conduce a la percepciòn de unos recursos que ingresan al patrimonio emisor y son canalizados hacia la empresa originadora, obtenièndose de esta manera la liquidez esperada por èste. 3.- OBJETIVOS.- Como mecanismo de financiaciòn, la titularizaciòn permite recircular los activos de una entidad financiera o de una entidad del sector real, como vìa para obtener liquidez, en tanto se opera la sustituciòn de un activo de poca rotaciòn por un activo lìquido, representando en el flujo de caja que, procedente de la suscripciòn de los tìtulos, se registra bajo los rubros de caja o bancos. En sìntesis, la titularizaciòn permite percibir en forma anticipada un flujo de caja proyectado a largo plazo. La celeridad en la obtenciòn de la liquidez depende de la agilidad en la colocaciòn de los tìtulos en el mercado, por lo que resulta de especial importancia el papel del conocedor de mercado, del especialista en banca de inversiòn, en los aspectos atinentes al diseño de los tìtulos y a la estructuraciòn de la emisiòn en condiciones atractivas para el pùblico inversor. Para ilustrar el anterior planteamiento citemos por vìa de ejemplo un proceso de titularizaciòn de cartera hipotecaria. En primer tèrmino encontramos que como los crèditos hipotecarios son de largo plazo, ello implica para la corporaciòn de ahorro y vivienda o la entidad propietaria de tales activos, la percepciòn de un flujo de caja, en los tèrminos y plazos de cancelaciòn de los diversos instalamentos por parte de los deudores hipotecarios, es decir, la proyecciòn de un flujo de caja a largo plazo. A travès del mecanismo comentado, la Corporaciòn de Ahorro y Vivienda lograrìa anticipar la percepciòn de ese flujo transfiriendo un bloque de su cartera a una sociedad fiduciaria, la cual emitirìa, con cargo a un patrimonio autònomo constituido al efecto, tìtulos financieros que son fàcilmente negociables en los mercados secundarios. El efecto del proceso serìa la generaciòn de liquidez para la entidad financiera y de suyo, la liberaciòn de recursos para incrementar su capacidad en el otorgamiento de crèdito. De otra parte, la clasificaciòn de los crèditos hipotecarios dentro del balance de la entidad financiera, en razòn al nivel de riesgo asociado a los mismos, conduce a una mayor ponderaciòn de sus activos y en consecuencia, a mayores exigencias patrimoniales. Tambièn desde este àngulo la titularizaciòn ofrece una connotaciòn especial, en tanto la sustituciòn de esos activos por otros de menor riesgo posibilita la liberaciòn de requerimientos patrimoniales en proporciòn a la menor ponderaciòn producida por el desplazamineto efectivo de los crèditos objeto de titularizaciòn. 4.- PATRIMONIOS AUTONOMOS Y TITULARIZACION. - Aspecto de especial relevancia en el mecanismo de titularizaciòn, està representado por la seguridad que para el mercado representa la conformaciòn de patrimonios autònomos como base para la emisiòn de los tìtulos. Conforme a nuestra legislaciòn positiva los patrimonios autònomos se derivan de la celebraciòn de contratos de fiducia mercantil, negocio jurìdico que

corresponde al objeto social propio de las sociedades fiduciarias. Y es precisamente por ello que, dentro del marco jurìdico dispuesto para la implementaciòn de los procesos de titularizaciòn, fundamentalmente son tales entidades quientes pueden actuar como receptoras de los activos que se van a titularizar. La sociedad fiduciaria recibe el bloque de activos dispuestos para su titularizaciòn, conforma con esos activos un patrimonio que nuestra legislaciòn conoce como “patrimonio autònomo”, cuyo efecto primordial es el aislamiento patrimonial. Ello indica que los bienes transferidos salen efectivamente del patrimonio del originador y que no ingresan al patrimonio de la fiduciaria sino a un patrimonio especial cuya destinaciòn especìfica radica precisamente en atender las obligaciones que se adquieran en desarrollo del proceso de titularizaciòn. 5.- ANTECEDENTES DE LA TITULARIZACION.- El mecanismo financiero de la titularizaciòn de activos tuvo su origen en Estados Unidos en el año de1968 como una forma de dotar de recursos a las entidades crediticias, las cuales otorgaban crèdito hipotecario a largo plazo, financiàndose en el corto plazo. En el año de 1968 se crea la “Gobernment National Mortgage Association”(GNMA), entidad de orden gubernamental que tiene por objeto o finalidad garantizar a los inversionistas, a los adquirentes de los papeles representativos de derechos sobre crèditos hipotecarios, el pago puntual de intereses y capital, en caso de impago por parte de los deudores hipotecarios. La titularizaciòn nace entonces como un mecanismo dirigido a desarrollar el mercado secundario de hipotecas, a travès del cual se emiten papeles de riesgo cero por cuanto la GNNA se encarga de garantizar el pago puntual de estos tìtulos. De esta manera el gobierno asume el riesgo de impago y por lo tanto, respalda el flujo de caja requerido para la cancelaciòn de los tìtulos. El buen èxito alcanzado por las emisiones de tìtulos respaldados en crèditos hipotecarios, conocidos en Estados Unidos como los “ through certificates” abriò paso a la titularizaciòn de otros activos, tales como crèditos comerciales, tarjetras de crèdito, contratos de leasing, bonos y en general, toda suerte de activos capaces de generar un flujo de caja estadìsticamente predecible. El esquema bàsico que para la estructuraciòn de las emisiones respaldadas en activos se ha utilizado en los mercados que han utilizado este instrumento financiero, implica la transferencia del bloque de activos a una entidad independiente que tiene por funciòn ser receptora de tales bienes y servir de vehìculo emisor de los nuevos valores. Tal funciòn es desarrollada por compañías fiduciarias, o bien, por sociedades de quiebra remota. Ese esquema bàsico de la titularizaciòn concebido como alternativa de financiaciòn por la emisiòn de tìtulos de contenido crediticio, es el esquema que se ha tomado en Colombia y que se encuentra consagrado en el marco regulatorio de la titularizaciòn en Colombia. Las sociedades de quiebra remota son otra forma utilizada para estructurar la titularizaciòn en Estados Unidos e Inglaterra. Implica la constituciòn de sociedades especializadas cuyo objeto social exclusivo, radica en la compra de

cartera, la cual es incorporada en su patrimonio o dando lugar a la emisiòn de tìtulos de deuda respaldados con el patrimonio de la sociedad emisora. En Colombia en algùn momento se considerò la posibilidad de incluir esta otra alternativa de titularizaciòn dentro del marco regulatorio, mediante la creaciòn de las llamadas “Sociedades de Titularizaciòn” las cuales comprarìan en firme cartera hipotecaria produciendo como efecto la liquidez inmediata para el originador. 6.- VENTAJAS DE LA TITULARIZACION En primer lugar, este mecanismo incentiva la propensiòn al ahorro y profundiza el mercado de capitales en cuanto ataca directamente uno de los problemas tradicionales del mercado de valores colombiano que es el desequilibrio entre la oferta y la demanda de tìtulos, concretamente el dèficit en la oferta de tìtulos. Esta situaciòn se hizo màs evidente con el desarrollo de la polìtica de apertura econòmica, con el ingreso de fondos de capital extranejro, los cuales han allegado una serie de recursos de capital importantes al paìs, y, con los incentivos a los inversionistas institucionales. Todo ello ha encauzado una porciòn importante tanto de ahorro externo como del ahorro domèstico hacia el mercado de valores colombiano. La titularizaciòn, en tanto conduce al ofrecimiento de nuevos tìtulos, de nuevas alternativas para la conformaciòn de los portafolios de los inversionistas, constituye una herramienta de incentivo a la inversiòn que coadyuva a la profundizaciòn del mercado de capitales. Adicionalmente, la titularizaciòn representa una alternativa de financiaciòn desintermediada, por lo que desde la òptica de las empresas se presenta como opciòn importante de financiaciòn, que posibilita obtener recursos a travès de la transformaciòn de los propios activos del originador. Con el propòsito de considerar los efectos macroeconòmicos de la Titularizaciòn me permitirè a continuaciòn citar algunas alternativas de financiaciòn del sector pùblico. Las entidades pùblicas pueden obtener recursos emitiendo papeles en el mercado de valores, aumentando la carga impositiva, acudiendo al endeudamiento interno a travès del sector financiero, o al crèdito externo otorgado por la Banca Multilateral o directamente por los proveedores. La titularizaciòn se presente aquì como una alternativa de financiamiento que permite acometer las tareas propias de la gestiòn pùblica sin endeudarse. Es decir, la emisiòn de tìtulos por otra vìa, de ninguna manera aumentarìa el dèficit fiscal en cuanto no constituye endeudamiento para el sector pùblico. Por vìa de ejemplo me permito citar la posibilidad de vincular el capital privado al desarrollo de obras de infraestructura vial mediante la emisiòn de tìtulos que incorporan derechos en el flujo producido por el recaudo del peaje. La existencia de tales flujos se fundarìa en estadìsticas o proyecciones sobre la potencial demanda de tràfico vehicular en la carretera a construirse; requerirìa de juiciosos estudios sobre la factibilidad financiera de retorno de la inversiòn para los adquirentes de los papeles y sobre las tarifas de peaje que constituirìan la fuente del flujo futuro de fondos.

Desde el punto de vista microeconòmico tambièn la titularizaciòn ofrece diversas ventajas. Una entidad del sector real, puede financiarse obteniendo recursos en el extranjero a travès de la banca comercial o multilateral; colocando papeles en los mercados extranjeros o estructurando emisiones de ADRs o GDRs que son tìtulos representativos de acciones de empresas colombianas. Es posible financiarse con recursos internos en el mercado de valores colombiano, como bonos, acciones con dividendo preferencial que permiten mantener el control de la empresa, papeles comerciales y otros. Tambièn se puede obtener financiaciòn interna acudiendo a la tradicional vìa del endeudamiento con el sector financiero. La titularizaciòn representa entonces para las entidades del sector real o del sector financiero, una alternativa de financiamiento importante en cuanto no constituye una operaciòn de endeudamiento y permite obtener liquidez, obtener recursos frescos movilizando sus propios activos. Los efectos con antelaciòn referidos permiten a una empresa en determinado momento y de acuerdo a su situaciòn financiera evaluar la opciòn que el resulte màs conveniente para obtener recursos de financiaciòn. Decidirà entonces si acude al sector financiero, si opta por la emisiòn de bonos o papeles comerciales, o si accede a la titularizaciòn porque requiere disminuir sus costos financieros y mantener su capacidad de endeudamiento, por ejemplo, o porque los intermediarios financieros no responden adecuadamente a la demanda de crèdito, o bien, porque se encuentre restringida tal capacidad crediticia. 7.- LA INTERVENCION ESTATAL La intervenciòn que en el mercado pùblico de valores ejerce el Estado a travès de la Superintendencia de Valores, ha motivado la necesidad de trabajar en la conformaciòn de un marco regulatorio propicio para el florecimiento del mecanismo de la titularizaciòn. En primer lugar porque la Superintendencia, al lado de su papel de supervisor de los agentes que actùan en el mercado, tiene un rol importante en la promociòn del mercado de valores, el cual està ìnsito en la misma filosofìa creadora de la Comisiòn Nacional de Valores en el año 1979. Por ello, se ha buscado incentivar la titularizaciòn como una fòrmula que enriquece y promueve el desarrollo del mercado de valores en la medida en que ataca el dèficit de oferta de tìtulos y responde a la dinàmica que la apertura econòmica ha propiciado en la demanda de instrumentos de inversiòn. De otra parte, dentro de la òrbita de competencia a cargo de la Superintendencia de Valores lo corresponde determinar las condiciones y requisitos para el ingreso de nuevos papeles al mercado de valores colombiano. De esta manera la Superintendencia està facultada legalmente para permitir que nuevos documentos ingresen al mercado de valores. Adicionalmente, a partir de la Ley 35 de 1993, al Superintendencia de Valores fue facultada a travès de la Sala General para determinar las condiciones requeridas para que tìtulos susceptibles de ser ofrecidos pùblicamente puedan tener el caràcter y prerrogativas propias de los tìtulos valores. Esa facultad es bien importante en razòn a la seguridad que representa para el inversionista la definiciòn de la naturaleza jurìdica del papel en el cual està invirtiendo sus excedentes.

8.- ACTIVOS TITULARIZABLES.- Aùn cuando la titularizaciòn en Estados Unidos naciò como un mecanismo fundamentalmente encaminado al desarrollo del mercado secundario de hipotecas, posteriormente se permitiò estructurar procesos sobre otros activos capaces tambièn de generar un flujo de caja; tales como crèditos comerciales, crèditos de consumos contratos de arrendamiento y flujos procedentes de contratos de leasing. El marco regulatorios del mecanismo en Colombia, posibilita que, de manera adicional a dichos activos, se estructuren procesos sobre acciones, bonos, tìtulos de deuda pùblica y en general sobre cualquier valor inscrito en el registro nacional de valores respecto del cual se genere un flujo de caja. Al lado de los activos mencionados, se ha posibilitado otro tipo de esquema basado en la mobilizaciòn de finca raìz. Este ùltimo permite combinar la existencia de un flujo de caja, derivado por ejemplo de los cànones de arrendamiento del inmueble, con la rentabilidad basada en la valorizaciòn que adquiere el inmueble en un tiempo determinado. Otro tipo de esquema hace referencia a la titularizaciòn sobre flujos futuros de fondos. Esto que parecerìa exòtico es una modalidad de titularizaciòn que fundamentalmente se ha desarrollado en Mèxico, en donde se han titularizado los flujos futuros provenientes del recaudo del peaje. Ello posibilita obtener unos recursos dirigidos a financiar la construcciòn y reparaciòn de carreteras y al inversionista se le otorga un tìtulo que confiere un derecho alìcuota sobre el flujo del peaje que se va a percibir una vez se termine la obra proyectada. Este tipo de titularizaciòn obviamente se basa en la existencia de estadìsticas, que permiten determinar el tràfico vehicular en determinada carretera y establecer el monto del flujo que se obtendrà por concepto del pago del peaje. Adicionalmente para la construcciòn de carreteras nuevas la determinaciòn del flujo futuro se apoya en proyecciones que, permiten estructurar esos procesos de titularizaciòn y determinar el riesgo incidente en el retorno de la inversiòn para los adquirentes de los papeles. Por esta vìa es factible tambièn participar en los beneficios de la actividad de exploraciòn de pozos de petròleo si se titularizan los flujos derivados de la venta de determinada cantidad de barriles de crudo, entonces lo que se estarìa titularizando serìan los recursos o flujos que se obtengan por la venta del petròleo. En sìntesis, cualquier activo que produzca un flujo de caja estadìsticamente predecible puede titularizarse, y pueden estructurarse esquemas bajo otras formas especìficas, como es el caso de los inmuebles y los proyectos de construcciòn de complejos hoteleros o centros turìsticos, asì como los flujos futuros derivados de ingresos no causados. 9.- MARCO JURIDICO El marco jurìdico actual de la titularizaciòn se encuentra contenido en primer tèrmino en la Ley 35 de 1993, conocida como ley de intervenciòn en la actividad financiera, aseguradora y bursàtil. La ley 35 realizò una serie de aportes bien importantes para el mecanismo citado, El primer lugar, por el reconocimeinto legal que hace de la titularizaciòn

puesto que con antelaciòn el mecanismo no se encontraba consagrado en ninguna una norma de nuestro ordenamiento jurìdico. Existiò a comienzos de siglo la Ley 50 de 1905 mediante la cual se tratò de impulsar la “mobilizaciòn”de la finza raìz, mediante la emisiòn de cèdulas y tìtulos representativos de derechos sobre esos inmuebles. Lamentablemente la Ley 50 no tuvo ninguna aplicaciòn pràctica y pasò a constituir letra muerta. Posteriormente, dentro de los estudios previos a la expediciòn de la Ley 45 de 1990 el ICAVI propone que se permita a las corporaciones de ahorro y vivienda titularizar directamente su cartera hipotecaria, emitiendo tìtulos representativos de derechos alìcuotas sobre un paquete de crèditos hipotecarios. Sin embargo, tal propuesta no fructificò por cuanto precisamente la Ley 45 de 1990 prohibiò a los establecimientos de crèdito realizar operaciones de fiducia, por lo que los establecimientos de crèdito no estarìan en capacidad de generar el aislamiento patrimonial requerido para efectuar directamente la emisiòn de los tìtulos circulatorios. Sin embargo allì se encuentra un primer asomo referido a la pretensiòn de estructurar un mercado secundario de hipotecas en Colombia. A fines del año de 1991 la Comisiòn Nacional de Valores expide la resoluciòn 7 de ese año, autorizando movilizar tìtulos de deuda pùblica a travès de fondos de valores y fondos comunes especiales. Aùn cuando de tal norma tampoco surgiò ninguna aplicaciòn pràctica, sì constituyò el primer escaño en el proceso regulatorio del aludido producto de la ingenierìa financiera. Posteriormente en agosto 14 de 1992 la Superintendencia de Valroes expide la resoluciòn 645, con la que se pretendiò abrir el marco que permitiera el ingreso del mecanismo de la titularizaciòn en Colombia. la resoluciòn 645 motivò un proceso de concertaciòn, de anàlisis conjunto del mecanismo por parte de las entidades estatales y los agentes del mercado, que conduce a una labor de flexibilizaciòn, el cual es enriquecido con la Ley 35 de 1993 que consagra jurìdicamente este mecanismo, delimita las competencias a cargo de la Superintendencia Bancaria y la Superintendencia de Valores y posibilita que los documentos circulen como si fueran tìtulos valores lo cual redunda en seguridad para el mecanismo de la titularizaciòn y para el mercado en general. Adicionalmente, la referida ley permitiò la celebraciòn de contratos de fiducia mercantil sin escritura pùblica, tratàndose de la transferencia de bienes muebles con lo que se contribuyò a la agilidad y operatividad requerida para la estructuraciòn de estos procesos, cuya base jurìdica es un contrato de fiducia mercantil. Finalmente, con el propòsito de incentivar el definitivo ingreso del mecanismo al mercado de valores colombiano, la Sala General de la Superintendencia de Valores expidiò la resoluciòn 400 del 22 de mayo de 1995. La citada norma flexibiliza los mecanismos dispuestos en anteriores disposiciones para cubrir las eventuales desviaciones de flujo de caja procedente de los activos subyacentes al proceso de titularizaciòn, de esta manera se efectiviza la diversificaciòn del riesgo imponièndose en todo caso la obligatoriedad de que los tìtulos emitidos sean objeto de previa evaluaciòn por parte de una sociedad calificadora de riesgo. Lo anterior responde a una filosofìa que en torno al papel del Estado frente al mercado de valores, fundamentalmente en lo atinente a la protecciòn del inversionista, la traduce en tèrminos de informaciòn en condiciones de calidad, suficiencia y oportunidad. La transparencia del mercado se funda entonces en la arista de la informaciòn que permita que el inversionista tome

sus decisiones de inversiòn, contando con las herramientas necesarias para una adecuada mediciòn del riesgo, entre ellas, el que la calificaciòn del tìtulo refleje el riesgo inherente al mismo”. B.- NATURALEZA Y CARACTERISTICAS DE LOS TITULOS EMITIDOS. Los documentos emitidos como consecuencia de un proceso de titularizaciòn, tienen no solo por sus caracteristicas y requisitos, la calidad de tìtulos -valores, sino tambien por disposiciòn expresa del art. 1316 de la resoluciòn 400 del 22 de mayo de 1995 de la Superintendencia de Valores, que les atribuyò dicha calidad al señalar: ” Los documentos emitidos como resultado de procesos de titularizaciòn tendràn el caracter y prerrogativas propias de los tìtulos valores ...” (lo resaltado es nuestro); y a renglòn seguido añade que ademàs de los requisitos de la menciòn del derecho que en ello se incorpora y la firma de su creador, en este caso el agente de manejo, segùn el art. 1331 de la misma resoluciòn, requisitos exigidos por el art. 621 para todo tìtulo-valor, es necesario que tales documentos se inscriban en el registro Nacional de Valores e intermediarios, sean suceptibles de ser colocados por medio de oferta pùblica, e incorporen derecho de participaciòn o contenido crediticio o sean de naturaleza mixta. De acuerdo con lo anterior los tìtulos en estudio pueden ser de tres tipos a saber : 1).- Corporativos o de participaciòn, caso en el cual confieren a su titular o inversionista, el derecho o alicuota en el patrimonio conformado con los bienes objeto de movilizaciòn y por otra parte, le confieren la participaciòn en las utilizades o pèrdidas resultantes del negocio objeto del contrato, lo que le dà a esta modalidad su naturaleza de aleatoria. 2.- De contenido crediticio, caso en el cual su titular tendrà derecho a la restituciòn del capital y los intereses, con fundamento en las condiciones y plazos pactados. 3.- Mixtos o aquellos en los que su titular ademàs de participar en las utilidades o pèrdidas resultantes del negocio, tienen derecho en forma alternativa y adicional, a ser amortizables o tener un rendimiento mìnimo o un lìmite màximo en la participaciòn (art. 1315 de la misma resoluciòn). Los tìtulos resultantes en procesos de titularizaciòn, solo pueden ser emitidos en forma nominativa o a la orden, siguiendo para su negociaciòn las reglas propias de esta forma de circulaciòn previstas en los art. 648 y s,s. del C. de Comercio, es decir excluyen los tìtulos girados al portador (arts 1316, 1317 de la misma resoluciòn); e igulamente la acciòn cambiaria de regreso en esta clase de tìtulos, es improcedente (paràgrafo art. 1, 3, 1, 5 de la misma resoluciòn). Por ùltimo los tìtulos no pueden ser emitidos, con vencimientos inferiores a un año o superiores al tèrmino de celebraciòn del contrato que diò origen a la conformaciòn del patrimonio autònomo o consituciòn al fondo de valores. Pueden ser pagados o amortizados parcialmente en un tèrmino inferior a un año, simpre que la sumatoria de las amortizaciones, no supere el 30% del capital; sin embargo la Superintendencia de Valores de acuerdo con las condiciones particulares de cada contrato y a su criterio, podrà autorizar la redenciòn o pago de dichos tìtulos en un tèrmino inferior de un año o las amortizaciones parciales a capital que superen el 30%, de acuerdo con lo

dispuesto en el artìculo 1318 de la resoluciòn 400 del 22 de mayo de 1995 de la Superintendencia de Valores.

Tercera Parte LA ACCION CAMBIARIA CAPÍTULO XX

LA ACCIÓN CAMBIARIA 1. GENERALIDADES El Tenedor del título-valor a su vencimiento espera que el directamente obligado, o a falta de éste los demás obligados en el título-valor le cancelen en forma voluntaria los derechos incorporados a él, pero si esto no sucede el tenedor debe dirigirse al órgano competente para obtener en forma forzosa el cumplimiento de las obligaciones consignadas en el título, utilizando lo que el Código de Comercio denomina “acción cambiaria”, que no es otra cosa que el poder jurídico que tiene el tenedor de un título-valor para que, mediante el órgano jurisdiccional competente, exija y obtenga coactivamente de parte de los obligados el cumplimiento de los derechos incorporados al título. Por lo tanto, la acción cambiaria surge en el momento en que el tenedor no obtiene en forma voluntaria el pago del instrumento. El art. 793 establece que el cobro de un título-valor dará lugar al procedimiento ejecutivo sin necesidad de reconocimiento de firmas, observándose las normas establecidas en el Código de Procedimiento Civil, para los procesos ejecutivos singulares (Código de Procedimiento Civil, art. 488 a 553), pero teniendo en cuenta las normas que el Código de Comercio consagra para la acción cambiaria en losa arts. 780 al 793, los cuales no se aplican por disposición especial a partir del art. 794. Estas normas especiales no se aplican a la caducidad y la prescripción de la acción cambiaria en tratándose de cheques, pues a éstos se les aplican los arts. 729 y 730. 2. EL TÍTULO-VALOR UN TÍTULO EJECUTIVO Todo documento para que tenga la naturaleza de título ejecutivo y le sean aplicables las normas de los arts. 488 y ss. del Código de Procedimiento civil debe reunir algunos requisitos, cuales son: a) Que el documento contenga una obligación clara, expresa y legible.

b) Que provenga del deudor o de su causante. c) Que el documento constituya plena prueba contra él. Requisitos que cumple a cabalidad el título –valor, pero que respecto del último es necesario aclarar que éste por sí mismo constituye plena prueba por no exigirle el reconocimiento de firma (Còdigo de Comercio art. 793 e inciso final del art. 252 del Código de Procedimiento Civil). Al respecto nos remitimos a lo tratado en la naturaleza jurídica de los títulos-valores. 3. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN CAMBIARIA El art. 780, establece los casos en que es posible llevar adelante la acción cambiaria. Estos son: a) Falta de aceptación. Al hablar de la letra de cambio, expresábamos que la aceptación es la forma como el girado se vincula cambiariamente, haciéndolo mediante su firma. Si el girado no acepta, el tenedor carece de la acción cambiaria directa contra el principal obligado, pero no de las acciones de regreso, ya que éste por no estar vinculado cambiariamente tampoco es obligado principal. En cuanto a la negativa de aceptación, si bien es cierto que al tenedor le queda la acción de regreso contra los demás obligados, también tiene una acción no cambiaria contra el girado, cual es la especificada en el art. 687. La aceptación rehusada (art. 688) debe asimilarse a la falta de aceptación y, por consiguiente, tiene los mismo efectos en cuanto a la acción cambiaria ya explicados. La falta de aceptación no sólo se puede dar en tratándose de letras de cambio, sino también de facturas cambiarias en las que la persona que debe aceptarlas, ya sea el comprador, el remitente o el destinatario, según el caso, puede no aceptarlas o presumirse la falta de aceptación, si no son devueltas dentro de los cinco días siguientes a su recibo (art. 778). Por el contrario, no se puede dar esta causal para la acción cambiaria en los siguientes casos: 1) En el pagaré, pues aunque el art. 710 dice que el suscriptor de un pagaré se asimila al aceptante de la letra de cambio, también es cierto que de faltar la firma del otorgante el pagaré no existiría como título-valor por carecer de un requisito esencial para su validez. 2) En los cheques, pues el banco librado no es un obligado cambiario sino un simple encargado de hacer el pago por cuenta del librador o girador, excepto en los cheques certificados, en que el banco librado es un obligado cambiario, no entendiéndose como un aceptante sino como un obligado sui generis. 3) Las letras giradas a propio cargo del girador, pues éste y el girado coinciden en la misma persona y faltando su firma el título-valor carece de validez por faltarle un requisito esencial. b) Aceptación parcial. Ésta es otra de las causales especificadas en el ordinal 1º del art. 780 aplicables a la letra de cambio y a la factura cambiaria, pues esto es posible en este tipo de título-valor de acuerdo con o que trae el Código de

Comercio en los artículos respectivos que iten esta figura. En consecuencia, el tenedor del título-valor tiene acción directa contra el girado por la parte aceptada por éste, pero en relación con la no aceptada sólo es posible intentar la acción de regreso contra los demás obligados. c) Falta de pago parcial. Esta causal está contemplada en el ord. 2º del art. 780. Respecto a la falta de pago es posible la acción cambiaria en todo género de título-valor, a excepción del bono de prenda que tiene regulación especial (arts. 794 y ss.). En cuanto al pago parcial, es posible adelantar acción cambiaria por la parte insoluta en todos los títulos-valores, inclusive en el bono de prenda (art. 800). d) Proceso de liquidaciòn obligatoria, estado de liquidación, concurso de acreedores. El art. 780 en su ord. 3º especifica como cuarta causal que el girado o aceptante haya sido declarado en quiebra, en estado de liquidación, concurso de acreedores, o se halle en una situación similar. Es bueno advertir que estén o no estipuladas estas causales en el título-valor es indispensable el proceso de liquidaciòn obligatoria, liquidación o concurso, que de acuerdo con la ley 222 de 1995, en concordancia con el art. 569 del Código de Procedimiento Civil, hacen posible que el tenedor del instrumento pueda exigir el derecho incorporado al mismo, inclusive antes de su vencimiento. En otros casos, como el de la notoria insolvencia, situación similar a los contemplados en el ord. 1º del art. 780 y en los cuales no hay declaratoria judicial, es indispensable recurrir al proceso verbal indicado en el ord. 9º del art.- 442 del código de Procedimiento Civil, es decir a la declaración anticipada del plazo para lograr la acción cambiaria antes del vencimiento del título (Código Civil art. 1553). Con respecto a los pagarès, no es necesario el tràmite visto en el paràgrafo anterior, pues la anticipaciòn del plazo opera automàticamente, por estipularse en ellos la denominada aceleraciòn convencional del pago o clàusula aceleratoria (ver capìtulo XIII numeral 7, a). 4. DENOMINACIONES O TIPOS DE LA ACCIÓN CAMBIARIA. El art. 781 del estatuto mercantil le atribuye dos denominaciones a la acción cambiaria, teniendo en cuenta para ello el sujeto pasivo de la acción, así: se denomina acción cambiaria directa si se lleva en contra del aceptante de una orden (letras y facturas cambiarias), el otorgante de una promesa cambiaria (el pagaré) o sus avalistas. Y acción cambiaria de regreso si se instaura contra los demás obligados, esto es, contra los endosantes o sus respectivos avalistas (letras, pagarés, etc.). Contra el librador o girador en las letras de cambio, salvo en aquellas giradas a su propio cargo y sus avalistas. Como se observa, hasta aquí hemos hablado del sujeto pasivo de la acción cambiaria, pero a continuación indicamos cuáles son sus titulares: así, en la directa son el último tenedor, el endosante que ha pagado el instrumento, cualquiera de los avalistas que ha pagado el título-valor y el librador sólo en las letras no giradas a su propio cargo; en la acción cambiaria de regreso, son titulares de ésta el último tenedor, los endosantes y avalistas de éstos que han pagado el instrumento. La acción cambiaria directa no caduca, mientras que la

de regreso sí; los términos de prescripción en cuanto a su modo de contarlos son diferentes en una y en otra. De la lectura de los art. 729 y 730, se infiere que en tratándose de cheques no se puede hablar de acción directa ni de regreso, sino simplemente de acción cambiaria, pues que las denominaciones acción cambiaria directa o de regreso tienen importancia en cuanto a la caducidad y a los términos de la prescripción, y en este sentido el cheque tiene su regulación especial en los artículos mencionados. 5. PRETENSIONES EN LA ACCIÓN CAMBIARIA. Cuando el último tenedor inicia la acción cambiaria tiene derecho a que le sea pagado el capital adeudado, así como los intereses de plazo y moratorios a partir del vencimiento del título, más si el demandante no solicita el pago de los intereses en la demanda, el juez no puede decretarlos de oficio. Fuera de lo anterior, el titular de la acción tiene derecho al pago de las costas procesales causadas en el cobro del título-valor, como son las cauciones para consumar las medidas preventivas, notificaciones, secuestres, peritos, publicaciones de remate, etc. y por último los gastos de cobranza, como son los honorarios profesionales. Ahora bien, si el obligado de regreso ha pagado los anteriores conceptos, de acuerdo con el art. 783 tiene derecho a que los demás obligados le hagan el reembolso de lo que canceló, a excepción de las costas procesales a que fue condenado; también tiene derecho a los intereses moratorios causados a partir del momento en que hizo el pago del instrumento sobre el valor del capital y los gastos de cobranza y de transferencia de una plaza a otra si los hubiese. (Véase cláusula de intereses sobre intereses - anatocismo, capítulo XII, apartado 4 llit. b,1-). 6. SOLIDARIDAD EN EL TÍTULO-VALOR Los arts. 825 y 785 establecen una nueva forma de solidaridad, la presunción, pues en el primero se expresa que en los negocios mercantiles en que haya varios deudores se presume la solidaridad. En esto nos basamos para decir que tratándose de títulos-valores suscritos por varias personas, ya sean giradores, aceptantes, otorgantes o endosantes, todos son obligados solidarios frente al tenedor del instrumento. En el ar. 785 se consagra que el último tenedor puede ejercer la acción cambiaria contra los demás, en el caso de que l título no haya sido cancelado totalmente. Si el titular de la acción cambiaria es uno de los obligados en regreso que ha pagado el instrumento, tiene acción cambiaria contra los obligados anteriores únicamente, y no contra los posteriores, por cuanto respecto de estos últimos el obligado de regreso que paga adquiere la doble calidad de deudor y acreedor, realizándose el fenómeno de la confusión sólo respecto de los obligados posteriores (art. 785). Es necesario hacer especial mención al caso que un título-valor sea suscrito por varias personas en un mismo grado sean como giradores, otorgantes, endosantes o avalistas, pues el art. 632, los considera obligados solidarios; en este caso, si uno de los obligados en el mismo grado paga el importe del títulovalor junto con sus rios, no sólo tiene la acción cambiaria contra los obligados anteriores, sino también la acción civil derivada de la solidaridad, contra los otros obligados en el mismo grado. Sobre esto nos remitimos al capítulo V de la parte general.

7. CADUCIDAD Y PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN CAMBIARIA. Éstos son dos fenómenos completamente diferentes que constituyen una de las defensas de los demandados frente a la acción cambiaria, pues pueden enervarla por vía de excepción. Tales figuras están contempladas en el art. 784.

a) Caducidad. Éste es un fenómeno que no sólo pareja el transcurso del tiempo (por lo general corto), sino también el acaecimiento de ciertos hechos contemplados expresamente por la ley y específicamente en el art. 787. El cheque se regula por el art. 729, puesto que, a diferencia de la regla general consagra en el artículo mencionado inicialmente, la caducidad en los cheques también obra a favor del librador y sus avalistas. En los demás títulos-valores sólo obra en favor de los endosantes y sus avalistas, y en contra del último tenedor del instrumento que intente la acción cambiaria de regreso. Las causales de caducidad son las siguientes: 1) Por no haber sido presentado el título en tiempo para su aceptación o para su pago (art. 787 ord. 1º). A la presentación oportuna para la presentación se refieren los arts. 680 y 681, que exceptúan a las letras giradas a la vista. Ya la presentación oportuna para el pago se refieren los arts. 691 y 692, (capìtulo XII, numeral 11, a). 2) Por no haber sido levantado el protesto conforme a la ley (art. 787 ord. 2º). Consideramos muy eventual que se presente, pues por lo general las letras de cambio no llevan inserta la cláusula “con protesto”. Pero de llevar tal cláusula, puede acaecer cuando el protesto se practica sin intervención del notario (art. 698), o haberse practicado en lugar diferente al del cumplimiento (art. 699), o por fuera de los plazos establecidos para su práctica (arts. 702 y 703) y en general por la omisión de requisitos que la ley contempla para el protesto (arts. 697 y ss.). b) Prescripción. Éste es un fenómeno que sólo requiere el mero transcurso del tiempo, a diferencia de la caducidad, en que se precisa además de la realización de ciertos hechos. Los términos prescriptivos se encuentran establecidos en los arts. 789 a 791, que son diferentes de acuerdo con el tipo de acción cambiaria instaurada por el demandante y con la naturaleza jurídica de los obligados si son directos o de regreso, términos aplicables con excepción de los establecidos en el art. 730 para el cheque ordinario o común, del art. 751 para el cheque viajero y del art. 756, para los bonos (sustituìdo por el art. 2.3.1. 72 del Estatuto Orgànico del Mercado Pùblico de Valores). Los términos son los siguientes: 1) El art. 789, establece un primer término de tres años que se predica en contra de la acción cambiaria directa, llevada a cabo por el tenedor del instrumento (sea el último o aquel que ha pagado su importe a un tenedor ulterior) y a favor del principal obligado y/o su respectivo avalista. Este término comienza a contarse a partir del vencimiento del título-valor y no a partir de los

plazos de presentación para el pago, excepto en los tìtulos valores girados a la vista (ver tiempo de presentaciòn para el pago, Capìtulo XII, numeral 11. a). 2) El art. 790, establece otro término prescriptivo en contra de la acción cambiaria de regreso, que lleva únicamente el último tenedor y sólo en favor de las obligaciones en regreso. Este término prescriptivo es de un año, contado a partir del protesto cuando es necesario y en caso contrario desde la fecha del vencimiento, o desde la conclusión de los plazos de presentación para el pago. De acuerdo con lo dicho en el párrafo anterior, hay dos formas de contar este término prescriptivo: si el título-valor se ha insertado la expresión “con protesto” el plazo de un año se empezará a contar a partir de la fecha en que se haya realizado ( arts. 706 y 708), si se trata de títulos-valores que omitan tal expresión, el término de un año se deberá contar desde el vencimiento del título, salvo los títulos girados a la vista, en los cuales se cuenta a partir del momento en que venzan los plazos de presentación para el pago (ver capìtulo XII. tiempo de presentaciòn para el pago, numeral 11,a). 3) El art. 791, consagra el último prescriptivo de 6 meses, predicado en contra de la acción iniciada por el obligado de regreso que ha pagado el importe del título-valor, y a favor de los anteriores endosantes; este término prescriptivo se cuenta de dos maneras: a) si el obligado de regreso ha pagado en forma voluntaria, los seis (6) meses se cuentan a partir de la fecha en que pagó, y b) si el obligado de regreso no paga voluntariamente, sino que cursa en contra suya demanda ejecutiva, el término prescriptivo de los 6 meses que tiene para repetir contra los demás obligados de regreso, se cuenta desde el momento en que le sea notificado el mandamiento ejecutivo, viéndose obligado por la ley a pagar el importe del título para poder repetir contra los endosantes y/o sus avalistas anteriores, so pena de que su acción cambiaria de regreso prescriba. Es importante aclarar que si el obligado de regreso que paga decide repetir contra los demás obligados de regreso, el término prescriptivo aplicable en contra de su acción cambiaria, es el del artículo en estudio, pero si aquél decide cobrar lo pagado al obligado principal, debe tenerse en cuenta el término prescriptivo a que se refiere el art. 789, explicado en el ord. 1º. c) Diferencia entre caducidad y prescripción. Características. A continuación veremos las diferencias entre estos fenómenos que las tenemos también como características: 1) Transcurso del tiempo. La caducidad tiene aparejado el transcurso del tiempo y la realización de ciertos hechos arts. 787 y 729), mientras que la prescripción sólo requiere el transcurso del tiempo (arts. 730, 751, 756, 789ª 791). 2) En favor de quien se predica. La caducidad sólo obra a favor de los obligados de regreso y ante una acción cambiaria de regreso; sin embargo tratándose de cheques opera en favor de cualquier obligado; la prescripción obra a favor de cualquiera de los obligados. 3) Interrupción. La caducidad no se interrumpe, la prescripción de la acción se interrumpe de dos maneras que se explican a continuaciòn :

a).- Interrupciòn natural . Cuando el deudor reconoce expresa o tácitamente su obligación frente al acreedor, por ejemplo, si en un documento suscrito posteriormente al vencimiento del título-valor, manifiesta debe la prestación cambiaria o cuando se dan ciertos hechos que permite deducir el reconocimiento implícito de la obligación cambiaria, tales como los abonos parciales al importe del título, efectuados con posterioridad al vencimiento o el pago de intereses moratorios. Veamos en este ejemplo: se gira una letra de cambio por la suma de $10.000.000.oo con fecha de vencimiento el 27 de enero de 1998, al cabo de un año después de hacerlo requerido el beneficiario al aceptante (girado) para que le cancele la obligación éste le abona la suma de $5.000.000.oo, produciéndose de inmediato la interrupción natural de la prescripción de la acción cambiaria o sea, que por el saldo de los otros $5.000.000.oo, produciéndose de inmediato la interrupción natural de la prescripción de la acción cambiaria o sea, que por el saldo de los otros $5.000.000.oo el beneficiario tiene otra vez el término de los tres años para obtener su pago, y se empieza a contar a partir de la fecha del bono, dando como resultado que el año entre el vencimiento y el pago parcial, no se tiene en cuenta para el nuevo término prescriptivo que empieza a correr. b).- Interrupciòn Civil. De acuerdo con lo dispuesto por el art. 90 del Código de Procedimiento Civil, con la notificación del mandamiento de pago al demandado, la cual se puede hacer de varias formas: personalmente o por intermedio de apoderado cuando aquél ha otorgado poder para ser representado judicialmente en el respectivo proceso y hace uso de la facultad de notificarse por el demandado, de acuerdo con el art. 70 del Código de Procedimiento Civil o mediante curador ad-litem en los eventos de no encontrarse el demandado en la dirección suministrada en la demanda o la parte actora ignore bajo la gravedad del juramento su ubicación, siguiendo los trámite contemplados por el Código de Procedimiento Civil como son, la fijación del aviso, si es necesario (art. 320), publicación del edicto emplazatorio (art. 318), designación del curador, aceptación del cargo y finalmente la notificación de la providencia a éste. La importancia de interrumpir la prescripción de la acción cambiaria, mediante la notificación del mandamiento de pago al demandado, radica en saber a partir de qué momento se considera interrumpida, lo cual puede suceder según el caso, desde la fecha de presentación de la demanda ejecutiva o desde la fecha de notificación de dicha providencia al demandado o a su curador, veamos: 1. Interrupción de la prescripción desde la fecha de presentación de la demanda. El mandamiento ejecutivo debe ser obligado al demandado, dentro de los 120 días siguientes a la notificación de esta providencia al demandante, por estado fijado en lugar público de la secretaría del despacho, personalmente si se actúa en causa propio o por intermedio de apoderado judicial o endosatario en propia o por intermedio de apoderado judicial o endosatario en procuración, caso de común concurrencia en los estrados judiciales, por cuanto los profesionales del derecho se notifican personalmente, renuncian a términos con el objeto de que el proceso entre el despacho para resolver la solicitud de medidas cautelares. El término de 120 días, se empieza a contar a partir del día siguiente al de la notificación del mandamiento ejecutivo al demandante, según lo señalado anteriormente, contando para ello únicamente los días hábiles y descontando

por sustracción de materia, aquellos que no ostentan tal calidad, como serían: 1. Los días de vacancia judicial, sábados, domingos, festivos trasladables o no, Semana Santa, vacaciones de fin de año (Código de Procedimiento Civil art. 121 inciso primero); 2. Los días en que por cualquier circunstancia el despacho se encuentra cerrado al público, v.gr. en época de inventario por cambio de algún funcionario o cerrado por paros judiciales (Código de Procedimiento Civil art. 212 inciso primero); 3. Cuando el expediente se encuentra al despacho, caso en el cual el término suspendido se reanuda el día hábil siguiente al de la fecha de notificación de la providencia o al tercer día hábil siguiente al de la fecha de la providencia, en este caso si es de cúmplase (Código de procedimiento Civil art. 120 inciso cuarto) por ejemplo: a´ Una vez dictado el mandamiento ejecutivo y finada la caución, el expediente entra al despacho para decretar medidas cautelares, los días en que dura al despacho, hasta la notificación del auto que las decrete, no son días hábiles, (Código de Procedimiento Civil art. 513). b´ Cuando en un proceso ejecutivo, se ha notificado al demandante el mandamiento de pago y se presenta otra demanda ejecutiva para ser acumulada a la primera, los días en que se encuentra al despacho esta última demanda para librar el nuevo mandamiento, hasta la notificación de esta providencia, son inhábiles y no se deben contabilizar (Código de Procedimiento Civil, art. 540). c´ Si el demandado enterado por cualquier circunstancia de la existencia del proceso ejecutivo en su contra, otorga el poder para ser representado, los días en que el negocio entre al despacho y hasta la fecha de notificación del auto que la reconozca, son inhábiles y no se deben contar. Atendiendo a lo explicado sobre la contabilización del término de 120 días, si el mandamiento de pago es notificado al demandado dentro de dicho lapso, la prescripción de la acción cambiaria se considera interrumpida desde la fecha de presentación de la demanda ejecutiva para su reparto en la oficina correspondiente, fecha que siempre aparece tanto en el original de la mismo como en sus copias. 2. Interrupción a partir de la fecha de notificación al demandado. Si la notificación del mandamiento de pago, no se hace al demandado dentro de los 120 días hábiles siguientes a la notificación de dicha providencia al demandante, sino posteriormente, el efecto es diferente por cuanto la prescripción de la acción cambiaria se interrumpirá desde la fecha de notificación de la orden de pago al demandado, así se haga personalmente, por intermedio del apoderado o mediante el curador ad-litem designado por el despacho y no desde la fecha de presentación de la demanda, tal como ocurre en el caso anterior, corriendo el riesgo de que la acción cambiaria en ese momento se encuentre prescrita. Es importante destacar este aspecto, en tratándose de acciones cambiarias, cuya prescripción es corta, v.gr.; en la acción para el cobro del importe y rios de un cheque, que es de seis meses, puede ocurrir que si el mandamiento de pago se notifica al demandado por fuera del término de 120 días, la acción cambiaria ya se encuentre prescrita, por haber transcurrido más de seis meses de la presentación para el pago del citado instrumento, ya que

los términos de meses se cuentan por mes calendario y los de días, sólo aquellos que son hábiles. En el evento de iniciarse acción cambiaria en contra de varios signatarios de un título-valor (giradores, aceptantes, endosantes o avalistas), atendiendo la facultad que tiene el tenedo5r de un título para escoger contra quien debe dirigir la demanda, según el art. 785, cuando la prescripción de la acción se interrumpe respecto de uno de los demandados, no ocurre lo mismo respecto de los otros, por cuanto según la norma citada, la parte demandada se puede integrar de manera facultativa, existiendo en este caso litis consorcio facultativo y aplicándose de manera independiente para cada uno de los demandados, la interrupción de la prescripción de acuerdo con lo dispuesto en el último inciso del art. 90, ibídem; pero existe en tal sentido una excepción, ya que la norma señala:”...Salvo norma sustancias o procesal en contrario...” y es cuando habiendo varios obligados en un mismo grado en el título valor contra los cuales se dirige la demanda, caso en el cual según los arts. 632 Còdigo de Comercio y 2540 del Código Civil, la interrupción de la prescripción sí perjudica a los demás coobligados solidarios, tal como se expresa en el párrafo siguiente. En materia de interrupción de la prescripción tanto natural como civil, resaltamos un caso especial, y es cuando dos o más personas se obligan cambiariamente en un mismo grado, sea como giradores, endosantes, otorgantes, aceptantes o avalistas, caso en el cual su obligación es de naturaleza solidaria, según el art. 632 del Código de comercio comentado en la parte general (capítulo V) y de conformidad con el art. 2540 del Código Civil, las causas que interrumpen la prescripción en perjuicio de uno de los codeudores solidarios, también se hace extensiva en contra de los demás obligados; es decir, si se interrumpe la prescripción para uno de los obligados cambiarios de un mismo grado se interrumpe igualmente para los otros, v.gr., si A, B y C, se obligan en un mismo grado como otorgantes en un pagarè en favor de X los pagos parciales de capital o intereses, el reconocimiento expreso o tàcito de la obligación en uno u otro caso, con posterioridad al vencimiento o la notificación del mandamiento de pago, efectuado a uno de los tres obligados, respectivamente, interrumpe el término prescriptivo de la acción cambiaria en contra de los demás obligados solidarios, así éstos no hayan participado en los pagos, en el reconocimiento de la obligación o no hayan sido notificados del mandamiento ejecutivo dentro del término prescriptivo inicial. 3.- Efectos de la Interrupciòn. En relaciòn con varios signatarios cambiarios. En el evento de iniciarse acciòn cambiaria en contra de varios signatarios de un tìtulo valor (giradores, otorgantes, aceptantes, endosantes o avalistas), atendiendo la facultad que tiene el tenedor de un tìtulo para escoger contra quienes deben dirigir la demanda, (litis consorcio facultativo), segùn el art. 785, cuando la prescripciòn de la acciòn se interrumpe respecto de uno de los obligados sea natural o civilmente, debemos examinar còmo opera los efectos de esta interrupciòn, respecto de los otros signatarios cambiarios en diferente grado o en un mismo grado : Respecto de los obligados cambiarios en diferente grado, señala el artìculo 792, que “las causas que interrumpen la prescripciòn respecto de uno de los deudores cambiarios no la interrumpen respecto de los otros salvo en el caso de los signatarios en un mismo grado”, es decir que la regla general la consagra la norma citada, en relaciòn con los signatarios de diferente grado y la

excepciòn respecto de los obligados cambiarios en un mismo grado, asì; si A otorga un pagarè en favor de B y este a su vez lo endosa en propiedad a C, quien a su vez lo endosa en propiedad a D, puede ocurrir que B, efectue abonos a la obligaciòn dentro del tèrmino prescriptivo, en favor de su tenedor D, o, ante la acciòn cambiaria de este en su contra, aquel es notificado de la demanda dentro del tèrmino prescriptivo, trayendo como consecuencia, que el tèrmino prescriptivo predicado por el art. 790 en su favor, se encuentre interrumpido, en una de las situaciones vistas; pero respecto de los otros obligados cambiarios en el ejemplo A y C, el tèrmino prescriptivo en favor de ellos, no se interrumpe por el abono hecho por B, o con la notificaciòn de la demanda a èste, por cuanto los tèrminos para cada uno de ellos, transcurren independientemente y las causas que los interrumpen, solo afectan a aquel obligado cambiario que ha dado origen a ellos. A contrario sensu, existe en tal sentido una excepciòn ya que el art. 792, señala “.......salvo en el caso de los signatarios en un mismo grado”, sea como giradores, endosantes, otorgantes. Lo aquì expresado es corroborado por el tribunal superior del Distrito judicial de Santafè de Bogotà, D.C, sentencia del 24 de marzo de 1993 al decir : “.... 2 Diferentes disposiciones en materia cambiaria ponen de presente que varias partes pueden aparecer obligadas en distinto grado, y que, ademàs, atendido el principio de la autonomìa inherente a los tìtulos - valores, cada obligaciòn es independiente o distinta de las otras que se contraen (artìculos 619, 627, 631, 657, y 792 del Còdigo de Comercio, entre otros)... “Es por ello que, no obstante que el tenedor del documento puede demandar a los signatarios del mismo, por razòn a la solidaridad que asumen, internamente cada obligado con conforma una misma parte, salvo que firmen el tìtulo como cogiradores, coavalistas, otorgantes, etc., caso en el cual sì son obligados en un mismo grado. “De ahì que, a diferencia de lo dispuesto por el artìculo 2540 del Còdigo Civil, en punto al derecho cambiario, salvo el caso de los signatarios en un mismo grado, como una obligaciòn es distinta a la otra, debe seguirse que en aplicaciòn del principio de la autonomìa, antes que de la solidaridad, no puede haber comunicaciòn de excepciones, ni una obligaciòn puede correr con la suerte de la otra. “3.- El artìculo 627 del Còdigo de Comercio, el cual desarrolla el principio de autonomìa previsto en el artìculo 619 ibìdem, establece que todo suscriptor de un tìtulo valor se obliga autònomamente, lo cual conlleva el efecto obvio de que no se invalida la obligaciòn de los demàs signatarios en aquello que afecte la obligaciòn de alguno o algunos otros firmantes del tìtulo. Por ende, es claro que por virtud del principio de autonomìa cada adquisiciòn del tìtulo por parte de cada uno de los tenedores sucesivos del documento, se considera totalmente independiente de las relaciones anteriores, en forma tal que la obligaciòn de cada uno de los signatarios es distinta o no derivada de la que tenìa o pudo tener el anterior. Y es por ello que cuando por causa de negociaciòn del tìtulo cada una de las partes asume obligaciones distintas o en diverso grado, cualquier

modificaciòn o extinciòn de la obligaciòn sòlo produce consecuencias en el respectivo obligado, sin que pueda extenderse a los demàs. 4.- Diferente es la situaciòn que prevè el artìculo 632 del Còdigo de Comercio, el que expresamente dispone que “cuando dos o màs personas suscriben un tìtulo-valor en un mismo grado como giradores, otorgantes, aceptantes, endosantes, avalistas, se obligaran solidariamente”. Con apoyo en esta norma, es evidente que, en esta hipòtesis, quienes firmen el tìtulo en un mismo grado, adquieren igual obligaciòn; son solidariamente responsables, asumiendo en este caso una misma obligaciòn, y no, valga repetirlo, prestaciones distintas, independientes, como sì acontece con la preceptiva del artìculo 627 ibìdem. En concordancia con el artìculo 632 citado, el artìculo 729 del Còdigo de Comercio, en desarrollo de los principios que han quedado expuestos, preceptùa que “las causas que interumpen la prescripciòn respecto de uno de los deudores cambiarios no la interrumpe respecto de los otros, salvo el caso de los signatarios en un mismo grado”, con lo cual, a no dudarlo està consagrando las dos situaciones : una, que en tratàndose de signatarios en un mismo grado -o respecto de una misma obligaciòn - las causas que interrumpen la obligaciòn de uno de los obligados cambiarios la interrumpen respecto de los otros asì mismo obligados; y otra, que respecto de los deudores cambiarios de diferente grado, como asumen obligaciones diferentes, la situaciòn es completamente opuesta. 5.- Esclarecido lo anterior, y previa precisiòn de que conforme al artìculo 90 del C. de P. Civil, vigente para la època en que el demandante debiò cumplir con las cargas en èl impuestas, habìa interrupciòn civil de la prescripciòn cuando, pese a no haberse dado cabal observancia a ellas, de todas maneras ese efecto se producìa a partir de la fecha de la notificaciòn al demandado o al curador ad litem del auto isorio o del mandamiento ejecutivo, segùn el caso, para el Tribunal no queda entonces el menor asomo de duda de que al ser vinculado al proceso LARRARTE ACEVEDO mediante notificaciòn personal efectuada el 19 de julio de 1989, esto es, antes de consumarse el tèrmino de tres años previsto en el artìculo 789 del C. de Co, la interrupciòn que cobijò a èste, de inmediato comprendiò a los demàs, toda vez que èstos se encuentran obligados, como otorgantes, en un mismo grado. 6.- Emerge asì con palmaria claridad el notorio yerro en que incurriò el sentenciados, pues, no obstante haber atisbado que con esa notificaciòn personal LARRARTE ACEVEDO interrumpiò la prescripciòn, al inaplicar el artìculo 792 del C. de Co. no se percatò que al estar obligados los restantes suscriptores en un mismo grado, tal cual surge de la contemplaciòn del pagarè (fl. 2, cuad. 1), a estos ùltimos tambièn debiò extender los efectos de la interrupciòn. Impònese, por tanto, revocar los numerales 1o. y 4o. de la sentencia apelada, adicionando los numerales 5o. y 7o., de la misma, en el sentido de ordenar seguir adelante la ejecuciòn contra los demandados DIOSELINO ALFONSO ROA Y MARCO TULIO AYALA, a quienes tambièn se les condenarà en las costas del proceso en ambas instancias; en lo demàs se confirmarà el fallo impugnado.”.

Proceso Ejecutivo del Banco Popular contra Dioselino Alfonso Roa, Marco Tulio Ayala y Gilberto Sarrate Acevedo; Magistrado Ponente. Dr. Cesar Julio Valencia Copete, 24 de marzo de1993). 4) Suspensión. La caducidad en materia cambiaria puede suspenderse según el art. 788 cuando se trate de fuerza mayor, esto es, el imprevisto al cual es imposible resistir como un naufragio, un terremoto, los actos de autoridad ejercidos por funcionarios públicos, etc. (ley 95 de 1890), y también en el caso del art. 807, es decir, en los procesos de reposición o de cancelación de los títulos-valores. En materia de prescripción, el Código de Comercio, no trata la suspensión de ésta; sin embargo, creemos que para la acción cambiaria se pueden aplicar los arts. 2541 y 2530 del Código Civil, en el sentido de que la prescripción se suspende a favor de los dementes, los menores y los sometidos a tutelas y curatelas. 5) Renuncia. El término prescriptivo una vez que se ha cumplido, puede ser renunciado por la persona favorecida, ya sea de manera expresa, como cuando en un documentos manifiesta tal renuncia, o en forma tácita, al manifestar por hechos suyos que reconoce los hechos del acreedor: por ejemplo a) si el deudor no alega en la oportunidad procesal la excepción de prescripción de la acción cambiaria frente al acreedor que lo ha demandado; b) si una vez vencido el término prescriptivo, solicita (ojalá por escrito) al acreedor la concesión de ampliación del plazo para cancelar el importe del título-valor o sus intereses moratorios, etc. El fundamento jurídico de la renuncia a la prescripción de la acción cambiaria, estriba en el hecho de que el Código de Comercio no regula esta materia y por eso debemos remitirnos al Código civil (Código Civil, art. 2514), de acuerdo con lo estipulado en los arts. 2º y 822 del Código de comercio. La caducidad en ningún caso puede ser renunciada, pues va ligada al acaecimiento de ciertos hechos y no al mero transcurso del tiempo (arts. 729 y 787). 6) Declaración oficiosa. La prescripción de la acción cambiaria no puede ser declarada oficiosamente por el juez, dentro del ejercicio de la acción respectiva del acreedor contra el deudor cambiario (Código de Procedimiento Civil, art. 306); por el contrario, la persona favorecida con ella, es decir el demandado, debe alegarla dentro de los diez días hábiles siguientes a aquel en que se le notificó el mandamiento ejecutivo, so pena de considerarse renunciada por éste. La caducidad puede ser alegada por el demandado dentro de la oportunidad procesal, y en caso contrario, el juez que conozca de la acción cambiaria correspondiente, oficiosamente deberá declararla en la sentencia respectiva, siempre que se encuentren probados los hechos que la originan (Código de Procedimiento Civil art. 306). 8. EXCEPCIONES CONTRA LA ACCIÓN CAMBIARIA. Así como la ley establece mecanismos para que el titular de un derecho incorporado a un título-valor pueda llevar adelante el cobro forzado del mismo, también se establecen defensas o mecanismos en cabeza del mandado o

demandados para enervar las pretensiones de aquel que intenta una acción cambiaria contra ellos, las cuales se denominan excepciones, que las hay reales cuando se refieren a la naturaleza de la obligación; personales cuando está de por medio la relación subjetiva entre el demandante y el demandado; perentorias si atacan directamente la pretensión y previas si lo hacen en contra del procedimiento. Sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 306 del Código de Procedimiento Civil, las excepciones deben alegarse dentro de los 10 días siguientes a aquel en que verificó la notificación del mandamiento ejecutivo (Código de Procedimiento Civil art. 509). Tales excepciones son las indicadas en el art. 784. Cuales son : a) Las que se fundan en no haber sido el demandado quien suscribió el título. Puede darse en tratándose de falsedad o de homonimia. En el primer caso, cuando se falsifica la firma del creador del título lo cual da lugar no sólo a la excepción estudiada, sino también a la acción penal por falsedad en documentos. El segundo caso obra cuando el demandado tiene el mismo nombre y apellidos de la persona que realmente suscribió el título-valor. No sobra advertir que si son varios los demandados y la falsedad favorece a uno de ellos, no por esto se hace extensivo a los demás. b) Las que se fundan en la incapacidad del demandado en el momento de suscribir el título-valor. Esta excepción ya ha sido tratada al estudiar los elementos intrínsecos de la letra de cambio. Aquí se tiene en cuenta la falta de capacidad comercial de que tratan los arts. 12 y ss. del Código de Comercio, pero es interesante analizar que el artículo en su respectivo ordinal exige que la incapacidad se dé en el momento de suscribir el título-valor, contradiciendo a nuestro modo de ver la teoría de la emisión de los títulos-valores, acogida por nuestro Código en el art. 625. Según esta excepción, lo que vale es la teoría de la creación. Podría presentarse en la práctica que un incapaz crea una letra de cambio y la guarda, produciéndose la negociación de la misma con posterioridad a la adquisición de su plena capacidad y éste ante una acción cambiaria podría oponer esta excepción, pues según ele legislador debe mirarse el momento de la suscripción y no el de la entrega. c) La falta de representación o de poder bastante de quien haya suscrito el título a nombre del demandado. Sobre esto nos remitimos a lo dicho en el apartado 3 del capítulo IV. d) Las fundadas en la omisión de los requisitos que el título deba contener y que la ley no supla expresamente. Al respecto, esta excepción se refiere a los requisitos esenciales para la validez de los títulos-valores que ya estudiamos al tratar cada título en particular, pero al referirse el art. 784 ord. 4º, a requisitos que deba contener, no sólo contempla los mencionados anteriormente, sino también los indispensables para la validez de la aceptación, el aval y el endoso, caso en los cuales la excepción sólo puede ser alegada por el obligado favorecido con ella que ha sido demandado, en cambio la que se funda en la omisión de requisitos esenciales puede alegarla cualquier obligado que se demande. En cuanto a los requisitos suplidos expresamente por al ley, citamos los dispuesto por el art. 621, parágrafo del art. 768 y los arts. 1641 y 1026.

e) Las que se fundan en la alteración del título, sin perjuicio de los dispuesto respecto de los signatarios posteriores. Al respecto nos remitimos a lo expresado en el apartado 2 del capítulo V. f) Las fundadas en la no negociabilidad del título. Puede darse en forma voluntaria o legal. En tratándose de cheques se dan ambas formas de prohibir su negociabilidad, en los arts. 715, 716 y la ley 1ª de 1980, ya tratados al explicar las clases de cheques. El otro caso lo trae el art. 1638, en su inicio final, que se refiere al conocimiento del embargue marítimo que es entregado por el cargador al transportador o representante, el cual, por disposición del anterior inciso es no negociable, siempre y cuando se identifique esta circunstancia, y por último, el duplicado de la carta de porte que posee el transportador de acuerdo con el art. 1019. g) Las que se funden en quitas o en pago total o parcial siempre que consten en el título. Las quitas son convenios sobre el aplazamiento del pago. El pago total se suele indicar con la expresión anulado o cancelado. Al pago parcial se refieren los arts. 624, 793, 720, 723 y el parágrafo del art. 777. Cualquiera de estas circunstancias debe aparecer en el mismo título-valor o en documento separado (véase cap. V). h) Las que se funden en la consignación del importe del título conforme a la ley o en el depósito del mismo importe hecho en los términos de este título. Todas las normas que se refieren al depósito están comprendidas por esta excepción. Así tenemos, en tratándose de letras de cambio, el llamado pago por consignación (art. 696), aplicable también al pagaré y a las facturas cambiarias; el bono de prenda tiene además una forma especial de consignación. En los procesos de reposición y cancelación, los arts. 813 y 814 se refieren también al depósito por consignación. Ahora bien, cuando el ord. 8º del art. 784, indica que se haga la consignación conforme a la ley, quiere decir que para alegar la excepción estudiada puede realizarse la consignación en forma dispuesta por el Código Civil. i) Las que se funden en la cancelación judicial del título o en orden judicial de suspender su pago. Al primero nos remitimos a lo tratado en el capítulo XXII de la parte general; sin embargo, es bueno acotar que en tratándose de títulos-valores emitidos al portador no es posible oponer la excepción fundada en el proceso de la cancelación del título, por disposición de los arts. 803 y 819. En cuando a la orden judicial de suspender su pago, nos remitimos a lo dicho en el capítulo mencionado, al referirnos al art. 806. j) Las de prescripción o caducidad y las que se basen en la falta de requisitos necesarios para el ejercicio de la acción. En cuanto a la prescripción y caducidad, nos remitidos al apartado 7 del presente capítulo. En cuanto a la falta de requisitos para el ejercicio de la acción cambiaria, encuadran en ellos la falta de los presupuestos procesales, como no tener la demanda en forma, falta de jurisdicción la carencia de competencia para conocer, la indebida acumulación de pretensiones, la cosa juzgada, la inexistencia del demandante o del demandado, la indebida representación de los mismos y en general cualquier omisión de los requisitos indispensables para que la acción cambiaria se inicie conforme a la ley.

k) Las que se deriven de la falta de entrega del título o de la entrega sin intensión de hacerlo negociable contra quien sea tenedor de buena fe. Estas excepciones ratifican la teoría de la emisión de los títulos-valores contemplada en el art. 625, y que tratamos en el capítulo IX. Puede haber falta de entrega cuando el título-valor se extravía o es hurtado, o es tomado abusando de la confianza del creador, y puede haber entrega sin intensión de hacerlo negociable, cuando se le entrega a un abogado para que emita un concepto jurídico acerca de su legalidad; pero estas excepciones sólo valen contra quien no sea tenedor de buena fe. l) Las derivadas del negocio jurídico que dio origen a la creación o transferencia del título, contra el demandante que haya sido parte en el respectivo negocio o contra cualquier otro demandante que no sea tenedor de buena fe exenta de culpa. Estas excepciones causales, que tienen su base en la relación jurídica fundamental, caben contra dos tipos de personas: el actor o demandante que ha sido parte en relación que dio origen a la creación o transferencia del título y contra el demandante que no es tenedor de buena fe exenta de culpa, es decir, el tenedor de mala fe o aquel que siendo de buena fe ha incurrido en culpa en el momento de adquirir el título; v.gr. se puede alegar como una excepción los vicios ocultos o redhibitorios que el comprador ha encontrado en la cosa comprada cuando lo ha pagado mediante el giro del títulos-valores, siempre y cuando no hayan transcurrido más de seis meses contados a partir de la entrega de las mercancías (arts. 934 y 938). m) Las demás personales que pudiere oponer el demandado contra el actor. Ya hemos visto a lo largo de esta exposición algunas excepciones personales, como son las del ord. 12 del art. 784, las quitas o pactos de non petendum, el pago total o parcial (en materia mercantil es una excepción personal, que en materia civil es real ), etc. Por eso el artículo en su ord. 13 se refiere a las demás personales, es decir, que fuera de los doce ordinales que tiene esta naturaleza existen otras como las de error, fuerza, dolo al momento de suscribir el título, como la de compensación confusión, la excepción de contrato no cumplido, etc. (Código Civil art. 1609). 9. OTRAS FORMAS DE PAGO DIFERENTES DEL FORZADO MEDIANTE ACCIÓN CAMBIARIA. El art. 786, establece dos formas por las que el último tenedor del título-valor o el obligado de regreso que paga, puede obtener el pago del instrumento de los demás obligados. Esta formas son: a) Cargando o pidiendo que abonen en cuenta el importe del título junto con los rios legales (interés moratorio, gastos de cobranzas etc.). b) Girando a su cargo cualquiera de los demás obligados el importe del instrumento, más los rios legales. En ambos casos el tenedor del instrumento debe devolver el original junto con la anotación de recibo del otro instrumento que el entrega el obligado, más el testimonio respectivo o la nota autorizada del protesto y la cuenta de los rios legales.

CAPITULO XXI

ACCIONES CAUSALES, CAMBIARIAS Y DE ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA 1. INTRODUCCIÓN. Existe, según la mayoría de los autores, una contradicción evidente entre los arts. 643 y 882 del Código de comercio; contradicción que a nuestro juicio no se presenta entre tales normas. El art. 643 señala “La emisión o transferencia de un título-valor de contenido crediticio no producirá, salvo que aparezca de modo inequívoco intención en contrario de las partes, extinción de la relación que dio lugar a tal emisión o transferencia. “La acción causal podrá ejercitarse de conformidad con el art. 882”. En el art. 882 indica: “la entrega de letras, cheques, pagarés y demás títulosvalores de contenido crediticio, por una obligación anterior, valdrá como pago de ésta si no se estipula otra cosa; pero llevará implícita la condición resolutoria del pago, en caso de que el instrumento sea rechazado o no sea descargado de cualquier manera. “Cumplida la condición resolutoria, el acreedor podrá hacer efectivo el pago de la obligación originaria o fundamental, devolviendo el instrumento o dando caución, a satisfacción del juez, de indemnizar al deudor de los perjuicios que pueda causarle la no devolución del mismo. “si el acreedor deja caducar o prescribir el instrumento, la obligación originaria o fundamental se extinguirá así mismo; no obstante tendrá acción contra quien se haya enriquecido sin causa a consecuencia de la caducidad o prescripción. Esta acción prescribirá en un año”. Si comparamos las dos normas transcritas, veremos que la segunda se refiere a la obligación de pagar una suma de dinero por medio de títulos-valores de contenido crediticio, ya que estos instrumentos, por incorporar la obligación de pagar sumas de dinero, equivalen a éste, por ejemplo: si Pedro Gómez compra a Juan Cárdenas un inmueble por un valor de diez millones de pesos, pagándole con un cheque por dicho valor. El art. 643 hace referencia a la relación originaria o fundamental, es decir, a una serie de obligaciones que surgen entre las partes; en el caso del ejemplo, no sólo la de pagar el precio en cabeza del comprador, sino la de entrega de la cosa vendida, la del saneamiento en caso de evicción o de vicios redhibitorios en cabeza del vendedor, o, de ambas partes, si se trata de responder por lesión enorme, teniendo derecho cada una de ellas a la rescisión del contrato o que se le rebaje el precio según el caso. En cambio, el art. 882 regula una situación especial, la de pagar una suma de dinero, dentro de esa relación jurídica fundamental entre las partes. El art. 643, es una norma general por cuanto ajusta sus efectos a una serie de obligaciones que nacen en relación jurídica entre las partes; ahora, en el caso del ejemplo, si el cheque por valor de diez millones de pesos es cancelado por el banco

librado, la obligación de pagar el precio se extingue, en aplicación del art. 882; pero el resto de obligaciones quedan vigentes, tales como la del saneamiento, la de responder por lesión enorme, etc. dando cumplimiento en esta forma a lo dispuesto por el art. 643 respecto de la obligación originaria o fundamenta. Por último, las normas comentadas son de naturaleza supletoria: ya que una dice: “...salvo que aparezca de modo inequívoco intención en contrario de las partes...” y la otra expresa “... si no se estipula otra cosa...”; textos jurídicos que el legislador consagró para respetar la autonomía de las partes en relación con pactos o convenios contractuales a saber: la novación, pago puro y simple, renuncia expresa a la condición resolutoria del pago, entre de títulos hecha en garantía de una obligación anterior etc., lo que estudiaremos al final de este capítulo. 2. ARTÍCULO 822: PARTES

NO HAY ESTIPULACIÓN EN CONTRARIO DE LAS

Aquí analizaremos el supuesto de que se hayan entregado títulos-valores de contenido crediticio como pago de una obligación anterior, sin que las partes hayan estipulado cosa diferente. a) Primer inciso. "La entrega de letras, cheques, pagarés y demás títulosvalores de contenido crediticio, por una obligación anterior, valdrá como pago de ésta si no se estipula otra cosa; pero llevará implícita la condición resolutoria del pago, en caso de ser rechazado el instrumento o no ser descargado de cualquier manera”. De aquí brotan varios aspectos que comentamos a continuación. 1) Como bien lo dice el inciso transcrito se trata de títulos-valores de contenido crediticio, esto es, que incorporan el pago de una suma de dinero como son las letras, cheques y pagarés citados por el legislador a manera de ejemplo, y los bonos, facturas cambiarias y bonos de prenda, siendo inaplicable en tratándose de carta de porte y conocimiento de embarque y certificado de depósito (Títulos-valores representativos de mercaderías) ya de acciones (títulos corporativos o de representación). Es bueno aclarar que el legislador en esta norma le dio al cheque naturaleza de contenido crediticio, lo cual es erróneo, pues, se comentó en el capítulo XIV y de conformidad con el art. 717, en estricto sentido jurídico el cheque es un medio de pago y en ningún caso concede a su beneficiario un crédito, aunque en la práctica equivocadamente se toma como un instrumento de crédito, y tal vez por esto el legislador, acogiendo la costumbre mercantil, le otorgó la naturaleza en el art. 882. 2) El pago se entiende en un sentido amplio, como el cumplimiento de una prestación de dar, hacer o no hacer una cosa; desde este punto de vista estricto, como el cumplimiento de una prestación de dar; y de manera más rigurosa, como la realización de una prestación de dar sumas de dinero. En este último aspecto como debe entenderse la entrega de títulos-valores de contenido crediticio, es decir, en el de pagar sumas de dinero, lo que significa que la obligación anterior, como lo reza el inciso en estudio, siempre ha de ser de cancelar sumas de dinero.

Ilustramos a continuación dos ejemplos que nos servirán para aclarar estos conceptos y que serán tenidos en cuenta a lo largo de esta exposición: Primer ejemplo. Juan da en arriendo un bien inmueble a Virgilio, quien suscribe el contrato con dos deudores solidarios que tienen finca raíz, César y Rafael. Las partes acuerdan un canon mensual de cien mil pesos ($100.000.oo). El señor Virgilio debe por tal concepto seis meses de arriendo, para lo cual le gira al Señor Juan un cheque por valor de seiscientos mil pesos ($600.000.oo). Segundo ejemplo. Gilberto solicita un préstamo al Banco de la Costa, que le otorga en mutuo la suma de cinco millones de pesos ($5.000.000.oo), con intereses al 36% anual y vencimiento a un año. El mutuario, Gilberto, gira a favor del Banco, un pagaré por valor del cinco millones de pesos ($5.000.000.oo) con intereses remuneratorios iguales al 3% mensual durante un año. Vencido el pagaré, el mutuante, Banco de la Costa, le exige su cancelación, para lo cual Gilberto gira en su favor un cheque por valor de seis millones ochocientos mil pesos ($6.800.000.oo), que comprende capital más los intereses remuneratorios que no había cancelado. Hay que examinar en cada ejemplo cuál es la obligación jurídica anterior que se cancela con la entrega de los instrumentos de contenido crediticio. En el primer ejemplo, la obligación anterior es la de pagar los cánones de arrendamiento atrasados correspondientes a seis meses, o sea que ésta es la causa de la emisión y transferencia de los títulos y una vez hecho efectivo el cheque, desaparece o se extingue la obligación de pagar tales cánones. En el segundo ejemplo la obligación ordinaria fundamental anterior es de tipo cambiario, la consignada en el pagaré a favor del Banco de la Costa, o sea que esta obligación es la causa de la entrega del cheque de seis millones ochocientos mil pesos (6.800.000.oo), el cual, una vez pagado por el banco librado, extingue la obligación incorporada en el pagaré; por otro lado, es importante aclarar que la obligación cambiaria del pagaré tiene su causa en la obligación del mutuario de pagar la suma de dinero que el Banco de la Costa le ha entregado en mutuo. 3) La entrega de los títulos-valores de contenido crediticio valdrá como pago de la obligación anterior, pero llevará implícita la condición resolutoria del pago en caso de ser rechazado el instrumento o no ser descargado de cualquier manera. La condición es todo acontecimiento futuro e incierto, esto es, la realización de un hecho no sucedido y que no se sabe si sucederá o no, en el caso que nos ocupa se trata de un hecho negativo, pues la entrega de títulos por una obligación anterior sólo equivale a pago si se hace efectivo su importe, el cual puede verificarse entre acreedor y deudor de manera efectiva o directa mediante cesiòn de bienes “daciòn en pago”o por subrogaciòn o mediante el tràmite procesal de la consignaciòn o bien puede ocurrir que entre las partes no se realice el pago de la obligaciòn cambiaria sino se pacte otra manera de descargarla o extinguirla, como puede ser novarla por otra de la misma naturaleza o diferente o compensarla con obligaciones cambiarias o no, entre las mismas partes, o que el acreedor le remita o condone la obligaciòn al deudor, o entre ellos opere el fenòmeno de la confusiòn casos en los cuales la condiciòn revolutoria del pago, no se cumple; en caso contrario si es rechazado el instrumento o no es descargado de cualquier manera, se cumple la condición y el pago se considera resuelto o nulo, y por consiguiente la obligación jurídica anterior queda insatisfecha, así: en el primer ejemplo si el cheque de

seiscientos mil pesos ($600.000.oo) es pagado por el banco librado no se cumple la condición y desde luego, la obligación de pagar los cánones adeudados quedará extinguida; en cambio, si el cheque es devuelto por el banco librado por fondos insuficientes, cuenta cancelada etc., la condición resolutoria sí se cumple y quedará vigente la obligación de pagar los cánones atrasados. En el segundo ejemplo, si el cheque de seis millones ochocientos mil pesos ($6.800.000.oo) sale efectivo, la condición no se cumple, por consiguiente la obligación cambiaria consignada en el pagaré se extingue; en caso contrario, si el cheque es rechazado por el banco librado, la condición resolutoria se cumple y la obligación cambiaria incorporada en el pagaré queda vigente. b) Acciones cambiarias y acciones causales, segundo inciso art. 882. “Cumplida la condición resolutoria, el acreedor podrá hacer efectivo el pago de la obligación originaria o fundamental, devolviendo el instrumento o dando caución, a satisfacción del juez, de indemnizar al deudor los perjuicios que pueda causarle la no devolución del mismo”. El tenedor de los títulos-valores de contenido crediticio, entregados como pago de una obligación anterior y que han resultado insatisfechos, tiene las siguientes posibilidades frente a la situación presentada: 1) Puede ejercer en contra de los obligados en el título-valor no pagado, todas las acciones cambiarias derivadas de éste, así: en el primer ejemplo, Juan podrá demandar ejecutivamente a Virgilio, por el cheque de seiscientos mil pesos ($600.000.oo) no pagado; en el segundo ejemplo, el Banco de la Costa tendrá la facultad de ejecutar cambiariamente a Gilberto por el cheque de seis millones ochocientos mil pesos ($6.800.000.oo) rechazado por el banco librado. 2) Si el tenedor de los títulos no pagados no quiere adelantar las acciones cambiarias (siempre que no estén caducas o prescritas), o le resulta más beneficioso ejercer una acción diferente derivada de la obligación originaria o fundamental, esto es, las acciones causales, deben cumplir uno de dos requisitos indispensables para ello a saber : a.) la devolución del instrumento al deudor, de lo cual se necesita constancia expresa y debe hacerse directamente a este (deudor), o a más tardar retornàrselo, junto con la demanda en la que ejerce la acción causal derivada de la obligación originaria o fundamental. Así en el primer ejemplo, si el arrendatario Virgilio, es una persona insolvente, al arrendador le resulta más beneficioso demandar ejecutivamente a los codeudores que tienen finca raíz, para obtener el pago de los cánones atrasados y la cláusula penal, teniendo como título ejecutivo el contrato de arrendamiento con sus firmas debidamente autenticadas o iniciar el proceso de restitución del inmueble con base en la mora del arrendatario; pero ha de devolver poder ejercer las acciones causales. En el segundo ejemplo, El Banco de la Costa tiene la facultad para ejecutar cambiariamente a Gilberto, con fundamento en la obligación cambiaria consignada en el pagaré, puesto que la acción derivada de éste tiene una prescripción más larga que la del cheque; pero igualmente tiene la obligación de devolver al deudor el cheque de seis millones ochocientos mil pesos ($6.800.000.oo). b) A falta de lo indicado en el literal anterior y para garantizar los posibles perjuicios que pueda ocasionar con su actitud el acreedor al deudor, el primero

podrà dirigirse al juez Civil del Circuito o Civil Municipal, de acuerdo con la cuantia incorporada en el tìtulo-valor, para que por los tràmites de un proceso verbal de mayor o menor cuantìa o sumario segun el caso, determine en sentencia el monto, clase y plazo para que preste una cauciòn en beneficio del segundo, garantizàndole esos posibles perjuicios derivados de la no devoluciòn del tìtulo-valor (art. 427, paràgrafo 2, ordinal 3, 435, paràgrafo 2 y 441 del C. de P.C.). La cauciòn puede determinarla el juez en dinero real mediante la constituciòn de hipoteca o prenda en favor del deudor con la intervenciòn de un banco o de una compañía de seguros, segùn lo previsto por el art. 678 del C. de P.C.. Aunque la prestaciòn de la cauciòn, el legislador la consagrò para favorecer al deudor inmediato en la relaciòn cambiaria, en caso de sufrir perjuicios por la no devoluciòn del instrumento entregado y no pagado o descargado de cualquier manera creemos que pueden derivarsen algunos efectos como son : el tìtulo vlaor puede caducar o prescribir en manos del acreedor que no lo ha devuelto haciendo imposible por parte del deudor beneficiado con la cauciòn, el ejercicio de las acciones de regreso en contra de los signatarios anteriores del documento, por carecer de la tenencia fisica del tìtulo; pero por otro lado le permite hacer efectiva la acciòn para el cobro de la cauciòn prestada y obtener el resarcimiento de los perjuicios derivados de la conducta del acreedor cambiario, sin embargo hubiera sido mas no haber consagrado este requisito alternativo, sino ùnicamente el de la devoluciòn de los tìtulos insatisfechos, como requisito del ejercicio de las acciones causales. Ahora bien, cuando el legislador exigió la devolución del título-valor no pagado, o prestar caución que garantice los perjuicios al deudor, lo hizo por razones de equidad y para asegurar que el acreedor cambiario no llevara adelante un doble cobro o ejerciera al mismo tiempo las acciones causales y las cambiarias. En el primer ejemplo, la acción causal para el cobro de los cánones de arrendamiento y la cambiaria derivada del cheque de seiscientos mil pesos ($600.000.oo); en el segundo ejemplo, la acción cambiaria resultante del pagaré insatisfecho y la cambiaria originada en el cheque de seis millones ochocientos mil pesos ($6.800.000.oo), no cancelado. Si el acreedor no cumple el requisito establecido en el segundo inciso del art. 882 del Código de comercio, para ejercer las acciones causales de la obligación originaria o fundamental, el deudor cambiario podrá oponerle, al momento de contestar la demanda, la excepción de falta de requisitos para el ejercicio de la acción causal. c) Extinción de la obligación originaria. Tercer inciso art. 882: “Si el acreedor deja caducar o prescribir el instrumento, la obligación originaria o fundamental se extinguirá así mismo; no obstante tendrá acción contra quien se haya enriquecido sin causa a consecuencia de la caducidad o prescripción. Esta acción prescribirá en un año”. Para su estudio, trataremos en primer término la extinción de la obligación originaria, para luego entrar al estudio de la acción de enriquecimiento sin causa. La obligación originaria o fundamental se extingue, en el evento de que ocurra la caducidad o la prescripción de la acción cambiaria de los títulos-valores

entregados; estos fenómenos pueden acaecer en forma alternativa o conjunta, ya que las palabras respectivas están separadas con la conjunción disyuntiva o. Para su estudio nos remitimos a los arts. 729, 730, 787 a 791 y 801 y en este libro a los capítulos XIV y XX apartados 10 y 7, respectivamente; pero aclaremos que de acuerdo con las normas citadas el legislador incurriò en una imprecisiòn en el inciso en comento por cuanto no son los tìtulos - valores entregados los que prescriben o caducan, sino la acciòn cambiaria para su cobro. En el primer ejemplo, si el cheque girado por Virgilio caduca o prescribe en cabeza del arrendador, igualmente se extingue la obligación que tiene aquél de pagar los cánones de arrendamiento atrasados a Juan. En el segundo ejemplo, si el cheque de seis millones ochocientos mil pesos (6.800.000.oo) girado por Gilberto a favor del Banco de la Costa, prescribe o caduca en manos de éste, igualmente la obligación original y de tipo cambiario consignada en el pagaré, se extingue. Extinguida la obligación originaria, la persona beneficiada con ello, puede optar por dos caminos: 1. Iniciar proceso ordinario en contra de la parte adversa con el fin de que el juez declare extinguida la obligaciòn fundamental. En el primer ejemplo, la declaratoria de extinciòn de la obligaciòn de pagar los canones de arrendamiento correspondientes a los seis meses de atraso con base en la prescripciòn o caducidad del cheque con el que se pretendiò cancelarlos. En el segundo ejemplo, la extinciòn de la obligaciòn cambiaria consignada en el pagarè, con base en la prescripciòn o caducidad del cheque de los $6’800.000 declarada en proceso ordinario. De acuerdo con lo anterior, insitimos en que lo correcto es solicitar la extinciòn de la obligaciòn originaria y no como se pretendiò en el proceso ordinario adelantado en el juzgado 4, Civil del Circuito de Santafè de Bogotà, por Inversiones Targa Ltda contra el Banco Nacional, al solicitar el apoderado de la parte demandante dr, Gilberto Peña Castrillòn, la declaratoria de pago de la obligaciòn originaria y no su extinciòn. Para ilustraciòn del lector transcribimos la parte pertinente de la sentencia : “II La acciòn “Como puede apreciarse de la peticiones del libelo la presente acciòn està encaminada a obtener que se declare la extinciòn de unas obligaciones de pagar sumas lìquidas de dinero, por haber realizado el deudor el pago de esas acreencias, mediante la entrega de tìtulos-valores por el valor total de aquèllas. “Està acreditado dentro del proceso, con las manifestaciones efectuadas en la respuesta dada a la demanda, que la sociedad < > , era deudora del Banco (Z), segùn los pagarès citados en el libelo, cuyo valor total sumaba $10’000.000.oo. Que posteriormente la sociedad deudora solicitò al Banco (Z) le enviara una liquidaciòn de las obligaciones a su cargo, que en julio 28 de 1982 arrojaban un valor de $11’939.000.oo, fecha en la cual el Banco (Z) recibiò de la sociedad actora los cheques enunciados en libelo, por el valor

total anteriormente citado. Que el Banco (Z) hizo efectivo el cheque citado en el literal e) por la cantidad de $381.944.50, aplicando ese valor en su mayorìa a cubrir intereses de las obligaciones descritas. “Impugna sin embargo el Banco, el hecho de que tales cheques hayan sido entregados como pago de esas obligaciones y bàsicamente en que no puede considerarse como realizado el pago con la entrega de los tìtulos-valores, por haberse operado la condiciòn resolutoria de que trata el art. 882 del C. de Co., ante la imposibilidad de obtener el pago de esos tìtulos. No cabe duda de que la entrega de los mencionados cheques que hizo T. Ltda., en favor del Banco demandado, estaba encaminada a obtener la satisfacciòn de las manifestaciones contenidas en la comunicaciòn cuya copia obra a folios 7 y 8 fte., mediante la cual se hizo el envìo de los cheques y asì lo entendiò el Banco, cuando el importe del cheque que hizo efectivo por la cantidad de $381.944,50 lo aplicò como abono a tales obligaciones como lo afirma categòricamente la respuesta a la demanda. “La controversia entonces se ciñe a determinar, si efectivamente la entrega de esos tìtulos-valores, tiene la virtud de extinguir las obligaciones que existìan a cargo de la sociedad actora por el medio de la soluciòn o pago. “En efecto, dispone el art 882 del C. de Co., que la entrega de letras, cheques, pagarès y demàs tìtulos-valores de contenido crediticio, por una obligaciòn anterior, valdrà como pago de èsta si no se estipula otra cosa; pero llevarà implìcita la condiciòn resolutoria del pago, en caso de que el instrumento sea rechazado o no sea descargado de cualquier manera. “Agrega la norma que cumplida la condiciòn resolutoria (no satisfecho el importe del tìtulo), el acreedor podrà hacer efectivo el pago de la obligaciòn originaria o fundamental, devolviendo el instrumento o dando cauciòn, a satisfacciòn del juez, de indemnizar al deudor los perjuicios que pueda causarle la no devoluciòn del tìtulo. “Conclùyese acotando que si el acreedor deja caducar o prescribir el instrumento, la obligaciòn originaria o fundamental se extinguirà asì mismo, pero le queda a èsta la acciòn contra quien se haya enriquecido sin causa a consecuencia de la caducidad o prescripciòn, acciòn que prescribe en un año. “Resulta de lo anterior, que esa entrega de tìtulos-valores a que se refiere la norma, satisfacen la obligaciòn preexistente, salvo el caso de que tales tìtulos resulten impagados, pues en tal evento, opera la condiciòn resolutoria del pago. “Pero esa condiciòn resolutoria no opera automàticamente, sino que tambièn tiene excepciones plenamente determinadas, a saber : a) Si el acreedor pretende ejercitar la acciòn causal, vale decir, hacer valer la obligaciòn original para cuyo pago se expidieron los tìtulos, previamente debe efectuar su devoluciòn o prestar cauciòn para garantizar que no se van a causar perjuicios al deudor con la no devoluciòn; b) Aunque no se hayan cancelado los tìtulos, si el acreedor los deja caducar prescribir en su poder, carga con su responsabilidad y en tal evento no se opera la condiciòn resolutoria, pues los efectos de la prescripciòn o de la caducidad, se extienden hasta la obligaciòn fundamental u originaria, hacièndola desaparecer. Cuando este ùltimo evento se presenta, solamente queda al acreedor la acciòn de enriquecimiento sin

causa, pero solamente dispone de un año para ejercitarlo, pues de lo contrario opera sobre ella el fenòmeno jurìdico de la prescripciòn. “En el presente caso, los cheques entregados para cubrir las obligaciones, fueron recibidos por el Banco (Z) el 28 de julio de 1982, y si bien solamente uno de ellos se hizo efectivo, el banco acreedor solamente devolviò los tìtulos al deudor, el 1. de agosto de 1984, cuando ya el presente proceso se encontraba en el perìodo probatorio, habiendo transcurrido en su poder màs de dos años, siendo ya entonces totalmente imposible adelantar cualquier acciòn con fundamento en esos cheques, por haberse operado inicialmente el fenòmeno de la caducidad y a renglòn seguido el de la prescripciòn, contabilizando este ùltimo tèrmino (6 meses), a partir de las fechas en que como màximo se disponìa para hacer presentaciòn de los tìtulos ante el banco girado, acogiendo lo expresado por la jurisprudencia en este sentido. “Refirièndose al ejercicio de la acciòn resolutoria por el no pago de tìtulos-valores dados para cancelar obligaciones, la Corte Suprema de Justicia, ha dicho: <<Estos dos derechos son contrapuestos (pedir la resoluciòn o exigir el cumplimiento) y por tanto se excluyen recìprocamente. El ejercicio simultàneo de ambos es un imposible jurìdico. De consiguiente, cuando una prestaciòn originada en contrato se ha satisfecho en la forma que autoriza el art. 882, para el ejercicio de la acciòn resolutoria respectiva derivada del no pago del tìtulovalor, requièrese sine qua non que el acreedor demandante lo presente para acreditar que lo tiene en su poder y que no està descargado, o dando cauciòn, a satisfacciòn del juez de indemnizar al deudor los perjuicios que pueda causarle la no devoluciòn del mismo, como lo dispone dicho artìculo. Esa presentaciòn del tìtulo-valor insoluto o el otorgamiento de la garantìa, en su caso, son los ùnicos que lo habilitan para ejercer el derecho a demandar la resoluciòn del contrato, pues con ellas exterioriza su deseo de utilizar en ese sentido la alternativa que le confiere el art. 1546>> (Cas. 11 octubre de 1978. mag.ponente Dr. Josè Marìa Esguerra Samper). “Tratàndose de tìtulos-valores que dan origen a la caducidad o a la prescripciòn en un perìodo breve, como son los cheques, si el tìtulo no es cancelado debe el acreedor devolverlos inmediatamente al deudor, antes de que se opere cualquiera de estas dos figuras estando los tìtulos en su poder, pues si esto ocurre, la devoluciòn que posteriormente haga o el otorgamiento de cauciòn, no lo legitiman para ejercitar la acciòn resolutoria en cuanto al pago se refiere, pues entonces la obligaciòn originaria tambièn se habrà extinguido. “No es ya oportunidad para que se efectùe la devoluciòn de los cheques para considerar no satisfechas las obligaciones en cumplimiento de las cuales fueron entregados al banco demandado, cuando ya la sociedad actora se ve imposibilitada para repetir contra quienes a ella los entregaron unos por vìa de endoso y otro directamente como beneficiaria, por haberse operado los fenòmenos jurìdicos atràs reseñados. “Resulta de todo lo anterior, que la entrega de los tìtulos-valores por parte de la sociedad T. Ltda, al banco demandado, constituye un pago vàlido de las obligaciones a que se refiere la demanda, dando entonces origen a la prosperidad de las pretensiones del libelo “. ( Proceso ordinario : Demandante :

Inversiones Targa Ltda - Demandado : Banco Nacional - Juzgado 4 Civil del Circuito de Santafè de Bogotà). El eminente catedrático solicita en la demanda que el juez declare pagada la obligación consignada en varios pagarés girados por la demandante al Banco Nacional, con base en la prescripción de varios cheques librados por aquella a favor de éste, para cancelar los pagarés mencionados. El hecho de que un título-valor dado en pago de una obligación anterior, cuya acción cambiaria haya caducado o prescrito, no significa que la obligación originaria este cancelada o pagada, sino que se encuentra extinguida de conformidad con el inciso tercero del art. 882, ya que, como dijimos en los párrafos anteriores de esta exposición, la condición resolutoria consiste en un hecho futuro y negativo, es decir, si el instrumento no es pagado en su importe, la condición se cumple y el pago de la obligación anterior se considera invalidado y nulo, así el instrumento esté prescrito o caduco. 2. El favorecido con la extinción de la obligación originaria puede también por vía de excepción alegar esta situación jurídica, demostrando para tal efecto la caducidad o prescripción, según el caso, del título-valor entregado para cancelar aquélla, así: en el primer ejemplo, si el arrendador Juan, con fundamento en el contrato de arrendamiento, demanda ejecutivamente a Virgilio y a sus codeudores solidarios para obtener el pago de los cánones adeudados, aquél podrá oponerle, con base en la caducidad o prescripción del cheque de seiscientos mil pesos ($600.000.oo), la extinción de obligación originaria, esto es, la de pagar los cánones atrasados correspondientes a los seis meses de mora, excepción que no podrán oponer los codeudores solidarios por ser de naturaleza personal entre arrendatario y arrendador, quien podrá hacer efectiva en éstos la obligación de pagar tales cánones. En el segundo ejemplo, si el Banco de la Costa inicia acción cambiaria con fundamento en el pagaré suscrito por Gilberto, este, por vía de excepción, podrá oponerle a aquél la extinción de la obligación originaria consignada en el pagaré, probando la caducidad o prescripción del cheque de seis millones ochocientos mil pesos (6.800.000.oo). d. Acciòn de Enriquecimiento sin causa : La segunda parte del inciso que se comenta señala que “...no obstante tendrá acción contra quien se haya enriquecido sin causa a consecuencia de la caducidad o prescripción...”; de los tìtulos - valores entregados y aquella que ha sufrido el empobrecimiento correlativo derivado de la no cancelaciòn de dicho tìtulos y que generalmente, uno y otro constituyen las partes inmediatas de la relaciòn cambiaria dada la autonomìa de los tìtulos-valores, esto es, buscando en cada caso particular la legitimaciòn tanto por activa como por pasiva; en el primer caso estarà legitimado para adelantar la demanda el ùltimo o ùnico endosatario, el obligado de regreso que paga en vìa de retorno, el avalista que paga, el primer beneficiario; y en el segundo caso, sufrirà los efectos de la demanda (legitimaciòn pasiva) el librador, u otorgante, el girado, el girador en caso de falta de aceptaciòn, el endosante inmediato y el avalado. Asì en el primer ejemplo, quien se ha enriquecido es el arrendatario, Virgilio, contra él podrá el arrendador Juan adelantar la acción de enriquecimiento sin causa y no contra César y Rafael, codeudores solidarios del primero, pues no se han favorecido con la situación de la caducidad o prescripción del título de

seiscientos mil pesos ($600.000.oo). En el segundo ejemplo, al Banco de La Costa le quedan dos posibilidades: iniciar proceso ordinario de enriquecimiento sin causa, en contra del señor Gilberto, quien se ha enriquecido en seis millones ochocientos mil pesos (6.800.000.oo), valor del cheque girado a favor del Banco y que ha prescrito, o también entablar acción ordinaria derivada del contrato de mutuo, tendiente a que el juez condene a Gilberto al pago del capital adeudado junto con sus intereses. 1.- REQUISITOS La acción de enriquecimiento sin causa al tenor del inciso 3 del art. 882, debe cumplir los requisitos previos vistos anteriormente a saber : haberse entregado tìtulos-valores de contenido crediticio como pago de una obligaciòn anterior, sin que las partes hayan pactado otra cosa; que tales tìtulos no hayan sido pagados, descargados o extinguidos de cualquier manera y que se hallen prescritos o caducos. Una vez cumplidos estos requisitos especiales, para el ejercicio de la acciòn, igualmente debe aplicarse otros exigidos para la acciòn genèrica del enriquecimiento sin causa consagrada en el artìculo 831, que la Corte Suprema de Justicia, ha definido en numerosas sentencias, entre estas la de Casaciòn Civil del 14 de abril de 1937, al expresar : “En la vida de los negocios se observa con frecuencia que uno de los contratantes se enriquece a costa del otro y de ahì que el acrecimiento de un patrimonio implica normalmente la disminuciòn correlativa de otro patrimonio, pero este fenòmeno se justifica tanto en derecho como en equidad, cuando hay un fundamento, una causa legìtima procedente de un acto jurìdico. Mas algunas veces existe o se presenta un desplazamiento o disminuciòn de un patrimonio independientemente de toda causa jurìdica, como cuando una persona hace un pago a que no està obligada o en algunos casos de accesiòn. El equilibrio en casos como los apuntados, entre los dos patrimonios, queda roto y entonces el remedio para establecerlo consiste en dar al enriquecedor una acciòn contra el enriquecido. Esta doctrina no puede aplicarse sino con ciertas restricciones y limitaciones que en sìntesis son las siguientes y que dan el fundamento para establecer la acciòn de in rem verso : a) es necesario que haya habido un enriquecimiento; b) Un empobrecimiento correlativo; c) es preciso que ese enriquecimiento haya sido injusto o sin causa; d) es preciso que el enriquecimiento no haya tenido ningùn otro medio para obtener satisfacciòn, puesto que la acciòn de in rem verso tiene un caràcter esencialmente subsidiario, y e) por ùltimo esta acciòn no puede jamàs ejercitarse contra una disposiciòn imperativa de la ley “. (CSJ, Cas. Civil, Sent. abr. 14/37. M.P. librerìa Escallòn). Por otra parte el nexo de causalidad entre las partes ha de ser estrictamente cambiario como lo advierte la misma instituciòn al decir : “.... Como lo indica la doctrina han de ser personas colocadas de tal manera que entre el enriquecimiento del extremo pasivo y el empobrecimiento del actor exista y se compruebe un vinculo de causalidad estrictamente cambiaria (Sala de casaciòn Civil. sentencia de diciembre 6 de 1993, en jurisprudencia y doctrina t. XXIII, #266, febrero de 1994, pag. 147). 2.- PRESCRIPCION

El legislador, en el inciso tercero del art. 882, determinó que la acción del enriquecimiento sin causa prescribirá en un año, sin establecer a partir de cuando se cuenta este término. En este aspecto, si en el título-valor se ha dado únicamente la caducidad, se cuenta el año a partir del momento en que suceden las circunstancias de este fenómeno, previstas en los arts. 729, 787 y 801, para los cheques, demás títulos-valores y bonos de prenda, respectivamente, ya que aquí sólo se tiene en cuenta la realización de ciertos hechos previstos por la ley y no el transcurso del tiempo, como sí ocurre en tratándose de la prescripción.

Referente al fenòmeno de la prescripciòn, surge el inconveniente de saber con precisiòn a partir de cuando se cuenta el tèrmino de un año, para que prescriba la acciòn de enriquecimiento sin causa. Este vacìo del legislador, lo interpretamos de la siguiente forma : a). Si el actor se encuentra totalmente seguro de que los tìtulos - valores entregados como pago y no cancelados o descargados, se encuentran prescritos en su acciòn cambiaria, el tèrmino de un año se empezarà a contar a partir del dìa siguiente hàbil a aquel en que feneciò o precluyò el tèrmino prescriptivo; seis meses si se trata de cheques (art. 730) con excepciòn del cheque viajero (art. 751), cuatro años para los bonos (art. 72 decreto 1026 de 1990) y tres años, un año y seis meses para los demàs tìtulos valores (arts 789, 790 y 791). b). Si la acciòn cambiaria de los tìtulos-valores entregados y no cancelados ni descargados, prescribe durante el tràmite del proceso ejecutivo y esta circunstancia es alegada por la parte demandada y declarada en sentencia; el tèrmino de un año para la actio in rem verso del art. 882, inciso 3, deberà contarse en la forma señalada en el literal anterior, pero descontando de este, los dìas en que el proceso se encuentre al despacho, por cuanto estos no son hàbiles y el actor para iniciar la acciòn de enriquecimiento sin causa del ùltimo inciso del art. 882, requerirà el desglose de los tìtulos-valores que constituyen la materia de la acciòn cambiaria. Lo anterior suele ocurrir cuando no se cumplen los requisitos del art. 90 del C. de P.C para la interrupciòn de la prescripciòn de la acciòn cambiaria a partir de la fecha de presentaciòn de la demanda. c) . Si la acciòn cambiaria para el cobro de los tìtulos-valores entregados y no cancelados ni descargados prescriben con anticipaciòn a la demanda ejecutiva para su cobro, asì la prescripciòn sea alegada y declarada en sentencia, el tèrmino de un año para la actio in rem verso debe contarse en la forma señalada en el punto a) por cuanto el fenòmeno de la prescripciòn acaeciò antes de la fecha de presentaciòn de la demanda. 3.- Objeto de la acciòn. Lo constituye la reparaciòn o resarcimiento del daño o perjuicio sufrido por el demandante, quien se ha empobrecido como consecuencia de la prescripciòn o caducidad de los tìtulos-valores que le fueron entregados como medio de pago, con las exigencias del art. 882; por lo tanto el daño o perjuicio que le fueron ocasionados debe concretarse en las

pretensiones de la demanda en una suma de dinero especifico que se aproxime al valor del enriquecimiento con que se ha beneficiado la parte demandada. La suma de dinero puede o no coincidir con el valor de los tìtulos valores, prescritos o caducos; pero en todos los casos la carga de la prueba del enriquecimiento del demandado corresponde al demandante, quien ademàs debe aportar como documento ad probationem los tìtulos-valores prescritos o caducos. No obstante la determinaciòn de la suma de dinero, en las pretensiones de la demanda, el actor podrà solicitar su indexaciòn o actualizaciòn, utilizando para ello dentro del tràmite procesal cualquiera de los mètodos permisibles (vgr : correcciòn monetaria, indice de precios al consumidor, etc); pero, no es procedente incluir en el petitum los intereses moratorios o en el plazo, ni los gastos de cobranza, ni los de transferencia de una plaza a otra, señalados por el art. 782 en sus ordinales 3 y 4, por ser estos propios de la acciòn cambiaria y no del proceso ordinario de enriquecimiento sin causa. No sobra advertir que si los tìtulos-valores aportados con la demanda adolecen de falta de uno de sus requisitos esenciales que la ley no supla expresamente, a mas de ser consideradas inexistentes al tenor del art. 898, convertirìa en inocuas las pretensiones de la demanda, reviviendo de esa manera las acciones derivadas de la relaciòn jurìdica fundamental por ser improcedente la aplicaciòn de la actio in rem verso del inciso final del art. 882. 3. LAS PARTES ESTIPULAN COSA DIFERENTE DEL PAGO CONDICIONAL a) Si las partes convienen cosa diferente del pago condicional previsto en el inciso primero del art. 882, los efectos del pacto serán diferentes en cada caso; así puede existir una novación entre las partes, una entrega en garantía o un pago puro y simple que examinaremos a continuación: 1) Si las partes pactan que la entrega de títulos-valores de contenido crediticio por una obligación anterior equivale a un pago puro y simple, o manifiestan expresamente renunciar a la condición resolutoria del pago; así los instrumentos entregados resulten no pagados, la obligación originaria o fundamental se ha extinguido desde el mimo momento de la entrega de tales títulos, quedándole solamente al acreedor cambiario la posibilidad de llevar adelante las acciones ejecutivas resultantes de títulos entregados e insatisfechos.

En el primer caso, Juan sólo podrá iniciar acción cambiaria por el cheque de seiscientos mil pesos ($600.000.oo) contra Virgilio y no podría tomar el contrato de arrendamiento como título ejecutivo para reclamar de este, el pago de los cánones adeudados. 2) Si las partes acuerdan novar la obligación originaria por otra consistente en la entrega de títulos-valores de contenido crediticio. La novación es la sustitución de una obligación por otra, la cual se extingue; sustitución operante en uno de sus elementos esenciales: sujeto activo o

pasivo, objeto o causa, teniendo como efecto no solo la extinción de la obligación anterior sino la de las acciones derivadas de ésta, los intereses, prendas, privilegios e hipotecas, según los art. 1699 y ss., del código civil, pero es importante aclarar que para que la novación surta los efectos anteriores, debe ser declarada por las partes en forma expresa y existir intención inequívoca de novar; de lo contrario, si existe duda al respecto, no habrá novación. En el caso que nos ocupa si la obligación nueva consiste en girar y entregar los títulos-valores de contenido crediticio, resultando impagados, al tenedor sólo le quedan las acciones cambiarias originados en éstos así: en el primer ejemplo, si Virgilio y su arrendador acuerdan que los seiscientos mil pesos ($600.000.oo) adeudados por éste a aquél, le queden al primero en calidad de mutuo interés del 3% mensual y durante seis meses, es decir pactan la novación de la obligación anterior por una nueva, respecto de la causa, recibiendo el segundo una letra de cambio por valor de setecientos ocho mil pesos ($708.000.oo) (capital e intereses de seis meses). En el evento de vencerse el título-valor entregado y no ser pagado por Virgilio, el arrendador sólo podrá ejercitar las acciones cambiarias derivadas directamente de la letra, puesto que la obligación de pagar los cánones atrasados se extinguió en virtud de la novación. 3) Las partes convienen entregar títulos-valores de contenido crediticio en garantía o prenda de una obligación anterior. Los efectos en este caso son diferentes, por cuanto la obligación originaria, junto con sus acciones, subsisten plenamente. Así: si la obligación originaria se vence, el acreedor puede hacer efectivas las acciones cambiarias de los títulos-valores entregados en garantía o si lo prefiere las acciones originadas en la obligación garantizada. Si los títulos entregados en garantía caducan o prescriben en manos del acreedor prendario, no por esto pierden las acciones derivadas de la obligación asegurada con la prenda. En el segundo ejemplo, si Gilberto da en garantía del pagaré, el cheque por valor de seis millones ochocientos mil pesos ($6.800.000.oo) vencida la obligación cambiaria del pagaré, el Banco de la costa podrá hacer efectiva la garantía o cheque por valor de seis millones ochocientos mil pesos ($6.800.000.oo) o la acción cambiaria consignada en el pagaré.

CAPITULO XXII

REPOSICIÓN, CANCELACIÓN Y REIVINDICACIÓN DE TÍTULOS-VALORES Al tenedor de un título-valor puede ocurrirle, el deterioro, la destrucción total o parcial, el extravío o pérdida, el hurto o cualquier medio de apropiación ilícita del título-valor que detenta, evento en que la ley comercial establece una serie de remedios para borrar los efectos de estas circunstancias adversas, sobre el documento cambiario, éstos son: la reposición, la cancelación y la reivindicación del título-valor, los dos primeros regulados por los arts. 802 a 818 y el tercero por los arts. 819 y 820 del Código de comercio, y 946 y siguientes del Código Civil, todos en concordancia con el proceso verbal consagrado en las normas procedimentales. 1. REPOSICIÓN Y CANCELACIÓN DE TÍTULOS-VALORES A este tema se refieren los arts. 802 a 804, 806, 807, 812 a 818. a) Noción y características de la reposición. Es el reemplazo o sustitución de un título-valor por uno nuevo, hecho por los suscriptores del mismo, así sea voluntariamente, aunque esta circunstancia no es regulada por el Código de comercio, o bien judicialmente, cuando los suscriptores del título se niegan a hacerlo. Los suscriptores de un título valor comprenden, no sólo el obligado principal, sino cualquier signatario u obligado en el título, como son los giradores, aceptantes, otorgantes, endosantes o avalistas de unos y otros, pudiendo el tenedor del documento objeto de reposición, dirigir la acción en contra de todos ellos , salvo que el título no haya salido de las manos de su tomador, caso en el cual la dirigirá contra el obligado principal y además contra el girador en el caso de que se trate de letra de cambio, en la que han intervenido tres personas (girador, aceptante, tomador). 1) Causales de reposición. Esta solución tiene lugar en dos eventos a saber: 1) Cuando el título se deteriora de tal manera que no puede seguir circulando, por ejemplo cuando es atacado por sustancias corrosivas o químicas o simplemente por humedad o vejez y; 2) En caso de destrucción parcial del título-valor por ejemplo al dañarse o borrarse la firma de uno o varios suscriptores, la fecha de vencimiento, o por rotura se destruyó y perdió la firma del principal obligado etc.; pero exige la ley la subsistencia de los datos necesarios para la identificación del título. En uno u otro caso de acuerdo con la existencia del art. 802, el tenedor del documento deteriorado o destruido parcialmente, deberá entregarlo al principal obligado, lo cual creemos se puede dar, haciéndolo directamente, dejando la constancia de ellos con los datos que identifiquen plenamente el título o bien acompañarse a la demanda de reposición como anexo, solicitando en ella se ordene su entrega en el auto isorio de la demanda, dejando fotocopia

auténtica obrante en el proceso o bien que se ordene su entrega en la sentencia, coetámente con la orden de reemplazar el título por uno nuevo, solución esta última, más aconsejable por dar al tenedor demandante seguridad en la obtención de un nuevo título y el pago de las prestaciones incorporadas en el mismo. 2) Facultades del tenedor demandante. Quien pide la reposición podrá solicitar al juez. 1) La reposición del título-valor deteriorado o destruido parcialmente, por uno nuevo, lo cual se hará a su costa y cumpliendo la condición de devolver el título valor en las formas vistas anteriormente. 2) Que el nuevo título sea firmado por los sucriptores del título primitivo, siempre y cuando el tenedor demandante pruebe la destrucción de la firma de los sucriptores o que éstas han sido tachadas; aquí se somete la exigencia de la nueva firma de los sucriptores a la prueba dentro del proceso, de tal manera que si no puede probarse, la destrucción o tachadura de una o varias de las firmas de los sucriptores, el juez no puede ordenar que éstos firmen el nuevo documento, pudiendo presentarse una situación grave, como cuando la prueba recae sobre la firma del principal obligado y estas circunstancias no pueden demostrarse en el proceso, el juez se verá abocado a rechazar la reposición del documento, a menos de tratarse de la letra de cambio, en la que intervienen 3 personas (girador, aceeptante y tomador) y en la que el juez sí debe ordenar la reposición del título, por cuanto el girador responde subsidiariamente por el aceptante o principal obligado. 3) Si el título en el momento de presentar la demanda, se encuentra vencido o se espera que venza en el transcurso del proceso, el tenedor demandante podrá en la demanda, si se trata del primer caso o posteriormente al vencimiento, se trata del segundo, solicitar al juez que ordene a los signatarios del documento, la consignación de su importe a favor del proceso, depósito previsto en el primer inciso del art. 812. En caso de efectuarse el depósito, es de nuestra opinión, que el juez debe ordenar la entrega de lo depositado al tenedor demandante, distinguiendo, si el consignante es el principal obligado, por sustracción de materia, el juez no debe ordenar la reposición del título, por no ser necesaria, ahora bien si quien consigna el importe es un signatario diferente al principal obligado, el juez debe ordenar la reposición en la sentencia, para salvaguardar el derecho de repetición del consignante en contra de los signatarios anteriores en el título-valor. 3) Casos de reposición. La reposición tiene lugar en los casos señalados en el art. 802, vistos en la parte inicial de este literal; en segundo lugar como una petición complementaria a la solicitud de cancelación de un título-valor ante el juez competente y en tercer lugar, en tratándose de certificación de depósito o bonos de prenda, extraviados o perdidos, elevando la solicitud ante la Superintendencia Bancaria, y en la que el tenedor perjudicado pide a esta entidad, la cancelación o anulación del título extraviado y que se ordene al almacén general de depósito, la expedición de un duplicado (art. 803), siempre que la circunstancia de ser duplicado sea expresada en el documento y teniendo el tenedor de éste, el compromiso de devolver al almacén, los originales en caso de que aprezca. El almacén general de depósito podrá exigir al favorecido, una caución que garantice los perjuicios

derivados de la expedición del duplicado, fijando para ello el monto y tipo de garantía. En cuarto lugar cuando un título de acciones nominativas, se extravía o es hurtado, el tenedor perjudicado podrá solicitar a la sociedad anónima o en comandita por acciones, la anulación del título y la reposición de éste por uno nuevo. En el caso de hurto debe demostrar además esta circunstancia y acompañar a la solicitud, la denuncia correspondiente y si se trata de extravío prestar la garantía exigida por la junta directiva v.gr. caución, fianza etc. Finalmente la reposición es posible para cualquier tipo de título-valor, sea nominativo, a la orden o al portador. b) Noción y características de la cancelación de un título-valor. Consiste en la anulación de un título-valor nominativo o a la orden, con fundamento en causas en las que no ha intervenido la voluntad del tenedor. De la definición de desprende que la cancelación no es posible en tratándose de títulos al portador, no sólo porque la ley expresamente lo consagra en los arts. 803 y 818, sino también porque el adquirente de un título-valor al portador, lo hace más confiadamente y por lo general de buena fe, por lo cual en la práctica sería difícil distinguir si la persona lo adquirió por medios legítimos, lo encontró o lo hurtó y además porque al obligado principal de un título-valor al portador, le basta con que se lo presenten para cancelarlo y es literalmente hablando, el título que circula con mayor facilidad, pues se hace con la simple entrega. 1) Causales para solicitar la cancelación. La cancelación de un títulovalor de conformidad con el art. 803, tiene lugar en tres casos: 1) Por la destrucción total de un título-valor lo que implica la desaparición del mundo cambiario. 2) Por el extravío o pérdida, esto es que el documento lo dejó de tener, no lo halla o no lo encuentra, quien lo poseía, por su propia culpa o descuido o por el acaecimiento de una contingencia o desgracia v.gr. incendio, terremoto, avenida, etc. 3) El hurto o robo; haciendo la aclaración de que esta figura desapareció en el nuevo Código Penal que tipificó al robo como una modalidad de hurto, figura de dividió en hurto simple y hurto calificado. Fuera de los casos anteriores de ocurrencia ante el juez competente, existen casos especiales de solicitud de cancelación y como complemento la reposición del título-valor, ante la Superintendencia Bancaria para certificados de depósito y bonos de prenda y ante la sociedad anónima o en comandita por acciones, para títulos de acciones nominativos, según los arts. 803 y 402 respectivamente, ya explicados en el literal anterior. 2) Facultades del tenedor demandante. Quien solicita la cancelación judicial de un título nominativo o a la orden, tiene dentro del proceso respectivo las siguientes facultades: 1) Solicitar la cancelación de un título-valor extraviado, hurtado o destruido totalmente, es decir su anulación.

2) Pedir la reposición de un título-valor objeto de la cancelación o sea la sustitución por uno nuevo con las mismas características. 3) Si el título-valor se encuentra vencido al momento de presentar la demanda de cancelación, debe solicitarse al juez que ordene a los suscriptores del título, el depósito de su importe (capital y rios) a órdenes de despacho y proceso correspondientes (art. 812 primer inciso). Pueden ocurrir varias situaciones: a. Que el signatario consignante sea el principal obligado, lo cual liberaría a los demás; pero así se encuentre pagado el importe, el juez debe proceder a cancelar el documento, por cuanto puede suceder que el título cancelado se encuentre en manos de un tercero, ya sea de buena fe o fraudulentamente y en este caso la misma sentencia servirá como prueba de su cancelación, para oponerle a su acción cambiaria, la excepción de cancelación de un título-valor prevista en el ordinal 9 del art. 784, a menos de tratarse de la destrucción total del título, caso en el cual por sustracción de materia, no habrá lugar a la orden de cancelación de documento por se innecesaria. b. Si el signatario consignante no es el obligado principal, sino un suscriptor diferente, el juez deberá ordenar la entrega de los dineros al tenedor demandante pero en la sentencia ordenará igualmente la cancelación del títulovalor, para salvar las acciones cambiarias del signatario que ha hecho el depósito, en contra de los obligados anteriores en el título y para que los suscriptores del título-valor cancelado, puedan oponer a la acción cambiaria del tercero detentador del título, la excepción de cancelación judicial, señalada en el ordinal 9 del art. 784. c. Si la consignación es parcial, hecha por cualquiera de los suscriptores del título-valor objeto de cancelación, el juez debe ordenar, igualmente la cancelación, para los efectos del ordinal 9 del artículo citado anteriormente y para que la acción cambiaria por el saldo de las prestaciones cambiarias, se pueda adelantar en contra de los obligados anteriores al depositante. d. Si ninguno de los signatarios del título-valor objeto de la cancelación, hace el depósito ordenado por el juez, el tenedor demandante podría legitimarse con la copia de la sentencia, según el segundo inciso del art. 812, para obtener posteriormente, el pago de las prestaciones incorporadas en el título-valor cancelado o sea que en este caso, así el juez ordene la cancelación y reposición del título, la misma sentencia servirá al demandante para legitimarse y adelantar las acciones ejecutivas en contra de los signatarios anteriores en el título-valor cancelado. La sentencia que presta mérito ejecutivo, será la primera siempre y cuando lleve las constancias exigidas en este sentido, por el segundo inciso del ordinal segundo del art. 115 del Código de Procedimiento Civil; en otras palabras las anotaciones de ser primera copia, que presta mérito ejecutivo y de encontrarse ejecutoriada. De lo contrario si no llevó estas constancias la acción posterior del demandante podrá ser enervada, por falta de requisitos para su ejercicio. La solicitud de depósito del importe del título-valor objeto de cancelación podrá hacerse durante el trámite procesal correspondiente, si su vencimiento llega después de la presentación de la demanda y antes de la sentencia, con los

mismos efectos y casos vistos anteriormente para la solicitud hecha en la misma demanda. 4) Solicitar, como medida cautelar al juez, la suspensión del cumplimiento de las prestaciones derivadas del título-valor objeto de la cancelación o sea el pago del capital y rios, pero otorgando la garantía exigida por el juez para tal efecto y que puede ser personal, de compañía de seguros o bancaria, a elección del funcionario, por cuanto el art. 806, no indica el tipo de garantía. El art. 806 añade a reglón seguido: “... y con las restricciones y requisitos que señale, facultará al demandante para ejercitar aquellos derechos que sólo podrán ejercitarse, durante el procedimiento de cancelación o de reposición, según el caso...”; creemos que dentro de estas facultades se encuentra la de solicitar el depósito del importe del título, explicado en el numeral anterior (art. 812). Esta facultad es propia del demandante, sólo en tratándose de extravío o hurto del título-valor, ya que al encontrarse destruido totalmente no es necesaria, por cuando en los primeros casos puede sospecharse que el documento se encuentra en poder de un tercero, quien puede exigir su pago voluntario o mediante acción cambiaria, pudiendo oponerle la excepción señalada por el ord. 9º del art. 784, a saber; la existencia de orden judicial de no pago del títulovalor, por ejemplo si a gira una letra de cambio, aceptada por B y a favor de C, quien la endosa a D y éste al tratar de hacer un negocio, la endosa en blanco y se le extravía, siendo encontrada por X, tenedor y fraudulento, quien llena el endoso con su nombre. D inicia el proceso de cancelación del título extraviado y obtiene orden judicial de suspender su pago. Si X inicia acción cambiaria para el pago del título-valor obtenido fraudulentamente, los suscriptores del título demandados, podrán oponerle a su acción, la excepción de orden judicial de suspensión de pago de documento probada mediante copia auténtica con constancia ejecutoria de la providencia que contiene la orden o solicitar el envío de un oficio al juzgado que conoce del proceso de cancelación, con el fin de que informe al juez que conoce de la acción cambiaria, acerca de la existencia de la orden en tal sentido. c) Trámite de la reposición y cancelación. De acuerdo con el Código de comercio, para el trámite de reposición y cancelación de títulos-valores se aplican los arts. 802 a 818; pero con la expedición del nuevo Código de Procedimiento Civil, dicho trámite fue sustituido en parte por los procesos verbales, de mayor a menor cuantía y sumario para la mínima cuantía, de acuerdo con el valor de las prestaciones cambiarias incorporadas en el título materia de la reposición o la cancelación. Procesos previstos, en el primer caso en los arts. 427 (parágrafo segundo ord. 11) al 434 y 435 a 440 para el segundo, en ambos casos complementados con lo dispuesto por el art. 449 del Código de Procedimiento Civil. El art. 449 del Código citado, de manera expresa señala que en los procesos de reposición, cancelación y reivindicación de los títulos-valores, previstos por dicho Código, se aplican los arts. 802 a 804, 806, 807, 812 y 816 a 818, en lo que no sea contrario a lo dispuesto en dicha materia por el Código de Procedimiento civil. En relación con los demás artículos, la citada norma no dijo nada, pero atendiendo a una sana interpretación, creemos que los arts. 805 a 808 y 811, fueron reemplazados o repetidos por el art. 449 del Código de Procedimiento Civil; el art. 809 derogado por las normas reguladoras de la oposición de los demandados en el proceso verbal y el art. 811, igualmente derogado por el art. 331 del Código de

Procedimiento Civil que consagra la manera como quedan ejecutoriadas las providencias entre ellas las sentencias; los arts. 813 a 815 a nuestro modo de ver se encuentran vigentes, por no contrarias norma alguna del Código de Procedimiento Civil, y por ser complemento de lo dispuesto en el art. 812 del Código de Comercio. 1) Competencia judicial y extensiva. El art. 804, indica como funcionario competente para conocer de los procesos de reposición y cancelación de títulos-valores, al juez del domicilio del demandado o el del lugar donde deban cumplirse las prestaciones del título-valor objeto de reposición o cancelación, es decir consagra la competencia a prevención por cuando el tenedor, futuro demandante podrá escoger el funcionario de uno u otro lugar y si son varios los demandados, igualmente podrá optar por el juez del domicilio de cualquiera de ellos; pero si se trata de mayor cuantía, será el civil del circuito y si de menor o mínima cuantía, el juez civil municipal. En el caso de certificados de depósito y/o bonos de prenda extraviados, el art. 804, consagra la competencia extensiva para conocer de la cancelación y orden de reposición al almacén general de depósito (duplicado), a la Superintendencia Bancaria, que al igual que al funcionario judicial, es un tercero imparcial frente a las relaciones entre el acreedor del documento y el tenedor del mismo. Al respecto nos remitidos a lo tratado sobre este tema en el literal a) del presente capítulo. 2) Demanda y traslado. La demanda debe reunir los requisitos del art. 75 del Código de Procedimiento Civil, identificando en ella, plenamente el título objeto de la reposición o cancelación, con todas sus características cumpliendo además los requisitos establecidos para aquélla en los procesos verbales (Código de Procedimiento civil arts. 428 y 436 ). Si se trata de mayor o menor cuantía el traslado será de 10 días a la parte demandada y si es de mínima cuantía será de 4 días (Código de Procedimiento Civil art. 428 y 436). 3) Extracto. Exige el art. 449 del Código de Procedimiento Civil, como anexo a la demanda, un extracto de los datos necesarios que identifiquen de manera completa el título-valor, junto con el nombre de las partes en el respectivo proceso y añade la norma que en el acto isorio de la demanda, el juez ordenará la publicación de dicho extracto, con indicación del juzgado del conocimiento, en un diario de amplia circulación nacional. A nuestro juicio el extracto se hace necesario en el trámite de cancelación de títulos-valores, únicamente, por cuanto el título-valor no se halla en poder del tenedor demandante, por haberse destruido íntegramente o haber sido extraviado o hurtado y para avisar a terceros, incluyendo los de buena fe, con el objeto de que se abstengan de adquirir el título-valor o también para que los adquirentes del mismo formulen oposiciones en el respectivo proceso; aunque si se trata de destrucción total, tampoco creemos necesaria publicación. Si se trata de la simple reposición, comoquiera que el título existe y está en cabeza del tenedor demandante, deteriorado o destruido parcialmente, no vemos la necesidad de publicar tal extracto, por cuanto quien podría oponerse es quien tiene el documento y éste se encuentre en poder del demandante.

Lo dicho en los dos párrafos anteriores se ha destacado, ya que el legislador en el art. 449 del Código de Procedimiento Civil, exigió la publicación de tal extracto para los procesos de cancelación y reposición de títulos-valores, en general, pero creemos indispensables las anteriores aclaraciones. 4) Sentencia-solicitud de orden de depósito judicial a los signatarios. El juez competente dictará sentencia, pasados 10 días de la publicación del extracto a que se refiere el numeral anterior, siempre que el término de traslado de demanda se encuentre vencido y no haya habido oposición, salvo que considere necesario decretar pruebas de oficio las que luego de practicadas darán lugar al pronunciamiento del juez mediante sentencia. Si existe oposición de los demandados, por haber excepcionado de manera previa o de fondo o si aparece un tercero opositor, quien deberá exhibir el título, para que sea procedente su oposición, el juez del conocimiento deberá dar el trámite correspondiente a las excepciones o la oposición del tercero, practicar las pruebas solicitadas, correr traslado de ellas y luego dictar sentencia, siguiendo los lineamientos del proceso verbal de mayor o menor cuantía o el sumario, en su caso. En relación con la sentencia debemos distinguir dos situaciones: a. Si se presenta una demanda, cuando el título objeto de la reposición o cancelación, se encuentra vencido o si éste vence durante el trámite del respectivo proceso, de acuerdo con los arts. 812 a 816, si se presentan el llamado depósito judicial del importe del título de manera parcial o éste no se da, la sentencia ocupará el mismo lugar jurídico del título vencido y hará las veces del título ejecutivo. El demandante que solicita la orden judicial de depósito a los signatarios del título, deberá suministrar, los nombres de éstos y las respectivas direcciones. Si enterados de la orden, varios signatarios depositan el importe del título a órdenes del despacho, el juez deberá ordenar la entrega del depósito, hecho por el signatario que libere mayor número de obligados, a favor del tenedor demandante y ordenando además la devolución de los otros depósitos a los signatarios cosignantes (art. 813). Si existe el depósito de uno de los signatarios en el título-valor, el efecto principal es que los demás quedan liberados de hacerlo, pero esto no quiere decir que quedan exentos del pago, por cuanto la primera copia de la sentencia de la sentencia, es título ejecutivo a favor del signatario consignante, para repetir en contra de los suscriptores anteriores en el título-valor, a menos que el depositante sea el obligado principal. Si el depósito del importe del título se hace de manera parcial, el juez deberá ofrecer el pago parcial al tenedor demandante y si éste lo acepta, ordenará su entrega; pero respecto de la parte insolutas podrá repetir en contra de los obligados en el título, tanto en contra del signatario consignante, como de los anteriores, con la copia de la sentencia por ser título ejecutivo (art. 814) y por el saldo insoluto; pero existe la duda en el sentido del derecho de repetición del signatario consignante en contra de los obligados anteriores, para el pago del importe del título consignado parcialmente, pues si la copia de la sentencia es

título ejecutivo para el demandante favorecido con el pago parcial, el signatario consignante carece de título para recuperar los depositado parcialmente mediante acción en contra de los signatarios anteriores.

Finalmente, en el caso de existir un saldo insoluto o no haberse consignado la totalidad de lo ordenado, la primera copia de la sentencia, con las constancias de ser primera y de hallarse ejecutoriada, servirá el título ejecutivo al tenedor demandante. Como ejemplo de lo anterior tenemos que si X gira un cheque a A, quien lo endosa a B y éste a C, quien nuevamente lo hace a D a quien se le extravía el título-valor e inicia acción de cancelación y reposición del cheque en contra de todos los suscriptores, solicitando en la demanda, el depósito judicial del importe y siendo ordenado por el juez a todos los signatarios del título, puede ocurrir: (Primer ejemplo). El girador X consigna todo el importe del título teniendo como consecuencia que los suscriptores A, B y C, quedan liberados del depósito. (Segundo ejemplo). B deposita la totalidad del importe; C, A y X quedan liberados del importe; pero B podrá repetir lo pagado, en acción ejecutiva contra A y X. (Tercer ejemplo). X, A y B depositan todos por aparte, la totalidad del importe del título; el juez entrega lo depositado por X a D, ya que aquél por ser girador libera mayor número de obligados; los demás depósitos son devueltos a los otros suscriptores del título-valor. (Cuarto ejemplo). Si C deposita una tercera parte del importe del título, el juez entregará dicha parte a D si acepta el pago parcial y D respecto del saldo insoluto las dos terceras partes del importe, tendrá acción ejecutiva contra C, B, A y X, con la copia de la sentencia como título ejecutivo. El signatario consignante C, no tendrá título ejecutivo para repetir lo depositado, en contra de los signatarios anteriores. b. Si al momento de dictar sentencia, el título objeto de reposición o cancelación no ha vencido, caso en el cual no se puede exigir el depósito a que se refieren los arts. 812 a 814. Aquí el Código de Comercio, trae una solución sabía al respecto en el art. 815, señalando que si al momento de decretar la cancelación y reposición, el título-valor no se hallaba vencido, el juez podrá ordenar que el nuevo título sea suscrito por todos los signatarios u obligados en el mismo y si éstos se niegan el funcionario firmará por ellos y a renglón seguido en art. 816 del mismo estatuto, agrega que el nuevo título vencerá treinta (30) días después de la fecha de vencimiento del título cancelado. En el caso del art. 815 y 816, existe un nuevo título, suscrito por los signatarios u obligados en el título primitivo o en su defecto por el juez, el cual servirá de título ejecutivo para adelantar las acciones cambiarias por parte del tenedor demandante. En el caso de los art. 812 a 814, la misma sentencia en copia auténtica servirá de título ejecutivo, siempre y cuando se cumpla con las

exigencias del inciso segundo del ordinal segundo del art. 115 del Código de Procedimiento Civil. En cuanto a la ejecutoria de la sentencia de cancelación y/o reposición en su caso, el derogado art. 811, expresaba: “la sentencia de cancelación o de reposición, causará ejecutoria, 10 días después de la fecha de notificación, si el título ya hubiere vencido y 10 días después de la fecha del vencimiento si no hubiere vencido aún...”. La norma transcrita ignoraba la interposición de los recursos de apelación en contra de la sentencia que no se hubieran resuelto. El art. 331 del Código de Procedimiento Civil, al establecer que las providencias quedan ejecutoriadas (entre ellas las sentencias), tres días después de su notificación, si no iten recursos o si de itirlos no se han interpuesto oportunamente y en caso de haberse interpuesto recursos, con la ejecutoria del auto que la resuelve (tres días después de su notificación). Si la sentencia es un proceso de cancelación y/o reposición de un título-valor, se notifica en la audiencia y por estrados a las dos partes, quedará ejecutoriada 3 días después, si no ite recurso de apelación no fue interpuesto o no se interpuso oportunamente (proceso de mayor o menor cuantía). Si se interpuso recurso de apelación de manera oportuna, por ser de mayor o menor cuantía, la sentencia quedará ejecutoriada tres días después de la notificación del auto que lo resuelva. Si la sentencia no se notifica en la audiencia a una de las partes, o a ambas se notificará por edicto que será fijado en la secretaría del despacho por tres días, esto si las partes no se han notificado personalmente de ella dentro de los tres días siguientes a la fecha de la audiencia en que pronunció, en este caso la sentencia quedará ejecutoriada en la misma forma y términos del art. 331 del Código de procedimiento Civil. En conclusión en las sentencias estudiadas, se aplicarán las normas sobre ejecutoria consagradas en el Código de Procedimiento Civil y no el art. 811 del Código de comercio. d) Interrupción del término de prescripción y suspensión de los términos de caducidad de la acción cambiaria. Señala el art. 807, que el procedimiento de cancelación y o de reposición interrumpe los términos de prescripción y suspende los términos de caducidad. Al respecto la norma dice “el procedimiento”, el cual comienza con la presentación de la demanda y concluye con la ejecutoria de la sentencia correspondiente. Es durante este lapso que los términos de prescripción o del cual depende la caducidad de las acciones cambiarias, se interrumpe o se suspende respectivamente, es decir no se contabiliza para ningún efecto; así en materia de prescripción se interrumpe: El término de prescripción de 3 años que tiene el último tenedor, para iniciar las acciones cambiarias en contra del principal obligado (art. 789 o la de un año que tiene el mismo tenedor, para las acciones cambiarias en contra de los obligados de regreso (art. 790); el término de 6 meses que tiene el obligado de regreso que paga, para adelantar las acciones respectivas en contra de los demás obligados anteriores de regreso (art. 791). Refiriéndose a acciones que tienen como base títulos-valores diferentes a cheques y en relación con éstos, el término de seis meses que tiene el último tenedor para ejecutar cambiariamente a los suscriptores del título o el de seis meses que tienen los endosantes o avalistas que pagan, para repetir en contra de los obligados anteriores (art. 730). Así como los términos de caducidad se suspenden por fuerza mayor (art. 787), igualmente los términos implícitos en la caducidad, se

suspenden con el procedimiento de cancelación y reposición de títulos-valores; así, el término de presentación para la aceptación de los arts. 680 y 681; el término de los arts. 702 y 703 para efectuar oportunamente el protesto, en los casos en que los títulos-valores llevan expresa la cláusula “con protesto”, así como para los cheques el término de presentación oportuna, se suspende en el caso de caducidad a que se refiere el art. 729. Los temas a que nos hemos referido anteriormente, fueron tragados al estudiar la acción cambiaria, la letra de cambio y el cheque. 2. REIVINDICACIÓN DE TÍTULOS-VALORES. A este se refieren los arts. 819 a 820 del Código de Comercio, en concordancia con los art. 946 y siguientes del Código Civil, reguladores de la reivindicación de cosas muebles. a) Noción y características. La reivindicación o acción de dominio es la que tiene el dueño de una cosa corporal mueble o inmueble, de la cual no está en posesión, contra quien la posea, con el fin de que le sea restituida (Código Civil arts. 946 y 947). Los títulos valores nominativos, a la orden o al portador son bienes muebles reivindicables por el propietario no poseedor, sea el tomador o beneficiario o el endosatario en propiedad, que posea el título en el momento de darse la causa o fundamento de la acción; como se observa los endosatarios en procuración o al cobro en garantía, no son titulares de dicha acción, por no tener la propiedad de los títulos, sino la mera tenencia, de acuerdo con lo expresado en los arts. 658 y 659. ¿Contra quién puede reivindicarse? El art. 820 señala que la acción reivindicatoria podrá dirigirse contra el primer adquirente o cualquier tenedor ulterior, que no sea tenedor de buena fe exenta de culpa, quiere decir que sólo es posible la acción en contra del poseedor de mala fe o aunque siendo de buena fe, incurrió en culpa al momento de adquirir el instrumento, como cuando el adquirente en forma clara, diáfana, y con tranquilidad de conciencia ha adquirido el documento de manos de quien lo ha hurtado, pero no ha puesto en su adquisición, la suficiente diligencia para darse cuenta de que el título procedía de un tenedor ilegítimo. Casos de reivindicación. Muy claro es el art. 819 al decir que puede reivindicarse el título extraviado, hurtado o apropiado por cualquier otro medio ilícito, como puede ser el abuso de confianza, el chantaje, la estafa, el peculado etc. Es bueno destacar que quien reivindica, sabe en manos de quien se encuentra el título valor, ya que la acción es dirigida por el propietario no poseedor contra el poseedor no propietario y aunque la ley señala la reivindicación para todo género de títulos-valores, creemos que los al portador, en la práctica son difíciles de reivindicar, dada su circulación con la simple entrega. Puede ocurrir que se demande a alguien presumiblemente poseedor del título-valor y al momento de verificarse la demanda, el título ya haya circulado o salido de sus manos. Igualmente es importante destacar que si un certificado de depósito o bono de prenda se extravían, así se conozca el nombre de poseedor fraudulento, se estaría en la práctica ante una disyuntiva: optar por la acción reivindicatoria de los arts. 819 y 820, o elevar la solicitud ante la Superbancaria para que ordene al almacén general de depósito, la expedición de un duplicado,

según lo prevenido por el art. 803, lo cual debe solucionarse a favor de la segunda opción por ser más ágil en la práctica que la acción reividicatoria. Otro caso es el de títulos de acciones nominativas hurtados o extraviados, así el titular conozca el nombre del poseedor fraudulento, igualmente es más práctico solicitar la reposición ante al sociedad anónima o en comandita por acciones, según los previsto por el art. 402, y no la acción reivindicatoria, que resulta más engorrosa. b) Trámite de la reivindicación. La acción reivindicatoria de títulos-valores, se tramita por el proceso verbal de mayor o menor cuantía o sumario según el caso, consagrado en los arts. 427 a 434 y 435 a 440 respectivamente, en concordancia con la norma especial del art. 449 del Código de Procedimiento Civil, y las normas sobre prestaciones mutuas entre demandante y demandado en materia de frutos, estipulados en los arts. 946 y ss. del Código Civil. En la demanda debe identificarse plenamente el título-valor objeto de reivindicación, observando los requisitos generales para las demandas del art. 75 y ss. del Código de Procedimiento Civil, y especiales del art. 428 Còdigo de Procedimiento Civil. En cuanto a la competencia del funcionario conocedor de la reivindicación. Nos remitimos a las normas generales del Código de Procedimiento Civil, es decir que conoce el juez civil del circuito o municipal según el caso, del domicilio del demandado y si existen varios, el demandante podrá optar por cualquiera de ellos, según su conveniencia. En la reivindicación no es aplicable, lo referente al extracto de los datos que identifiquen el título-valor, del cual hablamos al tratar la reposición y cancelación y si existe oposición por parte de un tercero, sólo es procedente si exhibe el documento, lo cual puede presentarse cuando el demandado no se encuentra en posesión del título. 3. DIFERENCIAS ENTRE LA REPOSICIÓN, REIVINDICACIÓN DE TÍTULOS-VALORES

CANCELACIÓN

Y

a) La reposición y la reivindicación, tiene relación con títulos nominativos, a la orden y al portador; la cancelación excluye expresamente los títulos al portador (art. 818 y 803). b) En la reposición el actor o demandante se halla en posesión del documento, dadas las causales del art. 802, salvo cuando se solicita en complemento la cancelación o en los casos de certificado de depósito o bonos de prenda y títulos de acciones nominativas, cuando se solicita la reposición ante la entidad competente; en la cancelación, dadas las causales del art. 803, el autor o demandante no tiene en su poder el título-valor y por ultimo en la reivindicación, tampoco el actor lo tiene, por cuanto la pretensión principal de la demanda es obtener su regreso de manos de su poseedor demandado. c) En la reposición no es posible la oposición de terceros, ya que el art. 449 exige para ello, la exhibición del título, que no está en poder de un tercero sino del actor o ha sido aportado al proceso para ser devuelto al obligado principal o se produjo su devolución con anterioridad a la demanda, en la cancelación sí es posible tal oposición por parte de un tercero detentador del título, sea fraudulento o de buena fe, a menos de tratarse de título totalmente destruido

objeto de cancelación; en la reivindicación, sólo podría ser procedente, cuando el documento no lo tiene el poseedor demandado sino un tercero. d) La reposición puede pedirse de manera exclusiva, en los casos del art. 802; la cancelación, puede comprender además la reposición del título-valor, se trate de títulos vencidos o no, objeto de cancelación, según el caso (art. 812 a 814, 815 y 816); en la reivindicación no procede la reposición, ni la cancelación del título-valor. e) La reposición opera por el deterioro parcial del documento, de tal manera que no puede seguir circulando, por la destrucción parcial, siempre que se identifiquen los elementos del título-valor, como complemento a la cancelación y en los casos especiales de certificados de depósito, bonos de prenda y títulos de acciones nominativas; en la cancelación y la reivindicación son comunes las causales extravío o hurto, pero con la diferencia que en la segunda acción, el actor conoce o debe conocer, el nombre del poseedor del documento; en la cancelación se incluye como causal además la destrucción total del título y en la reivindicación cualquier otro medio de apropiación ilícita, diferente al hurto. f) En la cancelación, es posible solicitar al juez, la orden de suspensión del pago del importe del título y sus rios a todos los signatarios, en el evento de temer que un tercer tenedor fraudulento o de buena fe cobre voluntaria o judicialmente las prestaciones cambiarias derivadas del mismo y para oponerle en este último caso, la excepción de existir orden de suspender el pago, conforme al ord. 9º del art. 784, a menos de tratarse de un título destruido totalmente, objeto de cancelación judicial (art. 806); en la reposición no hay lugar a esta solicitud por cuanto no existe el temor de que el título, se halle en manos de un tercero, e igualmente la misma solicitud y por la misma razón, es extraña en la reivindicación.

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Código de Comercio

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2................................................ 3 ............................................... 12 ............................................. 14.............................................. 16 ............................................. 18 ............................................. 20 ............................................ 21 ............................................. 22.............................................. 23.............................................. 70 ............................................. 162 ........................................... 163 ........................................... 164 ............................................ 196 ............................................ 244 ............................................ 245............................................. 252............................................. 321............................................. 343 ............................................ 344............................................. 377............................................. 378 ............................................ 379 ............................................ 380 ............................................ 381 ............................................ 382 ............................................ 383.............................................

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Código Civil

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30........................................................ 63........................................................ 66........................................................ 83........................................................ 383...................................................... 442...................................................... 488...................................................... 569...................................................... 655...................................................... 717...................................................... 768...................................................... 946...................................................... 947...................................................... 1139.................................................... 1503.................................................... 1504.................................................... 1506.................................................... 1512.................................................... 1524..................................................... 1551..................................................... 1553..................................................... 1568..................................................... 1569..................................................... 1570..................................................... 1571..................................................... 1572..................................................... 1573..................................................... 1574..................................................... 1575..................................................... 1576..................................................... 1577..................................................... 1578..................................................... 1579..................................................... 1580..................................................... 1600..................................................... 1609..................................................... 1617..................................................... 1656..................................................... 1657..................................................... 1658..................................................... 1659..................................................... 1660..................................................... 1661.....................................................

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Código de Procedimiento Civil

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14....................................................... 16....................................................... 23....................................................... 28....................................................... 70....................................................... 75....................................................... 85....................................................... 90....................................................... 115..................................................... 121..................................................... 191..................................................... 197..................................................... 232..................................................... 251..................................................... 252..................................................... 276..................................................... 279..................................................... 306.................................................... 307.................................................... 318.................................................... 320.................................................... 331.................................................... 357.................................................... 420.................................................... 424.................................................... 427.................................................... 428.................................................... 429.................................................... 430.................................................... 431.................................................... 432.................................................... 4233.................................................. 434.................................................... 435.................................................... 436.................................................... 437.................................................... 442.................................................... 488.................................................... 489.................................................... 491.................................................... 492....................................................

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1998 1900 130 2576 100 1167 1914 1026

1972 1973 1976 1976 1980 1980 1983 1990

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2206 1963 140 1980 1165 1986

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Núm Año 57 1887

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153 75 25 46

1887 1916 1923 1923

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45 8ª 57 02 1979 39 16 1ª 95 55 45

1923 1925 1931 1963 1931 1961 1968 1980 1980 1985 1990

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1985 1987

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Decretos Núm

Año

2551

1950

56 Pág 11 ...........................

Resoluciones

336 50 1798 444 250 960 1135 410

1957 1958 1963 1967 1970 1970 1970 1971

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053 95 400 1210

1992 1990 1995 1995

INDICE DE MATERIAS A Abono (s) E interrupción de la prescripción: (pago de): Parciales: Acción (s)

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(Aceptación rehusada y): (argumentos sobre) no son títulos-valores: Son títulos-valores: Cambiaria (aceptación de la): (art.643 del C. de Co. y): (art. 882 del C. de Co y): (cadena de endosos y): (caducidad de la): Contra el avalado: De regreso: (definición de): (denominaciones o tipos de): (dirección de la): directa: en bonos: en cheques: (excepciones en): Interrupción de la prescripción: (procedencia de la): (Prescripción de la): (pretensiones de la): (Sujeto pasivo de la): y caducidad: y causales: y pago: Causales (art.643 del C. de Co y): (art.882 del C. de Co y): (ejercicio de las); (emisión de títulos y); y cambiarias : y de enriquecimiento sin causa: y devolución del instrumento:

como títulos seriales: con derecho de preferencia: de caducidad: de cobro mediante subasta: de enriquecimiento sin causa (prescripción de la): (requisitos de la): de regreso (bono de prenda y): (caducidad de la): del último tenedor: del tenedor: derechos de carácter istrativo: de carácter económico: en el título: (ordenanzas de Colberto): penal (cesación de): del cheque: (imposibilidad de): (improcedencia de la): (procedencia de la): (prescripción y) de enriquecimiento sin causa: Acción (es) Cont. Término: Y bonos (diferencia entre): (naturaleza jurídica de las): Aceptación (es) bancarias: de la factura cambiaria: de la letra (características de la).

(concepto de): de pago parcial (requisitos para la): y derecho a conservar el título: (efectos de la); (falta de) casos: cheque de la letra: en pagaré: presunción. y acción cambiaria: y firma: (de fecha): forzosa de pago parcial: excepción en cheque: negada: o pago: rehusada: (requisitos de la): Aceptante Como obligado: De la letra: Acto Jurídico Inexistente: Nulo: Mercantil (incapacidad en); (naturaleza del): (noción de): y capacidad: Almacenes generales (constitución de seguros de):

(obligaciones de los): y bono de prenda: y certificado de depósito: Alteración De la firma: Del título: Allonge: Anatocismo (cláusula de): en título (intereses y): porcentajes de: (requisitos del): Asimilación a letra (mención del derecho y): (títulos de) Autenticación de firma ante juez: ante notario: como excepción: Autenticidad de firma del tradente: (presunción de la): (título y): Autonomía (ausencia de): (consecuencia de la): del aval: del endosatario: del título: (derecho originario y): en endoso: (noción de): Aval (autonomía del):

(características del) acto jurídico unilateral: constancia escrita: de la garantía: firma del avalista: nombre del avalado: como garantía: (concepto de): (diferencias entre) y endoso: y fianza: (efectos del): futuro: inexistente: inocuo: (naturaleza jurídica del): parcial: total: presente: pretérito: puro y simple: formas escritas del en el mismo título: en hoja adherida al título: en documento separado: (ritualidad del): y caducidad: Avalado (nombre del): y aval: Avalista de cheque (prescripción de acción y): y pago: (firma del):

grado cambiario: (obligación del): (pago por): (responsabilidad cambiaria del): y acción cambiaria de regreso: a favor: y codeudor solidario: y pago del título: y solidaridad: B Banca (avance electrónico y); (sistema swift y): Banco carta de crédito: causales de no pago del cheque: (cuenta corriente con): (endoso entre): (endoso por): librado: pago parcial (ofrecimiento de): (trámite para el): (requisitos para el): (sanción al) por no ofrecerlo parcialmente: por no pago: y pago de cheques enmendados: (exoneración del): falsos: (sanción de): Beneficiario

(banco librado y): de cheque: Bienes circulación física: (título como) mueble: y endoso: Bill of Exchange: Blanco (espacios en): (firma en): instrucciones para llenarlos: Bonos (características de los): (circulación de) calificación colocación y suscripción: presupuestos: y autorización estatal: y calificación: y contrato de emisión: y nombramiento de representante legal: y prospecto de información: como título corporativo: de contenido crediticio: seriales: con cupones para suscribir acciones: con garantía: con primas: con lotes: con intereses fijo: variable: con primas:

convertibles en acciones a opción del inversionista: al portador: (derecho de preferencia y): (diferencia entre acciones y) obligatoriamente: definición de: ordinarios convertibles en acciones requisitos: de prenda (acción cambiaria en): (almacenes generales Y): cobro parcial: (confusión y): (derechos incorporados y): (expedición del): (falta de pago de): (letra y): (pago parcial del): (requisitos del): (título de contenido crediticio como): y acción cambiaria: y acción de subasta: acciones del tenedor: de sociedades anónimas: (definición de): (emisión de) ordinarios: y capacidad: (exigibilidad de): (forma de): (garantías como): (legislación sobre): (naturaleza de los):

ordinarios (colocación y suscripción de): (definición de): prescripción de acción: prohibición de emitir: (requisitos de los); sin garantía: (sociedades anónimas y): (tipos de): (vencimiento de): y acciones de sociedades: (diferencia entre): Buena fe presunción legal: en transferencias: (endoso y): (poseedor de): (reivindicación del título y): (tenedor de): e intención de negociabilidad: y excepciones: C Caducidad (aval y): (causales de la): como excepción: de acción cambiaria: de regreso: (declaración de): del protesto: en cheque

(acción cambiaria y): a favor de endosantes y avalistas: (prescripción y): (protesto y): y acción cambiaria: (interrupción de): (irrenunciabilidad de): (noción de): (obligado de regreso y): (suspensión de la): (términos de la): y enriquecimiento sin causa: y prescripción (características de la); (diferencias entre); (títulos valores y); Calificación de bono: y circulación: Cámara de compensación (Banco de la República y); (cheques y): extemporaneidad y): Cambio en letra: pago de cláusula de): trayecticio (cláusula de): de documento cambiario: Cancelación (causales de la): (definición de): de título: (procedimiento para la): Capacidad

de emisión de bonos: para actos mercantiles: para ejercer el comercio: (título valor y): Características de los títulos en el código: por la doctrina: Carta de crédito (banco y): como garantía: (condicionalidad de la); stand by: (transmisión de la): y títulos valores: de porte (requisitos de la marítima) (características de la): como título: (ordenanzas de Bilbao y); (noción de la): (requisitos de la): Causales de acción cambiaria: de caducidad: de no pago (cheque y): por el banco: Cedule di cartulario: Certificado de depósito noción características (acción del título tenedor del): (almacenes generales y): ;

como título: (confusión y): derechos sobre mercaderías: (expedición de): (letra y): (requisitos del): Cesión del crédito (cheque como): (naturaleza jurídica de la): y endoso de título: (diferencias entre): Circulación anómala: de acciones nominativas: de bienes agilización con documentos: trueque: de bonos como emisión: presupuestos: de título a la orden: al portador: alcance: (definición de): (noción de): nominativo: (endoso en blanco y): (legitimación por ley de): (ley de): real: Cláusulas (s) a distancia loci: a la orden:

aceleratoria del pago: (cheque y) a la orden: al portador; de cambio en documento: trayecticio: de documento contra aceptación: contra pago: de exoneración de responsabilidad: de girador: de la letra especiales: intereses: de valor recibido: no a la orden: restrictivas: sin mi responsabilidad en carta de porte: en conocimiento de embarque: voluntaria: cobro de título: (firma al) mediante subasta: parcial (acción cambiaria por): de bono de prenda: Codeudores e interrupción de prescripción: solidarios: Código chileno de 1965:

de comercio en Colombia: (títulos en el): de Napoleón: Colocación de bonos y circulación: y suscripción: Comercio (trueque en el): y circulación física de bienes: Compensación (cámara de): (en que consiste la): (etapas de la): Concurso de acreedores como causal de acción cambiaria: (declaratoria de): Condición (cumplimiento de la): en endoso (prohibición de): se tiene por no escrito: (incumplimiento de la): (noción de): resolutoria en títulos: implícita: y pago: Conjunciòn Gramatical Conocimiento de embarque aéreo: (características del): como título: marítimo: (requisitos del):

funciones por vía marítima Consentimiento (título valor y): (vicios del): y firma: Consignación del importe como excepción: del título: Contadi di banco: Contrato comercial ineficaz: de depósito: de emisión de bonos: de transporte y carta de porte: y conocimiento de embarque: Creación de letra (fecha de): (lugar de): del título (excepciones y): (fecha de): (lugar de): (negocio jurídico de): Cuenta colectiva: corriente bancaria Cumplimiento (lugar de) de la prestación: en letras de cambio: sin especificar: y pluralidad de domicilios: Cupones (bonos y):

para suscribir acciones: (requisitos de los): (tenedor de): CH Cheque concepto acción penal del a la orden: (acción cambiaria en) caducidad: concepto prescripción: al descubrimiento: a la orden al portador: (caducidad y): (certificado del): como estipulación a cargo de terceros: a favor de terceros: como cesión de crédito: como mandato: como medio de pago: como título singular: con provisión garantizada: (consignación de): cruzado: de gerencia circular o de caja: diferencias con el común: de viajero: (definición de): (dificultad en cifras del):

fecha fiscal: (girador de): (giro de): (mención del derecho en): (modalidades de): (naturaleza jurídica del): no efectivos: no negociables: (no pago de) falsificado: por renovación: y sanciones: (orden incondicional de pago en): (origen del): (pago del) en sobre giro parcialmente: irregular para abono en cuenta presentación: presentación no oportuna requisitos: y protesto: para abono en cuenta. posdatado como instrumento de crédito: improcedencia de acción penal: (naturaleza del): y fecha de creación: y protesto: (prescripción de) común: viajero: y acción: presentando antes de la fecha:

(protesto del): provisión de fondos: (requisitos del esenciales: no esenciales: sujetos: título de contenido crediticio : y circulación anómala: real: y letra (diferencias entre): y literalidad: D Declaración de caducidad (alegación del demandado y): oficiosamente: de concurso de acreedores: de estado de liquidación: de nulidad absoluta solicitud: de oficio: de quiebra: oficiosa de caducidad: Demanda y título Colombiano. Extranjero: Demandado (excepciones del) en acciones cambiarias: personales: previas: (incapacidad del):

Depósito del importe como excepción: del título: Derecho cartular y circulación de cosas muebles. y constitución del documento: consuetudinario: de carácter deliberativo: económico: fiscalizador: de conservador de título en pago parcial: por el tenedor: de crédito del librador: en banco: de preferencia en acciones: de retención: en acción: en títulos corporativos: de contenido crediticio: escrito: incorporado como requisito: de contenido crediticio: (ejercicio del): en bono de prenda: en el título: (mención de): (mercancías y): originario (autonomía y):

del título: y proceso de circulación: prueba con el título: Deudores (endosantes como): solidario (obligación del): que paga: y proceso de circulación: Devolución de título (acción causal y): al autor: Diferencias avalista y codeudor: carta de crédito y títulos calores; factura cambiaria y letra de cambio entre aval y endoso: y fianza: Dinero promesa de devolución: (traslado riesgoso de): Dividendos como derecho: de acciones: Documento ad substantiam actus. (cambio trayecticio en): original (mérito ejecutivo del): y fotocopia auténtica: (plena prueba en): público: (título como) auténtico:

constitutivo dispositivo: original: privado: prueba: representativo: sustancial al acto: Domicilio del demandado: (prestación incorporada y): (pluralidad de): E Efectos de la aceptación Parcial: Total: de la transferencia de pago total: de aval: del endoso autonomía: legitimación activa: legitimación pasiva: en transmisión por recibo: Emisión de bonos (capacidad de) : (forma de): (legislación sobre): ordinarios: (prohibición de): (requisitos par5a la): de título (acción causal y):

y entrega: y transferencia: (teoría de la): Endosante (s) como deudores: de cheque: firma: (garantía del): (prescripción de la acción y): y acción cambiaria de regreso: a favor: y endoso: Endosatario (entrega del título al): ( nombre de): Endoso al portador (efectos del): (formas de): (aval y) diferencias: y fianza: bancario: (características del): (concepto de): diferencia de cesión de crédito: en blanco (origen del): (firma y): (formas del): (nombre del endosatario y): en blanco: en garantía: en procuración:

en propiedad: en retorno (consecuencias del): (ejemplo de): y confusión: en título a la orden: entre bancos: (fecha de): impropio: judicial: parcial se tendrá por no escrito: (precauciones del): puro y simple: sin responsabilidad: (tipos de): y acción cambiaria de regreso: directa: y circulación: y principio de incorporación: y solidaridad: Enriquecimiento sin causa (acción de) como consecuencia de caducidad: como consecuencia de prescripción: y causales: y extinción de la obligación originaria: (caducidad y): (prescripción y): Entrega del título como obligación cambiaria: (definición de): (falta de): (endoso y): sin intención de negociabilidad:

y excepciones: Error en letra: en suscripción: Escrito de la mención (constancia del): en el título: Estado autorización de circulación de bonos: de liquidación: (empresas industriales y comerciales del): Ex - chequer Bill: Excepción (es) (acción cambiaria y): de caducidad: de ilegitimidad pasiva en la causa: de mala fe (título en blanco y): y tenedor ilegítimo: de pago parcial (aceptación forzosa): del cheque: de prescripción: del deudor personales: reales : en presunción de autenticidad: perentorias: personales: por falta de requisitos: previas: reales: Exhibición del título para negociarlo: paga pago:

Exoneración de responsabilidad del girador: en letra: del banco librado: por pago: Extinción de la obligación (autonomía del aval y): originaria: principal: y enriquecimiento sin causa: F Facturas cambiarias (aceptación de): (características de las): de compraventa: (definición de): (noción de): (obligado en): (pago y): (presupuestos de las): (requisitos de validez de las): de transporte: (letra y) de compraventa: de transporte: diferencias entre factura cambiaria y letra de cambio documento original o copia al carbón: presunción de falta de aceptación: título de contenido crediticio: Falta de aceptación:

de firma (aceptación y): como presunción: de pago parcial: Fecha como requisito facultativo: de aceptación: de creación: de emisión en blanco: (traditio y): de endoso (presunción en): y entrega del título: y vencimiento: del título: en el cheque: Fianza (aval y) diferencias: y endoso: Firma a ruego: (authenticator y): (autenticidad de ) del tradente: exigencia: (clases de): de avalista: de ciego: de mandatario en endoso: (requisitos en): del avalista: del endosante: del suscriptor:

en blanco: en consentimiento: en procuración o al cobro: en reposición del título: (endoso en blanco y): (importancia de la): (noción de): original: por acomodamiento: por medios mecánicos: por representante o mandatario: por mendatario representante aparente: por factor: presunción de autenticidad: (reconocimiento de): sin autorización o sin poder: y acción cambiaria: Fotocopia auténtica como testimonio únicamente. de título: no genera incorporación: no es idónea para reclamar prestaciones cambiarias. Razones Fuerza mayor (caducidad y) suspensión: y cancelación de título: u reposición del título: G Garantía (aval como): (características de la): (carta de crédito como): en bonos

avalista o codeudor: fiducia: hipoteca o prenda: personal: real: Girado en letra: (noción de): (nombre del): Girador (es) acumulativos: alternativos: de cheques: de letra: en factura cambiaria: (noción de): I Importe del título (consignación del): depósito: Incapacidad absoluta: particular: relativa: Incorporación (ausencia de): del derecho (definición de): en el título: y pago parcial: Indivisibilidad (definición de): del título:

Inexistencia (definición de): del acto jurídico: Inscripción de acciones: de títulos: en el registro como requisito: del tenedor: (negación a): requisito para negociación: Instrucciones del suscriptor: (título en blanco e): Insolvencia (declaración anticipada del plazo por): (proceso verbal en): Interés (es) noción. bancario corriente: (cláusula de): en moneda extranjera: excesivos: legales: convencionales: de usura: efectivo: nominal: simple compuesto indemnizatorios o punitivos: excepción de compensación: exceso de límite máximo de sumas imputables: moratorios:

pacto a discreción: remuneratorio, compensatorio o a plazo sobre interés: y anatocismo: Interpretación de cifras en cheque: de la cantidad: (dificultades en): Interrupción de prescripción civil: natural: (obligación solidaria y): J Juez (autenticidad de firma ante): y nulidad absoluta: L Legalidad (contenido de la): del título: o tipicidad cambiaria: Legitimación activa: de título a la orden: al portador: (definición de): impropio: nominativo: (definición de): innominada:

nominal: para llenar el título: pasiva: plena: (transferencia en la): y ley de circulación: Letra a propio cargo del girador: (acción cambiaria y): (cláusulas especiales de la): como instrumento: (concepto de): creación: (falta de aceptación de) presunción: y firma: (fecha de creación de la): (formas de vencimiento de la ): (objeto de la): (origen de la): (pago de) parcialmente: requisitos: (presunción de falta de aceptación de): (requisitos intrínsecos de la): extrínsecos: (sujetos de la): título de contenido crediticio: y bono de prenda: y certificado de depósito: y cheque (diferencia entre): y factura cambiaria de compraventa: de transporte: (diferencias entre):

y pagaré (diferencias entre): (nominativas aplicables a la): y cláusula documento contra aceptación (d/a): Ley de circulación: de instrumentos negociables alteración del título: de Nueva York: uniforme de Ginebra: uniforme para Centroamérica: Librado (exoneración del): (responsabilidad del) en el pago: por cheque falso: Librador del cheque (incapacidad del): (muerte del): Libro de registro (carta de porte y): (conocimiento de embarque y): de accionistas: de títulos: (ley de circulación y): (títulos nominativos y): Literalidad (alteración del título y): (contenido de la): del título: en cheque: (excepción a): (normatividad de la): y obligación del suscriptor:

Lugar de cumplimiento de la prestación: (demandas y): (títulos y): (letra y) de creación: de cumplimiento o pago: M Mala fe (poseedor de): y reivindicación del título: Medidas cautelares en título (demanda y): nominativo: Medio de pago (cheque como): (naturaleza del): Mención del derecho (contenido de): en el cheque: en el título: (escrito de la): (requisitos de la): Mercancías (calidad homogénea de): (embarque de) con retraso: inmediato: y títulos valores : N

Negociabilidad de título restrictivo: (requisitos de la) de inscripción: en títulos nominativos: Negocio jurídico de contenido patrimonial: del título: inter vivos: subyacente: (títulos como): unilateral: y título (creación del): (transferencia del): Notario (autenticación de firma ante): (protesto ante): (requisitos de acciones y): Negotiable Instrument Law: Notificación de mandamiento ejecutivo: y alegación de excepciones: Novación (noción de): y pago condicional: Nulidad absoluta: de título: por falta de requisitos: relativa: O Objeto

de la letra: de la obligación: ilícito: Obligación (es) cambiaria (aval y): de signatarios del título: (invalidación de): del almacén general: del avalista: del banco: invalidada (avalista y): del avalado: irredimibles (prohibición de): y principio de prescriptibilidad: originaria (extinción de la): (solidaridad en el suscriptor plural: principal: (reconocimiento implícito de la): solidaria (coodeudores y): (prescripción en): (títulos como): Obligado de regreso (avalista y): ( caducidad y): (formas de obtención del pago por): (pago por): que paga por vía ejecutiva: que paga voluntariamente:

(excepciones del): (prescripción y) de regreso: principal: sui generis (banco como): (cheque certificado y): Oposición del deudor (excepciones personales como): (excepciones reales como): Orden de pago a la orden: al portador: en letra: incondicional de pago: en cheque: judicial de cancelación: de suspensión de pago: (no a la) como cláusula: letra nula: Ordenanzas de Bilbaro: De Colbert: P Pagaré (acción cambiaria del): cambiario: (características del): (en Upacs.):

(firma y): (noción de): (pago parcial del): (requisitos del): (sujetos del): título de contenido crediticio: y letra (cláusula de documento contra aceptación y): (diferencias entre): (normas aplicables al): Pago a la orden: (abono en): aceleración convencional: en pagarés: forzosa: (aceptación de): al portador: (anotación de falta de): anticipado: (condición resolutoria del): condicional: de costas procesales: de cheque a la orden. al portador: (cámara de compensación y): (oportunidad del): parcialmente: por endosante: (presentación para el): de letra: de pretensiones:

del obligado de regreso: en sentido riguroso: (excepciones y) parcial: total: (exhibición del título para): formas anormales: normales: luego de subasta: (medio de) cheque: naturaleza: (orden de) en letra: incondicional: parcial (acción cambiaria y): (aceptación del): (avalista y): de bono de prenda: de cheque: de factura cambiaria: de letra: del banco: del bono de prenda: (depósito judicial y): en pagaré: (excepciones al ): (exhibición y): (falta de): (fecha de abono y): (ofrecimiento del): por consignación: (prescripción y):

(requisitos para el): sanción por no ofrecerlo: (tenedor y): y presunción de autenticidad: por avalista: por consignación como excepción. (letras y): por depósito judicial. (presentación para): a quien se hace: de letra: lugar: quién la hace: tiempo: total de letra: (efectos del): (transmisión por recibo y): Parte (s) (solidaridad de): y pago condicional: Plena prueba en documento: en títulos: Poder de llenado de título en blanco: Portador (títulos al): poseedor de acciones (derechos del): (funciones del): de buena fe (quienes pueden llenar el título y) (reivindicación del título y):

(título y): de mala fe: Prescripción (caducidad y) características: diferencias: generalidades: como excepción: de acción cambiaria: de enriquecimiento sin causa: (obligación originaria y): por perjuicios: en obligación solidaria: (interrupción de la) civil: natural: y aval: (noción de): (términos de la): (transcurso del tiempo y): y enriquecimiento sin causa: Y título en blanco: Presentación de cheque en forma oportuna: extemporáneamente: (modos de la): (oportunidad de la): para el pago: y cámara de compensación: y lugar de expedición: de letra. para aceptación a quien compete.

(lugar de): obligatoria: potestativa: para pago de letra: Prestación de dar (negocio jurídico de): (título y): Presunción de autenticidad de la forma: del título: (excepción de): de falta de aceptación de factura cambiaria: de letra: de fecha de endoso: de noaceptación: de solidaridad: en firma: en títulos: por falta de firma: Pretensión (es) (costas procesales y): en acción cambiaria: (intereses y): Principio de abstracción: de circulación: de incorporación Proceso de circulación (autonomía y): del título: Protesto (anotación o): ante notario:

(aviso de rechazo del): (caducidad del): (características del): (clases de): (comienzos del): como medio de prueba: (concepto de): (comienzos del): como medio de prueba: (concepto de): (definición de): del cheque: (efectos del): (falta de pago y): (procedimiento para el): y caducidad: y sellos de canje: Provisión de fondos (contenido jurídico de la): (cheque y): (dos momentos en la): Proyecto INTAL (aprobación del): (creación de títulos en): (facturas cambiarias y): Prueba (protesto como): Q Quita como excepción: (definición de): o pactos de non petendum: R

Reconocimiento de firma (plena prueba y): (título y): Rechazo (aviso de): de aceptación: del pago: Reivindicación (definición de): o acción de dominio: contra quien pueda hacerse casos de trámite: Reposición (casos de): de título: (noción de): (superbancaria y): trámite para la: Requisitos carta de porte: conocimiento de embarque: de bono de prenda: de sociedad: de cupones: de inscripción del título: de la acción (excepciones y): (falta de): firma: de la letra extrínsecos: intrínsecos:

de los títulos (autonomía de los): (circulación de los): (doctrina y): esenciales: (incorporación de los): (indivisibilidad de los): (legalidad o tipicidad cambiaria de los): (legitimación de los): (literalidad de los): (definición de): de certificado de depósito: del cheque esenciales: fecha: (formularios impresos como): no esenciales: nombre del banco librado: (orden incondicional de pago como): del endoso: del pagará: del título ejecutivo: en emisión de bonos: en firma de mandatario o apoderado: en pago parcial: esenciales de cada título: (falta de): (título y): específicos: factura cambiaria de compraventa: de transporte: (falta de) y nulidad:

formales del título: (falta de): genéricos: (mención como): (omisión de) como excepción: esenciales: no esenciales: representantes firma del: suscripción por: Responsabilidad cambiaria (creación y): del avalista: (tercero de buena fe y): del librado en cheque falso: en el pago: (enmendaduras en cheque y): del transportador: en manejo de bonos: en renovación: Revocación de orden de pago: del cheque: responsabilidad del librador: S Sanciones al librador del cheque: por no pago:

por no pago al librado: al librador: parcial: Sobregiros bancarios: Sociedad derechos de accionistas: revisión de libros como derecho: (títulos en): Solidaridad como obligación: de las partes: en relación a coobligados en el mismo grado: en relación a coobligados anteriores: en suscripción: en título: pasiva: activa: fuentes de la: Subasta (bono de prenda y): directa: (cobro mediante): motu proprio: por martillo: (término para exigir la): Sujeto (acción cambiaria y) activo: pasivo: Superanónimas y bonos: y sociedades: Superbancaria y almacenes de depósito:

y bonos: Suscripción del título (alteración en): (obligación en): y solidaridad: Suscriptor acciones contra los demás suscriptores: del cheque: en obligación solidaria: espacios en blanco en el título: (instrucciones del): (firma del): (obligaciones del): (pago por un): y tenor literal del título: Suspensión de caducidad en materia cambiaria: por fuerza mayor: de prescripción (acción cambiaria y): a favor de incapaces: Swift (authenticator del): (definición de): T Tenedor de bono (acciones del): (obligaciones del): (prohibición de representar a): (representante legal de):

de buena fe casos de exenta de culpa: (excepciones y): exenta de culpa: de certificado de depósito (obligaciones del): y mercancías: de cupones: de cheque y protección penal: y rehuso de pago parcial: (firma del): (formas de obtención del pago por el): ilegítimo: legítimo: (definición de): y título en blanco: (obligación del) de bono de prenda: (último) del certificado de depósito: y acción cambiaria: y prescripción: y lugar de la presentación: y pago parcial: Tenedores Colectivos conjuntos Colectivos alternos Colectivos mixtos Teoría de la creación del título: (excepciones y): de la emisión del título:

Teoría (cont.) (excepciones y): (negociabilidad y): sobre naturaleza jurídica del cheque: (títulos y) de la creación: de la emisión: del doble contenido: sobre la eficacia: sobre la existencia: Terceros (cheque y los): de buena fe como adquirente: (responsabilidad cambiaria ante): y término para llenar el título en blanco estipulación a su cargo: a su favor: y derechos de preferencia: Término de acción de enriquecimiento sin causa: de prescripción del título: (acción cambiaria y): (endosantes o avalistas y): (renuncia del): (suspensión del). (título en blanco y): (último tenor y): para excepcionar: para llenar el título: Titularizaciòn proceso, naturaleza

caracterìsticas Título (s) valor (es) a la orden (alcance del): (circulación del): (definición de): (endoso en): (legitimación del): (noción de): abstracto: al portador: (circulación del): (definición de): (legitimación de): (nacimiento del): (legitimación activa): (alteración de): (asimilación a letra de cambio de): atípicos (definición de): o innominados: (tesis sobre): auténtico: (aval en): bono corporativo: de prenda: (código de comercio y): (cancelación del): carta de porte: causales (definición de): o concretos: certificado de depósito: (circulación del):

(clases de): (clasificación de los): como bien mueble: como documento: como requisito jurídico: como título ejecutivo: completo: conocimiento de embarque: coorporativo (acciones como): (bonos como): (definición de: o de participación o personales: o de representación: (creación de) en Proyecto INTAL: y legalidad: cheque: de contenido crediticio (bono de prenda como): (clases de): (cheque como). (definición de): (derecho en): entrega como pago de obligación: (factura cambiaria como): (letra como): (naturaleza de los): (pagaré como): u obligacionales: de tradición (cartas de porte como): (certificados de depósito como): (conocimiento de embarque como): (definición de):

o representativos de mercancías: (definición de): (diversos términos de). en blanco (derecho de llenado en): (firma en): (instrucciones al tenedor en): prueba de las instrucciones: (legitimación para llenar el): (término para llenar el): espacios en blanco: (endoso en): (entrega del) legislación: sin intención de hacerlo negociable: y excepciones: extranjeros: factura cambiaria (contenido de): de compraventa: de transporte: impropios (características de los): (definición de): (ejemplos de): (intereses en): (noción de): o de simple legitimación: (prescripción ordinaria en): (reglamentación de los: incompletos: indivisibilidad: (legislación sobre) americana: unificación:

(medidas cautelares en): (mención en el): nacionales: (naturaleza jurídica de los): (negocio jurídico y): no negociabilidad: nominativo circulación: (definición de): (ejemplos de): legitimación: (transferencia de): nulo: (pago de) parcial: por banco: prestación de dar: (presunción de autenticidad del): (proceso de circulación del): (reivindicación del): reseña histórica en Colombia: universal: (reposición del): representativos de mercancías: requisitos esenciales: formales: seriales: singulares: (solidaridad en): (suscriptor de) obligaciones: y tenor literal: (suspensión de caducidad del):

teoría sobre la eficacia: sobre la existencia: términos de caducidad: de prescripción: típicos (definición de): o nominados: (transmisión de): y electrónica: y ley colombiana: extranjera: y principio de abstracción: Tradición física: jurídica: Transferencia a terceros: de título (emisión y). (enriquecimiento sin causa y): (excepciones y): (negocio jurídico de): (tenedor de buena fe y): valor: en legitimación: Transmisión del derecho en civil: en títulos: del título: por recibo (definición de):

(efectos de la): (título a la orden y): por simple endoso: Trueque (definición de): de mercancías: V Valor electrónico (banca y): (características del): (definición de): (título y): y tráfico mercantil: estimación en mercancías. recibido (cláusula de): en letra: Vencimiento (s) a la vista: a día cierto: después de la fecha: después de la vista: determinado: ciertos y sucesivos: de la letra: (formas de : y prescripción: (formas de): (función específica del): Voluntad de creación del título: parcial: