1.-metodología De La Ciencia Del Derecho g2i71

METODOLOGÍA DE LA CIENCIA DEL DERECHO Investigar los paradigmas de la ciencia del derecho. El positivismo jurídico. Positivismo jurídico Esta concepción del Derecho está integrada por aquellos que defienden la preeminencia de la ley como fuente del Derecho. Desde este planteamiento, se entiende por Derecho el conjunto de normas que emanan del poder estatal, bien directamente o por delegación. Esta es la concepción del Derecho más propia del mundo occidental, siendo su máximo representante Hans Kelsen. Se trata de una concepción monista, ya que sólo reconoce como Derecho el dictado por el legislador, marginando las valoraciones éticas o la realidad social. No obstante, la preeminencia de la ley estatal no descarta la existencia de otras fuentes de producción del Derecho como la costumbre o la jurisprudencia, sin embargo, éstas quedarán siempre supeditadas a la ley y tendrán validez como fuente jurídica dentro de los límites que la propia ley establezca. Existen 3 formas del positivismo jurídico: El positivismo metodológico: se limita a defender una aproximación al Derecho neutral desde el punto de vista de los valores. El positivismo como teoría del Derecho: ofrece más propuestas concretas sobre el concepto de Derecho: supremacía de la ley, carácter coactivo de las normas jurídicas, así como una teoría sobre la interpretación y sobre la norma. El positivismo ideológico: sostiene la obligación de cumplir las leyes por su valor moral o como instrumento eficaz para conseguir los valores de orden, paz y seguridad. El iusnaturalismo. Iusnaturalismo Afirma que antes del Derecho positivo existe un conjunto de normas y valores que están en la naturaleza humana y que son válidas por sí mismas, que han de cumplirse siempre. Se fundamenta así en la existencia del Derecho Natural, entendido como ordenamiento que brota y se funda en la naturaleza humana, no debiendo su origen a la voluntad normativa de ninguna autoridad. Si se afirma la existencia del Derecho natural, tiene que itirse que el Derecho positivo debe, inexorablemente, atenerse en sus prescripciones a las de aquél, pues un ordenamiento jurídico que conculcase los mandatos y prohibiciones del Derecho natural estaría violentando las tendencias de la naturaleza humana. El iusnaturalismo se trata de una doctrina dualista, pues reconoce la existencia de dos derechos: el natural y el positivo, si bien mantiene que este último debe ajustarse al natural. Dentro del iusnaturalismo existen dos corrientes principales: El iusnaturalismo ontológico: mantiene que el Derecho natural es el “ser” del Derecho, de tal forma que el Derecho positivo, para ser Derecho, tiene que ajustarse al Derecho natural. El iusnaturalismo deontológico: afirma que el Derecho natural es el “deber ser” del Derecho positivo, el modelo de moralidad que deben respetar las leyes positivas. El Derecho positivo debe encaminarse al natural, pero no le niega validez jurídica si no lo hace. Es una postura más moderada y no esencialista. La escuela de la exégesis jurídica. La escuela exegética surge en Francia a raíz y con motivo de la publicación del Code y se mantiene durante el siglo XIX. Sus principales representantes son Bonnecase, Delvicourt, Toullier, Duranton, Baudry-Lacantinerie, entre otros.

Su metodología es la fe en el hombre como portador de la razón, y la fe en el poder omnímodo del legislador en cuanto le es dado transformar la razón en ley escrita e igual para todos, la verdadera causa determinante del Código. Las características que distinguen a la escuela exegética, son las siguientes: 1) El derecho positivo lo es todo y todo el derecho positivo está constituido por la ley. En este punto, el conjunto de actos legislativos promulgados y vigentes en Francia, deben bastar para poner de manifiesto cuantas reglas jurídicas requieren en materia de derecho privado las necesidades de la vida social; es decir, existe una sumisión absoluta a lo establecido en la ley. 2) Interpretación dirigida a buscar la intención del legislador. Los Códigos no dejan nada al arbitrio del intérprete, éste no tiene por misión hacer el derecho, el derecho está hecho. Sobre este aspecto, detrás de la ley no hay más que esa intención que constituye la única fuente del derecho positivo y es preciso traducir; el trabajo del legislador le compete a él solamente, de itirse una interpretación creadora, los autores y los magistrados usurparían el poder de aquél. 3) Descubierta esa intención y establecido el principio fundamental que consagre, es preciso obtener todas las consecuencias, dar a la norma la extensión de que sea susceptible, sirviéndose de un proceso deductivo. En este punto, los artículos del Código son teoremas cuyo enlace entre sí hay que demostrar y deducir sus consecuencias, hasta el punto de que el verdadero jurista es geómetra y la educación puramente jurídica es puramente geométrica. 4) Se niega valor a la costumbre, las insuficiencias de la ley se salvan a través de la ley misma, mediante la analogía. En este aspecto, se estimaba que eran raros los casos de insuficiencia de la ley, y casi siempre, la analogía proporcionará al juez un principio para la solución. 5) Se tienen muy en cuenta los argumentos de autoridad, con el consiguiente respeto a las obras de los antecesores. En este punto, simplemente se toma en cuenta la manifestación estatal como autoridad creadora de la ley. 6) Se atribuye al derecho un carácter eminentemente estatal. En este punto, se desconoce el derecho natural, por considerar que las leyes naturales sólo obligan en cuanto sean sancionadas por las escritas; no hay más equidad que la ley ni más razón que la de ésta. La ideología de la escuela exegética, tiene como principal ideal reunir en el Estado a través del legislador, el poder absoluto para la creación del derecho mediante la formación de un código “ideal”, sin dar mayor intervención a la interpretación o descubrir las insuficiencias que las leyes pudieran contener. En otras palabras, la función del legislador y la creación de los Códigos era perfecta y suficiente para atender las necesidades sociales y resolver los problemas jurídicos, es decir, la arbitrariedad en su máxima expresión, pues para la escuela exegética la palabra del

legislador expresada en la ley es la “razón”, la cual difícilmente podía tener insuficiencias, y casi siempre, la analogía proporcionaría al juez un principio para la solución; y que no hay más equidad que la ley ni más razón que la de ésta. Actualmente, el sistema metodológico de la escuela exegética, ya no es del todo aplicable, el pensar que la palabra escrita del legislador es la “razón”, y que las disposiciones de la Ley son perfectas y que atienden a las necesidades sociales y proporcionan al juzgador los principios elementales para solucionar el asunto, no me parece que desde el punto de vista objetivo, congruente y lógico, las leyes creadas por el legislador sean “perfectas”, simplemente porque el legislador no puede prever todas las circunstancias, conductas, cambios y transformaciones de la vida social, se requiere de un conocimiento de hechos y conductas sociales que muestren las necesidades que deben atenderse, así como la intervención de los juristas y los juzgadores en la interpretación de las leyes con base en las circunstancias de cada caso, a fin de detectar las insuficiencias de las mismas, y no sólo buscar una norma que aplicada de manera analógica resuelva el asunto. La escuela exegética, lejos de buscar un método creador del derecho para atender necesidades sociales, visualizaba al derecho como un medio de control para el Estado que le permitiera de manera absoluta y arbitraria regular la conducta de la sociedad, inclusive, de los propios juristas y juzgadores, ya que no podían tener mayor intervención que la de sujetarse a la ley, visualizada como la razón escrita y equitativa. El historicismo jurídico. El Historicismo afirma que la vida humana, con sus ideologías, sus instituciones y estructuras, habría de comprenderse en función de la historia y desde una perspectiva histórica. Surgió como reacción contra los sistemas que se basaban en el razonamiento puro, en oposición a las doctrinas del derecho natural. El Historicismo coloca los factores históricos y materiales de la sociedad en el puesto predominante, determinando una verdadera revolución en la Filosofía del Derecho. Está muy relacionado con el aspecto antropológico, que adscribe la historicidad al hombre y sus producciones bajo la influencia de las ciencias del espíritu. Así que, los representantes de esta doctrina afirman que la historia está integrada por hechos, sucesos o acontecimientos como resultado de las acciones humanas, pero no de todas, sino solamente de algunas especialmente importantes, las cuales no desaparecen por completo en el pasado, sino que perduran, prolongando su acción en una especie de supervivencia en el futuro. Cuando se habla de Historicismo se refiere a la experiencia, a hechos concretos, no de aspectos teóricos o de hipótesis; es el fruto de las vivencias de los individuos y de la sociedad, lo que ahora se ve como incentivo para filosofar. Entre las Características principales del Historicismo se citan: 1) Surge como una reacción al racionalismo puro;

2) Se opone a la utilización del método deductivo lógico en virtud del cual se deduce que el Derecho es producto de la razón, ya que para la creación del mismo sólo debe tomarse en consideración los datos históricos; 3) En contra de los racionalistas que estudian el Derecho como fenómeno racional, las corrientes historicistas estudian el Derecho a través de los pueblos y de las épocas; Las diversas Corrientes junto a los representantes del Historicismo pueden determinarse así: - Movimiento Precursor, representado por Juan Bautista Vico y Carlos de Montesquieu; - Historicismo Político, partidario de la restauración de la Monarquía en Europa, representado por Edmundo Burke; - Historicismo Filosófico, representado por Federico Guillermo Schelling, con su Idealismo Objetivo, y por Jorge Hegel, con su Idealismo Absoluto; y - Historicismo Jurídico (Escuela Histórica del Derecho), representado por Gustavo Hugo, Jorge Puchta y Federico Carlos de Savigny. Entre los Representantes más notorios del Historicismo se citan, según cada corriente: A) Edmundo Burke, inglés, quien representa el Historicismo Político; su pensamiento es de abierta hostilidad hacia las ideas democráticas y liberales, rechaza los esquemas racionales y las doctrinas que sirvieron de guía a los revolucionarios ses de 1789; cree que es necesario garantizar la estabilidad de las instituciones políticas, y que el Estado debe estar regido por la aristocracia terrateniente, definiéndose como defensor de la Monarquía; esta corriente indica que el Derecho no es una cosa abstracta resultado de la razón, sino que es un hecho histórico, producto de la evolución, y que se transmite de generación a generación; B) Federico Guillermo Schelling, representa una variante del Historicismo Filosófico, llamada Idealismo Objetivo, el cual consiste en que el principio fundamental de todas las cosas es el “Absoluto”, que es la entidad absoluta entre el ser y el pensamiento, entre el sujeto y el objeto, entre la materia y el espíritu. El Absoluto no es algo intermedio, sino que es un estado inconsciente, de cierto espíritu universal que se manifiesta primeramente como naturaleza y después como espíritu, es decir, la naturaleza es una inteligencia que evoluciona hasta llegar a ser espíritu. Schelling concibe la evolución, que es signo de vida, como un proceso espiritual, en el curso del cual se diferencia el sujeto del objeto y que se termina por convertirse en contradicción, cuya solución implica una forma elevada de entidad, que trae otra contradicción, en un proceso continuo, conocido como compensación. Esta identidad entre el sujeto y el objeto sólo es posible conocerla mediante una intuición intelectual. La fuerza motriz del proceso depende de la voluntad del espíritu universal para elevarse a la altura de un ser pensante. C) Jorge Hegel, alemán, representa otra variante del Historicismo Filosófico, llamada Idealismo Absoluto, que indica que el fundamento de todos los fenómenos (naturaleza, sociedad, espíritu humano) es el espíritu universal, que es eterno, llamado también

Dios o idea absoluta, siendo éste primario, y todo los demás secundarios y derivados; igualmente, Hegel considera que lo Absoluto, “la cosa en sí”, es cognoscible, por el método dialectico. Hegel identifica el pensamiento con el ser; “todo es pensamiento y nada hay fuera del pensamiento”. Este punto de vista es lo que se denomina panlogismo dialectico. Las cosas son lo que son pensadas, y las formas subjetivas del conocimiento son también las formas objetivas de la realidad, es decir, las leyes de los fenómenos físicos son también leyes del pensamiento. Su sistema filosófico se compone de tres partes: 1) la Lógica, que trata de la doctrina del ser, de la doctrina de la ciencia y de la doctrina del concepto, que resumiendo indica que en todo caso, de una tesis surge la antítesis (su contrario), cuya solución será necesariamente una síntesis; 2) la Filosofía de la naturaleza, en la que los fenómenos naturales son enfocados en forma idealista; y 3) la Filosofía del espíritu, que se refiere a los problemas de la vida social, y que indica que fuera de nosotros existe una realidad espiritual que no es individual, sino que representa al Estado como forma suprema; la libertad entonces se realiza sólo en el Estado y su expresión es el Derecho, de modo que por encima del Estado sólo está el Absoluto. D) Federico Carlos de Savigny, representa al Historicismo Jurídico, se declara enemigo de toda codificación, y en general de toda tentativa de legislación, porque, según él, las leyes y los códigos son fosilizaciones del Derecho, que retardan y dificultan su evolución, ya que el mismo vive en la práctica judicial, en las costumbres, como expresión de la conciencia jurídica de la nación. Para Savigny, todos los pueblos poseen un espíritu o alma propia, que se manifiesta en la moral, el derecho, el arte y el lenguaje, como productos espontáneos; además, considera que el Estado es el más alto grado de evolución del Derecho, y que su función no consiste en crearlo, sino en declararlo y formularlo, según el desarrollo del espíritu del pueblo. En relación a la Escuela Histórica del Derecho, la misma se constituye como la sistematización de las corrientes del Historicismo, y está representada por Gustavo Hugo, Jorge Puchta y Federico Carlos de Savigny. Es una reacción contra la Escuela de Derecho Natural y sus derivaciones. Le da puesto predominante a los factores materiales e históricos de la sociedad para la elaboración de su Filosofía del Derecho. Las Características básicas de la Escuela Histórica del Derecho, entre otras, se citan a continuación: 1) Sostiene que el Derecho evoluciona según leyes propias, independiente de los individuos; 2) La costumbre toma su fuerza de la voluntad nacional y sirve como fuente principal para el esclarecimiento del Derecho; 3) Que el derecho proviene precisamente de un instinto ciego llamado “conciencia popular”, que es la costumbre;

4) Toda ley es la expresión de la voluntad nacional; 5) Que el Derecho es anterior a la existencia del Estado, siendo la principal misión del Estado la realización del Derecho consuetudinario. Se afirma que el que no conoce la historia está condenado a repetirla, y esto es lo que pretende el Historicismo, conocer los procesos históricos de las cosas y de los seres para entendernos mejor y así poder hablar de qué es lo que se conoce, para mejorarlo o evitarlo; así que la Historia es importante para ubicar las ciencias y contextualizarlas. Los hechos que conmovieron al mundo, que generaron verdaderas revoluciones científicas y filosóficas, que originaron procesos sociales de cambio, le pueden proveer al hombre de hoy verdaderos motivos de conocimiento e impulso para nuevos descubrimientos de tipo filosófico y de otras ramas. Sin ser el Historicismo la panacea de la Filosofía tendría mucha ventaja para nuestros días si fuera más valorado y tenido en cuenta. Es urgente conocer la Historia, las raíces, y así abrimos espacio por las posibilidades, por los horizontes que permiten al hombre encontrar su plenitud. El utilitarismo jurídico Concepto. Se llama u. (del latín utilis = útil) aquella teoría ética que juzga el valor moral de una acción según la medida en que contribuya a la felicidad máxima del mayor número posible (the greatest happiness of the greatest number). Está en oposición con el u. aquella ética según la cual una acción es buena porque pertenece a una clase determinada de acciones, es decir, porque tiene valor en sí y no lo recibe de sus consecuencias. En cuanto el u. sostiene que el único valor a que puede tender el hombre es el placer (griego édoné), es hedonismo; sin embargo, el u. no es necesariamente egoísmo, porque también el goce de otras criaturas es meta digna de apetecerse. La doble máxima contenida en la fórmula utilitarista es posible únicamente si los distintos estados de goce del sujeto sensible difieren entre sí sólo cuantitativamente y, además, si los distintos sujetos sólo difieren entre sí numéricamente. Bajo este presupuesto el defensor del u. espera que en principio pueda calcular la acción recta en cada caso a partir del análisis de la situación. 2. Historia Puesto que el u. se desarrolló casi exclusivamente en las Islas Británicas, sin duda puede buscarse su origen en la actitud pragmática y empirista del pensamiento anglosajón. El primero que usó la fórmula doctrinal del u. fue el obispo Cumberland (De legibus naturae [1672]); según él, realizar the greatest happiness of all es el mandato supremo de Dios a los hombres. La influencia de David Hume (A Treatise of Human Nature in [1740]) preparó el surgimiento total del u. en Jeremy Bentham. Bentham (A Fragment of Government [1776]; Introduction to the Principies of Morals and Legislation [1789]), interesado sobre todo por reformas políticas y jurídicas, encontró en la fórmula del u. un criterio universal para juzgar el valor de las leyes. Procuró hacer cada vez más utilizable este instrumento mediante una investigación más profunda de la cuantificabilidad del placer y mediante su aplicación a problemas de la istración estatal. Se preocupaba menos por una justificación teorética de

su principio. Su amigo y discípulos James Mill (A Fragment on Mackintosh [1835] y el hijo de éste John Stuart (Utilitarianism [1861]) siguieron desarrollando el u., que entretanto había pasado a ser la filosofía moral dominante en los salones de Inglaterra y en su seno había engendrado la economía nacional. J.S. Mill difundió la palabra u., pero introdujo en su sistema algunos pensamientos que en el fondo suprimían el u.: goces cualitativamente diferentes («más altos» y más bajos») y valores no placenteros que, sin embargo, son dignos de apetecerse por sí mismos (p. ej., la virtud y el saber). El último utilitarista importante fue Henry Sidgwick (Methods of Ethics [1874]). Intentó mostrar que en principio, entre la realidad de que todo hombre tiende sólo a su felicidad y la ley moral que manda tender también a la felicidad de los otros, no hay ninguna oposición fundamental; pero aquí abandonó la base empírica propia del u. Hoy parece que la gran época del u. filosófico ha pasado, aunque el u. práctico bajo la forma de la política del bienestar avanza cada vez más. 3. Clases Primero debe distinguirse entre el u. como intento de describir sistemáticamente las convicciones éticas de los hombres (u. descriptivo) y el u. como teoría para fundamentar las convicciones éticas (u. normativo). El primero es discutido en su consistencia incluso por los defensores del u. mismo. El segundo, a su vez, puede ser entendido de doble manera: como u. de la acción (act. utilitarism) o como utilitarismo de la regla (rule utilitarism). El u. de la acción llama moralmente buena a aquella acción que como acto individual promueve la felicidad general; el u. de la regla llama buena a aquella acción que se hace según una norma cuya consecuencia habitual es el máximo de felicidad. Como puede suceder que en un caso particular la acción hecha según una regia habitualmente útil cause daños, el u. de la regla se muestra como secundario e inferior respecto del u. de la acción. En realidad la mayoría de los representantes del u. eran utilitaristas de la acción. 4. Juicio Un juicio sobre el u. deberá dirigirse críticamente: a) contra su presupuesto antropológico; b) contra su definición de la -› moralidad; c) contra la posibilidad de utilizar su método cognoscitivo. a) La doctrina de que el goce es el único valor en sí, degrada al hombre y lo convierte en un consumidor impersonal de placer. Además esta doctrina, cuando no significa sólo el placer del hombre mismo que tiende a él, es infundada, y, en caso contrario, el u. es a la vez egoísmo y debe postular una armonía necesaria entre la tendencia egoísta al placer y el estado general de felicidad. Entonces, el vicio es un defecto de visión en el cálculo del placer. b) La preocupación por el goce (propio o ajeno) no es en cualquier caso buena en sí misma, sino solamente cuando este goce mismo puede defenderse moralmente, es decir, cuando permanece en el marco de las referencias al fin que radican en la esencia del hombre.

c) No se puede indicar ningún método de medición para determinar claramente todo estado de goce mediante un número correspondiente de unidades de placer. La cuantificación del placer sólo es posible dentro de límites muy estrechos; tiene sus límites en las diferencias cualitativas de los distintos goces v en la diferencia de gustos. Tampoco puede determinarse claramente el otro miembro de la doble máxima, a saber, el mayor número. Debe atenderse aquí solamente a los vivos o también a los no nacidos ¿y hasta qué límites temporales?), cuyo número depende de la regulación de nacimientos ¿Deben incluirse también los animales (como opinaba Bentham) en este máximo número de seres sensitivos? Por consiguiente, el u. corno método para determinar objetiva y empíricamente lo moralmente bueno a partir de la utilidad social, debe considerarse como fracasado. El contenido positivo del u. es la exigencia de la máxima igualdad posible en la repartición de los bienes que son objeto de goce. Como vestidura de esta meta, el u. en el tiempo de su nacimiento tuvo frutos positivos en el terreno social. Sin embargo, el u. ha sucumbido frecuentemente al peligro de la doctrina de la armonía (cf. antes), y así ha perdido su fuerza de crítica social (p. ej., en el -» liberalismo). La escuela del derecho libre. La Escuela del Derecho Libre, representa una confrontación severa contra la tesis de la plenitud hermética y la sumisión incondicional del Juez a los textos legales. Sus principales planteamientos son según García Máynez, (1989.): “a) Repudiación de la doctrina de la suficiencia absoluta de la ley; b) Afirmación de que el Juez debe realizar, precisamente por la insuficiencia de los textos, una labor personal y creadora. c) Tesis de que la función del juzgador ha de aproximarse cada vez más a la actividad legislativa. Destaca la Escuela Libre de Derecho, por su énfasis en torno a la tesis de plenitud hermética del orden jurídico, tema por demás polémico que ha desató una serie de críticas por parte de otras escuelas y corrientes. El argumento toral para comprender la significación de esta Escuela respecto de la plenitud hermética según afirma Eduardo García, (1989. p.348) se reduce a lo siguiente: “Si las fuentes resultan insuficientes para resolver una cuestión jurídica, debemos colmar la laguna, pues la universalidad es una condición tan esencial al derecho como su unidad.” (6) García Máynez, (1989. pp.349-350) retoma las tesis del profesor Kantorowcz y sostiene: “...El derecho libre no es sino una especie de “derecho natural rejuvenecido”. La ciencia jurídica dice-debe desempeñar un papel creador, en vez de limitarse a ser simplemente un medio de conocimiento. El juez no solamente está llamado a descubrir el derecho, sino incluso a crearlo. Y en esta labor creadora su última finalidad debe ser la realización de la justicia. “la verdadera ciencia jurídica es anti racionalista y anti dogmática. Le repugnan la analogía, la interpretación extensiva, las ficciones, los

pretendidos razonamientos basados en el espíritu de la ley, los sistemas generales que sólo valen por la individualidad de su autor, y la deducción que rechaza, en el ámbito de la ciencia del derecho, las correcciones que acepta en el de la ciencia natural.” (7) A partir de 1933 continúa el desarrollo del derecho libre en Alemania, adquiriendo una gran importancia dentro de la concepción nacionalsocialista del derecho, en el que la ley es reconocida como un elemento del derecho en la técnica de la vida pública moderna, con un derecho no escrito que se despoja del espíritu alemán y se articula a las necesidades del Estado alemán, derecho legitimado y reconocido por los jueces germánicos. TESIS DE GUSTAVO RADBRUCH El ejercicio interpretativo según la Escuela de la Exégesis, es una reconstrucción del pensamiento del legislador. Es decir, la interpretación filológica, que inquiere no el sentido de la ley, per se, sino el pensamiento de sus autores cuya interpretación jurídica radica en el sentido objetivo válido de los preceptos del derecho. En esta dirección el sentido de la ley no puede residir en la voluntad de los legisladores, ya que no se puede valorar esta voluntad como un querer subjetivo. Sino como expresión de la voluntad del Estado. TESIS DE KELSEN La teoría interpretativa de la ley de Kelsen, se encuentra interconectada a la del orden jerárquico normativo. Kelsen se pregunta ¿cómo deducir de la norma general de la ley, en su aplicación a un caso concreto, la especial de la sentencia o el acto istrativo? En la pirámide normativa, toda norma de grado superior determina, a las normas de menor grado. Por otra parte resulta equívoco suponer que la ley tiene siempre un sentido único y que sólo puede autorizar una interpretación.