Introduccion Al Derecho 5icw

Evaluación Parcial : EL DELITO DE SER MUJER Informe PBL 1. INTRODUCCIÓN: 2. HECHOS RELEVANTES: -

Se reformó la Constitución del Estado para adicionarle las normas de la Sharia.

-

Amina Lawal es sentenciada a muerte –por lapidación- por el delito que ellos

consideran como adulterio. -

La ley es desigual para hombres y mujeres ya que un hombre necesita de cuatro

(4) testigos oculares, mientras que con una mujer no se necesitan testigos. -

Las ONG’s y los Gobiernos europeos ejercieron presión para que se exonerara

a Amina Lawal de toda sanción ya que para ellos, la decisión judicial les pareció indigna, discriminatoria y que atentaba en contra de los D.D.H.H. que la ley islámica no puede desconocer. -

El tribunal de Segunda Instancia de apelación es el que va a conocer el caso de

Amina. -

Los líderes políticos y religiosos de doce Estados islámicos contestaron que el

fallo judicial era totalmente legal. 3. EL PROBLEMA JURÍDICO: Problema principal: ¿Qué tanta validez tiene la decisión del juez de Primera Instancia en el caso? Problemas secundarios: ¿Es válido mezclar las normas jurídicas y religiosas? ¿Qué tanto influyó la costumbre de ellos en éste caso en particular? ¿De qué manera pueden influenciar los países europeos para exonerar a personas en este tipo de fallos? ¿Qué tanto pueden intervenir las Organizaciones Internacionales en situaciones como la presentada en el caso?

4. METAS DE APRENDIZAJE

I. SOCIEDAD Y CULTURA i.

Individuo, sociedad y cultura ii. Derecho y vida social iii. Presencia del Derecho en la vida del hombre iv. Función del Derecho II. LAS NORMAS

i.

Concepto de normas ii. Diferentes órdenes normativos iii. Diferencia entre ley y norma iv. Características de las normas v. Clasificación de las normas de acuerdo a su validez vi. Influencia de la religión en las normas jurídicas III. DIFERENTES CORRIENTES Y SU POSTURA ANTE EL CASO

i.

Iusnaturalismo, Derecho natural, origen, concepto y sus características ii. Iuspositivismo, Derecho natural, clasificación y sus características iii. Diferencia entre el iuspositivismo y el iusnaturalismo iv. Teoría pura del Derecho de Hans Kelsen IV. EL DERECHO

i.

Diferentes acepciones de la palabra Derecho ii. Derecho Objetivo iii. Derecho Subjetivo iv. División del Derecho Objetivo y Subjetivo: Derecho Público y Derecho Privado v. División del Derecho Público y Privado: Derecho interno y Derecho externo vi. La moral y el Derecho V. LAS FUENTES DEL DERECHO:

i.

Concepto de Fuente de Derecho

ii. Doctrina tradicional de las fuentes del Derecho iii. Clasificación de las diferentes fuentes del Derecho iv. Clasificación de las fuentes formales v. Orden espontáneo VI. CREACIÓN Y RECREACIÓN DEL DERECHO Vocabulario: -

Estupor.

-

Katsina.

-

Polarización

-

Sharia

-

Tribunal de Apelación

-

Tribunal de Segunda Instancia 5. FUNDAMENTOS JURÍDICOS: 1.

i.

SOCIEDAD Y CULTURA: primeros rasgos del Derecho Individuo, sociedad y cultura:

El hombre o individuo se une en sociedad para satisfacer ciertas necesidades, o intereses primigenios: sobrevivir, decidir (libre albedrío), proponerse fines propios . La primera se refiere a que el individuo busca satisfacer las necesidades básicas para sobrevivir, el libre albedrío se refiere a que el individuo tiene la capacidad de optar o de discernir en torno a sus acciones, el último se refiere a que el individuo se plantea sus fines. 1 Mouchet y Zorraquín nos dice que la vida del hombre en sociedad no siempre se desarrolla armónicamente y para resolver los conflictos que pueden suscitarse en la convivencia social que se ha hecho indispensable que los de la sociedad se sometan a la observancia de normas que regulen los derechos de unos y de otros dentro de ella. Inicialmente las normas religiosas fueron suficientes para ordenar la vida social; pero al perder vigor el sentimiento religioso tales preceptos ya no fueron suficientes para orientar la conducta y fue necesario sustituirlos por otro tipo de normas 1

ÁLVAREZ LEDESMA M., Introducción al derecho, Editorial McGraw Hill, México 1996, pág. 8

obligatorias, que impusieran las mismas soluciones con la fuerza del Derecho y no sólo con la simple convicción de las creencias. Surge así el derecho como un producto espontáneo de la sociedad, para lograr una convivencia pacífica y justa.

2

Recaséns nos

dice que el hombre se une en sociedad porque tiene tres tendencias las cuales son: el instinto de conservación, la tendencia a propagar la especie y la necesidad de vivir en sociedad con sus semejantes.3 En el caso, cuando la Sharia, que es la ley islámica basada en el Corán, fue insuficiente para los problemas sociales que se daban en Nigeria, se reformó la Constitución para adicionarle algunas normas. ii. Derecho y vida social: Según Mario Álvarez, el derecho surge de la necesidad de resolver los problemas que ni las normas obligatorias –que serían el derecho natural- ni la religión, pudieron resolver.4 Según Ghersi, el derecho nace como efecto de la vida social de los seres humanos, es decir, del pueblo, de la costumbre que éstos tienen.5 Los diferentes órdenes normativos que existen en nuestra sociedad, tienen como finalidad la buena conducta de los habitantes de éste. Ghersi, coincide con lo que dice Mario Álvarez, cuando dice que ningún hombre pudo haber creado el conjunto de normas dotadas de juricidad, en ningún momento en la historia. Éstas normas solamente fueron descubiertas a lo largo del tiempo. Mario Álvarez, nos menciona los distintos ordenes normativos que ya conocemos, es decir, la religión, la moral y el derecho,6. Según Recaséns Siches hay un dispar de preceptos jurídicos como leyes, reglamentos, sentencias, contratos, estatutos de corporaciones, costumbres, etc. Las cuales tienen orígenes diversos, jerarquías distintas, materias diferentes, variados ámbitos de validez, cualidades dispares, etc. Para Recaséns el Derecho es algo constituido por un conjunto de actividades y obras de los hombres, suscitadas por determinados tipos de urgencias que los humanos experimentan en su vida; actividades y obras que están encaminadas a la satisfacción de esas urgencias, mediante la realización de unos ciertos valores a través de modos 2

MOUCHET C. y ZORRAQUIN BECU R. , Introducción al derecho, Editorial Perrot, Buenos Aires, 1975, Octava Edición pág. 13 3 RECASÉNS SICHES , L. Introducción al estudio del derecho, Editorial Porrúa México 1985, séptima edición, pág. 38 4 ÁLVAREZ LEDESMA, MARIO, Ob. Cit. Pág. 123 5 GHERSI, ENRIQUE, Conferencia La competitividad de las fuentes del derecho, UFM, 1 de Marzo de 2007 6 ÁLVAREZ LEDESMA, MARIO, Ob. Cit. Pág. 122

específicos. Además de esto nos dice que el Derecho es algo que los hombres fabrican en su vida, bajo el estímulo de unas determinadas necesidades; y algo que lo viven con el propósito de satisfacer aquellas necesidades.7 En el caso para resolver problemas como el del supuesto adulterio, nace el Derecho y entra a establecer la solución más justa para todos dependiendo de una serie de factores que expondremos en este informe. iii. Presencia del Derecho en la vida del hombre: A la denominación de la constante presencia del Derecho en nuestra vida cotidiana se le llama Omnipresencia del Derecho y es Carlos Santiago Nino el que lo dice. Omni presencia significa que se manifiesta en los actos más simples y que va creciendo en importancia a medida que éstos pueden afectar o involucrarnos de una forma determinada con los demás.

8

Como ya habíamos mencionado, el Derecho se da para

resolver determinados problemas que se dan en la vida del hombre. Por la cotidianidad de los problemas es que el Derecho siempre está presente en nuestra vida y más en casos como el de Amina Lawal.

iv. Función del Derecho: La función del Derecho es vincularnos de uno u otro modo con los demás del grupo social. Es también establecer límites entre los ciudadanos, estipular lo que es correcto e incorrecto ante la ley. El hombre necesita vivir en sociedad y la función original del Derecho es regular la conducta de los hombres para facilitar su convivencia en sociedad. De acuerdo con Recaséns Siches, el fin último del Derecho es satisfacer las necesidades sociales de acuerdo con las exigencias de la justicia y los demás valores jurídicos implícitos en ésta. Los fines son la paz, la justicia, el orden y el bien común.9 Dentro de los distintos caracteres del Derecho se encuentran: 1. Social: El Derecho viene de la cultura humana que a su vez brota de la sociedad. Esto implica que el Derecho: A. Es creación humana y por lo tanto surge como un instrumento que adapta las virtudes e imperfecciones de los hombres. B. Busca el 7

RECASENS SICHES, LUIS Introducción al estudio del derecho, Editorial Porrúa, México, 1985, Séptima edición, Pág. 165 y 15 respectivamente 8 ÁLVAREZ LEDESMA M., Ob. Cit. Pág. 4 9 RECASÉNS SICHES, LUIS, Ob. Cit., Pág. 111

orden y la paz de la sociedad. C. Es un instrumento creado por el hombre que de suyo posee un valor, al cumplir una función social. D. Como el Derecho es un instrumento constituye un medio por el que la sociedad o el grupo en el poder expresan un sistema de valores que las normas jurídicas realizan. Recaséns Siches nos dice también que tiene un carácter social debido a que existe en la vida de relación. 2. Cultural: Es el resultado de hacer lo colectivo de hombres (cultura) de la cual brotan sus caracteres y refleja los mejores valores que una sociedad ofrece –así como lo hacía la sociedad romana-. Significa también que es el resultado del hacer colectivo de hombres en interacción social y es producto de un hacer que, si bien en su función original permite garantizar la supervivencia. Éste es un carácter muy marcado en el Derecho ya que depende de la cultura, así va a ser el Derecho. En Nigeria el tener un hijo fuera de matrimonio es considerado adulterio ya que su cultura así lo dice, mientras que para nuestra cultura el tener un hijo fuera de matrimonio es algo “normal” hasta cierto punto. 3. Histórico: Se realiza en la historia, muestra las preocupaciones, intereses, valores e ideales de la sociedad de cada época. No es algo estático ya que va evolucionando con el tiempo. El Derecho acaece en un tiempo social, se realiza en la historia. El Derecho muestra las preocupaciones, intereses, valores e ideales de la sociedad de cada época y lugar determinado. Así como puede evolucionar, puede involucionar. El Derecho siempre va cambiando ya que es algo que está vivo. En el pasado, en Guatemala si una mujer cometía adulterio era condenada a prisión, mientras que si era un hombre no era condenad si cometía el mismo delito. Para suerte o infortunio de algunos, esta ley cambió. En el caso se nos presenta una ley del mismo tipo aunque el castigo es radical a diferencia de cómo era en Guatemala. Tal vez en un futuro esta ley cambie ya que las necesidades e intereses de la sociedad han cambiado; así como cambió en Guatemala. 4. Político: Expresa las relaciones de poder que se da dentro de una sociedad. Requiere un poder soberano. Es un fenómeno político porque: A. Expresa las relaciones de poder en una sociedad, que a su vez se refieren a los fenómenos de mando y obediencia. B. Puede imponerse por la fuerza. C. Requiere de un poder

soberano, es decir, de la utilización de la fuerza para garantizar la eficacia de sus prescripciones. D. El Derecho se ve afectado por las circunstancias políticas en que se da, por las relaciones de poder en que se gesta y , en consecuencia, requiere como el poder mismo de una justificación que se refleje en aceptación por parte de quienes están sujetos a sus mandatos.10 En el caso es el poder soberano del Estado el que va a hacer que la norma sea cumplida. II. LAS NORMAS i. Concepto de Norma: es una regla que impone un modo determinado de comportamiento. Se ocupa del mundo del deber ser11. Según la Licenciada Colmenares, la norma es un mandato de carácter general, abstracto e impersonal. No es dictada para alguien en especial ni tomando en cuenta una situación específica. La norma implica un mandato dictado en forma abstracta para ser aplicado al individuo que pudiera, colocarse en la situación prevista por ella. 12 ii.

Diferentes órdenes normativos: 1. Normativas: son las establecidas por los hombres buscando fines para su

conducta. 2. Religiosas: son un conjunto de creencias que son reveladas al ser humano por un ser supremo. Tratan de guiar al hombre por el camino de la salvación. 3. Jurídicas: Provienen de tres formas que rigen la actividad humana; las sociales, las morales y las técnicas. Las normas jurídicas constituyen el principio arquitectónico del derecho, lo que le da su forma y su sentido, el sistema mediante el cual se ordenan los actos humanos a fin de que éstos se ajusten a las exigencias y necesidades de la comunidad.13 De a cuerdo con Gierke, “la norma jurídica es aquella regla que, según la convención declarada de una comunidad, debe determinar exteriormente y de modo incondicionado, la libre voluntad humana”14. Recaséns nos menciona que 10

ÁLVAREZ LEDESMA, MARIO, Ob. Cit. Pág 33 RECASÉNS SICHES L., Ob. Cit. Pág 9 12 GUTIÉRREZ DE COLMENARES, MARÍA Y CHACÓN DE MACHADO, JOSEFINA, Ob. Cit. Pág. 5 13 RECASÉNS SICHES L., Ob. Cit. Pág 10 14 CABANELLAS, G., Ob. Cit.269 11

muchas de las normas jurídicas son normas sociales, establecidas para regular adecuadamente los infinitos problemas que se dan en la convivencia humana. 15. 4. Éticas: Son las que nos indican cómo debemos obrar para no apartarnos del camino que conduce nuestra perfección, ya mediante la realización de una vida virtuosa (normas morales) o el cumplimiento de las reglas que impone la convivencia16 5. Morales: emanan de la conciencia y buscan el bien individual por medio de la práctica de las virtudes, enjuician la conducta humana bajo ciertos valores supremos, hacia los que el hombre debe orientar su existencia17 Por otro lado Recaséns Siches nos dice que las morales son las que persiguen el bien individual mediante la práctica de las virtudes.18 6. Convencionalismos sociales: al igual que las jurídicas se basan en las repercusiones y buscan también conseguir el bien común, el bien de la sociedad. A diferencia de las jurídicas, estas son las que rigen las buenas costumbres, buenos modales, etc. 19 En el caso se ponen de manifiesto los distintos tipos de normas. Las normas religiosas influyen en las jurídicas ya que se basan en las normas de la Sharia. Las normas morales intervinieron cuando Amina Lawal decidió tener relaciones sexuales y tener un hijo fuera de matrimonio, a pesar de conocer las normas jurídicas. En Nigeria es un convencionalismo social el lapidar a las personas, por lo que no es algo que indigne de ninguna manera a las personas que viven dentro de la sociedad. iii.

Diferencia entre ley y norma:

La ley deriva de la norma jurídica, la cual deriva de la norma moral según Recaséns. La ley es de carácter más específico, es obligatoria, es sancionable, y es emitida por un poder legislativo, debe estar escrita.

15

RECASÉNS SICHES L., Ob. Cit. Pág 13 Ibidem Pág. 9 17 . GUTIÉRREZ DE COLMENARES, MARÍA Y CHACÓN DE MACHADO, JOSEFINA, Ob. Cit., pág 12 18 RECASÉNS SICHES L., Ob. Cit. Pág 10 19 COLMENARES, M, Ob. Cit. Pág. 13 16

iv.

Características de las normas:

1. Bilateralidad y unilateralidad: Una norma es bilateral cuando al mismo tiempo que impone deberes a uno o a varios sujetos, concede facultades a otros u otros. Existe una correlatividad entre deberes y facultades. Frente a todo sujeto obligado habrá un sujeto facultado. No existirá un deber que no traiga una facultad, la cual, implica la posibilidad de que un sujeto exija de otro el cumplimiento de la obligación contenida en la norma. La unilateralidad, supone que a los deberes impuestos por la norma de conducta, no corresponden facultades correlativas por el sujeto. La Unilateralidad se caracteriza por la simple imposición de deberes. 2. Exterioridad e interioridad: Un sistema normativo tendrá la característica de exterioridad cuando se toma en cuenta únicamente el hecho que la conducta externa se adecúe al deber establecido por la norma, prescindiendo de cualquier intención que pudiera haber tenido el obligado. Cuando lo que se valora es la intención del acto, será un sistema normativo con interioridad. 3. Coercibilidad e incoercibilidad: Un sistema de normas será coercible cuando exista la posibilidad de poder exigir el cumplimiento forzado del deber establecido en la norma. Si el cumplimiento de las normas no puede ser forzado, estaremos ante un sistema normativo incoercible. 4. Autonomía y heteronomía: Una norma es autónoma cuando el sujeto que debe cumplirla lo reconoce voluntariamente como válido. Según García Máynez implica la autolegislación, reconocimiento espontáneo de un imperativo creado por la propia conciencia. Su fuente de validez está en la voluntad libre de quien debe cumplirla. La heteronomía, por el contrario, implica que la norma de conducta es creada por un sujeto distinto del destinatario de la misma. Las características de las normas se ponen de manifiesto en las diferentes normas que anteriormente explicamos. Algunas normas como las jurídicas son bilaterales mientras que las religiosas y las morales son unilaterales. Los

convencionalismos sociales son incoercibles, mientras que las normas jurídicas sí lo son. v.

Clasificación de las normas de acuerdo a su validez:

Kelsen es el que nos dice que las normas se deben de considerar desde cuatro puntos de vista: el espacial, el temporal, el material y el personal. 1.

Por su ámbito material: Los preceptos del Derecho pueden también ser clasificados de acuerdo con la índole de la materia que regulan. Esta clasificación tiene su fundamento en la división del Derecho objetivo en una serie de ramas. Desde este punto de vista, los preceptos jurídicos agrúpanse en reglas de derecho público y de derecho privado. Las primeras se dividen en constitucionales, istrativas, penales, procesales e internacionales; las segundas se dividen en civiles y mercantiles. Las que pertenecen a las disciplinas de creación reciente no siempre son clasificadas del mismo modo. La determinación de la índole, privada o pública, de un precepto, así como la inclusión del mismo en alguna de las ramas que hemos mencionado, no sólo pone interés teórico, sino enorme importancia práctica.20 Según la Licenciada Colmenares cuando hablamos del ámbito material de validez, nos referimos a la materia regulada por las mismas, es decir, al contenido de las relaciones sociales que ellas tratan de ordenar. Se consideran de Derecho público todas aquellas en las que aparece el estado como institución pública y de Derecho privado aquellas que regulan relaciones de los particulares entre sí o con el Estado, pero éste actuando de la misma forma en que actúan los particulares. Esta clasificación tradicional ha sufrido transformaciones y por su especial naturaleza, ya no encajan ni en el Derecho Privado ni en el Derecho Público. El Derecho Público incluye el Derecho constitucional, istrativo, penal, procesal público, internacional y fiscal. El Derecho Privado incluye el Derecho civil, mercantil e internacional privado. El Derecho social incluye el Derecho laboral, de la seguridad social, agrario y el intelectual. Cada uno de éstos será explicado posteriormente. 21

20 21

GARCÍA MÁYNEZ, EDUARDO, Ob. Cit. Pág. 79 GUTIÉRREZ DE COLMENARES, MARÍA Y CHACÓN DE MACHADO, JOSEFINA, Ob. Cit., Pág. 20

Según Recaséns esta clasificación corresponde a las diferentes ramas del Derecho. Tradicionalmente suele distinguirse entre Derecho público y Derecho privado. Recaséns cree que se han hecho múltiples teorías para explicar esta clasificación del Derecho público y privado, como si se tratase de una clasificación a priori. Todas estas doctrinas han fracasado ya que ninguna logró encontrar un criterio universalmente válido para establecer tal distinción.

22

En

el caso se presenta el Derecho Público porque fue el Estado quien acusó a Amina Lawal y luego la condenó en primera instancia. 2.

Por su ámbito temporal: Se refiere al tiempo de duración de una norma

jurídica, cuya validez principia en un momento y termina en otro. Al clasificar las normas jurídicas desde su ámbito temporal, lo hacemos partiendo de la duración de su validez formal y distinguimos: A.

Validez temporal determinada: cuando una ley indica, desde el

momento de su publicación, el tiempo durante el cual será aplicable. Para García Máynez es cuando su ámbito se encuentra establecido de antemano23. B.

Validez temporal indeterminada: Cuando no se ha fijado el

término de duración de un precepto, éste dejará de aplicarse cuando la norma jurídica es derogada por otra posterior. Los autores utilizan los términos de abrogación o derogación para referirse al acto mediante el cual el organismo competente del Estado deja sin efecto una ley. García Máynez las define como aquellas cuyo lapso de vigencia no se ha fijado desde un principio.24 En el caso se menciona de la vigencia de algunas normas, como la de la Constitución de Katsina. 3.

Por su ámbito espacial: Se refiere al espacio geográfico en que se

aplicarán las normas jurídicas. Según García Máynez el ámbito espacial de validez es la porción del espacio en que un precepto es aplicable. Podemos distinguir los siguientes ámbitos espaciales de validez de las normas jurídicas: A.

Normas Internacionales: Son las que rigen en todo el Mundo por

haber sido aceptadas por las naciones. 22

RECASÉNS SICHES, LUIS, Ob. Cit. Pág. 179 GARCÍA MÁYNEZ, EDUARDO, Ob. Cit. Pág. 81 24 GARCÍA MÁYNEZ, EDUARDO, Ob. Cit. Pág. 81 23

B.

Normas plurinacionales: Cuando varias naciones se comprometen

a acatar determinadas normas. C.

Normas Nacionales: Son aquellas que se aplican a todo el

territorio: Federales si se trata de un régimen federal y Nacionales si se trata de un régimen unitario. D.

Normas Locales: Son aplicables en una parte del territorio de una

nación. E.

Normas Municipales: Son aplicables sólo en el territorio de un

municipio. Kelsen, García Máynez y Recaséns Siches solamente considera a dos de éstas las cuales son las generales y las locales. En el caso es muy importante el ámbito espacial ya que la Constitución de Katsina solamente se aplica en ese Estado y no en toda Nigeria. 4.

Por su ámbito personal de validez: Dentro de este apartado se encuadran

las normas jurídicas atendiendo a las personas que deben observar u omitir determinadas conductas. Según Recaséns Siches desde el punto de vista de cuáles sean las personas obligadas por las normas jurídicas, éstas pueden ser clasificadas en generales, particulares e individualizadas; según obliguen a todos quienes se encuentren en los supuestos previstos u obliguen sólo a determinadas personas. Pueden ser: A.

Generales: Aplicables a todas las personas.

B.

Genéricas: Válidas para un grupo extenso de personas.

C.

Específicas: para un grupo reducido y limitado de personas

D.

Individualizadas: aplicables sólo a individuos determinados. 25

vi.

La religión y su influencia en las normas jurídicas Desde el espíritu de las leyes, Montesquiu nos dice que el hombre, como ser humano, viola sin cesar las leyes que Dios ha impuesto, y cambia las que él mismo establece. Dios ha llamado al hombre por las leyes de la religión; pero el hombre podría en cualquier momento olvidarse de sí mismo: los filósofos prefieren seguir las leyes de la moral que fueron hachas para poder vivir en

25

GUTIÉRREZ DE COLMENARES, MARÍA Y CHACÓN DE MACHADO, JOSEFINA, Ob. Cit., Pág. 25

sociedad.26 Mouchet, nos menciona que los tres órdenes normativos fundamentales son la religión, la moral y el derecho. No hay distinción específica entre ellos porque los mismos preceptos vienen impuestos por las creencias religiosas, el sentimiento moral y las leyes positivas. Los diez mandamientos del judaísmo –aunque algunos sean estrictamente jurídicos- son preceptos religiosos, porque violarlos constituye un pecado. Así la verdad revelada- como los mandamientos- y las creencias de las demás sociedades primitivas fueron las primeras fuentes de derecho. Con el paso del tiempo se crea una diferenciación entre los 3 términos. La religión, resultaba suficiente para orientar la conducta, pero fue necesario sustituirlo por normas obligatorias que impusieran las mismas soluciones con la fuerza del derecho y no ya con la simple coerción de las creencias. La complejidad de la vida social obligó a reglamentar algunas instituciones y de problemas que la religión y la moral no habían resuelto, porque cualquier que se adoptara, era diferente de éstas dos. Las normas jurídicas nacen como un sistema autónomo, pero subordinado de las creencias como la moral. Las normas jurídicas no se apartan de los preceptos religiosos y morales, porque se reconoce que los otros sistemas normativos son superiores por su origen. Por ser superiores, forman la base del orden jurídico, pero no son suficientes para regular la convivencia humana. El derecho constituye entonces un sistema necesario puesto que el hombre es un ser social y debe estar sometido a normas que lo guíen en sus relaciones con los demás. En el siglo XIX, los positivistas estudiaron el derecho como un producto puro y exclusivo de la vida social, ignorando, el indispensable fundamento religioso y moral de todo orden jurídico. Una religión no es solamente un conjunto de creencias: es también una regla de conducta. Mientras la religión deriva de lo alto y tiende a lo sobrenatural, el derecho sólo tiene fines terrenos y no trasciende al más allá. La necesaria trabazón que debe existir entre la religión y el derecho, conviene señalar las profundas diferencias que los separan. La religión tiene un origen divino, mientras que el derecho es puramente humano.27 Mouchet nos dice que uno de los fundamentos de 26 27

MONTESQUIU, CHARLES, De l’ espirit des lois, 1748,s.E., s.L, Capítulo 1 MOUCHET , CARLOS Y ZORRAQUÍN BECU, RICARDO, Ob. Cit. .

derecho es la religión. Esto lo podemos observar cuando nos menciona la teoría teocrática. La teoría teocrática nos dice que el derecho es un mandato de la divinidad. Es la solución más antigua, itida en las épocas primitivas en que el orden jurídico se confundía con los preceptos religiosos. Era justo lo querido por Dios, y en consecuencia no podían discutirse las leyes ni la autoridad de los gobernantes, cuyo poder derivaba también de la divinidad.28 En éste caso en específico, la religión cumple un papel muy importante ya que influye directamente a la norma jurídica. III.

DIFERENTES CORRIENTES Y SU POSTURA

ANTE EL CASO i.

Iusnaturalismo, derecho natural, origen, concepto y características: 1. Iusnaturalismo: El Iusnaturalismo trata de encontrar un fundamento racional y necesario al derecho. Es una corriente filosófica, es una manera de pensar, enmarca las normas que se derivan de un ordenamiento jurídico, tienen que estar sustentadas en principios supremos. Es dualista ya que acepta el derecho natural y el positivo. Aunque el natural es superior. 2. Derecho natural: Trata de las bases necesarias sobre las cuales se debe de hacer cualquier ordenamiento jurídico, que está llamado a proteger el libre desenvolvimiento de la personalidad humana, su derecho a la vida, su expansión en la familia, los grupos sociales y el Estado. Por lo tanto, las normas que no se ajustan al derecho natural carecen de fundamento y de justificación racional. La escuela del derecho natural y de gentes se encuentra hoy abandonada. Su excesivo racionalismo la hizo apartarse de la realidad. Algunos llamaban derecho natural a lo que la naturaleza enseñó a todos los animales, incluso el hombre, y lo contraponían al derecho e gentes (ius gentium), usado por todos los pueblos. Otros daban a este último el nombre de ius naturae, sin precisar mayormente acerca de su contenido.29 Monroy Cabra citando a Aristóteles nos dice que es como un sentimiento subjetivo de lo justo y de lo injusto, que es una nota específica de la naturaleza humana y que implica una actitud valorativa. 30 Una de las cosas que 28

Ibidem, Pág. 31 MOUCHET, CARLOS Y ZORRAQUIN BECU, RICARDO, Ob. Cit.pág 34 30 MONROY CABRA, MARCO GERARDO, Ob. Cit., Pág. 10 29

protege el Derecho Natural es el derecho a la vida, por lo que desde la postura iusnaturalista, no se le debería de condenar a Amina Lawal a muerte. 3. Origen del derecho natural: Al conjunto de éstos principios se le conoce, desde la antigüedad con el nombre de derecho natural porque derivan de la naturaleza o esencia del ser humano, de su condición de ente racional, de sus instintos de conservación, desarrollo y sociedad, y de la necesidad de asegurar el cumplimiento de sus fines . Según Monroy Cabra el derecho natural nace con la pretensión de ser derecho vigente y por esto entra en colisión, o hay la posibilidad de que exista tal contradicción con el derecho positivo. Se podría decir que derivan de tres pilares muy importantes. Éstos pilares son la naturaleza, la razón y Dios. 5. Características: Esta ley natural es universal e inmutable y superior a las leyes humanas porque deriva de la propia naturaleza del hombre y le da las normas básicas de la convivencia social en todas las épocas y lugares.31 Sus preceptos son muy generales y podrían reducirse a uno solo: hacer el bien y evitar el mal. Grocio dice que el derecho natural ya no es una inspiración instintiva hacia la justicia, ni un reflejo de la sabiduría divina, sino un producto totalmente intelectual y humano. El derecho natural no solamente comprende los preceptos naturales de convivencia social, sino que puede llegar a elaborar sistemas jurídicos completos. El derecho natural constituye el fundamento y señala los límites de todo orden jurídico. 32 ii. Iuspositivismo, derecho natural, clasificación y sus características: 1. Iuspositivismo: También conocido como positivismo jurídico, es una corriente de pensamiento jurídico. La principal tesis del iuspositivismo es la separación entre moral y Derecho, que supone un rechazo a toda relación conceptual vinculante entre ambos.33 Se le llama derecho positivo al conjunto de normas jurídicas emanadas de autoridad competente y que ésta reconoce y aplica. Es el derecho que se exterioriza en las leyes, las costumbres, la jurisprudencia y la

31

COLMENARES GUTIÉRREZ, CARMEN MARÍA, CHACON DE MACHADO, JOSEFINA, Ob. Cit. Pág. 74 32 MOUCHET, CARLOS Y ZORRAQUIN BECU, RICARDO, Ob. Cit., pág. 33 33 WIKIPEDIA, http://es.wikipedia.org/wiki/Iuspositivismo

doctrina y cuya aplicación puede ser exigida por cualquiera que tenga un interés jurídico en hacerlo. 2. Derecho positivo (concepto y características): Se le llama derecho positivo al conjunto de normas jurídicas emanadas de autoridad competente y que ésta reconoce y aplica. Es el derecho que se exterioriza en las leyes, las costumbres, la jurisprudencia y la doctrina y cuya aplicación puede ser exigida por cualquiera que tenga un interés jurídico en hacerlo.34 La licenciada Colmenares citando a Villatoro Toranzo nos dice algo parecido ya que nos dice que el derecho positivo es un sistema de normas emanadas de la autoridad competente y promulgadas de acuerdo con el procedimiento de creación imperante de una nación determinada.35 Mouchet y Zorraquín nos da la misma acepción de derecho positivo que ya teníamos al principio. El Derecho natural es, en otras palabras, el derecho que se exterioriza en las leyes, las costumbres, la jurisprudencia y la doctrina, y cuya aplicación puede ser exigida por cualquiera que tenga un interés jurídico en hacerlo.36 En este caso el Derecho positivo representa a todas las normas jurídicas que se vinculan al caso. 3. Clasificación del Derecho Positivo: A. Por su grado de efectividad: Se suele clasificar en vigente y no vigente. a) Derecho positivo vigente: Llamamos orden jurídico vigente al conjunto de normas imperativo-atributivas que en una cierta época y un país determinado la autoridad política declara obligatorias. El derecho vigente está integrado tanto por las reglas de origen consuetudinario que el poder público reconoce, como por los preceptos que formula. La vigencia deriva siempre de una serie de supuestos. Tales supuestos cambian con las diversas legislaciones. El orden vigente no sólo está integrado por las normas legales y las reglas consuetudinarias que el poder público reconoce y aplica. A él pertenecen asimismo los preceptos de carácter genérico que integran la jurisprudencia obligatoria y las normas individualizadas. La validez de todas estas normas –sean generales o individuales- depende siempre de un conjunto 34

GARCÍA MÁINEZ, EDUARDO, ob. Cit. Pág 43. COLMENARES GUTIÉRREZ, CARMEN MARÍA, CHACON DE MACHADO, JOSEFINA, Ob. Cit. Pág. 76 36 MOUCHET, CARLOS Y ZORRAQUIN BECU, RICARDO, ob. Cit. Pág 39 35

de requisitos extrínsecos, establecidos por otras del mismo sistema. Las locuciones derecho vigente y derecho positivo suelen ser empleadas como sinónimos. Tal equiparación es indebida. No todo derecho vigente es positivo, ni todo derecho positivo es vigente. La vigencia es atributo puramente formal. La positividad es un hecho que estriba en la observancia de cualquier precepto, vigente o no vigente. La costumbre no aceptada por la autoridad política es derecho positivo, pero carece de validez formal. Desde el punto de vista formal, el precepto que no se cumple sigue en vigor mientras otra ley no lo derogue. La posibilidad de que exista un derecho dotado de vigencia, pero desprovisto de eficacia, sólo es isible en los casos cuando se trata de preceptos jurídicos aislados. La separación entre positividad y validez formal no puede itirse en relación con todo un sistema jurídico. Un ordenamiento que en ningún caso fuese obedecido ni aplicado no estaría en realidad dotado de vigencia. Según Peniche Bolio es la parte del derecho positivo que es válido, reconocido por el Estado y puede ser sancionada su desobediencia, solamente desaparecen porque se deroguen, sea implícita o explícita.37

Según Mario Álvarez está integrado tanto por el derecho

consuetudinario, que el poder público reconoce como los preceptos que formula. 38 Para Recaséns Siches es el derecho vivo, derecho realizado, derecho que tiene efectividad práctica, derecho que es eficaz; y , por lo tanto, puede decirse que constituye una parte de la cultura viva o actual de un pueblo.

39

En el caso se nos

menciona la Constitución del Estado de Katsina, la cual era la vigente en ese momento. b) Derecho positivo no vigente: Existe también el Derecho positivo no vigente, pero por no estar vinculado con el caso, no será expuesto. B. Por su forma de manifestarse: a) Derecho escrito: Es aquel cuyas disposiciones se encuentran plasmadas en documentos, tales como leyes, reglamentos, decretos y que han sido debidamente promulgados por la autoridad competente en cada caso.40 La ley que tienen en Nigeria es escrita. 37

PENICHE BOLIO, FRANCISCO J., Ob. Cit. Pág. 23 ÁLVAREZ LEDESMA, MARIO I, Ob. Cit. , Pág. 69 39 RECASÉNS SICHES, LUIS, Ob. Cit. Pág. 27 40 Idem 38

b) Derecho no escrito o consuetudinario: Es el que emana de la costumbre. Se utiliza mucho en el Derecho anglosajón. En éste caso en específico no aplica, por lo que no será explicado. C. Por la materia que regula: a)

Público: Es el derecho que no es renunciable. Es

aquel en el que se da una relación en un plano vertical ya que siempre hay alguien que es superior. Un ejemplo de esto es la acusación que Amina Lawal b) Privado: Es el Derecho que es renunciable y modificable. Se da en un plano horizontal.

IV. EL DERECHO ii. Derecho Objetivo: En su sentido objetivo, es un conjunto de normas que rige obligatoriamente la vida humana en sociedad.41 Mouchet y Zorraquín nos dicen que en este sentido el derecho constituye un conjunto de normas que rige obligatoriamente la vida humana en sociedad. Es entonces, el conjunto de normas jurídicas que rige el territorio de nuestro país, o que, constituye la rama destinada a regular las relaciones mercantiles o que gobierna la vida familiar.42 García Máynez también nos dice que es el conjunto de normas.43 Todos los autores consultados coinciden en que el derecho objetivo es un conjunto de normas. iii. Derecho subjetivo: Mouchet y Zorraquín nos dicen que el derecho en este sentido consiste en la facultad que tiene cada uno para obrar en cierto modo frente a los demás y ese conjunto de facultades es lo que se llama derecho subjetivo. La facultad deriva siempre de la norma que la reconoce y, a la inversa, la norma carecería de aplicación efectiva si no hubiera 41

RECASÉNS SICHES , LUIS. Ob. Cit.pág. 6 MOUCHET C. y ZORRAQUÍN BECU, ob. Cit. Pág 6. 43 GARCÍA MÁINEZ, EDUARDO, Ob. Cit. Pág 36 42

sujetos capaces de ponerla en ejercicio.44 Para García Máynez, el derecho subjetivo es una función del objetivo.45 Se utiliza la palabra derecho (subjetivo) para expresar la facultad que un sujeto tiene que determinar normativa e impositivamente la conducta de otro, es decir, para exigir de otro una determinada conducta.46 El derecho subjetivo es el conjunto de facultades que tiene cada uno para obrar en cierto modo frente a los demás. Según Recaséns Siches existen tres figuras importantes del derecho subjetivo. La primera figura de derecho subjetivo tiene como término correspondiente la obligación o el deber de otras personas de abstenerse de cualquier comportamiento que pueda interferirse con la facultad del sujeto titular del derecho subjetivo. Tiene como objeto o contenido una conducta propia del sujeto titular de la facultad. Los derechos subjetivos cuyo contenido consiste en el reverso material de los deberes jurídicos de otras personas suelen ser derechos contra todos. Existen por el contrario los derechos de la segunda figura. Éstos no se refieren al propio comportamiento sino al de otra persona. Son comúnmente llamados derecho como pretensión. Son derechos que valen frente a una o varias personas determinadas, tales como los derechos de crédito. Esta distinción se aplica no sólo al Derecho privado, sino también al Derecho público. Esta segunda figura consiste en la situación que, por virtud de la norma ocupa una persona en una relación jurídica, de tener a su disposición la facultad de exigir de otra persona el cumplimiento de un deber jurídico, valiéndose del aparato coercitivo del Derecho. Es decir, es exigir el derecho. La tercera figura del derecho subjetivo es el poder de formación jurídica. Éste consiste en la facultad que la norma atribuye a una persona de determinar el nacimiento o contribuir al nacimiento, o de determinar o de contribuir a la modificación o a la extinción de unas ciertas relaciones jurídicas. En este sentido, se dice: que el propietario de una cosa tiene derecho de donarla, venderla, gravarla; que el acreedor tiene el derecho de traspasar su crédito a otra persona, etc. En todos estos casos la expresión derecho subjetivo se toma en el sentido de poder jurídico. En tales casos, los actos del titular son un elemento productor de normas jurídicas. 47 iv. División del Derecho objetivo y subjetivo: Derecho público y Derecho privado: 44

MOUCHET C. y ZORRAQUIN BECU R, ob. Cit., Pág. 7 GARCÍA MÁINEZ, EDUARDO, Ob. Cit.Pág 36 46 RECASÉNS SICHES,LUIS, ob. Cit.Pág. 6 47 Ibidem. .Pág. 140 45

La distinción entre Derecho privado y público es el eje en torno del cual gira la jurisprudencia técnica, en su aspecto sistemático. Pertenecen al público los derechos constitucional, istrativo, penal y procesal. Al privado el civil y el mercantil. Esta división se refiere al derecho interno, es decir al orden jurídico de cada Estado. Al lado del derecho público interno, hay un derecho público y privado internacionales. Según Monroy Cabra la distinción más antigua del derecho es la que lo divide en derecho público y derecho privado, sin embargo, es uno de los temas que han sido más discutidos. 1. Hay dos teorías de la división del derecho. La negativa, que nos dice que el derecho no tiene división y la positiva que nos dice que el derecho sí se divide en público y privado. Para hacer ésta división existen distintas teorías. v. División del Derecho público y privado: Derecho interno y Derecho externo El derecho interno es el que se aplica en el marco jurídico de un Estado en específico. El externo es el que nos lleva a analizar otros países. García Máynez define el derecho internacional privado como el conjunto de normas que indican en qué forma deben resolverse, en materia privada, los problemas de aplicación que derivan de la pluralidad de legislaciones.48 El siguiente cuadro explica la división de las diferentes ramas del derecho:

Constitucional istrativo Interno Derecho público

Financiero Penal Procesal Laboral o de trabajo

Externo

Internacional público Internacional privado

48

GARCÍA MÁYNEZ, EDUARDO, ob. Cit. Pág 150

Civil Derecho privado

Comercial Minero y agrario

4. Derecho penal: Esta rama estudia el concepto de delito, sus elementos y clases, la pena, la acción penal, la responsabilidad criminal, sus atenuantes y eximentes, la evolución histórica de las doctrinas penales, las diversas clases de sanciones y la prevención de la delincuencia, así como el análisis de la personalidad del delincuente. 5. Derecho procesal: Estudia los caracteres del procedimiento, los principios, la teoría general del proceso, la jurisdicción y competencia de los órganos jurisdiccionales, la teoría de la acción y de las defensas del demandado, los presupuestos procesales, las partes, los actos procesales, las resoluciones judiciales, los medios de impugnación o recursos, las diversas clases de procesos y su tramitación, la teoría general de la prueba y los medios probatorios, así como los principios en esta materia, y, por último, la organización del poder judicial. 7. Derecho internacional público: Es el derecho que regula las relaciones entre sujetos de derecho internacional, así como la vida de la comunidad jurídica internacional. Es el derecho de los tratados, el derecho de la guerra, los sujetos de derecho internacional, la solución de conflictos, la Organización de las Naciones Unidas, etc. 8. Derecho internacional privado: Es la rama del derecho que estudia los conflictos que se presentan cuando en una relación jurídica interviene un elemento extranjero. 9. Derecho civil: Determina las consecuencias esenciales de los principales hechos y actos de la vida humana y la situación jurídica del ser humano en relación con sus semejantes. Se divide en: a) derecho de las persnas; b)derecho de familia; c)derecho de los bienes; d)derecho sucesorio; e)derecho de las obligaciones. 13. Derecho de familia: (algunos autores no lo incluyen dentro del derecho civil por tener características de derecho público) Comprende el conjunto de reglas, de orden personal y patrimonial, cuyo objeto exclusivo es presidir la organización, vida y disolución de la familia. Se estudian básicamente tres cosas: 1) régimen matrimonial 2) filiación; y 3) guardas. 49

49

MONROY CABRA, MARCO GERARDO, ob. Cit. Pág. 165

vi. La moral y el Derecho: 1. Diferencia entre moral y derecho: Monroy Cabra nos dice que distintas civilizaciones a lo largo del tiempo- incluidos los romanos y los griegos- no le pudieron hacer una distinción entre moral y derecho. Solamente los cristianos pudieron hacer una distinción entre ella. El primer filósofo que dijo con exactitud la distinción entre moral y derecho fue Cristián Tomasio.50 Según García Máinez la moral se diferencia del derecho en cuatro aspectos fundamentales. Éstos son: unilateralidad-bilateralidad, interioridad-exterioridad, coercibilidad-incoercibilidad y autonomía-heteronomía. Unilateralidad-bilateralidad: las normas morales son unilaterales porque cada individuo es el que se impone sus propias normas dependiendo de lo que él piensa, mientras que las normas jurídicas (derecho) son impuestas por alguien y si no se cumplen se exige su cumplimiento. Interioridadexterioridad: Por lo mismo que la moral nace del individuo y es para el individuo, es interior. El derecho por el contrario es exterior por la facultad que tiene de poder ser exigido. Coercibilidad-incoercibilidad: La moral es incoercible ya que solamente el individuo es el que se puede exigir cumplirla, su cumplimiento debe de efectuarse de manera espontánea. Por el otro lado el cumplimiento del Derecho es exigido por el Estado. Autonomía-heteronomía: Autonomía según Kant es el reconocimiento espontáneo de un imperativo creado por la propia conciencia. La heteronomía es la sujeción de un querer ajeno, renuncia de la facultad de autodeterminación normativa. Por lo tanto la moral es autónoma y el derecho es heterónomo.

51

Monroy Cabrera también se encuentra de acuerdo con García Máinez sobre éste tema aunque no nos menciona la diferencia de la exterioridad-interioridad que Máinez nos plantea.52 Según Recaséns, la moral aspira a crear una situación de oden y paz al igual que el derecho pero la paz de la moral es íntima, y la paz del derecho es externa y social. También nos dice Siches que la moral considera los actos humanos en relación con el sujeto que los cumple mientras que el derecho lo considera con las relaciones que se dan entre los sujetos de una sociedad.53 50

Ibidem, pág 88 GARCÍA MÁINEZ, EDUARDO, Introducción al estudio del derecho, Editorial Porrúa, México, 2001, 52ª. Edición. Pág. 15 52 MONROY CABRA, MARCO GERARDO, Ob. Cit. Pág. 89 53 RECASENS SICHES, LUIS, Introducción al estudio del Derecho, Decimasegunda edición, Editorial Porrúa, México, 1997, pág. 86 51

2. Relación entre moral y derecho: Según Monroy Cabrera entre las relaciones entre moral y derecho hay tres tesis importantes A. la subordinación del derecho a la moral; B. la independencia del derecho y la moral y C. recíprocas influencias entre el derecho y la moral. La tercera tesis es la más acertada por el autor. La moral actúa en la conciencia y el derecho busca la coexistencia y convivencia pacífica de las personas que pertenecen a una determinada sociedad. Por lo tanto, existe una interdependencia recíproca entre la moral y el derecho, porque el comportamiento humano es susceptible de las dos valoraciones. La moral y el derecho nunca se contradicen. La moral en un momento determinado le sirve al juez para atenuar una regla jurídica. El campo de la moral es el de la conciencia y el del derecho es el de la coexistencia y cooperación sociales. 54Según Recaséns Siches, la moral nos pide que seamos fieles a nosotros mismos, que respondamos auténticamente a nuestra misión en la vida. En cambio, el derecho nos pide solo una fidelidad externa, una adecuación a un orden establecido. 55 3. Diferencia entre obligación moral y jurídica: La obligación moral es la que el propio individuo se impone, es decir, es interiorizada, mientras que la obligación jurídica es la que el sistema nos obliga a cumplir y por lo tanto se encuentra exteriorizada. La obligación moral no pertenece al orden jurídico, sino a la conciencia. Éstas diferencias están íntimamente relacionadas con las características propias de moral y de jurídica. V. LAS FUENTES DEL DERECHO i. Concepto de fuente de Derecho: Según el Dr. Enrique Ghersi, el primero que acuñó la metáfora de fuentes del Derecho fue Savigny. Savigny, en un discurso, planteó la metáfora de las fuentes del derecho, es decir, de donde viene el derecho, de donde éste se produce. Ésta fuerza hidráulica, es la que produce el derecho, según la metáfora de Savigny.56

54

MONROY CABRA, MARCO GERARDO, Ob. Cit. Pág. 91 RECASENS SICHES, LUIS, ob. Cit., Pág. 91 56 GHERSI, ENRIQUE, Conferencia cit., 55

Según Monroy Cabra, fuente es el origen, nacimiento o causa del caudal que a partir de ella corre. Por ello, la mayor parte de los autores definen las fuentes como el origen, causa o nacimiento del derecho. 57 García Máynez nos dice que la terminología jurídica de la palabra fuente tiene tres acepciones, las cuales hay que distinguirlas con mucho cuidado. Se habla de fuentes formales, reales e históricas. 58 Mario Álvarez nos dice que solamente de donde emana, constituiría el calificativo de fuente de derecho.59 Según Mouchet y Zorraquín la fuente es el medio de producción, la norma el resultado. Después nos dice que el concepto de fuente comprende, en el derecho, todo acto creador de normas jurídicas. En cambio, no serán fuentes del derecho los actos jurídicos que se limitan a crear, modificar o extinguir derechos subjetivos y obligaciones mediante la aplicación de las normas existentes.60 Viéndolo desde otro punto de vista, parecido pero no igual, para Peniche Bolio las fuentes del Derecho son todo aquello que produce Derecho. Así de simple nos lo explica Peniche Bolio. Peniche Bolio tiene un pensamiento un poco positivista ya que dice que pareciera que la única fuente de Derecho es el proceso legislativo, aunque esto dejaría afuera a las demás fuentes que ya conocemos (formales, reales e históricas).61 Monroy Cabra nos presenta distintas acepciones de la expresión “fuentes del derecho”. Entre las distintas acepciones se encuentra: 1. fuente de lo que histórica mente es o ha sido derecho, es decir antiguos documentos, colecciones legislativas, etc. 2. Fuerza creadora del derecho como hecho de la vida social, es decir, la naturaleza humana, el sentimiento jurídico, la economía, etc. 3. Autoridad creadora del derecho histórico o actualmente vigente, es decir, el Estado o pueblo 4. Acto concreto creador del derecho, es decir, la legislación, la costumbre, la decisión judicial, etc. 5. El fundamento de validez jurídica de una norma concreta 57

MONROY CABRA, MARCO GERARDO, Ob. Cit. pág. 100 GARCÍA MÁYNEZ, EDUARDO, Ob. Cit. Pág. 51 59 ÁLVAREZ LEDESMA, MARIO, Ob. Cit. Pág. 126 60 MOUCHET, CARLOS Y ZORRAQUIN BECÚ, RICARDO, Introducción al derecho, Editorial Perrot, Buenos Aires 1975, Pág. 174 61 PENICHE BOLIO, FRANCISCO, Introducción al estudio del derecho, Editorial Porrúa, México 1970, Pág. 45 58

6. Forma de manifestarse la norma jurídica, es decir, la ley, el decreto o la costumbre 7. Objeto: subjetivo u objetivo, es decir la ley decreto y la costumbre.

ii. Clasificación de las diferentes fuentes del Derecho: Monroy Cabra nos dice que la mayoría de autores clasifican las fuentes en materiales o reales, históricas y formales.

62

Por otro lado García Máynez nos dice que se dividen en

formales, reales e históricas. Ésta es la que conoceríamos después como doctrina tradicional del Derecho. Según Recaséns Siches son cinco problemas diferentes los que pueden ser planteados sobre las llamadas fuentes del Derecho. Primero, el problema de la fuente común o razón común de validez jurídica de todas las normas, problema que se resuelve contestando que esa fuente es unitaria y consiste siempre y necesariamente en la voluntad del Estado. Segundo, cuáles suelen ser en la realidad los mecanismos más frecuentes productores de normas. Se puede contestar que son la producción legislativa, la producción consuetudinaria, la producción jurisprudencial y la autonomía de la voluntad. Tercero, cómo se han elaborado real y efectivamente los contenidos jurídicos concretos, es decir, de cuáles han sido los procesos sociales a través de los cuales han surgido los contenidos del Derecho. Éstos pueden ser por presión de la opinión pública, filósofos del derecho, copia de modelos extranjeros, productos de transacciones políticas, etc. Cuarto, preguntarnos con relación a un sistema positivo, cuáles son las fuentes que éste establece para la producción de normas jurídicas. Y quinto, la consideración estimativa, sobre qué procedimientos deban ser considerados como preferibles para la formación del Derecho, es decir, el problema si es mejor la regulación legislativa que la regulación consuetudinaria. En cuanto a su fundamento de validez jurídica, todo Derecho deriva de la voluntad del Estado. El Estado o su voluntad, consiste en un punto central y común de imputación, que constituye la unidad del orden jurídico. Todo derecho positivo es tal Derecho 62

MONROY CABRA, MARCO GERARDO, Ob. Cit., Pág 101

positivo válido, en tanto en cuanto podemos referirlo a la voluntad del Estado. Toda norma positiva, sea cual fuere su origen efectivo, constituirá derecho formalmente válido en la medida en que deba ser impuesta por el Estado, es decir, por sus órganos. No es Derecho formalmente válido, una costumbre, o una norma contractual o institucional, que no sea susceptible de ser impuesta por los tribunales o por los otros órganos del Estado que vengan en cuestión. No todas las normas jurídicas son la expresión de la voluntad del Estado. Hay normas jurídicas que no han sido elaboradas por éste, que no han sido fabricadas por los órganos del Estado: el Derecho consuetudinario, gestado espontáneamente por la colectividad; el Derecho de las corporaciones, emanado del mismo seno de éstas; las reglas de los contratos, establecidas por las partes que los concluyeron; etc. Cuando se habla de voluntad del estado no nos referimos a ningún fenómeno real de voluntad psicológica de unos hombres, sino que nos referimos a una construcción jurídica formalista, a saber: a la personalidad del Estado como centro común de imputación de todos los mandos sancionadores contenidos en el ordenamiento jurídico. Una costumbre jurídica obviamente no ha sido elaborada por un órgano calificado del Estado para dicho fin, sino que ha surgido por espontánea gestación social en el seno de una colectividad. 63 1. Fuentes históricas: Fuente histórica, aplícase a los documentos que encierran el texto de una ley o conjunto de leyes.64 Según la licenciada Colmenares, las fuentes históricas son los lugares donde el Derecho ha quedado plasmado. Por ser el Derecho una obra humana, abstracta, de existencia ideal, se hace necesario plasmarlo de alguna forma: en documentos, papiros, estelas, monumentos, los cuales constituyen las fuentes históricas del Derecho. El Derecho Indiano, podría ser un ejemplo perfecto de las fuentes históricas de nuestro país. Este viene del sistema jurídico existente en la época colonial. Su hondo sentido religioso se evidencia en la finalidad esencial de dicho ordenamiento jurídico que era la conversión de los indígenas a la fe de Cristo y a la defensa de la religión católica.65 Para Peniche Bolio las fuentes históricas son todos los 63

RECASENS SICHES, LUIS Ob. Cit. Pág. 165 GARCÍA MÁYINEZ, EDUARDO, Ob. Cit. Pág. 51 65 GUTIÉRREZ DE COLMENARES, CARMEN MARÍA, Introducción al derecho, Editorial Serviprensa S.A., 2003, 3ª edición, pág. 39. 64

documentos históricos que sirvieron para la humanidad y que ahora son antecedentes jurídicos de gran importancia. Los diez mandamientos, las siete partidas del Derecho Romano, son un perfecto ejemplo de ésta fuente de derecho66 Para Mario Álvarez se consideran como fuentes históricas todos aquellos documentos o textos de derecho positivo no vigente que funcionan como inspiración o antecedente de la formalización del derecho. Éstas son el conjunto de documentos que estuvieron vigentes en el pasado y que ahora nos permite conocer el derecho que estuvo vigente en diferentes épocas. Estas ya no están vigentes.67 2. Fuentes reales o materiales: Según García Máynez las fuentes reales son los factores y elementos que determinan el contenido de tales normas.68 Según la Licda. Colmenares, las fuentes reales incluyen todos los factores y circunstancias que provocan la aparición y determinan el contenido de las normas jurídicas. Son, pues, ajenas al Derecho y simplemente constituyen su antecedente lógico y natural.69 Según Abelardo Torré son los factores y elementos que determinan el contenido de tales normas. Estos factores son las necesidades o problemas (culturales, económicos, gremiales, etc.) que el legislador tiende a resolver, y, además, las finalidades o valores que el legislador quiere realizar en el medio social para el que legisla. 70 Para la Licenciada Colmenares dentro de las fuentes formales se incluyen todos los factores y circunstancias que provocan la aparición y determinan el contenido de las normas jurídicas. Son, pues, ajenas al Derecho y simplemente constituyen su antecedente lógico y natural. Éstas obedecen a múltiples causas de tipo político, religioso, económico, social y biológico. Esos factores reales varían en el tiempo y espacio. Entre los principales factores que influyen en el contenido de las normas de derecho son : los factores reales y los factores racionales e ideales. Los factores reales se dividen en datos biológicos (Ej. Las diferencias de sexo, edad, protección de la mujer, etc.), datos económicos (El derecho mercantil, el financiero, el fiscal son influenciadas por éste factor), datos sociales (Ej. La unión de hecho, el alcoholismo, etc.) y por último están los datos políticos que son aquellos en los que se observa el fenómeno del poder, es 66

PENICHE BOLIO, FRANCISCO, Ob. Cit. Pág 46. ÁLVAREZ LEDESMA, MARIO, Ob. Cit. Pág. 126 68 GARCÍA MÁYINEZ, EDUARDO, Ob. Cit. Pág. 51 69 GUTIÉRREZ DE COLMENARES, CARMEN MARÍA, Ob. Cit, Pág. 40 70 MONROY CABRA, MARCO GERARDO, Ob. Cit., Pág 101 67

decir, la diferenciación entre gobernante y gobernados.71 Para Mouchet, las fuentes materiales son todos los factores y circunstancias que provocan la aparición y determinan el contenido de las normas jurídicas. Éstas obedecen a múltiples causas que en cierto modo están prefigurándolas. Las fuentes en sentido material están constituidas por el conjunto diverso y complejo de los factores morales, sociales, ideológicos y de orden técnico que determinan la sanción de las normas jurídicas y les dan su contenido particular.72 Para Peniche Bolio los factores, circunstancias y elementos que provocan una nueva ley, apartándose de un proceso legislativo ordinario se les llama fuentes reales de Derecho.73 3. Fuentes formales: García Máynez entiende por fuente formal los procesos de creación de las normas jurídicas. Las formales son procesos de manifestación de normas jurídicas. Cada fuente formal está constituida por diversas etapas que se suceden en cierto orden y deben realizar determinados supuestos. Las fuentes formales del derecho son la legislación, la costumbre y la jurisprudencia. La reunión de los elementos que integran los procesos legislativo, consuetudinario y jurisprudencial, condiciona la validez de las normas que los mismos procesos engendran. 74 Para Peniche Bolio las fuentes formales del derecho son la costumbre, la jurisprudencia y la legislación. La legislación es el proceso por el cual uno o varios órganos del Estado formulan y promulgan determinadas reglas de observancia general a las que se da el nombre específico de leyes. La jurisprudencia es el conjunto de principios y doctrinas contenidas en las decisiones de los tribunales. La costumbre es el uso implantado a una colectividad y considerado por ésta como jurídicamente obligatorio.

75

Para Mouchet y

Zorraquín, es fuente formal la manifestación exterior de una voluntad dispuesta a crear el derecho, a dar nacimiento a una nueva norma jurídica. Ésta proviene de un acto humano, individual o colectivo, que le da origen, y la hace surgir a la realidad. Las fuentes formales no son normas, sino que las contienen, o las traducen al lenguaje para su conocimiento y aplicación.76 Legaz y Lacambra dice que las fuentes formales son todo acto de creación jurídica constatable de modo indubitante en la experiencia 71

GUTIÉRREZ DE COLMENARES, CARMEN MARÍA, Ob. Cit. Pág. 41 MOUCHET, CARLOS Y ZORRAQUIN BECÚ, RICARDO, Ob. Cit. Pág. 171 73 PENICHE BOLIO, FRANCISCO, Ob. Cit. Pág. 47 74 GARCÍA MÁYINEZ, EDUARDO, Ob. Cit. Pág. 51 75 PENICHE BOLIO, FRANCISCO, Ob. Cit. Pág. 48 76 MOUCHET, CARLOS Y ZORRAQUIN BECÚ, RICARDO, Ob. Cit. Pág. 173 72

histórica del derecho, por medio del cual una intuición o un pensamiento jurídico es trasmutado en norma de derecho, o por el que una cierta realidad vital-social se convierte en realidad jurídica.77 Según Bonnecase las fuentes formales son las formas obligadas y pre-determinadas que ineludiblemente deben revestir los preceptos de conducta exterior para imponerse socialmente en virtud de la potencia coercitiva del Derecho.78 Hay dos formas de producir las fuentes formales: la originaria y la forma derivativa. La forma originaria es cuando se establece una nueva organización jurídica en un territorio no perteneciente a Estado alguno. La forma derivativa se da cuando la forma de producción del Derecho son creadas de acuerdo a un proceso ya establecido por le propio sistema, el cual dispone qué órganos y mediante qué procedimientos serán elaboradas las normas de derecho. iv. Clasificación de las fuentes formales: Los autores clasifican de diferentes formas las fuentes formales. Entre los autores más destacados se encuentra Álvarez, Villegas Lara, Mouchet y Zorraquín, Recaséns Siches, García Máynez, Monroy Cabra y Peniche Bolio. A continuación explicaré someramente la clasificación de cada autor. Monroy Cabra nos dice que las fuentes formales se clasifican en cuatro grupos: a) la legislación; b) la costumbre; c) la doctrina; d) la jurisprudencia. Estas dos últimas no han sido consideradas como fuentes en sentido estricto, sino como autoridades. Las fuentes formales son los distintos modos de manifestación del derecho positivo.79 García Máynez nos menciona la legislación, la costumbre y la jurisprudencia como divisiones de las fuentes formales, sin embargo no nos menciona la doctrina como tal. Para Mouchet y Zorraquín, es fuente formal la manifestación exterior de una voluntad dispuesta a crear el derecho, a dar nacimiento a una nueva norma jurídica. Ésta proviene de un acto humano, individual o colectivo, que le da origen, y la hace surgir a la realidad. Las fuentes formales no son normas, sino que las contienen, o las traducen al lenguaje para su conocimiento y aplicación. Para Mouchet y Zorraquín dentro de la doctrina tradicional se encuentran la ley, la 77

LEGAZ Y LACAMBRA citado por MONROY CABRA, MARCO GERARDO, Ob. Cit. Pág. 103 BONNECASE citado por idem 79 MONROY CABRA, MARCO GERARDO, Ob. Cit. Pág. 102 78

costumbre la jurisprudencia y la doctrina. Sin embargo existen otras como el derecho consuetudinario, los principios generales del Derecho y los actos jurídicos80 Para Villegas Lara el Derecho puede presentarse dentro de la realidad social mediante diferentes manifestaciones: costumbres, leyes, jurisprudencia o doctrina legal, doctrina científica y contratos. Algo interesante de éste autor es que al igual que Recaséns, considera los contratos como fuente formal del Derecho. Aparte de esto, nos dice que hay autores como Hans Kelsen que consideran como única fuente formal del Derecho a la ley.81 Recaséns Siches cree que el Derecho ha de ir brotando concretamente en la historia a merced de procedimientos diferentes. Éstos procedimientos son las fuentes formales. Entre las fuentes formales están las decisiones judiciales no basadas ni en una previa norma legal ni en precedentes, la costumbre, la doctrina aplicada por los tribunales, los precedentes judiciales (jurisprudencia), las leyes y reglamentos (la ley), el reconocimiento de la autonomía de la voluntad privada para crear normas jurídicas, es decir los contratos, y por último menciona a la doctrina. De todas éstas fuentes destacan la ley, la costumbre y la jurisprudencia.

82

Álvarez divide las fuentes formales

en directas e indirectas. Las directas son las que producen normas jurídicas y las segundas son las que

ayudan en su elaboración

a través de la interpretación,

orientación y estudio. Dentro de las directas se encuentra la legislación, la costumbre, tratados internacionales y actos; dentro de las indirectas quedan ubicadas la jurisprudencia, los principios generales del Derecho y la doctrina.83 1. Legislación: Para García Máynez la legislación, está determinada por las situaciones reales que el legislador debe regular, las necesidades económicas o culturales de las personas a quienes la ley está destinada y, sobre todo, la idea del derecho y las exigencias de la justicia, la seguridad y el bien común. En los países de derecho escrito, la legislación es la más rica e importante de las fuentes formales. Podríamos definirla como el proceso por el cual uno o varios órganos del Estado formulan y promulgan determinadas reglas jurídicas de observancia general, a las que se da el nombre 80

MOUCHET, CARLOS Y ZORRAQUIN BECÚ, RICARDO, Ob. Cit. Pág. 173 VILLEGAS LARA, RENE ARTURO, Ob. Cit., Pág. 87 82 RECASENS SICHES, LUIS, Ob. Cit. Pág. 169 83 ÁLVAREZ LEDESMA, MARIO, Ob. Cit, Pág. 131 81

específico de leyes. La ley no es fuente de derecho, sino producto de la legislación. Históricamente, las costumbres fueron anteriores a la obra del legislador. En los estados primitivos de la evolución social existía una costumbre indiferenciada, mezcla de prescripciones éticas, religiosas, convencionales y jurídicas. Al independizarse el derecho de la religión y la moral, conservó su naturaleza consuetudinaria, y no fue sino en época relativamente reciente cuando el proceso legislativo se inició y aparecieron los primeros códigos.84 Para Peniche Bolio la legislación es el proceso por el cual uno o varios órganos del Estado formulan y promulgan determinadas reglas de observancia general a las que se da el nombre específico de leyes.85 Según Villegas Lara la legislación, es un proceso reflexivo del organismo competente del Estado a quien esté confiada la función de crear las leyes, llámese este Congreso, parlamento, asamblea o cualquier otra denominación que le dé la Constitución Política de cada país. Según el Artículo 2º de la Ley del Organismo Judicial de Guatemala “la ley es la fuente del ordenamiento jurídico. La jurisprudencia, establecida conforme la ley, la complementará. La costumbre sólo regirá en defecto de la ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden público y que resulte probada.” La ley por requerir la existencia de un órgano especializado de elaboración, no aparece en las poblaciones más arcaicas, que viven en un régimen de costumbres tradicionales, ya que la ley supone una división del trabajo, una diferenciación de funciones que estas sociedades no conocen todavía.

86

Mouchet nos dice que la legislación tiene

mucha importancia. En el campo de acción y el prestigio de éstas han decrecido enormemente, al ser absorbidas por la fuente más abundante y copiosa.87 Es tan importante, según mi punto de vista, que puede hacer que un país crezca, como que se venga para abajo. Mario Álvarez nos dice que la legislación es la principal fuente formal de las normas de Derecho positivo. Al igual que García Máynez nos dice que el producto de la legislación es la ley. Al proceso formal de elaboración de las leyes y al órgano encargado de esto, se le conoce con el nombre de poder legislativo. El proceso

84

GARCÍA MÁYNEZ, EDUARDO, Ob. Cit. Pág 52 PENICHE BOLIO, Ob. Cit. Pág. 48 86 VILLEGAS LARA, Ob cit. Pág. 90 87 MOUCHET CARLOS Y ZORRAQUÍN BECU RICARDO, Ob. Cit Pág. 212 85

tiene distintos pasos formales, que se deben de llenar para que una ley sea válida en un determinado país.88 2. Ley Según Mouchet y Zorraquín la ley es la fuente principal del derecho, y la que indudablemente domina a las demás. Dentro de esta fuente quedan comprendidos las constituciones, los tratados internacionales, los códigos, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los edictos, los cánones de la Iglesia Católica, y en general todas las normas jurídicas escritas, emanadas de autoridad competente y destinadas a regular las relaciones humanas mediante fórmulas genéricas y abstractas.89 Todo lo positivista es lo concerniente a la ley. La expresión de ley sugiere la idea de un orden, de una imposición, de un precepto establecido para orientar y dirigir la actividad de los hombres en la vida social. Sugiere también la existencia de una autoridad competente que la ha sancionado, y que se llama legislador. De ahí provienen los dos sentidos diferentes que el vocablo –que en este caso es ley- adquiere en el derecho, los cuales hacen referencia directa al contenido y al origen de la ley: 1º Un sentido material o substancial que señala el contenido de la palabra y la caracteriza como una norma general, abstracta y permanente, destinada a regular obligatoriamente un número indefinido de casos. 2º Un sentido formal, que se refiere exclusivamente al origen de la ley: desde este punto de vista sólo son leyes las disposiciones obligatorias que emanan del órgano legislativo del Estado. Hay ciertas características que toda ley debe de tener. Éstas características son: 1º La ley es un ordenamiento de la razón, es decir, es ante todo una norma jurídica y participa, por lo tanto, de todas las características de ésta. 2º Persigue el bien común como toda norma jurídica. 3º Debe ser sancionada por autoridad competente. En nuestro caso sería el Congreso de la República el que aprueba la ley y el Ejecutivo quien la sanciona o veta, según sea el caso.

88 89

ÁLVAREZ LEDESMA, MARIO, Ob. Cit. Pág. 132 MOUCHET CARLOS Y ZORRAQUÍN BECU RICARDO, Ob. Cit. Pág. 178

4º Se requiere que sea promulgada y publicada. La ley tiene que traducirse en una fórmula escrita, según se desprende hasta de su significado etimológico (de legere: leer). En nuestro país todas las leyes deben de ser publicadas en el diario oficial para poder entrar en vigor. Después de ser publicadas las leyes (en sentido material), transcurre un período más o menos largo hasta que entran en vigencia y adquieren fuerza obligatoria. Esta obligatoriedad significa, que la ley debe ser cumplida por las personas a quienes se dirige o que están comprendidas en sus disposiciones, y también que los jueces habrán de aplicarlas a los casos que se presenten a su decisión, dando un paso para lograr la equidad, tan buscada en el ámbito de la justicia. 90 Según Recaséns Siches la ley es la convicción vigente en la colectividad de que determinado comportamiento es exigiblemente obligatorio, a lo cual se ha llamado animus y también opinio iuris, u opinio necessitatis. 91 Al igual que Mouchet y Zorraquín, Mario Álvarez nos dice algunas características que la ley debe de tener. La ley tiene ciertas características las cuales son abstracción, la generalidad, la obligatoriedad y la coercibilidad. La abstracción exige que la ley sea formulada en términos de hipótesis general de deber ser, el cual se puede encuadrar en cualquier situación concreta que pueda o no darse en realidad. La generalidad nos dice que la ley debe de ser establecida, dirigida a todos aquellos que estén contemplados en sus supuestos o hipótesis normativa. La obligatoriedad nos dice que toda norma obliga, plantea un deber ser, una conducta o una abstracción debida. La coercibilidad la distingue de la moral. La coercibilidad significa que un mandato pueda ser impuesto aún en contra de la voluntad de los destinatarios.92 3. Costumbre Según Mouchet y Zorraquín la costumbre (consuetudo, mores maiorum) es esencialmente no escrita, aparece sin ser expresamente sancionada ni promulgada por ninguna autoridad, y sólo se convierte en derecho cuando ese uso ha sido practicado durante un tiempo más o menos largo. 90

MOUCHET, CARLOS Y ZORRAQUIN BECÚ, RICARDO, Ob. Cit. Pág. 194 RECASENS SICHES, LUIS, Ob. Cit. Pág. 169 92 ÁLVAREZ LEDESMA, MARIO, Ob. Cit. Pág. 132 91

El derecho consuetudinario puede definirse como el conjunto de normas jurídicas que se practican constantemente en una sociedad sin haber sido sancionadas en forma expresa, y que se consideran jurídicamente obligatorias. Tiene dos elementos: 1º Un elemento objetivo o material, que consiste en la práctica constante de una determinada conducta por parte de los de una comunidad. Es la inveterata consuetudo de los romanos. 2º Un elemento subjetivo o psicológico, formado por la opinión o el convencimiento de que ese modo de obrar es jurídicamente obligatorio y debe ser necesariamente cumplido (opinio iuris seu necessitatis). Existen tres tipos de costumbre: 1º La costumbre interpretativa (secundum legem) que es la que se forma de acuerdo con la ley, y consiste en la observancia de sus preceptos o en su interpretación si la ley se presta a confusiones. 2º Una costumbre supletoria (praeter legem) Surge en ausencia de la ley, completando los vacíos del derecho no escrito. Se trata ya de la creación de nuevas normas jurídicas que no se oponen a las existentes, pues la legislación no ha regulado todavía la materia sobre la cual versa la costumbre. 3º La costumbre contraria a la ley (contra legem) Es la que aparece en oposición a normas legales expresas que imponen una conducta diferente. No alcanza efectiva vigencia o la pierde con posterioridad. La caducidad de las leyes a causa de una costumbre contraria puede producirse: a) Por desuetudo, o sea la práctica que prescinde de la ley y actúa como si ésta no existiera, y b) Por la costumbre abrogatoria, que crea un uso o impone una conducta diferente de la prescripta legislativamente. 93 Al igual que Ghersi, Mouchet y Zorraquín se plantean la interrogante de que si las costumbres contra legem pueden llegar a convertirse en normas jurídicas o si pueden derogar las leyes. Sabemos que Ghersi, según su teoría de la competitividad nos diría que las costumbres contra legem deberían de derogar a las leyes. Sabemos que Ghersi,

93

MOUCHET, CARLOS Y ZORRAQUIN BECÚ, RICARDO, Ob. Cit. Pág. 222

según su teoría de la competitividad nos diría que las costumbres contra legem deberían de derogar a las leyes. La costumbre es un uso implantado en una colectividad y considerado por ésta como jurídicamente obligatorio; es el derecho nacido consuetudinariamente. El derecho consuetudinario posee dos características fundamentales: a) Está integrado por un conjunto de reglas sociales derivadas de un uso más o menos largo; y b) Tales reglas transfórmanse en derecho positivo cuando los individuos que las practican les reconocen obligatoriedad. La costumbre tiene dos elementos, el objetivo y el subjetivo. El primero consiste en la idea de que el uso en cuestión es jurídicamente obligatorio y debe, por tanto, aplicarse; el segundo, en la práctica, suficientemente prolongada, de un determinado proceder. 94 Recaséns Siches dice que la costumbre es Derecho válido sólo en el caso de que el Estado la reconozca y la imponga, es decir, sólo si la costumbre es impuesta por los órganos de la coerción jurídica. Si no cumple con esto, una costumbre constituiría una estructura social efectiva, un modo real de conducta, pero no una norma jurídica formalmente válida. La costumbre ha tenido gran importancia, sobre todo en las sociedades primitivas; aunque desde luego persiste, bien que en menor cuantía y todavía conserva enorme alcance en pueblos de máxima civilización, como los anglosajones. La costumbre ha ido siendo desplazada en gran parte por la ley. No todas las costumbres son jurídicas pues las que hay meramente sociales, con sentidos diversos (religioso, técnico, etc). Es jurídica la costumbre a través de la cual se manifiestan reglas sociales con carácter de mando inexorable. La costumbre jurídica es la costumbre que rige en una colectividad y es considerada por la organización política, como jurídicamente obligatoria –la invasión podría ser la costumbre planteada en el problema-. La costumbre jurídica traduce al lenguaje de hechos efectivos las convicciones que tienen los de una colectividad respecto de aquello que reputan indispensablemente necesario para su vida común. La codificación ha restado considerablemente importancia a la costumbre y ha restringido su campo de acción. Una costumbre es fuente subsidiaria de Derecho, en caso de que no exista ley 94

GARCÍA MÁYNEZ, EDUARDO, Ob. Cit. Pág. 52

concerniente al caso planteado. La costumbre tiene gran importancia en materia de Derecho público internacional, por el carácter embrionario, rudimentario, que todavía tiene el Derecho internacional, en éste la costumbre juega un gran papel.

95

Según

Peniche Bolio la costumbre es el uso implantado a una colectividad y considerado por ésta como jurídicamente obligatorio.

96

Según Villegas Lara la costumbre funciona

como un proceso de elaboración silenciosa, al grado de convertirse en la fuerza que le da vitalidad a las instituciones jurídicas, desempeñándose como la única fuente del Derecho, según la Sociología Jurídica. En países en donde prevalece el Derecho formado de modo consuetudinario, como Inglaterra y gran parte de los Estados Unidos de América, la costumbre tiene notable importancia como fuente del derecho. En Guatemala, sin embargo hay limitaciones legales para que se le tenga como tal ya que el artículo 3º de la Ley del Organismo Judicial dice que “contra la observancia de la ley no puede alegarse ignorancia, desuso, costumbre o práctica en contrario” –práctica en contrario sería lo que llamamos contra legemPara Villegas Lara existen tres modalidades de costumbre, al igual que para otros autores como la Lic. Colmenares o Mouchet y Zorraquín: a) Secund Legem: Es aquella costumbre que, por su contenido normativo, coincide con lo que, sobre la misma materia, dice la ley. Esto sucede cuando el legislador ha llevado a la ley lo que los hombres han venido haciendo por costumbre, de manera que ésta viene a integrarla. Para la Lcda.. Colmenares es la que coincide con lo mandado por la ley. Se le llama también costumbre interpretativa. La ley misma reconoce su existencia y ordena su aplicación. 97 c)

Praeter legem: Esta costumbre opera cuando hay un vacío u omisión en el

contexto de una ley. Cumple, según Coviello, la función de colmar las lagunas de la ley. A esta costumbre es a la que se refiere la Ley del Organismo Judicial, con la aclaración de que su papel no es el mismo en todas las ramas del Derecho. d)

Contra legem: Esta sería la llamada costumbre derogatoria que pretende normas en

sentido contrario a lo que dice la ley. Esta manifestación no la permite nuestro

95

RECASENS SICHES, LUIS, Ob. Cit. Pág. 167 PENICHE BOLIO, FRANCISCO, Ob. Cit. Pág. 48 97 COLMENARES, PÁG 48 96

ordenamiento jurídico, aunque según Ghersi, en la práctica ésta fuente de derecho es la que se mantiene por encima de la ley. 98 Según la Licda. Colmenares, la costumbre debe de cumplir con ciertos requisitos. Entre ellos se encuentran. a) Generalidad: Que sea determinada forma de comportamiento sea conocida y practicada por la mayoría de los integrantes del grupo social. b) Largo uso: la repetición constante de la forma de conducta durante un período de tiempo más o menos largo. c) Notoriedad: La costumbre debe ser pública; es decir, conocida y aceptada por el pueblo y las autoridades. La costumbre también tiene ciertos elementos, los cuales son: a) Inveterata consuetudo: Se manifiesta en la repetición constante de una determinada forma de conducta uniforme por quienes integran una comunidad; conducta que deberá repetirse durante un tiempo largo para que se arraige firmemente en la conciencia de esa comunidad. 99

Según Villegas Lara ésta existe desde el Derecho romano y constituye la repetición

de una conducta social. b) Opinio juris seu necessitatis: Es indispensable que exista una convicción de obligatoriedad de es forma de conducta, de su naturaleza jurídica y de que al violarla se ha de incurrir en alguna sanción. Villegas Lara, al igual que la Licda. Colmenares, nos lo menciona pero él la define como la convicción de la sociedad de que esa conducta es obligatoria y debe cumplirse porque las personas la consideran una obligatoria necesidad de convivencia. 100 Mario Álvarez nos dice que la costumbre no sólo es un modo espontáneo, sino que es el más antiguo. Álvarez también nos dice que no todo comportamiento repetido genera una regla de conducta, es decir, una norma; ni toda regla de conducta llega a convertirse en una costumbre. Es por esto que se dan los tres tipos de costumbre que algunos autores como Villegas Lara y Mouchet y Zorraquín nos mencionan. Álvarez también nos menciona los convencionalismos sociales y los preceptos religiosos los cuales 98

VILLEGAS LARA, OB Cit. Pág. 88 COLMENARES, Ob. Cit. Pág. 48 100 VILLEGAS LARA, Ob cit. Pág. 89 99

pueden llegar a convertirse en costumbre. A la costumbre jurídica se le asignan dos tipos constitutivos esenciales: uno es la duración y repetición de una conducta en el tiempo –una de las características que la Lic. Colmenares nor menciona- y el otro la opinión generalizada respecto de la obligatoriedad jurídica de esa conducta. Éstos elementos nos hacen inferir que a la costumbre no solamente la hace la repetición sino la consideración de una obligatoriedad. Mario Álvarez también nos dice , al igual que otros autores, que hay tres tipos de costumbre. Éstos son: A.)Norma consuetudinaria delegante: Es delegante cuando la costumbre se convierte en la fuente de facultades para legislar. B. Norma consuetudinaria delegada: Es cuando la ley escrita remite a esta para la solución de controversias. C. Norma consuetudinaria derogatoria: Es derogatoria la costumbre cuando ésta prescribe conductas contrarias al Derecho positivo vigente.101 4. Tratados internacionales: Mario Álvarez nos dice que los tratados internacionales son una fuente formal del Derecho. Más adelante podremos darnos cuenta que entra en contradicción con García Máynez quien nos dice que los tratados internacionales no son una fuente formal por sí sola, sino que pertenece a otra fuente. Un tratado es un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el Derecho Internacional. El tratado es un acto jurídico que genera normas asumidas voluntariamente por los Estados o los organismos internacionales que lo llevan a cabo. Los sujetos de los tratados son los Estados y las organizaciones internacionales. Ambos tienen el carácter de persona jurídica colectiva que actúa a través de personas físicas que lo representan. Por el número de sus contratantes se clasifican en bilaterales y multilaterales. Los tratados generan normas que afectan de uno u otro modo la atmósfera jurídica de sus gobernados, por lo que el gobierno respectivo, con la firma y ratificación de dichos tratados, se compromete a incorporar esas normas a su propio sistema jurídico de acuerdo con las formalidades y modalidades que exija cada Derecho 101

ÁLVAREZ LEDESM, MARIO, Ob. Cit. Pág. 141

Positivo. Entonces, podemos inferir que una norma de Derecho Internacional se convierte en parte de la legislación de un país. Los tratados internacionales, como fuente formal directa de normas jurídicas implica un doble proceso. El primero, se constituye por el conjunto de fases y requisitos formales que requiere su elaboración, negociación y firma. Tal proceso se rige por el Derecho y la Costumbre Internacional. El segundo está integrado por el conjunto de etapas que implica el reconocimiento y validación de ese acuerdo Internacional por el Derecho positivo de cada Estado. El primer proceso tiene por objeto la creación del tratado internacional mientras que el segundo tiene como objetivo su incorporación al sistema jurídico del Estado en cuestión.102 5. Proceso de elaboración de la norma individualizada: Según García Máynez subordinadas a los de carácter general existen las normas individualizadas, que , como su nombre lo indica, sólo se aplican a uno o varios , individualmente determinados, de la clase designada por el concepto-sujeto de los preceptos generales que les sirven de base. Son individualizadas: las resoluciones judiciales y istrativas, los testamentos y los contratos; y, en el orden internacional, los tratados. García Máynez tiene ésta diferencia con Mario Álvarez, ya que incluye a los tratados internacionales dentro del proceso de la elaboración de la norma individualizada. Entra también en conflicto con Villegas Lara al decir que los contratos están incluidos dentro de ésta fuente.103 Para Mario Álvarez las normas jurídicas individualizadas se elaboran a través de actos de autoridad no legislativa de la voluntad de las partes que implica un proceso del mismo tipo. Nos da como ejemplo las resoluciones istrativas de las sentencias u otras resoluciones judiciales como los actos jurídicos realizados por los particulares. Según esto, Mario Álvarez entra en contradicción con Mouchet, quien considera que los actos jurídicos, por sí solos constituyen una fuente de Derecho. Según Mario Álvarez la principal función del juez es la aplicación del Derecho. No hay opinión generalizada respecto de si la actividad judicial es también creadora del mismo.104 6. Jurisprudencia 102

ÁLVAREZ LEDESMA, MARIO, Ob.Cit. Pág. 144 GARCÍA MÁYNEZ, EDUARDO, Ob. Cit., Pág. 75 104 ÁLVAREZ LEDESMA, MARIO, Ob. Cit. Pág. 75 103

Según Mouchet y Zorraquín la jurisprudencia es el conjunto de normas jurídicas que emana de las sentencias dictadas por los tribunales.105 La jurisprudencia, según Monroy Cabra, sería fuente formal si el ordenamiento jurídico vigente le atribuye carácter obligatorio. Para Peniche Bolio la jurisprudencia es el conjunto de principios y doctrinas contenidas en las decisiones de los tribunales.106 Según Villegas Lara la jurisprudencia establecida conforme a la ley, es también fuente del Derecho en forma complementaria. Jurisprudencia también quiere decir ciencia del Derecho. En nuestro caso en particular, es la doctrina legal establecida por un tribunal facultado para ello, que en nuestro ordenamiento lo son la Corte Suprema de Justicia y la Corte de Constitucionalidad. Es decir, no cualquier fallo del Sistema Judicial, es fuente de Derecho. En los países del Common law sucede lo contrario, pues el precedente puede hacerse valer aún cuando no se haya producido en la Corte Suprema. En el derecho anglosajón, el Juez crea preceptos de eficacia normativa, con la misma certeza y seguridad que proporciona la función del organismo legislador. Lo anterior ha permitido que en los E.U. gobiernan los jueces, por el valor y la trascendencia que tienen sus resoluciones.107 7. Principios Generales del Derecho Esto a lo que Mouchet y Zorraquín le llaman la doctrina de los tratadistas, son las normas superiores que se utilizan para la solución de problemas no previstos en las normas legales. 108 8. Doctrina 9. Declaración unilateral de voluntad: Contrato

6.

Generalidades de la Constitución: a. Las tres características básicas de una constitución son: -

105

Reconocer los derechos fundamentales de la persona

MOUCHET, CARLOS Y ZORRAQUIN BECÚ, RICARDO, Ob. Cit. Pág 232 PENICHE BOLIO, Ob. Cit. Pág 48 107 VILLEGAS LARA, Ob. Cit. Pág 100 108 MOUCHET, CARLOS Y ZORRAQUIN BECÚ, RICARDO, Ob. Cit. Pág. 179 106

-

Limita los poderes

-

Tiene una supremacía constitucional

b. Las constituciones se dividen en -

Rígidas y flexibles: Las del primer grupo no pueden ser modificadas en la forma establecida para modificar o crear nuevas leyes, y las del último grupo sí se puede hacer modificaciones mas fácilmente.

-

Dogmática y orgánica. En la dogmática se reconocen y se plasman los derechos individuales. En la orgánica se explica la estructura del Estado.

-

Según su origen en: otorgadas, pactadas y por voluntad de la soberanía popular

-

Escritas y no escritas: dependiendo si se encuentran en un documento físico o no

-

Desarrolladas y no desarrolladas: Si son desarrolladas es porque

especifican mucho sobre cada tema en particular. a.

Creación y recreación del Derecho: Cómo se crea y recrea el Derecho 7. CONCLUSIONES: 8. GLOSARIO: - Constitución de Nigeria: La Constitución de Nigeria garantiza el derecho de las personas a la vida, a no ser torturadas ni sometidas penas crueles inhumanas o degradantes, y a un juicio justo. Nigeria es Estado Parte en la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PID). El PID protege el derecho a la vida y, en aquellos países en los que no se ha abolido la pena capital, las condenas a muerte sólo podrán imponerse por los más graves delitos. Esto ha sido interpretado por varios organismos de las Naciones Unidas, incluida la Comisión de Derechos Humanos de la ONU, que estipula que se limitará pero no deberá ir más allá de ''los delitos intencionales con consecuencias fatales o extremadamente graves y por que no se

imponga la pena de muerte por delitos [...] no violentos [...] por relaciones sexuales entre adultos que consienten en el acto" - Estupor: Asombro, pasmo. Med. Disminución de la actividad de las funciones intelectuales, acompañada de cierto aire o aspecto de asombro o de indiferencia109 -

Katsina: El Estado de Katsina, en el norte de Nigeria, es la tierra donde nació Amina Lawal. Y probablemente el lugar más distanciado de la imagen que se tiene de un país petrolero con el poderío de Nigeria. Allí vive gran parte de la población del país, la mayoría de etnia hausa y religión musulmamana. Katsina es uno de los doce estados del norte de Nigeria que aplica desde 1999 la sharía o ley islámica. Fue con la llegada de la democracia, tras un largo período de dictaduras, cuando la religión se impuso entre esos territorios como una forma de mantener un pulso con el Gobierno de Abuya. La sharía es eso más que una herramienta moral y por eso ninguna de las 10 personas condenadas a la pena máxima en Nigeria ha sido ejecutada. Eso sí, cada caso ha puesto al gobierno del presidente Olusegun Obasanjo contra la espada y la pared, preocupado por no molestar a los poderosos estados del norte que le han apoyado en todos estos años de gobierno mientras intentaba mantener su imagen de país democrático en la escena internacional.

-

Polarización: Acción y efecto de polarizar o polarizarse. polarizar significa Modificar los rayos luminosos por medio de refracción o reflexión, de tal manera que queden incapaces de refractarse o reflejarse de nuevo en ciertas direcciones.110

-

Sharia: es, para los musulmanes, la ley de Dios tal como fue revelada por Mahoma. Constituye un código detallado de conducta (en el que se incluyen también los cánones describiendo los modos del culto), los criterios de la moral y de la vida, las cosas permitidas o prohibidas, las leyes separadoras entre el bien y el mal. La palabra "sharia" significa “el camino al manantial”. Denota un modo islámico de vivir que es más que un sistema de justicia criminal. Sharia es un código religioso para vivir, del mismo modo que la Biblia ofrece un sistema moral para el cristiano.

109 110

http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=estupor http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=polarizacion

puede ser formalmente instituido como ley por ciertos Estados y así también los tribunales pueden velar por su cumplimiento. Muchos países islámicos adoptaron elementos de la sharia en áreas como el testamento y la herencia, la regulación de las actividades bancarias y la legislación de contratos.”111 -

Amina Lawal: Mujer de 31 años nigeriana, fue declarada culpable por un tribunal de la Sharia en marzo de 2002; acusada de tener un hijo fuera del matrimonio una vez divorciada. Bajo la nueva legislación de la Sharia, en vigor en 12 estados del norte de Nigeria desde 1999, este hecho es suficiente para ser declarado culpable de un crimen de adulterio y puede tener como castigo la pena de muerte por lapidación. La vista de apelación del caso de Amina se aplazó en numerosas ocasiones hasta que por fin se celebró el 27 de agosto. Los cinco jueces del Tribunal Islámico de Apelación del Estado de Katsina consideran que Amina Lawal no tuvo la oportunidad de defenderse y, por tanto, su confesión no tuvo validez, por lo que han decidido su absolución.112

9. BIBLIOGRAFÍA:

111 112

http://hunnapuh.blogcindario.com/2006/08/00901-la-ley-sharia.html http://www.es.amnesty.org/com/2003/com_25sep03.shtm