La Defensa Penal De La Persona Jurídica: Representante Defensivo, Rebeldía, Conformidad Y Compliance Como Objeto De Prueba 6i1k6s

LA DEFENSA PENAL DE LA PERSONA JURÍDICA

REPRESENTANTE DEFENSIVO, REBELDÍA, CONFORMIDAD Y COMPLIANCE COMO OBJETO DE PRUEBA

Primera Edición

(Autora)

Ana María Neira Pena

Primera edición, 2018

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ISBN 978-84-9197-505-2

A ti, Jessy, por ser como eres y por estar siempre, gracias por todo y por tanto.

Contenido

Abreviaturas

Prólogo

Introducción

Capítulo 1. Cómo interviene la persona jurídica acusada en el juicio oral del proceso penal (ANA MARÍA NEIRA PENA)

Capítulo 2. El enjuiciamiento en ausencia de la persona jurídica

Capítulo 3. El enjuiciamiento de la persona jurídica rebelde (ANA MARÍA NEIRA PENA)

Capítulo 4. La conformidad de la persona jurídica (ANA MARÍA NEIRA PENA)

Capítulo 5. La prueba en el proceso penal frente a las personas jurídicas (ANA MARÍA NEIRA PENA)

Conclusiones

Bibliografía

Anexo. Legislación, jurisprudencia e informes

Abreviaturas.

AENOR Asociación Española de Certificación y Normalización AN Audiencia Nacional ALECrim Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal Apdo. (Apdos.) apartado(s) Art. (Arts.) artículo(s) BOCG Boletín Oficial de las Cortes Generales BOE Boletín Oficial del Estado BOP Boletín Oficial de la Provincia CE Constitución Española CEDH Convenio Europeo de Derechos Humanos cit. obra citada Código Penal P Código Procesal Penal D. Decreto D. Lgs. Decreto Legislativo EGA Estatuto General de la Abogacía expte. expediente FCSE Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado FGE Fiscalía General del Estado F. J. Fundamento Jurídico LECiv Ley de Enjuiciamiento Civil LECrim Ley de Enjuiciamiento Criminal L.O. Ley Orgánica LOPJ Ley Orgánica del Poder Judicial LOPD Ley Orgánica de Protección de Datos LMAP Ley de Medidas de Agilización Procesal LMESM Ley de modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles MF Ministerio Fiscal núm. número

PLMAP p. (pp.) S (SS) SVS TEDH TJCE TJUE TS TC U.S.S.G Vol.

Proyecto de Ley de Medidas de Agilización Procesal página(s) sentencia(s) Superintendencia de Valores y Seguros de Chile Tribunal Europeo de Derechos Humanos Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas Tribunal de Justicia de la Unión Europea Tribunal Supremo Tribunal Constitucional United States Sentencing Commission Guidelines volumen

Prólogo.

La evolución del derecho penal y del derecho procesal penal en la última década, está marcada por una serie de asuntos de relevancia capital a la hora de definir la estructura y los principios del enjuiciamiento criminal. Sin ánimo de ofrecer una lista exhaustiva de cuáles son los ítems principales que entran en juego a la hora de delimitar la que debería ser una legislación procesal penal adecuada a los desafíos actuales, en la definición de un instrumento útil para, por un lado, conseguir los objetivos de aplicación del derecho penal sustantivo y, desde un punto de vista social, una lucha eficiente contra los fenómenos delictivos, y por otro, seguir salvaguardando de modo eficaz la defensa de los derechos fundamentales de los sujetos intervinientes en el proceso, seguramente puede haber cierto consenso en cuáles son los desafíos básicos a los que actualmente nos enfrentamos. La lucha contra la criminalidad organizada, y los problemas que el tratamiento de estos delitos plantea en el plano de la investigación procesal y del enjuiciamiento propiamente dicho; el valor que se debe otorgar a la voluntad del encausado y sus posibilidades de disponer del proceso y de la pena; la flexibilización de los principios clásicos del proceso penal, y concretamente, la introducción de la oportunidad en aras a mejorar la eficiencia, pero también la justicia de los instrumentos procesales; el papel de la víctima ante la justicia penal; la protección de derechos fundamentales como la intimidad o los datos personales; las facultades de defensa procesal durante la instrucción; o la dirección de la investigación, sea por el Ministerio Fiscal o por el Juez de Instrucción, han sido, y siguen siendo, discusiones candentes entre la doctrina procesal y que distan de estar resueltos de modo claro y satisfactorio por el legislador. Seguramente, dentro de este listado debe ocupar un lugar primordial el papel procesal del sujeto pasivo cuando este es una persona jurídica.

La introducción en el año 2010 de la responsabilidad penal de las personas jurídicas – o más bien de ciertas personas jurídicas –, siguiendo una tendencia ya consolidada en el derecho comparado, supuso un cambio de paradigma y

también un desafío a los principios clásicos del enjuiciamiento criminal. Dejando a un lado los problemas que tal extensión de la responsabilidad penal supuso desde el plano del derecho penal, en tanto al principio de culpabilidad, como de responsabilidad individual, entre otros, lo cierto es que también ha puesto a prueba las costuras del derecho procesal penal y ha implicado numerosas dificultades a la hora de adaptar los conceptos procesales diseñados y pensados para las personas físicas a las entidades colectivas.

La personalidad jurídica no deja de ser una ficción, una construcción artificial del Derecho. Útil, desde luego. Es evidente que ni el desarrollo económico de las sociedades occidentales a través de la economía capitalista de mercado, ni el desarrollo social a través del movimiento asociativo, por ejemplo, hubiesen sido posibles sin haber dotado a entidades colectivas de derechos y deberes que, en su momento, nacieron pensados para el ser humano individualmente considerado. Sería imposible imaginar nuestro mundo actual sin una creación del derecho que consistió en desligar los derechos y deberes jurídicos de la personalidad humana, sin la atribución de la personalidad a entidades incorpóreas, sin, en suma, haber construido sujetos de derecho que trascendiesen la individualidad humana.

Es evidente que al dotar de capacidad jurídica y de capacidad de obrar a los sujetos colectivos se les otorgó, desde el punto de vista teórico, la capacidad de cometer actos típicos y penados por la ley, de cometer delitos. La ausencia de culpabilidad, tal y como había sido entendida por el derecho penal clásico, en la actuación de la persona jurídica, llevó a la necesidad de indagar qué persona o personas físicas estaban detrás de la actuación jurídicamente atribuible a una persona jurídica, con los consiguientes problemas prácticos de investigación o, incluso, de imputación de responsabilidades concretas y, por lo tanto, el consiguiente peligro de impunidad para ciertas acciones y, en consecuencia, de pérdida de eficacia del derecho penal y de sus principios preventivos. Pero lo cierto es que la extensión al derecho penal de la ficción jurídica de la personalidad que, en aras de los problemas reseñados, había quedado hasta épocas muy recientes, al margen de este ámbito, ha traído consecuencias a la única forma posible de aplicación de esta rama del ordenamiento jurídico, el Derecho Procesal Penal. Muchos de ellos son tratados de modo acertado en el

libro que aquí se prologa.

Si la responsabilidad penal era considerada individual, es decir, privativa de la persona física, todo el armazón procesal construido para dilucidar la existencia de tal responsabilidad y la protección de los derechos constitucionales de los sujetos a él sometido fueron construidos a lo largo de los últimos siglos, teniendo en cuenta las características y atributos de ésta y, de modo particular, las exigencias de un trato acorde por el Estado a la ínsita dignidad de la persona. Someter a los mismos mecanismos procesales a la persona jurídica ha devenido en fuente de conflicto y de discusión académica y legislativa. Si en el derecho procesal civil, estos problemas fueron solventados acudiendo a dos conceptos procesales, la capacidad para ser parte y la capacidad procesal, en el ámbito penal la solución no se antoja tan sencilla.

¿Cómo someter al proceso a un ente incorpóreo? ¿Cómo aplicar medidas cautelares personales para asegurar la presencia en juicio de quien no puede poseer tal presencia, más que a través de una ficción? ¿Qué valor dar a la declaración de una persona jurídica y de qué garantías de formación de voluntad rodear a esta, cuando carece de la misma, es decir, cuando necesariamente forma su voluntad a través de un tercero? ¿Qué poder tiene un representante de vincular a la persona jurídica, incluso a través de la aceptación de una pena? ¿Es posible ante las dificultades de sometimiento a proceso de la persona jurídica, juzgarla en ausencia? ¿Tiene sentido restringir el enjuiciamiento en rebeldía para quien no goza de los elementos que definen la dignidad humana? ¿Cómo se prueban en el proceso los elementos que configuran una culpabilidad a todas luces diferente de la que es propia de las personas físicas? Son múltiples las preguntas que se abren ante este escenario y que, lamentablemente, no han sido resueltas de modo satisfactorio por parte del legislador español y, me atrevería a aventurar, tampoco del legislador comparado. Pues bien, a todas ellas, y a muchas más, se intenta contestar en la obra que aquí se prologa, y diría que se hace con la solvencia y rigor científico que caracteriza a su autora.

A pesar de su juventud, la Dra. Neira es ya una voz más que autorizada en el panorama científico español a la hora de abordar los problemas que ocasiona el enjuiciamiento criminal de las personas jurídicas. No en vano, este fue el tema de su tesis doctoral, que tuve la suerte de co-dirigir junto con el Prof. Pérez-Cruz Martín, y que mereció unánime reconocimiento por parte del tribunal juzgador, al otorgarle la máxima calificación. Sus publicaciones en este ámbito, tanto antes como después de obtener el título de doctora, son múltiples, pudiendo destacar su primera monografía al respecto, La instrucción de los procesos penales frente a las personas jurídicas, publicada en el año 2017. En esta nueva obra, la Dra. Neira continúa con el estudio de los problemas procesales del enjuiciamiento de las personas jurídicas y lo hace atendiendo, no sólo a la regulación positiva – española y comparada -, sino a los debates doctrinales nacionales e internacionales al respecto, y al bagaje acumulado en estos años de formación, tanto en la UDC, su alma mater, como en las estancias de investigación realizadas en Italia, Estados Unidos, o Chile, entre otras.

Bajo un prisma personal, prologar esta obra es, por todas estas razones, una auténtica satisfacción y una deuda de gratitud que contraigo con la autora. No es común que una investigadora de la juventud de la Dra. Neira aborde un tema de la complejidad del presente con la seriedad con la que ella lo ha hecho en esta obra, y en las anteriores. Demuestra un manejo de las fuentes y de las categorías jurídicas absolutamente notable, y no sólo en lo que respecta al tema concreto de esta obra, ya que sería imposible abordar la misma sin un conocimiento profundo y un manejo adecuado de los principales conceptos de nuestro derecho y de nuestro proceso, dado que para resolver las cuestiones que se plantea – muchas y de gran calado – es necesario tener un dominio global de nuestro ordenamiento jurídico – penal, procesal, mercantil, civil, etc. – que la Dra. Neira demuestra sobradamente en esta obra.

En todo caso, no es una sorpresa para aquellos que conocemos a Ana desde hace tiempo. En mi caso, tuve la fortuna de hacerlo cuando impartía clases de Derecho Procesal en la Doble Licenciatura en Derecho y istración y Dirección de Empresas de la UDC. En el que fue, posiblemente, uno de los mejores grupos a los que haya dado clase nunca, y entre compañeros y

compañeras brillantísimas, era ya fácil adivinar la excepcional calidad humana e intelectual de Ana Neira. Ambas cualidades, junto a una increíble capacidad de trabajo, me llevaron a proponerle que intentase hacer carrera universitaria en el Área de Derecho Procesal de la Universidade da Coruña. Difícilmente se podría haber hecho mejor fichaje para nuestra universidad y sólo espero que las vicisitudes de la vida académica permitan que continúe y culmine una ya brillante carrera académica. Han sido muchas horas compartidas, de estudio, de discusión relativa a su tesis doctoral y a los pasos a dar en sus diversas actividades científicas y docentes, de construcción en común, en la que siempre me he sentido orgulloso del trabajo, la dedicación y la lucidez de la Dra. Neira. Sólo siento que nuestros caminos profesionales se hayan separado temporalmente y que mis actuales dedicaciones no me permitan honrar el compromiso con ella adquirido hace ya casi una década, pero al mismo tiempo, es una suerte saber que el Área de Derecho Procesal de la Universidade da Coruña cuenta con una persona como Ana Neira, y que eso hará que el retorno, cuando toque, a las aulas de quien esto escribe sea un retorno feliz.

En A Coruña, a 26 de julio de 2018.

Xulio Ferreiro Baamonde.

Profesor Titular de Derecho Procesal.

Universidade da Coruña.

Introducción.

En el año 2010, a través de la L.O. 5/2010, de 22 de junio, de modificación del , se introdujo por primera vez en España un auténtico sistema de responsabilidad penal para las personas jurídicas. Esta regulación supuso una auténtica revolución, no sólo en el ámbito del Derecho Penal, sino también en el ámbito del Derecho Procesal penal. Por una parte, la responsabilidad de las personas jurídicas, derivada de la comisión de ilícitos penales, y su castigo a través de auténticas penas, choca con equilibrios dogmáticos aparentemente indiscutibles, tales como el entendimiento de la culpabilidad como reproche individual o el principio de personalidad de las penas. Por otra parte, desde la perspectiva procesal, resulta difícil encajar a este nuevo sujeto de naturaleza corporativa en las estructuras procesales vigentes, surgiendo numerosas incógnitas en cuanto a la forma en que debe producirse su intervención en el proceso en calidad de investigado, encausado o acusado, así como en cuanto al estatuto jurídico procesal que, en tal condición, le corresponde.

A las razonables dudas derivadas de la incorporación de las personas jurídicas al catálogo de sujetos penalmente imputables, se sumó una regulación penal inicial enormemente confusa, entre otras cosas, por su falta de claridad, por su difícil compatibilidad con el principio de taxatividad penal y por su desprecio a las más básicas exigencias de seguridad jurídica. A este panorama se añadía otro, si cabe más desolador, en el ámbito procesal, absolutamente ignorado por el legislador. Así pues, inicialmente, la regulación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas no tuvo reflejo alguno en la decimonónica y parcheada LECrim. Como consecuencia de esta inexcusable preterición la forma en que tales entidades debían ser enjuiciadas, sus posibilidades de intervención en el proceso y los derechos procesales que les correspondían, en cuanto partes pasivas del proceso penal, se dejaban, ingenua e irresponsablemente, al arbitrio del intérprete.

Afortunadamente, en el año 2011, la LMAP, introdujo en la LECrim, lo que su preámbulo consideró, «modificaciones inexcusables, exigidas por la nueva situación derivada de la reforma operada en el Código Penal (...), relativas a las implicaciones procesales del régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas». Concretamente, 12 modificaciones que vinieron a establecer los mimbres para poder enjuiciar a las personas jurídicas sin violar de forma flagrante el art. 1 LECrim, que consagra el principio de legalidad procesal, según el cual, las penas han de imponerse siempre, además de por juez competente, de acuerdo con las leyes procesales que resulten de aplicación.

Por su parte, el sistema de imputación de las personas jurídicas contenido en el , en el año 2015, sufrió también una modificación importante, a través de la L.O. 1/2015, de 30 de marzo, de modificación del , la cual, teóricamente, pretendía introducir ciertas mejoras técnicas y concretar en mayor medida el significado del control debido, pero que, en la práctica, supuso un sistema de responsabilidad distinto, al introducir de forma expresa, y además con un nivel de detalle cuando menos inusual para un , la posibilidad de que las personas jurídicas pudiesen quedar exentas de responsabilidad si cumplían con una serie de requisitos, entre los que destaca la implementación de un modelo de organización y gestión eficaz para prevenir delitos.

Las referidas modificaciones legales, tanto la producida en el año 2011 en la LECrim por la LMAP, como la del en el año 2015, más allá de su mayor o menor acierto, han venido a clarificar, por una parte, cuáles son las obligaciones o deberes de vigilancia y control que las personas jurídicas deben asumir en relación con su actividad y con sus para evitar incurrir en responsabilidad penal y, por otra, de qué manera podrán asumir, en el marco del proceso penal, el papel protagónico que les corresponde, en orden a ejercer sus derechos procesales y, señaladamente, su derecho a defenderse de los hechos que se les imputan.

El objeto de este trabajo es analizar determinados aspectos procesales que presentan un particular interés en los procesos penales de las personas jurídicas. Concretamente, el estudio se centra en los actos procesales más relevantes de la fase plenaria del proceso penal, poniendo especial énfasis en la forma en que la persona jurídica, ente incorpóreo por naturaleza, puede intervenir en los mismos. En este sentido, serán analizados, entre otros, la prestación de conformidad o la declaración de la persona jurídica en el juicio oral a través de su representante especialmente designado, así como las cuestiones relativas al objeto de la prueba en los procesos penales seguidos frente a las personas jurídicas. Algunas de estas actuaciones han sido reguladas en la LECrim de forma específica para los entes colectivos, en cuyo caso se examinará la regulación vigente, mientras que otros aspectos, siendo cuestiones de indudable relevancia, tanto práctica como teórica, carecen de regulación específica para los entes colectivos, en cuyo caso se tratará de adaptar la normativa existente a las particularidades de este nuevo encausado, que es la persona jurídica, poniendo de manifiesto, en su caso, las carencias de la legislación y realizando propuestas, tanto de lege ferenda como interpretativas, que suplan las lagunas detectadas.

El trabajo se divide en cinco capítulos. El primero de ellos se centra en la forma en que la persona jurídica comparece en el proceso. En él se reflexionará sobre quién puede o debe representar a la entidad y sobre qué funciones asumirá tal representante en el juicio frente a la persona jurídica. El segundo capítulo se refiere a las posibilidades de enjuiciar a la persona jurídica en ausencia, esto es, sin que sea representada en el proceso por un sujeto que la humanice y le dé voz propia. A este respecto, se abordarán las implicaciones del modelo de ausencia voluntaria por el que ha optado la LECrim, así como los requisitos que tal proceso en ausencia debe de cumplir para ser respetuoso con las garantías constitucionales y procesales exigidas por nuestro ordenamiento jurídico. En tercer lugar, aunque vinculado con el capítulo anterior, se analiza el régimen de enjuiciamiento en rebeldía previsto en la LECrim para las personas jurídicas, el cual permite que la entidad sea juzgada aun cuando no haya sido posible notificarle la incoación de un proceso penal en su contra, con los recelos constitucionales que ello conlleva desde la perspectiva del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE). En el capítulo cuarto, se estudian las posibilidades que tiene la persona jurídica de conformarse con la pena solicitada por la acusación, evitando así la celebración del juicio oral. Aquí será preciso

determinar, entre otros aspectos, cómo se formalizará esa voluntad de conformarse por parte de la entidad, así como los requisitos de validez que deben observarse. Por último, en el capítulo cinco, se estudia en profundidad el tema de la prueba en los procesos penales de las personas jurídicas. A tal fin se realiza, en primer lugar, un análisis del sistema de imputación de responsabilidad establecido en el para las personas jurídicas, en tanto en cuanto las circunstancias que fundamentan, modifican, agravan o atenúan tal responsabilidad van a determinar el objeto de la prueba en dicho proceso. Posteriormente, se analizan los medios de prueba más adecuados para acreditar procesalmente la existencia o ausencia de responsabilidad de las personas jurídicas, tanto desde el punto de vista de la acusación como desde el punto de vista de la defensa, así como el juego de las cargas probatorias. Y, para terminar este último capítulo, dada la especial relevancia del asunto, se tratan específicamente los criminal compliance programs o programas de prevención delictiva en tanto que objeto de prueba, analizando cuál debe ser el contenido de un programa de cumplimiento eficaz, cómo debe acreditarse procesalmente la existencia, la vigencia y la eficacia del programa de prevención y en quién recae la carga de probar tales extremos, determinantes de la decisión jurisdiccional en cuanto a la culpabilidad o inocencia de la persona jurídica.

Capítulo 1

Cómo interviene la persona jurídica acusada en el juicio oral del proceso penal

Ana María Neira Pena

Sumario:

I. Planteamiento

II. Evolución legislativa de la intervención de la persona jurídica en el proceso penal. Del juicio en ausencia hacia la humanización

III. El representante especialmente designado o el representante defensivo de la persona jurídica

1. ¿Quién representa a la persona jurídica en el proceso?

1.1. El representante legal como representante defensivo y el potencial conflicto de intereses

1.2. Propuestas doctrinales para representar a la persona jurídica en el proceso en caso de conflicto de intereses

1.3. La regulación de la LECrim sobre la representación de la persona jurídica en el proceso penal. Lagunas, indeterminación y fungibilidad del representante

1.4. Sujetos que pueden ostentar la condición de representante defensivo de la persona jurídica

A. La falta de idoneidad de los postulantes para actuar como representantes defensivos

B. La incompatibilidad para ser representante de quien es llamado como testigo

C. La posible actuación como representante defensivo del coinvestigado o coencausado

D. La idoneidad del «compliance officer»

2. La naturaleza de la relación representativa y el estatuto jurídico del representante defensivo

3. Las funciones del representante defensivo. El aprovechamiento de las posibilidades de autodefensa y otros actos personalísimos

I. PLANTEAMIENTO

Una de las principales características derivadas de la especial naturaleza de las personas jurídicas, en contraposición con las personas físicas, radica en la falta de corporeidad de las primeras. En este sentido, es preciso partir de la base de que los entes colectivos no pueden actuar por sí mismos, esto es, sin la intermediación de un representante. Por eso, para establecer un paralelismo entre las personas físicas y las personas jurídicas acusadas, en cuanto a su actuación procesal, su intervención en el proceso y su presencia en el juicio oral, será necesario que la entidad se encuentre representada por un sujeto que la personifique, que actúe por ella en el marco del proceso, que declare en su nombre, que sea citado e interrogado en su lugar y que asista e intervenga en aquellos actos procesales en los que, ordinariamente, se requiere o se autoriza la presencia del parte pasiva del proceso penal.

Cierto sector doctrinal sostiene que establecer la obligación de representar físicamente a la persona jurídica no otorga mayores garantías, pudiendo quedar plenamente preservados sus derechos con su actuación a través de los postulantes ¹) . Esta idea conduciría a aceptar, como regla general, el enjuiciamiento en ausencia de las personas jurídicas. La alternativa a esta corriente de pensamiento viene de la mano de la «humanización», que apuesta porque un representante de la persona jurídica, distinto del abogado y el procurador, actúe en el proceso como si fuese el acusado.

Esta segunda alternativa humanizadora es por la que apuestan la mayor parte de los ordenamientos extranjeros y también la regulación positiva contenida en la LECrim. En este sentido, la regulación señala que la entidad será requerida para

nombrar a un representante ( art. 119 LECrim), que será el encargado de asistir, tanto a los actos de la instrucción que requieren la asistencia personal del investigado ( art. 409 bis LECrim), como al juicio oral, para un mejor ejercicio del derecho de defensa de la persona jurídica acusada ( art. 786 LECrim). Ahora bien, la actual regulación, también dispone que, como regla general, la falta de designación de este representante defensivo o su incomparecencia no son óbice para la continuación del proceso. De esta forma se consagra un modelo de ausencia voluntaria en el que la entidad puede decidir, o bien designar a un representante específico para actuar por ella en el proceso, o bien ser representada, exclusivamente, por sus postulantes, eso sí, perdiendo, en tal caso, sus posibilidades de autodefenderse.

Para profundizar en esta cuestión, resulta útil analizar los distintos modelos de participación de la persona jurídica en el proceso, sugeridos a lo largo de la tramitación parlamentaria de la LMAP, así como la proposición contenida en la Propuesta P 2013 ²) , enésimo intento de aprobar un nuevo texto procesal penal, que, aunque finalmente no llegó a tramitarse en la legislatura, resulta interesante como material de estudio, en tanto que proponía un sistema de intervención de la entidad en el proceso radicalmente distinto al actualmente vigente. Posteriormente, centrando el análisis en la regulación positiva, se intentará fijar la naturaleza jurídica de la presencia de la entidad en el proceso a través de su representante, es decir, si tal presencia física tiene naturaleza de derecho, de obligación o de carga procesal, lo cual vendrá determinado, tanto por las funciones que se encomiendan a tal representante, como por las consecuencias que se ligan a su incomparecencia.

II. EVOLUCIÓN LEGISLATIVA DE LA INTERVENCIÓN DE LA PERSONA JURÍDICA EN EL PROCESO PENAL. DEL JUICIO EN AUSENCIA HACIA LA HUMANIZACIÓN

La forma en la que interviene la persona jurídica en el proceso penal ha sido objeto de ciertos vaivenes a lo largo de la tramitación parlamentaria de la LMAP y, en caso de que la Propuesta P 2013 hubiese llegado a aprobarse, dicho modelo habría cambiado radicalmente. La diferencia entre los modelos planteados, en propuestas tan cercanas en el tiempo, pone de manifiesto la incertidumbre que rodea la cuestión y la escasa madurez del debate doctrinal sobre el tema ³) , así como la dificultad que encierra la tarea de adaptar un sistema procesal esencialmente antropocéntrico a las personas jurídicas. Para analizar el tema resulta útil estudiar los antecedentes legislativos del PLMAP ⁴) frente a la versión finalmente aprobada y actualmente vigente de dicha regulación y, ponerlo en contraste, así mismo, con la Propuesta P 2013, cuya aprobación ya ha quedado descartada, pero que aporta, en este punto, interesantes materiales para la reflexión.

La primera versión de la regulación, contenida en el PLMAP, partía de la no necesidad de corporeizar a la persona jurídica en una concreta persona física, bastando con que su presencia en el proceso fuese meramente virtual, como ficticia era su propia existencia para el Derecho. Se entendía que tal personificación o humanización no aportaba nada desde el punto de vista de las garantías del derecho de defensa y complicaba innecesariamente el proceso

⁵) . El modelo proyectado consistía en deslindar la representación legal del ente y la representación en el proceso, asignando esta última al abogado y convirtiendo, a quien ostentase la primera, en prescindible y superfluo en el marco del proceso penal. De hecho, se afirmaba que, de aprobarse la ley en tales términos, lo importante sería la constitución de un punto de o forense, a través del abogado, dejando en sus manos la responsabilidad de recabar la información necesaria para afrontar la defensa ) .

En el PLMAP las personas jurídicas sólo intervenían en el proceso penal a través de sus postulantes, sin perjuicio de la posibilidad de designar a un representante ad hoc para que asistiese a los distintos actos procesales junto con el letrado, pero asumiendo un papel absolutamente pasivo. Se trataba, por lo tanto, de una visión formalista de la presencia procesal de la persona jurídica, tendente a simplificar la personación y a eliminar la necesidad de abordar problemas como la declaración de la persona jurídica, considerada incompatible con su especial naturaleza, al igual que el derecho a la última palabra ⁷) . Por otra parte, en el referido proyecto, se prevenía y se neutralizaba la eventualidad de que la persona jurídica pusiera en práctica tácticas dilatorias, tales como no designar representante o que el designado no compareciese, en tanto que su asistencia a los distintos actos procesales era meramente facultativa y, en ningún caso, se paralizaba el proceso por su incomparecencia.

En definitiva, el PLMAP partía del carácter innecesario y casi excepcional de la presencia de la persona jurídica a través de un representante, en tanto que, como regla general, el ente actuaría en el proceso a través del abogado. La presencia de

su representante en el proceso penal era entendida como contingente y vacía de contenido. De hecho, algunos autores, comentando aquella propuesta inicial, señalaban que sería bastante improbable que las personas jurídicas designasen a una persona física que las encarnase para sufrir la denominada «pena de banquillo» ⁸) . Esta afirmación cobraba sentido en un contexto en el que poco o nada más que ocupar el lugar de los acusados en la Sala, y sufrir esa simbólica pena pública, tenía encomendado el representante de la entidad.

Como consecuencia principal de aquella propuesta de regulación legal, la falta de designación de representante o la incomparecencia del designado resultaban irrelevantes y ajustadas a la normalidad procedimental, en tanto que no impedían la práctica de ninguna actuación procesal, ni siquiera de la primera comparecencia o de los actos de prueba anticipada. En este sentido, la ausencia de representante no suponía obstáculo alguno para el desarrollo de la fase sumarial ni para la celebración del juicio oral.

Algunos autores se mostraron favorables a aquel modelo proyectado, que nunca llegó a entrar en vigor, argumentando que, prescindir de la declaración judicial del representante legal de la entidad, tanto en sede de instrucción como durante el juicio oral, no vulneraría las garantías de la persona jurídica, «bastando la mera presencia en el proceso de una adecuada defensa y representación procesal» ) . Sin embargo, otros, entre los que me incluyo, señalaban que tal modelo resultaba difícilmente compatible con los estándares constitucionales de derechos y garantías procesales ¹)

. De hecho, a mi juicio, aquella regulación presentaba visos de inconstitucionalidad, derivados de la afectación del derecho de defensa y del menoscabo de los esenciales principios de audiencia y contradicción, ya que partía de la regla del juicio en ausencia, permitiendo, eso sí, que si el ente afectado desplegaba una conducta activa se le permitiese comparecer ¹¹) , pero de forma meramente testimonial, negándola la posibilidad de ejercitar facultades autodefensivas esenciales, tales como el derecho a ser oído en la primera comparecencia o en el juicio oral y el derecho a la última palabra ¹²) .

Durante la tramitación parlamentaria de la referida norma se introdujeron muchos cambios de calado en el texto. De hecho, prácticamente ninguno de los preceptos finalmente introducidos en la LECrim conserva la redacción del PLMAP ¹³) . En particular, el primer apdo. del art. 119 LECrim, referido a la citación de la persona jurídica para acudir a la primera comparecencia, dispone que la misma «se hará en el domicilio social de la persona jurídica, requiriendo a la entidad que proceda a la designación de un representante, así como Abogado y Procurador (...)». Este precepto, si se compara con el que se preveía en el PLMAP ¹⁴) , pone de manifiesto un cambio de paradigma, en tanto que el legislador, finalmente, ha decidido humanizar a la persona jurídica, requiriéndola para que designe a un representante que actúe en su nombre y por su cuenta en el proceso. Aunque tal designación y la efectiva comparecencia del representante especialmente designado siguen teniendo carácter facultativo, al menos, la

regulación actual permite que el representante designado, una vez comparezca ante el juez, pueda intervenir activamente en las actuaciones procesales, opción, sin duda, más respetuosa con el derecho de autodefensa del ente.

En definitiva, cabe afirmar que «lo que se preveía en el Proyecto como una posibilidad –la expresa designación de representante para su asistencia en el proceso– se torna en norma general, si bien la presencia del representante es puramente ria, ya que sólo devendrá absolutamente imprescindible la presencia del abogado». De esta normativa, actualmente vigente, cabe concluir que la existencia o no de un representante dependerá de la estrategia procesal de la entidad ¹⁵) . Las opciones que tiene son dos. La primera, no designar a nadie para ocupar tal cargo, lo que se equipara al ejercicio de su derecho a no declarar. La segunda, designar como representante a quien considere adecuado para actuar en su nombre, ocupando el espacio autodefensivo que el ente acusado, por razones obvias, no puede asumir por sí mismo.

En cualquier caso, la tendencia a humanizar a la persona jurídica, en el sentido de corporeizarla o personificarla, desembocó en la legislación actualmente vigente, en virtud de la cual, la comparecencia de la entidad a través de un representante defensivo, aun cuando no es obligatoria, resulta imprescindible para permitir la intervención directa de la entidad en el proceso y para mantener el paralelismo entre su actuación procesal y la de las personas físicas inculpadas.

En contra de esta tendencia humanizadora se pronuncia, claramente, DEL MORAL GARCÍA, para quien no aporta nada sustancialmente relevante la presencia física del representante, toda vez que «si la persona moral no es una persona física su presencia tampoco ha de ser física sino también moral o

jurídica». El autor huye de esta forma de lo que él mismo denomina «ficción antropomórfica» afirmando que «designar una persona física sobre la que colgar el rol de persona jurídica acusada buscando la perfecta simetría con el acusado individual ni es necesario ni comporta ninguna ventaja» ¹) . En su opinión, la humanización sería más bien fruto de la inercia que de una serena reflexión sobre lo que significa asegurar el respeto de las garantías, en tanto que visibilizar a la persona jurídica con un rostro concreto no añadiría nada relevante desde la perspectiva de las garantías e, incluso, podría entorpecer el proceso ¹⁷) .

A mi juicio, sin embargo, la participación de un representante ad hoc, distinto del letrado de la entidad, que exteriorice la voluntad de la misma, constituye una exigencia del derecho de autodefensa que, como a todo inculpado, ha de asistir, igualmente, a la persona jurídica, en su condición de parte pasiva del proceso penal. Y es que, la falta de un representante que integre la capacidad procesal del ente inculpado impide que este participe en un modelo procesal de corte claramente antropomórfico, con la consiguiente pérdida de las posibilidades de realizar alegaciones o de participar, directamente, en la práctica de la prueba o, en general, en todas aquellas actuaciones que pueden ser relevantes para el enjuiciamiento.

Resulta indudable que el cambio de tendencia que opta por personificar a la entidad en la figura de su representante va a condicionar la forma de intervención y participación del ente en todos y cada uno de los actos procesales, influyendo de forma decisiva en el alcance de sus facultades autodefensivas. El legislador, ha optado, finalmente, por esta personificación, común en Derecho extranjero, que le sirve también para hacer patente su voluntad de dotar de

plenas garantías a la persona jurídica, otorgándole un estatuto jurídico-procesal asimilado al de cualquier sujeto pasivo del proceso penal ¹⁸) . En este sentido, merece la pena destacar que, con la regulación vigente, al contrario de lo que ocurriría con la versión inicial del PLMAP, la persona jurídica, a través de su representante especialmente designado, puede declarar como investigada en la instrucción ( art. 409 bis LECrim) y como acusada en el juicio oral, si se propone y ite tal prueba, así como ejercer el derecho a la última palabra ( art. 786 bis LECrim). Por otra parte, la prestación de la conformidad también debe ser realizada por este representante defensivo, que ha de contar con un poder especial a tal fin ( art. 787.8 LECrim).

En vista de las funciones que se le atribuyen, se observa que la regulación actual concede cierto protagonismo al representante de la persona jurídica inculpada, en tanto que, a su designación y a su efectiva comparecencia, se condiciona el ejercicio de relevantes derechos procesales (como el derecho a la autodefensa, en general, y el derecho a la última palabra, en particular), así como la realización de ciertos actos personalísimos (señaladamente, la prestación de la conformidad). Pero su presencia no deja de ser contingente, en la medida en que su ausencia no obstaculiza la continuación del proceso. En este sentido, la Ley recuerda, insistentemente, que ni la falta de designación de representante ni la incomparecencia del que haya sido especialmente designado impedirán la celebración de la primera comparecencia, el desarrollo de los actos de investigación y prueba anticipada que autorizan o requieren la presencia del investigado o la celebración del juicio oral, desarrollándose tales actuaciones con el abogado defensor y, en su caso, con el procurador ¹) .

Por su parte, en la Propuesta P 2013, último intento frustrado de aprobar una

nueva ley procesal penal que sustituya a la decimonónica LECrim, la regulación de la representación de la persona jurídica en el proceso penal sufre un giro copernicano. La propia Exposición de Motivos de ese texto prelegislativo reconoce que «en lo concerniente a la representación en juicio de las personas jurídicas, el Código introduce un cambio radical respecto a la solución que se había adoptado en la modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por la Ley 37/2011, de 11 de octubre ». Este cambio implica que, «frente al modelo de la isión de la ausencia voluntaria de la representación de la persona jurídica del proceso y su posible actuación a través del Letrado de la defensa, se ha considerado conveniente asegurar la comparecencia de la persona jurídica en juicio mediante apoderado especial (...)» ²) . De hecho, esta propuesta normativa, que finalmente no llegó a tramitarse durante la legislatura, especificaba qué concretas personas debían asumir el papel de representante procesal de la entidad y disponía que, en caso de incomparecencia injustificada, tras haber sido citados, tales sujetos fueran detenidos y conducidos por la fuerza ante la autoridad judicial.

III. EL REPRESENTANTE ESPECIALMENTE DESIGNADO O EL REPRESENTANTE DEFENSIVO DE LA PERSONA JURÍDICA

1. ¿QUIÉN REPRESENTA A LA PERSONA JURÍDICA EN EL PROCESO?

«La persona jurídica carece de existencia real y por consiguiente no puede actuar personalmente en el proceso, debiendo ser forzosamente representada, al igual que le ocurre, en general, en su actuación en el tráfico jurídico» ²¹) . Consecuentemente, en los procesos penales frente a las personas jurídicas constituirá una cuestión central determinar a través de qué concreta persona física va a actuar el ente, esto es, quién puede realizar válidamente actos procesales en nombre y por cuenta de la entidad encausada.

La determinación de quien actuará en nombre de la persona jurídica en el proceso penal es una cuestión controvertida. Como se verá a continuación, la ley no aclara suficientemente este extremo, en la doctrina existen una gran diversidad de propuestas al respecto y el Derecho extranjero tampoco ofrece soluciones unánimes. Sin embargo, se trata de un tema central, en tanto que condiciona, en gran medida, la actuación de las personas jurídicas como sujetos pasivos del proceso penal, así como el ejercicio de sus derechos procesales y, señaladamente, del derecho a la defensa.

La representación de la persona jurídica en el proceso persigue, en definitiva, la adaptación de un sistema procesal concebido para el enjuiciamiento de personas humanas a este nuevo sujeto pasivo del proceso penal, que son las personas jurídicas. En este sentido, con la designación de un representante se consigue integrar la capacidad procesal de la organización, permitiéndole, por una parte, desarrollar actos personalísimos, como la conformidad y, por otra, aprovechar las posibilidades de autodefensa que, de ordinario, se reconocen al inculpado.

La relevancia del tema fue puesta tempranamente de manifiesto por la doctrina que, adelantándose a la regulación procesal penal para las personas jurídicas, posteriormente introducida en la LECrim por la LMAP, comenzó a plantear propuestas orientadas a la humanización de la entidad, esto es, dirigidas a determinar qué concreta persona física debería representar al ente en el proceso penal. Este sujeto, llamado a actuar en el proceso en nombre de la persona jurídica encausada, asumiendo, entre otras funciones, el ejercicio del derecho fundamental de defensa de la entidad encausada será denominado «representante defensivo», para evitar su confusión con el letrado y con el representante procesal, que sería el procurador.

1.1. El representante legal como representante defensivo y el potencial conflicto de intereses

En un primer momento, ante la ausencia de una específica regulación en la LECrim, se acudió a la contenida en la LECiv, según la cual «por las personas jurídicas comparecerán quienes legalmente las representen» ( art. 7.4 LECiv). En este sentido, se pronunciaron varios autores estableciendo que la persona física que actuase en nombre de la persona jurídica debía ser quien ostentase la representación legal del ente colectivo ²²) . A tal fin, para determinar quién tenía atribuida tal representación, habría que acudir a la normativa específica de cada persona jurídica ²³) .

Existen varios argumentos que apoyarían la tesis de atribuir la representación en el proceso penal al representante legal del ente inculpado:

En primer lugar, el referido art. 7.4 LECiv, que resultaría de aplicación supletoria respecto de la LECrim, y que, tal y como se acaba de referir, dispone que «por las personas jurídicas comparecerán quienes legalmente las representen».

En segundo lugar, en relación con las sociedades de capital, se establece, con

carácter general, que «(...) la representación de la sociedad, en juicio o fuera de él, corresponde a los es en la forma determinada por los estatutos (...)» (art. 233 TRLSC).

Un tercer argumento, a favor de que sea el representante legal de la entidad quien la personifique en el proceso penal, puede encontrarse en el . En este sentido, el art. 31 quáter a) y b) , al señalar las actuaciones procesales de la persona jurídica que pueden atenuar su responsabilidad penal –en concreto, la confesión y la aportación de pruebas– se refiere a su realización por los representantes legales de la persona jurídica, con lo da a entender que quien actúa en el proceso en nombre de aquella ha de ser quien ostente su representación legal. Por lo tanto, aquellos individuos que, según la legislación general y las propias normas de funcionamiento interno de la entidad, producen y exteriorizan su voluntad ²⁴) .

Así mismo, en el ámbito comparado resulta habitual que se señale al representante legal, o a otro sujeto con poder de representación general en la entidad, como el llamado a actuar por la entidad en el marco del proceso penal. En este sentido, el art. 706-43 P francés designa como tal, a quien ocupe el cargo de representante legal de la entidad en el momento de iniciarse la persecución penal. Por su parte, el Decreto Legislativo italiano, de 8 de junio de 2001, núm. 231, dispone que el ente interviene en el proceso penal a través de su propio representante legal ²⁵) . Igualmente en Chile, se asume que será el representante legal el que actuará en nombre de la persona jurídica (art. 22 II Ley núm. 20.393, de 25 de noviembre de 2009, por la que se establece la responsabilidad penal de las personas jurídicas en los delitos de lavado de activos, financiamiento del terrorismo y

delitos de cohecho ²) ). En Austria, la Ley Federal sobre la responsabilidad de las asociaciones por delitos, dispone que la entidad será representada en el proceso por cualquiera de los del órgano competente para su representación ad extra (art. 16.1) VbVG), mientras que el P suizo señala que, en el procedimiento penal contra una empresa, la misma será representada por una única persona que cuente con poderes ilimitados para representarla en asuntos civiles (art. 112.1 P ²⁷) ). Por el contrario, la regulación española, se refiere al «representante especialmente designado por la entidad» ( arts. 120.1, 409 bis, 786 bis y 787.8 LECrim), con lo que abre la puerta a una designación ad hoc para la actuación en el proceso penal.

Sin embargo, la atribución de la representación defensiva al representante legal, aunque pudiera parecer la solución más intuitiva, choca con dos problemas fundamentales. En primer lugar, ocurre que las personas jurídicas, normalmente, no tienen un único representante legal, sino que tienen varios, que, incluso, en ciertos casos, deben actuar en forma mancomunada para comprometer la voluntad social ²⁸) . Esto no resulta deseable en tanto que el proceso penal requiere contar con un interlocutor válido, estable, plenamente identificado y accesible ²) . En segundo lugar, existe el inconveniente derivado del eventual conflicto de intereses defensivos, que puede surgir entre la persona jurídica y sus representantes legales, es u otros sujetos con facultades de decisión, organización y control dentro de la entidad en tanto que, a la luz de la regulación sustantiva, es muy posible que estos últimos estén siendo

personalmente investigados o se encuentren personalmente encausados en el mismo proceso y por los mismo hechos que la persona jurídica y que, además, tengan intereses contrapuestos o, simplemente, estrategias de defensa distintas ³) .

La atribución de la representación de la entidad a una persona física investigada por los mismos hechos o coencausada podría suponer un ataque frontal al derecho de defensa de la primera. Por eso, resulta conveniente precisar, cuál es el alcance de ese conflicto de intereses y analizar las soluciones que, a fin de evitarlo, se encuentran en el Derecho extranjero, así como las que ha propuesto hasta ahora la doctrina.

En la medida en que la responsabilidad de la persona jurídica está asociada a la comisión de un hecho o de un delito por una persona natural, con poder de representación, de decisión, de organización, dirección o control respecto de aquella, no será extraño que se proceda conjuntamente frente a la entidad y a sus es o representantes legales, atribuyéndoles responsabilidad por los mismos hechos y resultando ambos, por lo tanto, coimputados en el mismo proceso penal.

Esta situación de corresponsabilidad constituye una significativa fuente de potenciales conflictos de interés, que amenazan con resolverse en perjuicio de la persona jurídica, toda vez que, a diferencia de lo que ocurre, habitualmente, en una situación de «coimputación» entre dos o más personas físicas, se produce aquí un escenario en el que uno de los coimputados puede, bajo determinadas circunstancias, resolver soberanamente por el otro, actuando en su nombre o, simplemente, ser considerado «el otro» a los efectos del proceso ³¹)

. Por consiguiente, ese potencial conflicto de intereses entre la sociedad y quienes legalmente la representan es muy relevante, en tanto que podría comprometer la actuación procesal de la persona jurídica ³²) .

Con razón, parte de la doctrina considera inisible que sea el sujeto investigado por los mismos hechos, o al que personalmente se atribuye participación en el delito base, el que asuma la posición de representante de la persona jurídica inculpada ³³) .

El problema resulta ciertamente novedoso porque, antes de la introducción de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, en principio, la relación del investigado, encausado o acusado con el órgano judicial, regida por el principio de inmediación, era ajena a relaciones de representación que ahora, por la propia naturaleza de la persona jurídica, resultan ineludibles. Además, antes de la reforma del del año 2010, cuando una persona jurídica actuaba en el proceso como responsable civil, como responsable del pago de una multa en virtud del antiguo art. 31.2 ³⁴) –actualmente derogado– o como pasible de las consecuencias rias del art. 129 , las posiciones procesales de tal ente y de sus agentes se encontraban, generalmente, alineadas, de tal manera que la defensa de la persona física pasaba por la defensa de la persona jurídica ³⁵)

y viceversa. Los conflictos de interés en este ámbito eran prácticamente inexistentes, porque la persona jurídica sólo podía ser condenada si también lo era la persona física. Ahora, por el contrario, la potencialidad de un conflicto de intereses entre las personas físicas y las personas jurídicas resulta manifiesta ³) . De hecho, se constata que, con la nueva regulación, el legislador propicia el enfrentamiento de las partes para facilitar el hallazgo de la verdad ³⁷) .

A este respecto, puede resultar ilustrativo el caso de los EE.UU., donde la cooperación de la entidad, en orden a descubrir a los culpables individuales, es uno de los factores a tener en cuenta a la hora de decidir si presentar cargos o no frente a la misma. De hecho, la pronta y voluntaria confesión de la infracción por parte de la corporación, así como su voluntad de cooperar en la investigación y adecuada persecución de los individuos responsables de la mala conducta corporativa, se recoge como factor determinante, a considerar por los fiscales, en orden a decidir si proceder o no contra la persona jurídica ³⁸) . En una línea similar, la regulación española señala, como circunstancias que atenúan la responsabilidad de la persona jurídica, la confesión o la aportación, a través de sus representantes legales, de pruebas nuevas y decisivas para esclarecer las responsabilidades dimanantes de los hechos (art. 31 quáter a) y b) ). Tales circunstancias ponen de manifiesto que una mala elección del representante de la entidad podría frustrar las expectativas o posibilidades de esta de ver atenuada su responsabilidad, cuando su aprovechamiento requiere mantener una actitud colaborativa con la justicia y beligerante con los responsables individuales del delito que se le imputa.

Este potencial conflicto de intereses tiene su origen en la doble pertenencia de una parte del entramado fáctico que integra el objeto del proceso y que se imputa tanto a la persona física como a la persona jurídica, proyectándose, por lo tanto, el ejercicio de sus respectivas facultades defensivas, sobre los mismos hechos, en sentidos que, a veces, pueden resultar divergentes o contradictorios. Así, ambos sujetos pueden posicionarse, respecto de tales hechos comunes, de forma diversa e independiente, aunque con consecuencias que se proyectan no sólo sobre su propia esfera jurídica, sino también sobre la del otro ³) .

En términos generales, hay que convenir que las estrategias defensivas de la persona física y la persona jurídica coimputadas pueden ser contradictorias, por eso es necesario garantizar, a través de algún mecanismo de sustitución, que la entidad podrá desarrollar una estrategia de defensa propia y autónoma respecto de la de sus es y/o representantes legales. Por ejemplo, podría ocurrir que al de una sociedad mercantil le interesase realizar una defensa a ultranza de su inocencia, destinada a alcanzar una sentencia absolutoria, mientras que para la persona jurídica a la que representa, por razones comerciales o de mero crédito reputacional, podría resultar más beneficioso acceder a una asunción de responsabilidad de mínimos, rápida y discretamente tramitada, acogiéndose a alguna de las circunstancias atenuantes específicamente creadas para las personas jurídicas ⁴) o, incluso, conformándose con la pena más alta de las solicitadas por la acusación. Así mismo, podría ocurrir que la estrategia procesal del ente consistiese en alegar que el representante investigado, o ya formalmente encausado, actuó exclusivamente en interés propio o de un tercero y no en provecho de la entidad. Obviamente, tal estrategia defensiva podría frustrarse si quien representa al ente es el sujeto al que personalmente se atribuye participación en el presunto hecho delictivo que, en su calidad de investigado, podría estar interesado en negar la realidad de la actuación delictiva que se le imputa o, en su caso, en afirmar que su omisión fue imprudente y, por ello, no se

le puede imputar delito doloso alguno. Al mismo tiempo, la actuación imprudente de un determinado sujeto ⁴¹) o, incluso, la imposibilidad de determinar al responsable individual, podrían constituir pruebas inculpatorias contra la persona jurídica, que podría ser hallada culpable al no haber implementado los controles preventivos debidos o por la inadecuada distribución y asignación de responsabilidades en su seno.

En definitiva, el potencial conflicto de intereses existe en tanto que «lo que es conveniente para la entidad (básicamente, colaborar en la investigación) puede no serlo para su representante (que puede verse perjudicado por los resultados de esa colaboración)» ⁴²) . De hecho, se ha llegado a afirmar que «en la mayoría de los ordenamientos donde se ha introducido la responsabilidad penal de las personas jurídicas, se han creado las condiciones necesarias para que exista una competición entre persona física y jurídica con el fin de alcanzar las zanahorias de la colaboración» ⁴³) . Esta contraposición de intereses, provocada, mayormente, por el sistema de atenuantes, orientado a incentivar la colaboración de la entidad en el descubrimiento de los delitos, podría llegar a constituir una clave de la reforma penal, teleológicamente orientada a facilitar la investigación criminal en el ámbito corporativo u organizativo, a través del ofrecimiento de incentivos a la entidad para que coopere en la determinación y en la condena de los responsables individuales ⁴⁴) .

A mayor abundamiento, también potencian esta situación de conflicto las disposiciones relativas a la multa ( art. 31 ter ) y a la responsabilidad civil ( art. 116.3 ). En cuanto a la pena de multa, el establece que cuando se condena a la persona física y a la persona jurídica a una pena de multa por los mismos hechos, el juzgador modulará las respectivas cuantías para que no resulten desproporcionadas en relación con la gravedad de los hechos. Por su parte, el art. 116.3 establece que «la responsabilidad penal de una persona jurídica llevará consigo su responsabilidad civil (...) de forma solidaria con las personas físicas que fueren condenadas por los mismos hechos». Pues bien, a la luz de tales disposiciones, resulta evidente que los coimputados tendrán incentivos para evitar ser declarados únicos responsables del delito, tratando de arrastrar consigo al coacusado, en tanto que, si ambos resultan condenados, podrían ver rebajada su pena de multa y la responsabilidad civil ex delicto tendría carácter solidario ⁴⁵) .

Así pues, aunque la conducta enjuiciada pudo presentar en el pasado una perfecta identificación entre y istrado, como consecuencia de la relación de representación orgánica que les unía, al tiempo del enjuiciamiento, podría darse una disociación de los intereses de ambos sujetos. A pesar de que tal conflicto podría condicionar o hacer ineficaz el derecho de defensa de la persona jurídica ⁴) , la ley no lo soluciona ⁴⁷) , por eso la doctrina, otorgándole a la cuestión la centralidad que merece ⁴⁸) , discute sobre cómo afrontar este problema. En este sentido se ha dicho que,

frecuentemente resultará que «la persona física a la que ex art. 7.4 LEC le corresponde integrar la capacidad y representación de la persona jurídica imputada, no podrá ni deberá asumir tal papel, porque a su vez, él, a título individual, viene imputado en el mismo proceso, de modo y manera que deberá articularse un mecanismo de implementación –o mejor dicho de integración– de la capacidad procesal de la persona jurídica imputada para defenderse en el proceso seguido contra ella» ⁴) .

1.2. Propuestas doctrinales para representar a la persona jurídica en el proceso en caso de conflicto de intereses

Para salvar el referido conflicto de intereses, se plantearon en la doctrina, antes y durante la tramitación de la LMAP, una serie de propuestas.

Ante la falta de previsión legal específica, la doctrina parecía coincidir en que, para el caso de que hubiese algún representante legal de la entidad que no estuviese siendo personalmente investigado o no resultase encausado al finalizar la instrucción, este debería asumir la representación del ente en el proceso ⁵) .

Sin embargo, la referida propuesta no remediaba el problema de más difícil solución, que surgía cuando todos los representantes fuesen, desde el principio, objeto de investigación o terminasen siendo personalmente encausados. Así, antes de aprobarse la LMAP, la doctrina se planteaba cómo articular la sustitución de los representantes afectados por el potencial conflicto de intereses. Con tal finalidad, se encontraban en la literatura científica varias posturas contrapuestas.

Algunas propuestas se inclinaban por la intervención judicial como modo de solucionar el conflicto, de tal forma que el juez podría limitarse a requerir a la entidad para que nombrase un representante para el juicio o, incluso, podría nombrar directamente un defensor judicial. Otros autores, por su parte,

apostaban por dejar en manos de la entidad la eventual constatación y solución del conflicto de intereses, por entender que no se trataría de una cuestión procesal penal, sino más bien de un problema interno de la entidad que, por lo tanto, debería solucionarse de acuerdo con sus propias reglas de actuación, legales o estatutarias. Tampoco faltaban propuestas mixtas que dejaban libertad a la entidad para elegir y designar libremente a su representante para el proceso y, sólo ante su inactividad, acudían a la intervención judicial como forma de suplir la voluntad de aquella ⁵¹) .

Entre las propuestas señaladas por la doctrina podrían destacarse las siguientes:

a) Para aquellos que optaban por dejar la elección del representante en manos de la persona jurídica, se apuntó la posibilidad de que tal designación pudiese estar prevista de antemano en los Estatutos ⁵²) , determinándose ex ante el sujeto que habría de asumir el papel de representante en juicio, así como los mecanismos de designación subsidiaria para el supuesto de que, el así designado, fuese objeto de imputación ⁵³) .

b) Por su parte, PÉREZ GIL proponía que, ante la falta de designación de un representante, o habiendo el juez apreciado conflicto de intereses entre la persona jurídica y el designado, se requiriese a la entidad para que designase a

otra persona que la representase y, para el caso de que se mostrara renuente, se proponía acudir, siempre que hubiese un amparo legal, a multas coercitivas periódicas ⁵⁴) .

c) Otra posibilidad, consistiría en que, a instancia de la autoridad judicial, se reuniese el máximo órgano de decisión de la entidad ⁵⁵) , procediéndose en su seno a la designación de un representante ad hoc ⁵) . En este supuesto, el órgano instructor requeriría a la entidad para que, en un plazo determinado, convocase, conforme a los acuerdos estatutarios, una Junta para designar a un representante legal, con la condición de que el mismo no estuviese imputado en el mismo proceso, dejando abierta la posibilidad, dado lo dilatado de este procedimiento, de que, en situaciones de urgencia, actuasen los representantes con poderes específicos o los directivos que se encontrasen al frente de la entidad ⁵⁷) . En este caso, la elección del representante quedaría en manos de la entidad, si bien, el procedimiento de designación sería celebrado por requerimiento judicial y con las condiciones previamente impuestas por el Juez.

d) Una alternativa similar a la anterior que, sin embargo, otorgaría poderes a la autoridad judicial para sustituir al representante designado por la entidad cuando se considerase inidóneo, consistiría en que la LECrim dispusiese, como requisito legal, la exigencia de que, en todos los supuestos donde el sujeto pasivo pudiese

ser una entidad colectiva, se convocase, automáticamente, una Junta, para designar a un representante, que defendiese, exclusivamente, los intereses de la entidad, todo ello fiscalizado por la órgano judicial, a fin de que no se produjesen fraudes de ley o abusos de derecho, pudiendo, en estos casos, nombrar la autoridad a un representante sin intereses particulares ⁵⁸) .

e) Otra opción, que se planteó en la doctrina fue la del nombramiento, por parte de la autoridad, de un defensor judicial. En esta línea, para HERNÁNDEZ GARCÍA, la falta de designación de un representante, por parte de la sociedad, tras haber sido requerida para ello, motivaría la designación de una suerte de defensor judicial, próximo a la figura del concursal ⁵) . Por su parte, en una línea similar, proponía PÉREZ GIL que, ante la falta de un representante legítimo y libremente designado por la entidad, el juez supliese tal ausencia designando, como medida cautelar, para neutralizar el periculum in mora derivado de la dejadez o falta de colaboración de la persona jurídica, a un judicial, que tomase como referente próximo la figura del concursal ) . Por su parte, BANACLOCHE PALAO apostaba por la designación de un interventor judicial, también como medida cautelar ¹) . Así mismo, GASCÓN INCHAUSTI señalaba la posibilidad de nombrar un defensor judicial que tomase como referencia la figura del concursal, por ser personas en las que el Estado confía para ocuparse de la gestión de empresas «en crisis», asimilando la imputación penal, en cierta medida, a un supuesto de crisis empresarial

²) .

La corriente doctrinal que apostaba por la intervención judicial, como forma de solucionar el conflicto de intereses, era claramente mayoritaria, antes de aprobarse la LMAP. En este sentido, se entendía que, con el ánimo de salvar esa laguna legal, y a pesar de la carencia de norma explícita, la detección y solución del conflicto de intereses integraría las facultades del juez, que debía contar con instrumentos para su superación. Los autores no eran partidarios de dejar a la entidad libertad para solucionar el señalado conflicto, dada la posibilidad de que se actuase en perjuicio de sus intereses y entendiendo, además, que tal intervención judicial, no sólo serviría para proteger los derechos del ente inculpado ( art. 2 LECrim), sino también el interés general que existe en que los investigados, encausados o acusados en un proceso penal vean garantizado su derecho de defensa, salvaguardando, mediatamente, la justicia, como valor superior del ordenamiento. En este sentido, se argumenta que la representación defensiva en el proceso tiene una finalidad y contenido diferente a la de la representación legal en el tráfico jurídico general y que, por lo tanto, no serían válidas las reglas de abstención y prohibición de designación que se establecen, en la legislación sectorial, para afrontar otras situaciones de conflicto de intereses ³) .

En el panorama comparado, también se encuentran ejemplos en los que es el juez el encargado de designar a un sustituto del representante legal coimputado con la persona jurídica. Así pues, en Austria, si todos los representantes ad extra, llamados a actuar por la entidad en el proceso penal, aparecen como sospechosos de haber cometido el delito, el tribunal designará de oficio a un defensor (art. 16 VbVG). En Suiza, si se inicia una investigación, por el mismo delito u otro conexo, frente al representante designado para actuar por la empresa en el

proceso, la entidad puede designar a otro en un plazo razonable, pero, si no lo hace, quien dirige el procedimiento designará a un representante con poderes ilimitados en asuntos civiles o, en su caso, a un tercero idóneo (art. 112.3 P suizo). Por su parte, en Francia, si el representante legal, o aquel en favor de quien, de conformidad con la ley o con sus estatutos, se hayan delegado poderes al efecto, resultan investigados, entonces el Tribunal de Gran Instancia designará a un mandatario judicial para representar a la persona moral (706-43 P francés).

Sin embargo, algunos autores se pronunciaron en contra de la posibilidad de nombrar a un defensor judicial ⁴) , por entender, entre otras cosas, que se trataría de una impostación artificiosa y poco útil para garantizar los derechos de la persona jurídica ⁵) , que podría, incluso, llegar a afectar a la imparcialidad del juez ) . En este sentido, se argumentaba que dicho conflicto de intereses no era distinto a cualquier otro que se pudiese presentar durante el curso de la vida social del ente, por lo que debería solucionarse a través de la soberanía de sus órganos de gobierno y por los demás medios de control social, previstos al efecto en la legislación civil y mercantil, y no por medio de la intervención judicial ⁷) .

Así, frente a las posturas intervencionistas en las que el juez se implicaba en la resolución del conflicto y en la sustitución del representante afectado, otros

autores proponían que fuese la propia persona jurídica la que designase libremente a su representante, asumiendo el riesgo de ese conflicto de intereses ⁸) . En este sentido, BANACLOCHE PALAO, argumentaba que, dejando libertad a la entidad, se presentan menos problemas prácticos y se permite que, en función de cómo sea la persona jurídica afectada, se produzca o no un cambio de representante. En opinión del autor, si se trata de una entidad grande o con diversos accionistas, estos se encargarán, previsiblemente, de evitar que los intereses particulares se antepongan a los de la propia entidad; si, por el contrario, se trata de una empresa pequeña, con uno o dos socios, todos ellos implicados en la actuación delictiva o, incluso, de una entidad ideada por sus fundadores para realizar operaciones de dudosa legalidad, resultará indiferente quien la represente, porque no existirá verdadero conflicto de intereses ) , dada la falta de alteridad entre la entidad y sus . En esta misma línea, se ha criticado, a mi modo de ver acertadamente, la posibilidad de nombrar un defensor judicial, en tanto que no cabe proceder de forma sistemática a su designación, con base en una supuesta incompatibilidad de intereses, ya que los es no pierden su condición de tales por el hecho de estar siendo investigados o de resultar encausados, máxime cuando, en muchos casos, puede que ni tan siquiera haya otros socios interesados en la marcha de la sociedad ⁷) .

A mayor abundamiento, cabe considerar que la función del Derecho ante los conflictos de interés sólo excepcionalmente es la de prohibirlos o sancionarlos directamente, siendo más habitual identificarlos y adoptar normas de comportamiento, tales como obligaciones de abstención o de comunicación del conflicto, que, sólo en caso de ser infringidas, pueden dar lugar a sanciones ⁷¹)

. En este sentido, al menos para las sociedades de capital, se podría acudir a las reglas de la TRLSC, en las que se establecen obligaciones de comunicación, abstención y cese, que pesan sobre los es que se encuentran en situación de conflicto de intereses, en vista de su deber de lealtad (arts. 224.2, 229 TRLSC), pudiendo activarse, en su caso, la figura del suplente (art. 216 TRLSC).

1.3. La regulación de la LECrim sobre la representación de la persona jurídica en el proceso penal. Lagunas, indeterminación y fungibilidad del representante

La regulación de la LECrim en relación con este extremo que tanto interés había despertado, y sigue despertando, en la doctrina, no ha solucionado muchos de los problemas que planteaba la situación anterior de falta de regulación.

El legislador ha optado por dar libertad a la entidad para decidir si designar o no a un representante que actúe por ella en el proceso, así como para decidir a quién designar como tal, refiriéndose a tal sujeto como el «representante especialmente designado por la entidad» ( arts. 120.1, 409 bis, 786 bis y 787.8 LECrim), sin que tal designación deba recaer, obligatoriamente, en el representante legal, apartándose, en este punto, la LECrim de la regulación de la LECiv ⁷²) .

La Ley descarta la posibilidad, apuntada por la doctrina, de nombramiento de un judicial, en tanto que la elección del representante queda al arbitrio de la entidad ⁷³) . Sin embargo, sigue sin aclarar quién debe asumir la representación de la entidad en el proceso o qué condiciones deben concurrir en tal representante.

Por otra parte, con la legislación actual tampoco se soluciona el problema del conflicto de intereses, en tanto que no se establece ninguna prohibición o incompatibilidad de los sujetos personalmente investigados o encausados para representar al ente en el proceso, limitándose la Ley a disponer que «no se podrá designar a estos efectos a quien haya de declarar en el juicio como testigo» (art. 786 bis 1 in fine LECrim).

Si se profundiza en el análisis de la regulación positiva, se observa que la reforma operada en la LECrim por la LMAP (en particular los arts. 119, 120 y 786 bis LECrim que se encargan de regular esta materia) ha intentado conjugar dos objetivos. Por un lado, se pretende posibilitar que la persona jurídica, a pesar de su naturaleza incorpórea, encaje en un sistema procesal de corte marcadamente antropomórfico, de tal forma que, a través de la designación de un representante, pueda realizar aquellos actos que, habitualmente, se reservarían a la actuación directa y personal del sujeto pasivo del proceso. Mientras que, por otra parte, el legislador se ha preocupado de evitar que la figura del representante pueda servir para bloquear o entorpecer el desarrollo del proceso penal frente a la persona jurídica ⁷⁴) .

Así pues, lo primero que llama la atención respecto de esta regulación es que la designación del representante se configura como una mera facultad para la entidad. El hecho de que la ley se refiera a que se requerirá a la entidad para que proceda a nombrar a un representante (art. 119.1. a) LECrim), sirviendo, de ordinario, un requerimiento para ordenar, conforme a la ley, una conducta (art. 149.4. º LECiv), podría conducir a pensar que tal designación constituye una obligación legal para la persona jurídica. Igualmente, al señalar la LECrim que las disposiciones que requieren la presencia del investigado o del encausado en la práctica de diligencias de investigación o de prueba anticipada se entenderán referidas al representante especialmente designado por la entidad, podría entenderse que tal asistencia constituye una obligación. Sin embargo, el hecho de

que ni la falta de designación de representante (art. 119.1. a) LECrim), ni su incomparecencia a los citados actos ( art. 120.2 LECrim), conlleven ningún tipo de sanción para la persona jurídica, más allá de la continuación del proceso, pone de manifiesto que la actuación a través del representante defensivo tiene carácter facultativo. Extremo que queda confirmado al disponerse expresamente, en sede de juicio oral, que la persona jurídica podrá estar representada por una persona que especialmente designe para un mejor ejercicio de su derecho de defensa (art. 789 bis LECrim).

Por lo que a mí respecta, considero que el motivo de configurar la designación del representante como una mera posibilidad, sujeta a la libre voluntad de la entidad, responde, no sólo al interés del legislador en evitar suspensiones o aplazamientos del proceso, sino también al carácter, igualmente, facultativo del ejercicio del derecho fundamental a la autodefensa. Ahora bien, como ocurre con todos los derechos fundamentales, y especialmente con los de carácter procesal, la renuncia a su ejercicio, cuando es posible, ha de ser expresa y formulada en términos inequívocos ⁷⁵) , con lo que, no estaría demás, que la entidad cumpliese con tales requisitos formales a través de su letrado. Así pues, con este panorama normativo, la persona jurídica, investigada o encausada, tiene dos opciones, o bien, no designar a ningún representante, perdiendo así las posibilidades de ejercitar su derecho de autodefensa, o bien cumplir con la carga de designar a un representante para actuar en el proceso penal en su nombre, pudiendo, en tal caso, aprovechar, de este modo, las posibilidades de autodefensa que el ordenamiento ofrece al sujeto pasivo del proceso penal.

Pero no sólo es voluntaria la designación en sí misma, sino que la determinación del representante defensivo también es totalmente libre para la entidad, pudiendo recaer, en principio, en prácticamente cualquier persona, en tanto que la ley no señala otra cosa, más allá de referirse al representante especialmente designado por la entidad ( arts. 119.1.a), 120.2, 409 bis y 786 bis LECrim) y de advertir

que, «no se podrá designar a estos efectos a quien haya de declarar en el juicio como testigo» ( art. 786 bis 1 LECrim). En este sentido, es preciso constatar que el art. 119.1.a) LECrim nada dice acerca de quién podrá ostentar la condición de representante en el proceso, ni sobre cómo habrá de procederse a su designación, dejando tal elección a la libre voluntad de la persona jurídica, que habrá de proceder conforme a sus reglas internas, guiándose por criterios de conveniencia y de confianza en la persona elegida ⁷) .

Esta indeterminación sobre la identidad del representante plantea numerosos problemas interpretativos, en tanto que la literalidad de la ley ni siquiera exige que tal persona tenga una relación orgánica o funcional con la entidad, pudiendo, incluso, otorgarse un poder especial, para actuar en el marco del proceso, en favor de un tercero ajeno a la misma.

Así mismo, la falta de determinación de la LECrim, en relación con la concreta persona que debe actuar como representante de la entidad en el proceso, plantea la posibilidad de que tal individuo no sea el mismo para todos los actos procesales que le correspondería ejercitar en nombre de la persona jurídica ⁷⁷) . En este sentido, la vaguedad de la legislación conduce a entender que ese «representante especialmente designado» constituye una figura esencialmente fungible, con lo que podría variar a lo largo del proceso, designándose a un representante para la instrucción y a otro para el juicio oral o, incluso, a un individuo distinto para cada uno de los actos procesales que, de ordinario, requieren o autorizan la presencia del sujeto pasivo del proceso.

En definitiva, el legislador no vedaría que dicho representante pudiese ir variando en función de la etapa procesal en que se encontrase pendiente el proceso ⁷⁸) . Así, se afirma que «en el mismo proceso pueden comparecer en representación de la misma persona jurídica imputada diversos apoderados o representantes sucesivamente. No ha de ser siempre el mismo, ni será preciso ofrecer explicación alguna de la sustitución. Sólo hay que comprobar si quien comparece en nombre de la persona jurídica tiene facultades para esa actuación. El sujeto pasivo cuya identidad ha de mantenerse es la persona jurídica. Ésta no varía por el hecho de que vayan variando o intercambiándose sus posibles representantes en juicio» ⁷) . Si se parte, como parece hacerlo la ley, de que el representante inicialmente designado resulta esencialmente sustituible, su reemplazo a lo largo del proceso sólo exigirá un apoderamiento formalmente válido y no una causa subyacente que justifique el cambio.

Como ventaja de tal flexibilidad se señala la evitación de la suspensión del procedimiento por enfermedad, fallecimiento o cualquier otra causa de incapacitación del representante especialmente designado ( arts. 383 y 746.4.º y 5.º LECrim) ⁸) , en tanto que, al ser este reemplazable, se procedería a sustituirle y continuaría el proceso. Ahora bien, a pesar del carácter fungible del representante y de que la ley señala repetidamente que su inasistencia no suspenderá la tramitación del proceso, entiendo que si concurre una causa justificada que impide la asistencia temporal del representante especialmente designado, el juez debería acceder, a petición de la entidad, a suspender el acto de que se trate, ya que en otro caso podría causarle indefensión. Especialmente, resultaría de aplicación este razonamiento cuando se tratase del acto del juicio oral y el representante no

pudiese ser reemplazado sin grave inconveniente para la defensa de la persona jurídica, en tanto que, si así lo dispone la ley para el abogado defensor (art. 746.4.º), con más motivo debería reconocerse tal posibilidad tratándose del representante defensivo, que vendría a ser una figura a caballo entre el defensor y el acusado.

Desde otro punto de vista, razones de economía procesal conducen a establecer excepciones a la posibilidad de cambiar al representante a lo largo del proceso. Y es que, se hace necesario evitar que tales sustituciones sean realizadas con abuso de derecho o en fraude de ley ( arts. 11.2 LOPJ, 247.2 LECiv) ⁸¹) , para provocar dilaciones o confusión. Pero, más allá del carácter abusivo o fraudulento de los cambios de representante, si se pretende que el órgano judicial tenga un referente personal estable que actúe en nombre de la entidad ⁸²) , no tiene sentido que, sin causa que lo justifique, el representante vaya variando al antojo de la dirección del ente. En este sentido, se ha dicho que el punto de o con el órgano judicial, que constituye el representante, deberá estar dotado de un cierto grado de estabilidad, con el fin de que la tramitación procesal se sirva de un único referente personal, que varíe lo menos posible ⁸³) .

Así pues, la existencia de una pluralidad de representantes no es en absoluto aconsejable, ni desde el punto de vista de la efectiva istración de Justicia, que demanda un interlocutor permanentemente individualizado y localizable, ni desde el punto de vista del descubrimiento de la verdad, que podría verse perjudicado por una excesiva extensión del derecho a no declarar a los sucesivos

representantes de la entidad ⁸⁴) , ni tampoco desde el punto de vista de los intereses de la persona jurídica, que podrían verse lesionados a consecuencia de intervenciones o alegaciones poco consistentes o, incluso, contradictorias entre sí, realizadas por los distintos representantes ⁸⁵) .

Permitir un cambio de representante, totalmente libre y «descausalizado», impediría tener una versión única de los hechos y dificultaría contrastar las diversas versiones de los mismos que hubiesen aportado cada uno de los representantes. A mayor abundamiento, en caso de que el juez propusiese un careo entre los sucesivos representantes, la persona jurídica podría negarse a su práctica, en tanto que ni la declaración de su representante ni su presencia en las actuaciones procesales son obligatorias.Este tipo de consideraciones son las que, previsiblemente, han llevado al legislador suizo a disponer que, en el procedimiento penal, la empresa estará representada por una única persona que cuente con poderes ilimitados para representarla en asuntos civiles (art. 112.3 P suizo). Este precepto legal implica que el representante ha de ser único, es decir, que no puede tratarse de un órgano colegiado ni de representantes alternativos, dado que la autoridad judicial debe de tener un sólo interlocutor, plenamente identificado y accesible ⁸) .

Por consiguiente, la posibilidad de cambiar de representante, además de verse limitada por el fraude procesal y el abuso del derecho, debería someterse, de lege

ferenda, a la concurrencia de una justificación razonable para la remoción del inicialmente designado como tal. Así, por ejemplo, el cambio debería itirse ante la incapacidad sobrevenida del representante inicial, cuando hayan tenido lugar las modificaciones estructurales de la entidad que impliquen cambios en la alta dirección, ante la pérdida de confianza en el representante designado por parte del órgano de dirección de la persona jurídica o en el caso de que tal representante resultase personalmente investigado o encausado, para evitar, con su remoción, el potencial conflicto de intereses.

1.4. Sujetos que pueden ostentar la condición de representante defensivo de la persona jurídica

Llegados a este punto, y constatada la indeterminación legal sobre quién debe asumir la representación de la persona jurídica en el proceso, es preciso reflexionar, por un lado, sobre si existen determinados sujetos que resultan especialmente aptos para desempeñar ese papel. Mientras que, por otro lado, y desde un punto de vista negativo, será preciso determinar si hay ciertos sujetos que no resultan adecuados o que no son aptos para representar a la entidad.

Así pues, empezando por la delimitación negativa, primeramente, se hará referencia a la falta de idoneidad de los postulantes para desempeñar las funciones del representante defensivo, a la incompatibilidad legal de quien es llamado como testigo para ser designado como representante, así como a los problemas que podría plantear la designación como representante de quien está siendo personalmente investigado o se encuentra encausado por los mismos hechos que la persona jurídica. Para terminar, se realizará una propuesta de lege ferenda sobre quien podría ser, como regla general, el representante más adecuado para actuar en el proceso en nombre de la persona jurídica.

A. La falta de idoneidad de los postulantes para actuar como representantes defensivos

Un sector doctrinal plantea la posibilidad de que el apoderamiento para actuar en el proceso, en nombre de la entidad, recaiga en el propio letrado ⁸⁷) . En esta línea, que aboga por la no necesidad de personificar a la entidad, se pronunció DEL MORAL GARCÍA, según quien la representación procesal de la persona jurídica la ostentará siempre un procurador; su dirección técnica, un abogado (de confianza o designado de oficio) y su representación material, quien legalmente la tenga atribuida, bien por normativa orgánica (representación orgánica), bien por otorgamiento de poderes a tal fin (representación convencional o voluntaria), sin que nada impida que esa representación material voluntaria recaiga en el mismo letrado que dirige la defensa o en el mismo profesional –procurador– que asume la representación procesal ⁸⁸) .

Acudiendo al derecho positivo, que no regula expresamente la cuestión, un argumento a favor de la posibilidad de que el letrado asuma la representación del ente podría encontrarse en el art. 8.3 EGA ⁸) , del cual cabe deducir que el abogado podría ostentar la denominada representación material de la persona jurídica, en tanto que no suplantaría al procurador ni a ningún otro profesional, sino que vendría a actuar en lugar del representante legal u orgánico de la entidad

) , lo cual no encuentra, en tal precepto, ningún obstáculo. Por su parte, el art. 25.3 LECiv parece oponerse a que sea el procurador el que ostente la representación de la persona jurídica en una comparecencia personal ya que, según dispone tal precepto, este profesional no puede realizar los actos que, según la ley, deban efectuar personalmente los litigantes ¹) . En todo caso, estos argumentos de derecho positivo no resultan en absoluto determinantes, en tanto que no están pensando en la anómala situación que se da cuando el sujeto pasivo del proceso penal debe ser representado por un tercero dado que, mientras sólo podían resultar inculpadas las personas físicas vivas, la regla general era que su capacidad no podía suplirse y, por lo tanto, las relaciones de representación eran, en principio, ajenas a la parte pasiva del proceso penal ²) .

Por lo que a mí respecta, entiendo que los postulantes no pueden desempeñar las funciones de defensa material que corresponderían al representante defensivo. La falta de designación de un sujeto distinto del letrado para desarrollar tal función se traduciría en una renuncia al ejercicio de las facultades de autodefensa, así como a la posibilidad de realizar ciertos actos personalísimos, tales como la prestación de conformidad, cuya realización vendría condicionada al cumplimiento de la carga de designar a un representante que compareciese en nombre de la entidad, así como a la efectiva comparecencia de tal representante especialmente designado.

En la misma línea, se señala que no tendría sentido que el abogado declarase como representante de la sociedad, en vista de la desnaturalización que

supondría, en relación con las funciones que, de ordinario, se le atribuyen a este profesional ³) . Y es que, la representación defensiva, sustitutiva de la autodefensa que, en su caso, ejercería la parte pasiva del proceso penal, no debe confundirse con la defensa letrada ni con la representación procesal ni, por lo tanto, con la función que, con tal finalidad, ejercen los abogados y procuradores. Estos no son titulares de derechos inculpatorios, ni son parte en el proceso, de forma que su actuación debe someterse, precisamente, a las órdenes e indicaciones del representante defensivo ⁴) .

B. La incompatibilidad para ser representante de quien es llamado como testigo

El art. 786 bis 1. II. LECrim establece que no se podrá designar como representante a quien haya de declarar en el juicio como testigo. Esta incompatibilidad responde, por una parte, al principio de alteridad, que impide que una misma persona actúe, en el mismo proceso, como testigo e inculpado y, por otra, a la intención del legislador de impedir que, la persona jurídica, utilice la designación del representante, como un modo de evitar que la información relevante sobre los hechos llegue al proceso ⁵) .

La citada incompatibilidad supone, por lo tanto, que el representante especialmente designado puede verse convertido en testigo, en atención a su conocimiento de los hechos y a la información que pueda suministrar a la causa ) , obligándole, de esta forma, a declarar conforme a la verdad. Se pretende, de esta manera, preservar una útil fuente de conocimiento sobre los hechos delictivos, impidiendo que un determinado sujeto, al que la acusación considera conocedor de información que podría servir como prueba de cargo, se blinde ante sus preguntas, a través de su nombramiento como representante del ente y disfrutando, por consiguiente, del derecho a no declarar. El problema es que no está claro que la finalidad de preservar a los testigos de cargo sea justificación suficiente para sacrificar el derecho de defensa del ente, privándole de la posibilidad de ser representado por quien ha sido considerado como idóneo para asumir tal función y, por lo tanto, para ejercer la autodefensa de la entidad.

La regla del art. 786 bis 1 II LECrim sólo está prevista en sede de juicio oral, por lo que es posible que tal incompatibilidad justifique, en ciertos casos, el cambio de representante ⁷) , en tanto que, si el que ha actuado como tal en la instrucción, es llamado para declarar como testigo en el juicio oral, tendrá lugar una incompatibilidad sobrevenida que obligaría a la entidad, o bien a prescindir del representante, o bien a designar a uno distinto. Por otra parte, tal incompatibilidad, que puede condicionar la estrategia defensiva del ente, no será conocida hasta que se determine la lista de testigos propuestos por la acusación y itidos por el juez. En concreto, se conocerá poco antes de iniciarse las sesiones del juicio oral, con el auto de isión de pruebas dictado por el Juez de lo Penal ( art. 785 LECrim), lo cual puede ser objeto de crítica, en tanto que la ley no se ocupa de garantizar al ente el tempestivo conocimiento de la posición que ocupan los diversos sujetos en el proceso.

Entre las críticas que se han lanzado en relación con esta incompatibilidad, se ha advertido que se trata de un texto concebido más como un instrumento para la acusación que como garantía del ejercicio del derecho de defensa ⁸) . Prueba de ello es que, no se establece ninguna incompatibilidad para impedir que, las personas físicas, investigadas o encausadas por los mismos hechos, actúen como representantes de la persona jurídica, a pesar de que esto podría comprometer la estrategia de defensa de la entidad.

Un sector doctrinal propone interpretar el art. 786 bis LECrim como imposibilidad de elegir como representante a quien tenga, objetivamente, la condición de testigo

) . El problema es la amplitud del término testigo ¹ ) , que abarcaría a todos los que tuviesen conocimiento de los hechos objeto del proceso y de la posible implicación de la entidad en los mismos ¹ ¹) , siempre que, obviamente, no debieran ser llamados como investigados por su eventual implicación en los hechos, ya por acción, ya por omisión ¹ ²) .Por consiguiente, tal interpretación limitaría las posibilidades del ente a nombrar como representante, bien a quien estuviese siendo investigado, con el consiguiente conflicto de intereses, bien a un tercero, sin ningún conocimiento de los hechos y, posiblemente, ajeno a la entidad.

Lo anterior pone de manifiesto que una interpretación extensiva de la norma de incompatibilidad podría privar a la persona jurídica de la posibilidad de disponer de un representante en quien tenga la suficiente confianza y que disponga de un cierto conocimiento de los hechos objeto del proceso, pero sin estar en entredicho su responsabilidad personal, factores ambos que deben considerarse necesarios para un correcto ejercicio del derecho de defensa ¹ ³) , en su faceta de autodefensa. Precisamente, porque no cabe una incompatibilidad incondicional, que dejaría al arbitrio de la acusación la elección del representante defensivo de la persona jurídica encausada, creo que debería existir un control judicial sobre el llamamiento como testigo de quien ha sido, previamente, designado como representante. De esta forma, la incompatibilidad para representar al ente se condicionaría a que tal sujeto hubiera sido itido como testigo y no meramente propuesto como tal, debiendo el órgano judicial

valorar no sólo la legalidad, la pertinencia y la utilidad de tal medio de prueba, sino también la necesidad de contar con su testimonio, exigiendo quizás una utilidad reforzada para itirlo. En caso contrario, el MF podría frustrar la estrategia defensiva de la entidad, simplemente, proponiendo como testigo a quien, durante la instrucción hubiese actuado como representante defensivo de la entidad investigada, provocando, además, el cambio de estatuto jurídico procesal de tal sujeto, que tendría obligación de acudir al juicio oral y de declarar conforme a la verdad.

Si se tiene en cuenta que una errónea elección del representante, así como las limitaciones en su libre designación, podrían afectar negativamente al derecho de defensa de la persona jurídica, en orden a garantizarle el adecuado ejercicio de sus derechos procesales, será preciso entender la mentada incompatibilidad legal en sus justos términos, limitándola a aquellos casos en que la elección del representante pretenda ser usada, fraudulentamente, para bloquear información ¹ ⁴) . Por eso, entiendo que, salvo que el juez considere que el nombramiento de una determinada persona como representante se orienta, principalmente, a blindar, de forma fraudulenta, su conocimiento sobre los hechos ante la acusación, sin que exista una justificación objetiva y razonable para que tal persona actúe por cuenta del ente, deberá initir la proposición como testigo de quien ha venido actuando como representante defensivo en las fases previas del proceso.

En la misma línea, la doctrina ha advertido que es necesario interpretar la referida incompatibilidad restringiéndola a evitar el fraude en la ocultación de información relevante ¹ ⁵) . Así mismo, como norma antifraude, la entiende DOPICO GÓMEZ-ALLER, quien propone una interpretación que atienda a la evitación de fraudes procesales ( arts. 11.2 LOPJ, 247.2 LECiv) tendentes a bloquear la investigación penal,

nombrando como representantes a personas que tienen conocimiento de los hechos y a los que sería irrazonable otorgar la representación del ente en el proceso.. Por ejemplo, un empleado que presenció los hechos o un cuadro medio, sin ninguna responsabilidad en la dirección de la empresa o en la unidad en la que se cometió el delito, ni en el organismo encargado de vigilar el funcionamiento del sistema de prevención. En definitiva, se trataría de personas que no vendrían naturalmente llamadas a representar a la persona jurídica, por no tener ni el peso institucional para ello, ni una posición que les permita poder declarar con solvencia sobre si la empresa ha cumplido o no con los deberes de supervisión, vigilancia y control a los que se refiere el art. 31 bis ¹ ) .

Con el objeto de garantizar la efectiva defensa del ente, se sostiene que el órgano judicial debería de ponderar la eventual proposición abusiva de este medio probatorio ¹ ⁷) , dado que, si se ite como testifical la declaración de una persona razonablemente llamada a representar a la persona jurídica y a declarar en su nombre, se estaría afectando seriamente al derecho de defensa de la entidad ¹ ⁸) . Así, por ejemplo, si se llama como testigo al directivo cuya competencia es, precisamente, el control, la vigilancia o cumplimiento en el ámbito donde supuestamente tuvo lugar el delito –por ejemplo, a un miembro de la comisión de auditoría, al director financiero o al compliance officer– esto podría suponer privar a la persona jurídica del medio más razonable y natural de ejercer la autodefensa ¹ ) . Igualmente, si en una empresa con un núcleo reducido de personas, todas son

llamadas como testigos o, incluso, en una entidad de mayor tamaño, son llamados a declarar en tal calidad todos los es o representantes, la necesidad de designar como representante defensivo a un tercero ajeno a la entidad podría convertir sus declaraciones y su intervención en el proceso en meros trámites vacíos de contenido procesal y garantista ¹¹ ) . Del mismo modo, si la entidad opta por predisponer en los estatutos quien será el representante en el proceso, esto, en principio, debería constituir un impedimento para que tal sujeto pudiese ser llamado como testigo.

La señalada incompatibilidad entre quien es designado para representar al ente y llamado para declarar como testigo se prevé sólo en la fase de juicio oral, si bien podría anticiparse a la fase de instrucción, momento en el que la entidad resulta requerida, por vez primera, para designar a un representante ¹¹¹) . En este sentido, se ha dicho que el instructor deberá valorar a priori la isibilidad del representante propuesto por la persona jurídica, dando aplicación al art. 11.2 LOPJ, el cual dispone que «los Jueces y Tribunales rechazarán fundadamente las peticiones (...) que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal» ¹¹²) . Sin embargo, esta conclusión no es unánime, y hay quien considera que tal prohibición no se aplica en la fase de instrucción, porque aún no se ha concretado quienes han de declarar como testigos ¹¹³) y, además, porque la prohibición legal se prevé tan sólo en sede de juicio oral, señalándose que quien haya de declarar como testigo en el juicio, no puede ser designado como representante a estos efectos ( art. 786 bis 1 II LECrim). En tal caso, si la prohibición se limita al representante designado para actuar por la

entidad en el juicio oral, esto tiene una consecuencia práctica clara: la persona jurídica habrá de esperar a conocer la lista de testigos propuestos por las partes acusadoras, y itidos por el tribunal, antes de confirmar como representante a quien lo hubiera sido hasta ese momento ¹¹⁴) .

De todos modos, no está claro que tal previsión no juegue ningún papel en la instrucción, en tanto que la solución contraria conduciría a que la misma persona declarase en el proceso desempeñando dos papeles distintos y sujeta, por lo tanto, a diferentes estatutos jurídicos, lo que dificultaría la valoración de sus intervenciones a efectos probatorios ¹¹⁵) . Si se ite que el juez puede llamar como testigo durante la instrucción a quien ha sido designado como representante, el sujeto declararía, en tanto que testigo, sujeto a los deberes de colaboración y veracidad propios de tal condición (arts. 410-412 LECrim) y, en cuanto representante del ente, asistido del derecho a no declarar ( art. 409 bis LECrim), con lo que su función autodefensiva se vaciaría de contenido. Por eso, en mi opinión, el Juez de Instrucción, en coherencia con lo dicho hasta ahora, no debería llamar como testigo a quien ya ha sido designado como representante de la entidad encausada, sin perjuicio de que, si aprecia fraude de ley en su designación, se informe a la entidad de que tal sujeto podría perder su estatus de representante si es propuesto y itido como testigo para el juicio oral, abriéndose la posibilidad, para la persona jurídica inculpada, de proceder a designar a un nuevo representante defensivo, ya en fase de instrucción o, más adelante, para el acto del juicio oral.

C. La posible actuación como representante defensivo del coinvestigado o coencausado

A pesar del silencio legal, parece existir un principio de acuerdo en la doctrina en torno a no permitir que el representante que está siendo investigado o que se encuentra personalmente encausado sea quien declare y actúe en el proceso en nombre de la entidad ¹¹ ) . En este sentido, se entiende que la imputación del individuo es motivo suficiente para descartar ab initio la posibilidad de que el mismo actúe o declare en nombre de la persona jurídica en el seno del proceso. La lógica que subyace a esta interpretación radica en la tutela de los intereses de los accionistas o de terceros vinculados a la persona jurídica (shareholders o stakeholders) ¹¹⁷) , en la garantía del derecho de la persona jurídica a una defensa efectiva, así como en el mejor acercamiento a la verdad.

Los que abogan por tomar en consideración ese conflicto de intereses a la hora de determinar quién podría, o más bien quién no valdría, para representar los intereses defensivos de la entidad en el proceso, señalan que no es necesario que el conflicto sea actual, sino que, la regla que solucione tal eventualidad debe ser de naturaleza profiláctica, es decir, que debe prevenir la mera posibilidad de su aparición ¹¹⁸) , sin esperar a que, en el desempeño de su función como representante de la entidad, se observen actuaciones contrarias al interés social o perjudiciales para la posición procesal del ente. Ahora bien, hay que tener en cuenta que la

incompatibilidad puede surgir a posteriori, de forma sobrevenida, de tal manera que, quien en principio puede aparecer como representante de la entidad, podría terminar personalmente imputado, lo cual podría llegar a inhabilitarle automáticamente como representante de la persona jurídica ¹¹ ) , forzando, en tal caso, un cambio de representante ¹² ) .

Así lo prescriben, entre otros, los ordenamientos italiano, austriaco y suizo. En este sentido, en Italia se excluye ex lege al representante legal «imputado» para la representación defensiva del ente en el proceso penal (art. 39.1 D. Lgs. 231). En Austria, se dispone que, si todos los representantes ad extra son sospechosos de haber cometido el delito, el tribunal designa de oficio a un defensor (art. 16 VbVG). Mientras que, en Suiza, se establece que, si se inicia una investigación frente al representante designado por el mismo delito u otro conexo, la empresa puede designar a otro en un plazo razonable y, si no lo hace, quien dirige el procedimiento designará a un representante con poderes ilimitados en asuntos civiles o a un tercero idóneo para desempeñar tal función (art. 112.3 P suizo). Por su parte, la legislación sa, señala que, cuando el procedimiento se dirija contra el representante legal de la entidad, este puede solicitar al presidente del Tribunal de Gran Instancia que designe un mandatario judicial para representar a la persona moral (art. 706-42 P francés). Si bien del tenor literal de la ley se desprende que la solicitud de nombramiento de un mandatario judicial es facultativa, la jurisprudencia sa le ha atribuido carácter obligatorio ¹²¹) .

Sin embargo, en España, ante la ausencia de una prescripción legal en este sentido, parte de la doctrina sostiene que el juez no se encontraría facultado para impedir que sea un coimputado el que represente a la entidad. En este sentido, se sostiene que no hay un argumento normativo claro para excluir como representante de la persona jurídica a la persona física coimputada, cabiendo esperar que sea la propia entidad la que evite la situación de conflicto, designando como representante a un sujeto ajeno a la investigación penal ¹²²) . Esta argumentación, que justifica la ausencia de norma, afirmando que, allí donde pueda surgir un conflicto de este tipo, será la propia entidad la encargada de decidir si tal conflicto le afecta y, en su caso, resolverlo designando a un nuevo representante, merece una crítica de principio, en tanto que olvida que, en el caso concreto, el representante y la entidad pueden ser, a efectos prácticos, el mismo individuo que, evidentemente, no es resguardo alguno contra su propio abuso ¹²³) . En este sentido, se afirma que cuando los intereses de la entidad son representados sin contrapeso ni control por quien tiene intereses contrapuestos a los suyos, el único remedio para el problema es la remoción del representante desde fuera ¹²⁴) .

Como justificación de la regulación española, cabe reparar en que ese potencial conflicto de intereses no siempre tiene que materializarse. De hecho, serán muchos los casos en los que no se producirá un verdadero conflicto entre la persona física y la persona jurídica coimputadas, en la medida en que ambos sujetos opten por la misma estrategia defensiva o no exista verdadera alteridad entre ellos ¹²⁵)

. En definitiva, no cabe descartar a priori la posibilidad de que los intereses de ambos coimputados se encuentren alineados. Por lo tanto, parece que sólo cuando se dé una efectiva contraposición de intereses defensivos, deberían quedar impedidos el legal representante o el directivo, personalmente imputados, para asumir la posición procesal de representante de la persona jurídica ¹² ) .

A mayor abundamiento, cabría plantearse si, en algún caso, entraría dentro de las facultades del juzgador, separar de su función, al representante, personalmente encausado o que está siendo investigado por los mismos hechos u otros conexos. Por ejemplo, si tal sujeto desarrollase en el marco del proceso un papel más próximo al de acusador que al de defensor, situación que, desde luego, debería ponerse en conocimiento de los órganos de la entidad y de su letrado. En esta línea, parece pronunciarse el TS cuando advierte a los Jueces instructores y a los juzgadores de que han de estar atentos a situaciones de indefensión para la persona jurídica que es representada por quien está personalmente imputado en el proceso, en tanto que esto podría provocar una nulidad de actuaciones ¹²⁷) .

Ahora bien, creo que el juez, sólo en casos extremos, podría impedir, al representante especialmente designado, continuar con su función de representante defensivo, en tanto que, no cabe descartar, que tal representante esté simplemente manteniendo una actitud colaborativa, deliberadamente adoptada, en el seno de la persona jurídica, como estrategia procesal. Lo que quizás podría hacer el juez, si tuviera dudas sobre la estrategia del representante defensivo, sería nombrar a un interventor judicial, como medida cautelar, en defensa de los intereses de los trabajadores o acreedores

¹²⁸) .

En definitiva, considero que, con la regulación actualmente vigente, si la entidad decide que sea su representante legal, personalmente investigado o encausado, quien actúe por ella en el proceso, el juez, en principio, no podría impedirlo. No existe una base legal para ello y la alternativa es privar a la persona jurídica de sus posibilidades de autodefensa, en tanto que la legislación no prevé ningún mecanismo judicial de sustitución. Lo que, evidentemente, sí podrá hacer el juez es tomar en consideración, a efectos de valorar la credibilidad de las declaraciones del representante en cuestión, el eventual conflicto de intereses subyacente ¹² ) .

De lege ferenda, parece recomendable que se establezca una incompatibilidad legal del sujeto personalmente investigado, encausado y/o acusado para actuar como representante de la entidad, previéndose la posibilidad de salvar tal incompatibilidad sólo con la petición expresa del máximo órgano decisorio de la entidad, siempre que se justifique su idoneidad para actuar como tal, y que la designación sea aceptada por el juzgador. En este sentido, el propio TS advierte al legislador de la necesidad de remediar normativamente la situación para evitar indeseables situaciones de indefensión de la persona jurídica, que podrían causar la nulidad del juicio ¹³ ) .

En todo caso, la credibilidad de las declaraciones del representante dependerá, no sólo de la razón de conocimiento que aporte en relación con las mismas, sino también de los intereses personales que pueda tener en el resultado del proceso. En este sentido, el representante, en tanto que sujeto pasivo del proceso, tendrá un claro interés personal en el resultado del litigio, al igual que ocurre con cualquier coimputado, lo cual, sin inutilizar sus declaraciones como medio de prueba, deberá ser tomado en cuenta a la hora de valorarlas como prueba de cargo o de descargo frente a la entidad ¹³¹) .

D. La idoneidad del «compliance officer»

Tras detallar qué sujetos no resultarían adecuados para representar a la entidad en el proceso, se hace preciso plantear la cuestión en positivo, esto es, quién es la persona idónea para desarrollar el papel de representante defensivo de la persona jurídica investigada, encausada y/o acusada. A tal fin, será necesario, en primer lugar, determinar cuál es el contenido de la actuación procesal de tal representante, esto es, analizar qué funciones está llamado a desempeñar el representante defensivo de la persona jurídica inculpada.

Así pues, ese representante, libremente elegido por la entidad, podrá asistir a la primera comparecencia en que se produzca la imputación, en la cual se le tomará declaración, que «irá dirigida a la averiguación de los hechos y a la participación en ellos de la entidad imputada y de las demás personas que hubieran también podido intervenir en su realización» ( art. 409 bis LECrim). A tal fin, parece conveniente, sino necesario, que tal representante tenga algún conocimiento sobre los hechos objeto de enjuiciamiento ¹³²) .

Por otra parte, en el marco del juicio oral, también se contempla la intervención de ese representante especialmente designado, en esta ocasión, para «declarar en nombre de la persona jurídica» y «para un mejor ejercicio del derecho de defensa» de la entidad ( art. 786 bis LECrim). Para desempeñar tal papel, parece razonable que tal individuo posea, en primer lugar, indicaciones de los órganos de decisión de la entidad sobre cuál es el posicionamiento de la entidad frente a la acusación, así como sobre su estrategia defensiva, y, en segundo lugar, ciertos conocimientos sobre aquellos elementos que pueden servir al ente para

defenderse, tales como las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos con que contaba la entidad en el momento de cometerse la supuesta infracción, la existencia y la actividad que desempeñaba, en su caso, el órgano encargado de supervisar el modelo de prevención o las medidas de prevención y descubrimiento de delitos con las que cuenta la entidad. En definitiva, cabe deducir, de lo dicho hasta el momento, que, para poder ejercer de forma efectiva las funciones que se le encomiendan, el representante defensivo debería ser alguien con conocimiento suficiente sobre los hechos jurídicamente relevantes como para poder declarar sobre ellos ¹³³) de forma verosímil, esto es, pudiendo dar razón del origen de su conocimiento, lo que incidirá positivamente en su capacidad de persuadir al órgano judicial de la veracidad de sus declaraciones.

Sin embargo, la persona designada como representante gozará de un estatuto jurídico similar al del investigado o el encausado, según la fase procesal de que se trate y tendrá, por lo tanto, derecho a no declarar o, incluso, podrá mentir sin consecuencias jurídicas, mientras que si posee conocimientos directos sobre los hechos podría ser llamada como testigo, con lo que estaría obligada a declarar y a decir la verdad, bajo amenaza de sanción, incluso de carácter penal. En este sentido, la doctrina italiana, con la finalidad de conjugar las exigencias de evitar un escape de las fuentes de conocimiento dentro de la organización y de garantizar el nemo tenetur se detegere frente a la persona que actúa por cuenta del ente, propone que el representante sea un sujeto extraño a los hechos objeto del proceso ¹³⁴) . Además, la jurisprudencia italiana, consciente de esto, incentiva de diversas formas, incluso discutibles, el nombramiento de un nuevo representante legal o ad processum con una total discontinuidad respecto al pasado ¹³⁵) .

A mi entender, la solución italiana no resulta acertada, dado que la declaración de tal sujeto carecería de utilidad en el proceso, tanto como fuente de prueba, como en tanto que estrategia defensiva. En este sentido, se ha llegado a sostener que la designación de un representante ajeno a la sociedad se antoja puramente decorativa ¹³ ) . Así pues, considero que el representante defensivo debe, al menos, haber sido informado sobre el hecho punible que se imputa a la entidad, ya sea para explicarlo, ya sea para desmentirlo fundadamente. Pero, sobre todo, tomando en consideración las funciones que se le atribuyen, parece razonable la designación de un representante que posea conocimientos sobre la entidad ¹³⁷) , especialmente, en cuanto a los modelos de cumplimiento normativo, así como a los sistemas de organización y de gestión, orientados a la prevención de delitos, que hayan podido implementarse en su seno. En este sentido, si se entiende la declaración del representante especialmente designado, en todo caso, y particularmente durante el juicio oral, como un instrumento de defensa de la persona jurídica, y no sólo, ni principalmente, como fuente de prueba, es necesario que tal sujeto cuente con información directa sobre aquellos elementos que pueden excluir o atenuar la responsabilidad penal de la entidad.

Una de las propuestas de la doctrina indica que el sujeto más adecuado para representar a la entidad en el proceso sería el Compliance Officer ¹³⁸) , es decir, el director del programa de cumplimiento normativo o del sistema de control interno o, empleando la terminología del , el director del órgano encargado de supervisar el funcionamiento y el cumplimiento del modelo de prevención ( art. 31 bis 2. 2.º ). En definitiva, sería el sujeto al que, en el seno

de la entidad, se le habrían encomendado las funciones de implementar, supervisar, vigilar, controlar y actualizar el programa de prevención de delitos de la entidad. Sobre todo, se apuesta por el compliance officer como representante defensivo, en la medida en que la ley atribuye eficacia eximente a la implementación de un programa de cumplimiento efectivo, asumiendo que la estrategia defensiva del ente irá fundamentalmente encaminada a probar, en el juicio, la eficacia del programa y de las medidas de prevención de delitos con las que cuenta.

Por lo que a mí respecta, considero que el compliance officer, siendo el sujeto específicamente encargado de las tareas de prevención y descubrimiento de delitos, de diseñar, implementar y actualizar los pertinentes controles y los canales de denuncias, así como de la política de comunicación para trasmitir al personal los protocolos y directrices de actuación, en orden a evitar la comisión de delitos en el seno de la entidad, sería la persona idónea, en atención a sus conocimientos y a sus funciones en la entidad, para encargarse de la defensa del ente en el proceso. Además, el hecho de que no sea un representante legal o haría, en principio, más improbable que resultase coencausado junto con la persona jurídica, eludiéndose así el potencial conflicto de intereses referido anteriormente ¹³ ) .

De hecho, la propuesta P 2013, que pretendía dar un giro copernicano en el tratamiento de esta cuestión, configurando como obligatoria la presencia de la entidad en el proceso a través de un representante y determinando qué concretas personas físicas debían asumir tal función ¹⁴ ) , en la línea propuesta por la doctrina y acogida en este trabajo, señalaba que, por la persona jurídica, comparecería la persona física específicamente designada

por su máximo órgano de gobierno o istración como director del sistema de control interno de la entidad. Además, aquel texto prelegislativo precisaba que no era necesario que tal sujeto ocupase el cargo en el momento de la comisión del hecho punible, lo cual ponía de manifiesto que el prelegislador le atribuía el papel de representante, atendiendo a su función en la entidad en el momento del enjuiciamiento, y no a su conocimiento de los hechos objeto del proceso, ahondando en su papel de instrumento defensivo, en detrimento de su consideración como objeto de investigación o fuente probatoria.

La propuesta P 2013 continuaba diciendo que, en caso de que tal cargo no existiese, si la entidad no atendía al requerimiento de nombrar a otro como representante, debería comparecer como tal, la persona que ostentase «el máximo poder real de decisión en órgano de gobierno o istración o como de hecho de la entidad» ¹⁴¹) . El problema que se planteaba, en este caso, era la alta probabilidad de que tal sujeto fuese investigado o terminase siendo encausado en el mismo proceso que la entidad, surgiendo, nuevamente, la posibilidad de conflicto de intereses. En todo caso, resulta evidente que, desde el punto de vista de la seguridad jurídica, el hecho de señalar ex lege al representante defensivo resultaría positivo.

En definitiva, a pesar de la fungibilidad que consagra la ley en cuanto a la figura del representante en el proceso, parece que el director del sistema de cumplimiento normativo será la persona idónea para aprovechar las posibilidades autodefensivas de la entidad. Y es que, aun cuando la ley no determine quién debe representar al ente, esto no implica que la elección de tal sujeto resulte indiferente, sino que, por el contrario, la designación adecuada del representante será una decisión de importancia estratégica para la defensa.

Con la regulación actual, la falta de designación o la incomparecencia del representante especialmente designado no constituyen un óbice para la continuación del proceso. De hecho, la ley asimila la no designación de un representante defensivo, o la incomparecencia del designado, al ejercicio del derecho a no declarar ( art. 409 bis II LECrim), lo cual implica que no es posible deducir, de tales actuaciones, indicios sobre la culpabilidad de la persona jurídica acusada, ni otras consecuencias adversas, más allá de las derivadas de la pérdida de las posibilidades de la entidad de desacreditar los indicios y/o pruebas con los que cuente el juez de instrucción o la acusación ¹⁴²) . Ahora bien, aunque resulta legítimo que la entidad, acogiéndose a su derecho a no declarar, no designe a ningún representante, no es menos cierto que sobre ella pesa la carga de realizar tal designación ya que, en otro caso, no podrá aprovechar las posibilidades de autodefensa que le otorga el ordenamiento. Así pues, para poder, por ejemplo, declarar en juicio en calidad de acusado o ejercer el derecho a la última palabra, deberá designar como representante a un sujeto que no haya sido llamado como testigo, que, preferiblemente, no esté siendo investigado ni vaya a terminar siendo encausado, que ostente una posición en el organigrama de la entidad que le permita ejercer, eficazmente, su derecho de defensa y que se encuentre debidamente apoderado para actuar, procesalmente, en nombre de la persona jurídica inculpada.

2. LA NATURALEZA DE LA RELACIÓN REPRESENTATIVA Y EL ESTATUTO JURÍDICO DEL REPRESENTANTE DEFENSIVO

El representante de la persona jurídica inculpada ocupa una posición singular y novedosa en el proceso penal, en tanto que, mientras sólo las personas físicas podían ser responsables penales, el sujeto pasivo del proceso penal siempre había actuado por sí mismo, sin intermediarios y sin itirse que lo hiciese a través de un representante. Sin embargo, al extender la responsabilidad penal a las personas jurídicas, en orden a posibilitar su actuación procesal, debe itirse la representación en el lado pasivo de la relación jurídico-procesal penal dado que, las personas jurídicas actúan siempre a través de sus órganos o de sus representantes, por exigencia de su especial naturaleza incorpórea. Por lo tanto, la relación que se establece entre la persona jurídica inculpada y su representante defensivo, designado para actuar por ella en el proceso penal, es novedosa.

La LECrim se refiere al «representante especialmente designado» por la persona jurídica para actuar en su nombre en el proceso penal. Pues bien, tal expresión parece evocar una relación de representación voluntaria, fundamentada en un apoderamiento ad hoc para actuar en el proceso. De hecho, la ley no señala qué concreta persona debe desempeñar tal función. En este sentido, la solución más garantista, y técnicamente más correcta, parece ser la de exigir al representante, aun cuando se trate del representante legal o se encuentre integrado en los órganos de la entidad, la exhibición de un poder especial para actuar en el proceso penal en nombre del ente. Esto se debe a que la representación de la persona jurídica en el proceso tiene una finalidad y contenido diferentes al que corresponde a su representante legal en el tráfico jurídico general ¹⁴³) . Sin embargo, dado que la ley exige que tal representante cuente con un poder especial para prestar válidamente la conformidad en nombre del ente acusado (

art. 787.8 LECrim), a sensu contrario, parece que, para el resto de sus actuaciones procesales, sería suficiente con un poder general para pleitos.

La doctrina diferencia, entre los intervinientes en el proceso penal, a las partes de otros sujetos procesales ¹⁴⁴) . Un intento de encuadrar al representante de la persona jurídica en una de estas dos categorías pone de manifiesto su posición sui generis en el proceso. Así pues, parece que el representante de la entidad, formalmente, se asemejaría más a una parte ¹⁴⁵) porque, aunque no se enjuicia su responsabilidad individual, procesalmente, su función consiste, precisamente, en ejercer los derechos de la parte pasiva del proceso penal que, dado su carácter incorpóreo, no puede comparecer ni actuar por sí misma.

Sobre el representante defensivo se ha dicho que ostenta por subrogación derechos inculpatorios ¹⁴ ) o que asume el papel de sujeto procesal subrogado, para el ejercicio de los derechos que asisten a la persona jurídica ¹⁴⁷) , siendo esta última la única o auténtica parte procesal, en tanto que sólo a ella se extenderían los efectos de la futura sentencia penal que se dicte. En esta línea, se afirma que, «en cuanto al status de la persona física designada por la persona jurídica para actuar como su representante en el proceso penal, ha de partirse de la premisa de que, en sí mismo, no es parte del proceso, pues esa condición la

ostenta la persona jurídica representada; por eso no puede ser objeto de detención, ni de prisión preventiva, ni de cualesquiera otras medidas cautelares, sean de índole personal o patrimonial, y, en caso de inasistencia a algún acto del proceso, no podrá ser ni llevado por la fuerza, ni conminado de otro modo a asistir, pues su ausencia no es óbice para el desarrollo de aquel» ¹⁴⁸) . Ahora bien, su condición de «no-parte» no es óbice para afirmar que debe contar con las garantías propias de los acusados ¹⁴ ) en la medida en que actúe en nombre de la corporación, y a los solos fines de garantizar los derechos procesales de esta última ¹⁵ ) .

Dicho esto, parece necesario determinar el estatuto jurídico que correspondería al representante especialmente designado por la entidad, es decir, establecer cuál es su posición procesal y cuáles son, por lo tanto, sus derechos y sus deberes, así como sus cargas y sus posibilidades de actuación en el proceso. Para tratar esta cuestión, hay que tomar en consideración, en primer término, el evidente solapamiento, al menos parcial, que se produce entre el estatuto procesal de la persona jurídica inculpada y el de la persona física designada para su representación en la causa ¹⁵¹) . En este sentido, hay que partir de la base de que el estatuto jurídico de quien viene llamado a representar al ente inculpado, ocupando su posición en el proceso, habrá de ser muy semejante al del investigado, encausado y/o acusado, aun cuando la imputación y/o acusación, evidentemente, no se dirijan frente a este sujeto, sino frente a su representada.

En este punto, puede resultar conveniente realizar un análisis sobre la naturaleza de la posición ocupada por el representante defensivo, a través del examen de su papel en el proceso, en tanto que encargado de ejercer las prerrogativas defensivas personales por cuenta de la persona jurídica inculpada. Los caminos disponibles, en abstracto, para el legislador eran dos: de un lado, aproximar la figura del representante del ente a la del testigo y, de otro lado, parificarlo tout court al imputado ¹⁵²) .

La equiparación con el testigo es la modalidad por la que parece haber optado, por ejemplo, el modelo francés que, en el art. 706-44 P, dispone que el representante de la persona jurídica no puede ser sometido a ninguna medida coercitiva distinta de las aplicables a los testigos. Tal identificación entre el testigo y el representante de la entidad ha provocado ciertas contradicciones en la jurisprudencia sa, ya que si la persona física llamada a actuar en lugar de la persona jurídica ejercita, a nivel procesal, los derechos defensivos que el sistema reserva al ente imputado, es contradictorio constreñir a tal representante a comparecer forzosamente y a pagar una multa en el caso de que no cumpla con tal obligación, así como, evidentemente, a prestar juramento a la hora de declarar ante la Corte de Justicia ¹⁵³) .

El modelo italiano, por su parte, establece un régimen híbrido. En este sentido, la Relazione al D. Lgs. 231, ley italiana reguladora de la responsabilidad de las organizaciones derivada de la comisión de delitos, dispone que la asimilación al imputado viene efectuada con referencia al ente en cuanto tal, no a su

representante legal, para el cual está previsto un régimen peculiar que no lo excluye de las garantías reservadas al imputado, pero que, en ciertos casos, lo considera como un testigo.

En España, existe unanimidad en la doctrina, y también, en este punto, meridiana claridad en la ley, en cuanto al reconocimiento, a quien asume la representación de la persona jurídica en el juicio oral, del conjunto de derechos y garantías que asisten al acusado, por tanto, tal sujeto podrá negarse a declarar contra la persona jurídica y abstenerse de confesar su culpabilidad ¹⁵⁴) . En este sentido, GASCÓN INCHAUSTI afirma que «el representante de la persona jurídica es la herramienta o el instrumento para la actuación de ésta como sujeto pasivo del proceso penal y, por ello le corresponde al representante hacer valer los derechos y garantías que esta tiene reconocidos» ¹⁵⁵) . Así pues, como portador y valedor de los derechos y garantías de la persona jurídica imputada o acusada, no cabe imponerle deberes o cargas, como persona física, que contravengan tal condición ¹⁵ ) . Por eso no debe atribuírsele, de forma general, la condición de testigo, en tanto que ello supondría considerarlo ajeno a las partes y, sobre todo, porque implicaría atribuirle la obligación de declarar y de hacerlo conforme a la verdad ¹⁵⁷) .

Como representante de la persona jurídica debe entenderse que hace uso de este derecho de no autoincriminación, no en nombre propio, sino en nombre y

representación de la persona jurídica. Ahora bien, a pesar de que la Ley no ha contemplado el estatuto personal del representante, persona física, es preciso reconocer que también gozará de este derecho en su propio interés, cuando, llegado el caso, pueda verse en la tesitura de responder a una pregunta que pudiera incriminarle personalmente ¹⁵⁸) . De otro modo, se negaría este derecho fundamental a su titular natural y primigenio que es la persona humana, en tanto que sujeto pasivo del proceso penal.

En definitiva, el estatuto jurídico procesal del representante de la entidad debe ser coherente con la función que se le atribuye en el proceso, que no es otra que la de ejercer los derechos, cumplir con las cargas y aprovechar las oportunidades que el ordenamiento jurídico procesal otorga al investigado, encausado o acusado en las sucesivas fases del proceso penal. Concretamente, en el juicio oral, la finalidad última de que la entidad se haga representar por una persona humana consiste en lograr un mejor ejercicio de su derecho de defensa ( art. 786 bis LECrim). En este sentido, al representante defensivo se le atribuye lo que podría denominarse un estatus funcional, es decir, un estatuto jurídico particular en atención al cargo o a la función que viene llamado a desempeñar en el marco del proceso penal.

Obviamente «la persona física en la que se corporice la persona jurídica en su defensa no la individualiza en el momento de la imposición de la responsabilidad y ejecución del castigo» ¹⁵ ) . Consecuentemente, el representante de la entidad no puede ser sometido a medidas cautelares, personales ni reales, en tanto que no procede que se le dé el tratamiento de sujeto pasivo del proceso penal, puesto que no es sospechoso de haber contraído responsabilidad penal alguna

¹ ) . Evidentemente, no cabría acordar la prisión provisional, ni la libertad bajo fianza del representante del ente ¹ ¹) . Sin embargo, no es tan evidente que no pueda ser sometido a otras medidas menos restrictivas, al igual que pueden serlo los testigos, a los que tampoco se atribuye responsabilidad penal alguna. En este sentido, se observa que, el hecho de que no esté siendo personalmente investigado ni haya sido encausado o acusado no obsta para que quepa requerir su comparecencia a través de multas coercitivas, en la forma prevista para un testigo. Sin embargo, al no tratarse de un testigo y, dado que la ley no prevé esta posibilidad para el representante defensivo, es preciso concluir que, al igual que ocurre con cualquier disposición sancionatoria o restrictiva de derechos, no cabe su aplicación analógica o extensiva ¹ ²) , con lo que, a tal fin, sería preciso una intervención del legislador previendo, expresamente, tal posibilidad.

El legislador omite clarificar la intervención que el órgano jurisdiccional puede tener sobre los representantes legales de la persona jurídica inculpada ¹ ³) . Tal omisión resulta coherente con el sistema de ausencia voluntaria dispuesto por la ley, según el cual, la designación del representante defensivo constituye una mera facultad de la entidad que puede ser juzgada, en todo caso, en ausencia, lo que hace innecesario prever mecanismos para forzar la comparecencia del representante ¹ ⁴) . Es decir, al ser posible realizar el acto de imputación y cualquier otro acto

procesal, incluidos los de prueba anticipada o el propio juicio oral, con la sola presencia del abogado defensor, «se obvia la necesidad de articular medidas compulsivas contra su representante, para garantizar su presencia en actuaciones que preceptivamente exigen la personación del imputado o acusado» ¹ ⁵) .

Por otra parte, también hay que tener en cuenta que la ley no individualiza en una concreta persona física al representante defensivo del ente por lo que, en caso de que se estableciesen medidas intensas de sujeción al proceso para tal sujeto, señaladamente, la posibilidad de detenerle y conducirle por la fuerza ante el órgano judicial, tales medidas coercitivas vincularían a quien libremente escogiese el ente para su representación que, voluntariamente, debería haber aceptado el cargo. Pues bien, la «fungibilidad» del representante, derivada de su indeterminación legal, dificulta que se le impongan deberes personales u obligaciones de actuación dado que, en principio, nada impide al representante defensivo renunciar a su cargo.

A mayor abundamiento, parte de la doctrina considera desproporcionada la adopción de cualquier tipo de medida coercitiva frente al representante. En este sentido, se afirma que «la posición procesal de este declarante no es la propia del imputado porque contra él no hay acusación; ni la del testigo porque no se le puede tomar juramento ni advertir del delito de falso testimonio y del deber de decir verdad; tampoco cabría indagar sobre su razón de ciencia, porque no necesariamente ha de conocer los hechos por sí mismo. Por tanto, el representante tendría el deber de comparecer, pero no el de declarar. Ahora bien, sino comparece al llamamiento nos resultaría desproporcionado, aunque estuviera justificada legalmente, una orden de detención, cuya consecuencia sería presentar ante el juez a una persona física no acusada y con derecho a guardar silencio» ¹ )

. Desde esta perspectiva, cabe argumentar que las consecuencias del incumplimiento de las cargas del sujeto pasivo del proceso deben atribuirse directamente a la entidad inculpada. En este sentido, resultaría desproporcionado dirigir al representante las mismas conminaciones que, en el proceso penal, se regulan respecto de las personas individuales sobre las que recae la imputación, ya que se estaría desplazando sobre aquel una carga procesal que, en realidad, debe ser soportada por la persona jurídica, en tanto que sujeto pasivo del proceso ¹ ⁷) . En su lugar, podría optarse, por ejemplo, por imponer multas o apremios coercitivos a la entidad hasta que su representante compareciese en el proceso ¹ ⁸) .

Sin embargo, otra parte de la doctrina científica itiría que la ley previese ciertas compulsiones procesales que reforzasen la obligación personal de comparecencia del representante, aunque en ningún caso deberían traspasar las previstas para un testigo (multas o conducción obligada) ¹ ) . En esta línea, MAZA MARTÍN considera que la detención del representante no compareciente, cuando ha sido personalmente citado, resulta proporcionada, en tanto que se fundamenta en un claro acto de desobediencia a la autoridad judicial, cuyas consecuencias serán análogas a las que se irrogan a quien, de forma injustificada, desatiende un mandato del Juez, siempre que, por supuesto, se haya formulado el correspondiente apercibimiento previo al sujeto en cuestión ¹⁷ ) .

Se observa, además, que la mayor parte de los ordenamientos extranjeros iten la adopción de ciertas medidas coercitivas en contra del representante de la entidad. Así, la legislación sa establece que el representante de la persona jurídica no puede ser sometido a ninguna medida coercitiva distinta de las aplicables a los testigos (art. 706.44 P francés), lo cual implica que puede ser conducido por la fuerza sino comparece al llamamiento judicial. Por su parte, la ley chilena permite someterlo a medidas coercitivas más severas, en tanto que, si ha sido citado para comparecer a una audiencia ante el tribunal y no acude injustificadamente, se podrá ordenar su arresto hasta la celebración de la audiencia, que habrá de tener lugar en un plazo máximo de veinticuatro horas desde la privación de libertad (art. 23. I Ley 20.393). En supuestos similares, la legislación alemana permite al tribunal ordenar que sea conducido por la fuerza (párrafo 433.2 StPO). No ocurre así con la legislación italiana, la cual parte, al igual que la vigente regulación española, de un sistema de ausencia voluntaria, en el que la participación a través de un representante constituye una carga para la entidad, que no es impuesta como obligatoria.

Tal y como se indicó ut supra, en la regulación española no se prevén medidas coactivas para forzar la presencia de la persona jurídica en el proceso a través de su representante, ni frente a la persona jurídica, ni frente al representante especialmente designado. En un sistema distinto, como el previsto en la Propuesta P 2013, en el que no se ite la ausencia voluntaria del representante del ente, cabe preguntarse si localizados los es sociales y citados en forma, la reacción del ordenamiento jurídico ante su incomparecencia debiera ser la prevista para los testigos o para los imputados ¹⁷¹) .

En relación con los testigos el art. 420 de la LECrim prevé, como consecuencias ante su incomparecencia, la posibilidad de imponerles una multa, de conducirlos por la fuerza ante la justicia y de imputarles, en su caso, un delito de obstrucción a la justicia ( art. 463.1 ). Tratándose de la persona a la que se imputa un acto

punible, el art. 487 LECrim prevé la posibilidad de detención y conducción obligada, sin que quepa imputarles infracción alguna, ni imponerles ninguna sanción por tal comportamiento, si bien, tal incomparecencia a una citación judicial podría, en este caso, servir de indicio para fundamentar la existencia de cierto riesgo de fuga que cabría neutralizar con la adopción de medidas cautelares personales, tendentes a asegurar la celebración del juicio y la ejecutabilidad de las penas que, eventualmente, se le impongan si resulta condenado.

Pues bien, siendo el representante, en principio, un tercero en lo que a la relación delictiva se refiere, es decir, al no recaer sobre él sospechas o indicios de responsabilidad criminal, parece necesario establecer como límite máximo a las restricciones de sus derechos las medidas previstas para los testigos ¹⁷²) . Así, cabe señalar que al representante del ente no cabría imponerle aquellas medidas restrictivas de derechos que sólo procede acordar frente al sujeto pasivo del proceso penal en su condición de tal, tales como las medidas cautelares personales preordenadas a asegurar su sujeción a la justicia y a neutralizar el riesgo de fuga. Tales injerencias o limitaciones de derechos sólo se justificarían y se legitimarían en relación con quien puede terminar siendo penalmente condenado. Por lo tanto, el límite máximo vendría dado por las actuaciones que se permiten en relación con los testigos, es decir, cabrían medidas coercitivas, tales como multas, conducción obligada ante la autoridad o, incluso, la amenaza penal de incurrir en un delito de obstrucción a la justicia ( art. 420 LECrim) ¹⁷³) .

La adopción de tales medidas coercitivas frente al representante de la entidad no resulta, en principio, desproporcionada, en tanto que, tal representante no sería detenido por su relación con los hechos, sino por protagonizar un acto de

desobediencia, al desatender, injustificadamente, el llamamiento judicial que se la ha dirigido personalmente. Además, no se trata de una medida extraña a nuestro sistema procesal. Si un testigo, que ha sido citado y no comparece, puede ser conducido por la fuerza ante el tribunal, con más motivo podrá serlo el representante de la persona jurídica imputada, que, además, en el caso del compliance officer o del representante libremente designado por la entidad, habrá aceptado voluntariamente asumir la representación de la persona jurídica inculpada en el proceso penal.

Otra cuestión será determinar si hay necesidad de que tal representante esté presente en todos los actos en los que, como regla general, interviene el investigado, el encausado o el acusado. Quizás para llevar a cabo la primera comparecencia en la que se traslada a la persona jurídica la imputación y la información de garantía, sí que estaría justificada la conducción por la fuerza del representante, como medida garantizadora del conocimiento, por parte de la entidad encausada, del proceso y, señaladamente, de los hechos que se le imputan. Pero, posteriormente, para las diligencias de investigación, para los actos de prueba anticipada o, incluso, para la celebración del juicio oral, salvo que se determinase la necesidad de su examen a efectos de la investigación o la prueba de los hechos, en cuyo caso sería llamado como testigo y no podría ocupar el cargo de representante defensivo, se debería dejar libertad a la persona jurídica para decidir si comparece a través de su representante o no, en tanto que lo que está en juego es su derecho de autodefensa que es, en todo caso, de ejercicio facultativo.

Por lo tanto, para conducir al representante de la entidad por la fuerza ante la autoridad judicial deberá motivarse la necesidad de su intervención en el acto procesal correspondiente, y de ello dependerá la proporcionalidad de la medida. Cabe recordar, en este punto, que las medidas restrictivas de derechos han de ser, en todo caso, idóneas, necesarias y proporcionadas al fin que con ellas se persigue. Consecuentemente, para acordar la detención del representante defensivo de la entidad, con la consiguiente restricción de su libertad deambulatoria, habrá que diferenciar aquellos actos en los que la presencia del representante es necesaria de aquellos otros en los que resulta innecesaria o

inidónea para el fin perseguido por el acto en cuestión ¹⁷⁴) .

En definitiva, parece adecuado que aquellos actos, que requieren o autorizan la presencia del sujeto pasivo del proceso penal, sean protagonizados por el representante de la persona jurídica y no por su abogado, ya que es aquel el encargado de materializar y manifestar la voluntad social, así como de ocupar el espacio autodefensivo del ente, mientras que el letrado debiera limitar su actuación a cumplir con el deber de asistencia técnica propio de su función ¹⁷⁵) . Ahora bien, no hay que olvidar que la presencia del representante en tales actos constituye, como norma general, una carga para el ente inculpado, esto es, un imperativo de su propio interés, cuyo cumplimiento le permitirá aprovechar las posibilidades defensivas y alegatorias correlativas a tal carga ¹⁷ ) , pero sin que su presencia se configure como una obligación, en la medida en que la continuación del proceso no se hace depender de tal eventualidad.

3. LAS FUNCIONES DEL REPRESENTANTE DEFENSIVO. EL APROVECHAMIENTO DE LAS POSIBILIDADES DE AUTODEFENSA Y OTROS ACTOS PERSONALÍSIMOS

El actual sistema de ausencia voluntaria, en el que la persona jurídica puede designar a un representante para que actúe por ella en el proceso, pero sin que tal designación sea obligatoria, y sin que la incomparecencia del representante constituya óbice alguno para la continuación del enjuiciamiento, puede ser explicado atendiendo a las funciones que se atribuyen a tal individuo. Tales cometidos vienen a constituir, de ordinario, facultades o posibilidades de actuación facultativas, cuya contrapartida es el cumplimiento de ciertas cargas procesales ¹⁷⁷)

, consistentes en la designación de un representante y en su efectiva comparecencia a los actos que permiten o exigen la asistencia y la participación del inculpado. En este sentido, el cumplimiento de tales cargas aparece preordenado al aprovechamiento de ciertas oportunidades de actuación en el marco del proceso

¹⁷⁸)

, señaladamente, de las posibilidades de autodefenderse del acusado, que pueden situarle en una posición más favorable en relación con la sentencia que vaya a dictarse ¹⁷ )

. Además, el cumplimiento de tales cargas constituye un requisito indispensable para la realización de determinadas actuaciones procesales de carácter personalísimo, es decir, actos que, de ordinario, debe realizar personalmente el sujeto pasivo del proceso sin posibilidad de intermediación ¹⁸ )

.

Pues bien, entre los cometidos que corresponde desempeñar a este representante, como ya se ha referido anteriormente, destaca el ejercicio del derecho de autodefensa, de titularidad de la persona jurídica inculpada, tanto durante los actos de la instrucción como durante el juicio oral. Así, tal representante debe poder intervenir en las diversas

diligencias de investigación –tales como inspecciones oculares, interrogatorio de testigos, entrada y registro e interceptación de comunicaciones– para tener la ocasión de alegar lo que convenga al derecho de defensa de su representada. Igualmente, deberá dársele la oportunidad de intervenir en la práctica de la prueba anticipada o preconstituida, para garantizar la posibilidad de contradicción ¹⁸¹)

. También podrá declarar cuantas veces quisiere ante el Juez de Instrucción que deberá recibirlo inmediatamente si su declaración tuviese relación con la causa ( art. 400 LECrim). Posteriormente, durante el juicio oral, podrá intervenir en la práctica de la prueba, en orden a asegurar que el material probatorio llega al juzgador, pasando por el tamiz contradictorio que impregna esta fase del proceso penal. Asimismo, además de los actos de alegación, al representante le corresponde protagonizar ciertos actos de comunicación, en tanto que punto de o, junto con los postulantes, entre el órgano judicial y los órganos de la persona jurídica. Además, le corresponderá la realización de determinados actos personalísimos que solo el representante especialmente designado puede formalizar, como sería el caso de la prestación de la conformidad

¹⁸²)

, el interrogatorio de parte o el ejercicio del derecho a la última palabra, como manifestación de la autodefensa ¹⁸³)

.

En relación con las facultades de autodefensa del representante defensivo destacan las declaraciones que podrá prestar en nombre de la entidad, tanto en la instrucción, particularmente en la primera comparecencia, como en el juicio oral, siempre que su declaración sea propuesta y itida como prueba. Pero además, también son manifestaciones del derecho a autodefenderse o, al menos, posibilidades para su ejercicio, las alegaciones que puedan hacerse en las diligencias de investigación que requieren o autorizan la presencia del investigado, así como durante la práctica de la prueba anticipada, en la preceptiva vista previa a la adopción de medidas cautelares y, por supuesto, el ejercicio del derecho a la última palabra por parte del acusado ¹⁸⁴)

. En este punto, vale la pena recordar que el representante no ejercita ningún derecho propio, ni actúa en interés propio, sino que su misión es ejercitar los derechos, cumplir las cargas y aprovechar las oportunidades autodefensivas de la persona jurídica en tanto que parte pasiva del proceso penal. En definitiva, la finalidad de su actuación es cubrir el espacio autodefensivo que corresponde a la entidad, inicialmente como investigada y, posteriormente, como encausada y acusada.

En cuanto a los actos de comunicación, se ha dicho que correspondería al representante defensivo, en primer lugar, la designación de un domicilio para notificaciones y, en segundo, la recepción de cualquier clase de requerimiento personal dirigido a la entidad inculpada, así como de aquellas comunicaciones o resoluciones que reclamen, para su eficacia, la notificación personal ¹⁸⁵)

. Sin embargo, la LECrim ha sustituido la designación de domicilio por la del procurador, atribuyendo a tal profesional el cometido de recibir toda clase de notificaciones dirigidas a la entidad inculpada,

incluidas las de carácter personal (art. 119.1 d)). Consiguientemente, a los representantes legales sólo les corresponderá recibir la citación para la primera comparecencia, en la que se requerirá al ente investigado para que designe a sus postulantes y, en su caso, a su representante defensivo, entendiéndose, a partir de ese instante todas las comunicaciones con el procurador, ya designado de oficio, ya libremente elegido por la entidad. Además, el traslado de la imputación a la persona jurídica, por escrito o mediante entrega de una copia de la denuncia o querella, que tendrá lugar, precisamente, en esa primera comparecencia de la entidad investigada ante el Juez de Instrucción, también deberá dirigirse al representante defensivo, en caso de estar presente ( art. 119. 1 c) LECrim).

Por otra parte, el representante defensivo, durante la vista oral, ocupará en la sala el lugar reservado a los acusados ( art. 786 bis 1 LECrim) ¹⁸ )

, con lo que ello tiene de simbólico, en vista de que será este individuo el que sufra, de alguna forma, la conocida popularmente como «pena de banquillo» o

«pena de telediario», esto es, el estigma que supone el hecho de sentarse en el banquillo de los acusados y de ser la cara visible de la organización objeto de acusación penal.

Por último, corresponde al representante defensivo conformarse, en nombre de la entidad, con la pena más alta de entre las solicitadas por las acusaciones, siempre que cuente con un poder especial a tal efecto ( art. 787.8 LECrim). Para esta finalidad la figura del representante deviene imprescindible, en tanto que, de la ley se deduce que no cabe una conformidad prestada, únicamente, a través de los postulantes ¹⁸⁷)

.

Otra función que podría entenderse atribuida al representante defensivo es la de nombrar y remover al letrado de confianza encargado de la defensa técnica de la persona jurídica ¹⁸⁸)

, designación que, de ordinario, corresponde realizar a los representantes legales ¹⁸ )

. Existen dos posibilidades en cuanto a la forma de designar a los postulantes. Una consistiría en que el abogado y el procurador se personasen en defensa y representación de la persona jurídica mediante poder notarial que los habilitase al efecto. En tal caso, el escrito de designación de abogado y procurador debiera venir suscrito, o bien por el representante especialmente designado por la entidad para actuar por ella en el juicio , o bien, en caso de no existir tal representante defensivo, por alguno de los representantes legales debidamente autorizado al efecto. La otra posibilidad consistiría en que los postulantes fuesen apoderados mediante comparecencia apud acta del representante especialmente designado por la entidad para actuar en su nombre en el proceso penal. También sería posible que, una vez designado el procurador por cualquiera de estas vías, fuese este el encargado de nombrar a un abogado para la defensa ¹ )

. En todo caso, deberían extremarse las cautelas para evitar personaciones que no responden a la verdadera

voluntad del ente societario ¹ ¹)

.

En relación con esta cuestión, surge de nuevo el problema del conflicto de intereses para el caso de que el representante esté siendo personalmente investigado. En Italia se entiende que, mientras los representantes legales imputados pueden recibir notificaciones en nombre del ente, porque se trata de un acto neutral, por el contrario, tales individuos no pueden nombrar letrado ni encarnar la autodefensa de la persona jurídica ¹ ²)

. En esta línea, se ha dicho que los juzgados han de ser rigurosos a la hora de impedir que los es involucrados en el proceso como imputados puedan hacer uso de las atribuciones legales que les corresponden para designar letrado ya que, sólo de esta forma se posibilitará la autonomía e independencia de la estrategia defensiva de la persona jurídica

¹ ³)

. El problema es de difícil solución, sobre todo cuando todos los representantes legales son investigados o encausados en el mismo proceso que la persona jurídica.

Sin embargo, la necesidad de salvar el conflicto de intereses no puede llevar a conculcar el derecho de la entidad a nombrar un abogado de confianza, designándole, automáticamente, uno de oficio. Por eso, la medida más prudente, a mi juicio, consiste en que el conflicto de intereses sea resuelto en el ámbito interno de la persona jurídica, sin que, el objetivo de solventar tal conflicto, en un afán de sobreproteger el interés social, conduzca a limitar el derecho de la entidad a designar un letrado de su confianza. Así pues, por medio de los procedimientos internos previstos al efecto, ya sea a través de la celebración de una Junta de accionistas o de previsiones estatutarias ad hoc para solventar el conflicto de intereses, la entidad tendrá la posibilidad de designar, como representante defensivo, a un sujeto no investigado ni encausado, que podría ser el compliance officer, un representante legal, un o, incluso, un tercero no integrado en el organigrama empresarial,

por ejemplo, un asesor externo. Pues bien, tal representante defensivo, como encargado de representar al ente inculpado en las diversas actuaciones procesales, será el que deba designar, en su caso, al abogado de confianza.

Igualmente es preciso tomar en consideración que, aunque la entidad decida no designar a un representante defensivo, opción que resulta absolutamente legítima de acuerdo con la regulación vigente, podrá designar abogado de confianza a través de sus representantes legales o de sus órganos internos de decisión. Las obligaciones deontológicas del abogado deberían de servir como garantía suficiente de que actuará en interés de su cliente, esto es, de la persona jurídica encausada, pudiendo incurrir en responsabilidad disciplinaria o, incluso penal, si actúa en su perjuicio. En cualquier caso, como garantía última del derecho de defensa del ente están todas las autoridades implicadas en el proceso penal, señaladamente jueces y fiscales, que han de velar porque la defensa del acusado sea real y efectiva ( art. 2 LECrim).

1

DEL MORAL GARCÍA, A. «Peculiaridades del juicio oral con personas jurídicas acusadas» en AA.VV., I. Serrano Butragueño; A. Del Moral García (coords.), El juicio oral en el proceso penal. Especial referencia al procedimiento abreviado, Comares, 2.º ed., Granada, 2010, pp. 721-762, p. 729.

2

Esta propuesta de Código Procesal Penal (en adelante, Propuesta P 2013), que no llegó a tramitarse en la legislatura, fue redactada por la Comisión Institucional, creada por Acuerdo de Consejo de Ministros de 2 de marzo de 2012, para la elaboración de propuesta de texto articulado de la LECrim y presentada al Ministerio de Justicia el 25 de febrero de 2013. El texto está disponible en: https://moreana.es/wp-content/s/2013/10/Propuesta-deCo¦üdigo-Procesal-Penal-2013.pdf, [último : 18/05/2018]

3

Como señala DOPICO GÓMEZ-ALLER, J., «Proceso penal contra personas jurídicas: medidas cautelares, representantes y testigos», Diario La Ley, núm. 7796, 13 de febrero 2012, las cuestiones relativas a cómo debe personarse y cómo debe actuar una persona jurídica en un proceso penal no se habían debatido en la doctrina, por lo que el legislador se vio abocado a inaugurar el debate con la regulación.

4

BOCG. Congreso de los Diputados. 18 de marzo de 2011 (núm. exp. 121/000117).

5

Esta es la opinión sostenida por DEL MORAL GARCÍA, A. «Peculiaridades del juicio oral », cit., p. 729, para quien no aporta nada sustancialmente relevante desde el punto de vista de las garantías la presencia física del representante, y complica el proceso. En palabras del autor, «Si la persona moral no es una persona física su presencia tampoco ha de ser física sino también moral o jurídica. No creemos que se alcancen mayores garantías estatuyendo la obligación de representar físicamente a la persona jurídica». Sólo se logra algo simbólico. Dicho de manera simplificadora pero plástica: no es necesario que en el banquillo de los acusados se sienten tantas personas como acusados.

6

PÉREZ GIL, J., «El proceso penal contra personas jurídicas: entre lo vigente, lo proyectado y lo imaginado» en AA.VV., J. Pérez Gil; R. de Román Pérez, (coords.), Estudios jurídicos sobre la empresa y los negocios: una perspectiva multidisciplinar, Universidad de Burgos, Burgos, 2011, pp. 383-405, p. 392.

7

El PLMAP señalaba, en su art. 120.3, que fue suprimido durante la tramitación parlamentaria del texto, una regla interpretativa básica según la cual no serían

aplicables a las personas jurídicas las disposiciones incompatibles con su especial naturaleza. Y, a continuación, señalaba ciertas actos o derechos que se consideraban incompatibles ex lege con esa especial naturaleza de los entes colectivos, tales como la declaración en calidad de imputado y acusado, el ejercicio del derecho a la última palabra y las medidas cautelares de carácter personal. Por otra parte, ni siquiera para prestar la conformidad, era precisa la presencia de un representante, en tanto que podía prestarla el procurador con un poder especial otorgado al efecto ( art. 787.8 LECrim).

8

APARICIO DÍAZ, L., «Aproximación a las modificaciones previstas por el Proyecto de Ley de Medidas de Agilización Procesal: el tratamiento procesalpenal de la persona jurídica», Diario La Ley, núm. 7657, 22 de junio de 2011.

9

ABASCAL JUNQUERA, A., «Problemas y soluciones a la imputación de las personas jurídicas en el proceso penal. Perspectiva legal y constitucional», Revista jurídica de Asturias, núm. 36, 2013, pp. 115-134, p. 124.

10

DOPICO GÓMEZ-ALLER, J., «Proceso penal contra personas jurídicas», cit.

11

PÉREZ GIL, J., «El proceso penal contra personas jurídicas», cit., p. 393.

12

En este punto, cabe recordar que el TC ha establecido, en reiteradas ocasiones, que el derecho de defensa incluye el derecho a autodefenderse y, por lo tanto, no se agota en el derecho de representación letrada. Véanse, en este sentido, entre otras las SSTC 181/1994, de 20 de junio; 29/1995, de 6 de febrero; 93/2005, de 18 de abril, 13/2006, de 16 de enero; 258/2007, de 18 de diciembre.

13

Sólo la regulación de la rebeldía, que se analizará en el capítulo 3 de esta obra, se mantiene idéntica en el PLMAP y en la LMAP. Paradójicamente, tal y como se analizará en el lugar oportuno, la regulación de la rebeldía es uno de los aspectos de la regulación de los procesos penales frente a las personas jurídicas menos garantista y, a mi juicio, más criticable.

14

El PLMAP establecía, en relación con esa primera citación a la persona jurídica, que la misma se haría «en el domicilio social de la persona jurídica, requiriendo a la entidad que proceda a la designación de abogado y procurador para ese procedimiento, con la advertencia de que, en caso de no hacerlo, se procederá a su designación de oficio». De esta forma, omitía el requerimiento a la entidad para que nombrase a un representante que actuase en su nombre y por su cuenta,

limitando la actuación de la entidad a la intervención de sus postulantes. Con aquella opción legislativa, se renunciaba a la humanización de la entidad, reclamada por ciertos autores (tales como, HERNÁNDEZ GARCÍA, J., «Problemas alrededor del estatuto procesal de las personas jurídicas penalmente responsables», Diario La Ley, núm. 7427, 18 de junio de 2010, o ECHARRI CASI, F. J., «Las personas jurídicas y su imputación en el proceso penal: una nueva perspectiva de las garantías constitucionales», Diario La Ley, núm. 7632, 18 de mayo de 2011) y tildada de innecesaria por algunos otros (tales como, DEL MORAL GARCÍA, A. «Peculiaridades del juicio oral», cit., pp. 728-733. VEGAS TORRES, J., «Problemática procesal derivada de la responsabilidad penal de las personas jurídicas», Diario La Ley, núm. 7262, 10 de mayo de 2011; GASCÓN INCHAUSTI, F., Proceso penal y persona jurídica, Marcial Pons, Madrid/Barcelona/Buenos Aires/Sao Paulo, 2012, p. 89). Este último argumenta que esta personificación es redundante porque para ciertas actuaciones bastaría con el abogado (por ej. estar presente en ciertas diligencias de investigación) y para otras, la naturaleza de las personas jurídicas impediría hablar de una genuina representación (por ej. formular declaraciones de conocimiento y voluntad).

15

GARCÍA PÉREZ, J. J., «Cuestiones procesales en la exigencia de responsabilidad penal de las personas jurídicas», Cuadernos Digitales de Formación, núm. 24, 2012, pp. 1-36, p. 16.

16

DEL MORAL GARCÍA, A. «Peculiaridades del juicio oral », cit., p. 745. En la misma línea, crítica con la personificación de la entidad, el autor continúa diciendo «No creemos que se alcancen mayores garantías estatuyendo la obligación de representar físicamente a la persona jurídica », lo cual, sólo lograría algo simbólico.

17

DEL MORAL GARCÍA, A. «Peculiaridades del juicio oral», cit., p. 730; En la misma línea se pronuncia, VEGAS TORRES, J., «Problemática procesal derivada», cit., quien entiende que no es necesario, e incluso puede ser perturbador, que haya una persona física que asuma la condición de imputado en representación de la persona jurídica. En su opinión, esta necesita actuar en el proceso, principalmente, para defenderse y, a estos efectos, basta con que se persone en las actuaciones por medio de abogado y procurador.

18

GASCÓN INCHAUSTI, F., Proceso penal y persona, cit., p. 90.

19

Se hace evidente la preocupación del legislador por evitar maniobras dilatorias por parte de la entidad. En orden a evitar la paralización del proceso ante la pasividad de la empresa, la LECrim establece que la falta de designación del representante no impedirá la sustanciación del procedimiento con el abogado y procurador ( art. 119.1.a) LECrim), que la inasistencia del representante especialmente designado al acto de la primera comparecencia en la que se le comunica la imputación determinará la práctica de la misma con el abogado de la entidad ( art. 119.1.b) LECrim), que los actos de notificación que hayan de practicarse con posterioridad al primero se realizarán a través del procurador, aun cuando sean de carácter personal ( art. 119.1.d) LECrim), que la incomparecencia de la persona especialmente designada no impedirá la celebración del acto de investigación o de prueba anticipada que se sustanciará

con el Abogado defensor ( art. 120.2 LECrim). En relación con la primera declaración como investigado también se establece que la incomparecencia de la persona especialmente designada determinará que se tenga por celebrado ese acto, entendiéndose que la entidad se acoge a su derecho a no declarar ( art. 409 bis II LECrim). En el marco del juicio oral la Ley es aún más tajante en tanto que establece que la incomparecencia de la persona especialmente designada por la persona jurídica para su representación no impedirá en ningún caso la celebración de la vista, que se llevará a cabo con la presencia del abogado y el procurador de esta ( art. 786 bis 2 LECrim).

20

Exposición de Motivos de la Propuesta P 2013 (apdo. III A)

21

SERRA DOMÍNGUEZ, M., «Precisiones en torno a los conceptos de parte, capacidad procesal, representación y legitimación», Justicia: Revista de Derecho Procesal, núm. 2, 1987, pp. 289-314, p. 301.

22

HERNÁNDEZ GARCÍA, J., «Problemas alrededor del estatuto», cit.; En el mismo sentido, se pronuncian, entre otros, CASTILLEJO MANZANARES, R., «Aspectos procesales de la responsabilidad penal de las personas jurídicas» en AA.VV., J. L., Gómez Colomer; S. Barona Vilar; P. Calderón Cuadrado (coords.), El Derecho procesal español del siglo XX a golpe de tango. Juan Montero Aroca. Liber Amicorum, en homenaje y para celebrar su LXX

cumpleaños, Tirant lo Blanch, Valencia, 2012, pp. 951-974, p. 956, para quien la persona jurídica habrá de comparecer en juicio a través de quien legalmente pueda representarle, de conformidad con lo dispuesto en el art. 7.4 LECiv; BANACLOCHE PALAO, J., «La imputación de la persona jurídica en la fase de instrucción» en J. Banacloche Palao; J. Zarzalejos Nieto; C. Gómez-Jara Díez, Responsabilidad penal de las personas jurídicas. Aspectos sustantivos y procesales, La Ley, Madrid, 2011, pp. 153-193, p. 170; MUÑOZ YANGÜELA, B., «Otras cuestiones procesales: determinación de la competencia objetiva y territorial; comparecencia de la persona jurídica; presencia y ausencia en el procedimiento; medidas cautelares; régimen de la declaración de representantes y empleados; declaración en calidad de imputado de la persona jurídica; conformidades», Cuadernos digitales de Formación, núm. 25, CGPJ, Madrid, 2011, pp. 1-27, p. 16.

23

MARTÍNEZ PÉREZ, M.; SANDE MAYO, M. ª J., «La responsabilidad penal de las personas jurídicas» en AA.VV., R. Castillejo Manzanares (Dir.); M.ª J., Sande Mayo (coord.) Temas actuales en la persecución de los hechos delictivos, La Ley, Madrid, 2012, pp. 373-396, p. 384.

24

Cfr. BANACLOCHE PALAO, J., «La imputación de la persona jurídica» cit., p. 170; MUÑOZ YANGÜELA, B., «Otras cuestiones procesales», cit., p. 16.

25

«L'ente partecipa al procedimento penale con il proprio rappresentante legale (...)» (art. 39.1 del Decreto Legislativo de 8 de junio de 2001, núm. 231 «Disciplina della responsabilità amministrativa delle persone giuridiche, delle società e delle associazioni anche prive di personalità giuridica » (en adelante, D. Lgs. 231). Esta norma está disponible en: http://www.gazzettaufficiale.it/eli/id/2001/06/19/001G0293/sg, [último : 23/05/2018]

26

(En adelante, Ley 20.393). Esta ley está disponible en https://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=1008668 [último : 22/05/2018]

27

P suizo de 5 octubre de 2007.

28

En este sentido, para las sociedades de capital, las reglas del art. 233.2 TRLSC establecen que, en caso de existir un único, el poder de representación corresponderá necesariamente a este, en caso de que sean varios es solidarios, el poder de representación corresponderá, en todo caso, a cada uno de ellos en las relaciones con terceros, sin perjuicio de que existan limitaciones ad intra. También cabe la posibilidad de establecer es conjuntos que han de ejercer mancomunadamente el poder de representación. Y finalmente, si se opta por establecer un consejo de

istración, el poder de representación recaerá en el consejo, que deberá actuar colegiadamente, sin perjuicio de que los estatutos puedan modificar tal régimen atribuyendo a uno o varios del órgano el poder de representación para que lo ejerciten individual o conjuntamente.

29

Así lo entiende HERNÁNDEZ BASUALTO, H., «Algunos problemas de la representación de la persona jurídica imputada en el proceso penal», Doctrina y Jurisprudencia Penal, núm. 10, 2012, pp. 3-16, p. 7.

30

Este potencial conflicto de intereses ya fue tempranamente detectado y estudiado por HERNÁNDEZ GARCÍA, J., «Problemas alrededor del estatuto», cit.

31

HERNÁNDEZ BASUALTO, H., «Algunos problemas de la representación», cit., p. 9.

32

CHOCRÓN GIRÁLDEZ. A. M.ª, «Representación y defensa de la persona jurídica imputada en el Proceso Penal», Revista Aranzadi Doctrinal, núm. 5,

septiembre de 2011, pp. 171-188, p. 180.

33

En este sentido, niegan que el representante imputado pueda representar al ente, entre otros ROMA VALDÉS, A.; I. Escoz García (coord.), Responsabilidad de las personas jurídicas. Manual sobre su tratamiento penal y procesal. Adaptado a la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio , por la que se modifica la Ley Orgánica. 10/1995, de 23 de noviembre , del Código Penal y a la Ley 37/2011, de 10 de octubre , de medidas de agilización procesal, 2011, Rasche, Madrid, 2012, p. 83; PÉREZ GIL, J., «Cauces para la declaración de responsabilidad penal de las personas jurídicas» en AA. VV., F. J. Álvarez García; J. L. González Cussac (dirs.) Comentarios a la reforma penal de 2010, Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, pp. 583-590, p. 587; DE LA FUENTE HONRUBIA, F., Las consecuencias rias del artículo 129 del Código Penal, Lex Nova, Valladolid, 2004, p. 162; BAJO FERNÁNDEZ, M.; GÓMEZ-JARA DÍEZ, C., «Derechos procesales fundamentales de la persona jurídica» en M. Bajo Fernández; B. J. Feijoo Sánchez; C. Gómez-Jara Díez, Tratado de responsabilidad penal de las personas jurídicas. 2.ª ed. Adaptado a la Ley 1/2105, de 30 de marzo, por la que se modifica el Código Penal, Aranzadi, Navarra, 2016, pp. 313-344, p. 318; GUDÍN RODRÍGUEZ MAGARIÑOS, A. E., «Cuestiones procesales en torno a la responsabilidad de las personas jurídicas», Revista Internauta de Práctica Jurídica, núm. 26, 2011, pp. 79-92, pp. 81-82; ECHARRI CASI, F.J., «Las personas jurídicas y su imputación», cit.

34

El antiguo art. 31.2 disponía lo siguiente: «En estos supuestos, si se impusiere en sentencia una pena de multa al autor del delito, será responsable del pago de la misma de manera directa y solidaria la persona jurídica en cuyo nombre o por cuya cuenta actuó», sin dejar claro si tal responsabilidad de la persona jurídica tenía naturaleza penal o meramente civil, como forma de

aseguramiento de una deuda pecuniaria, en este caso, debida al erario público.

35

Se puede ver, en este sentido, la SAN (Sala de lo Penal, Sección 3.ª), caso EKIN, de 19 de diciembre de 2007, en la que se afirma que cuando los propios acusados son los representantes legales no es necesaria su audiencia por encontrarse en el propio procedimiento. Esta tesis jurisprudencial, con el nuevo régimen de responsabilidad penal, no tendría cabida, ya que mientras la riedad de las consecuencias del antiguo art. 129 podría atenuar, en cierta medida, las consecuencias de esa tesis tan poco garantista, está claro que, con el nuevo sistema de responsabilidad de las personas jurídicas, caracterizado por la autonomía de ambas responsabilidades, esa confusión de sujetos e intereses resultaría inisible.

36

BAJO FERNÁNDEZ, M.; GÓMEZ-JARA DÍEZ, C., «Derechos procesales fundamentales», cit., p. 318.

37

Entre otros, véase MAZA MARTÍN, J. M., «Derechos de la persona jurídica imputada: defensa, no autoincriminación y privilegio de las comunicaciones entre abogado y cliente», Observatorio de Derecho Penal Económico 2012 de la Cátedra de Investigación Financiera y Forense Universidad Rey Juan CarlosKPMG, Diario La Ley, núm. 7834, 10 de abril de 2012.

38

En este sentido, se dispone como factor relevante: «the corporation's timely and voluntary disclosure of wrongdoing and its willingness to cooperate in the investigation of its agents» y «the adequacy of the prosecution of individuals responsible for the corporation's malfeasance» (UNITED STATES DEPARTMENT OF JUSTICE, 9-28.000 Principles of Federal Prosecution of Business Organizations, 9-28.300 A. 4., sección 7.ª, texto disponible en: https://www.justice.gov/usam/usam-9-28000-principles-federal-prosecutionbusiness-organizations, [último : 29/05/2018]

39

Cfr. GASCÓN INCHAUSTI, F., «Consecuencias procesales del nuevo régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas: la persona jurídica como sujeto pasivo del proceso penal» en F. Gascón Inchausti (coord.) Repercusiones sobre el Proceso Penal de la Ley Orgánica 5/2010, de Reforma del Código Penal, Aranzadi, Navarra, 2010, pp. 19-102, pp. 52-53; En una publicación posterior del mismo autor (Proceso penal y persona, cit., pp. 38-39) se afirma, en este misma línea, que la doble pertenencia de los hechos de referencia a la persona física y a la persona jurídica determina que, respecto de los mismos, compartan la posición de imputados, y puedan, por lo tanto, ejercer su derecho de defensa de forma independiente, contradiciendo tales imputaciones, con alegaciones y pruebas diversas e, incluso, contradictorias, ya que, en el proceso penal, no puede haber nada análogo al litisconsorcio pasivo necesario del proceso civil.

40

GASCÓN INCHAUSTI, F., Proceso penal y persona, cit., pp. 38-39.

41

GONZÁLEZ FRANCO, J. A., «ponencia» en AA.VV., J. Dopico Gómez-Aller (Dir.), La responsabilidad penal de las personas jurídicas en el proyecto de reforma de 2009. Una reflexión colectiva, Tirant lo Blanch, Valencia, 2012, pp. 95-101, pp. 96-97.

42

BANACLOCHE PALAO, J., «La imputación de la persona jurídica» cit., pp. 170-171; En idéntico sentido se pronuncia, GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, N.; JUANES PECES, A., «La responsabilidad penal de las personas jurídicas y su enjuiciamiento en la reforma de 2010. Medidas a adoptar antes de su entrada en vigor», Diario La Ley, núm. 7501, 3 de noviembre de 2010.

43

NIETO MARTÍN, A., «Investigaciones internas, whistleblowing y cooperación: la lucha por la información en el proceso penal», Diario La Ley, núm. 8120, 5 de julio de 2013.

44

En este sentido, DISKANT, E. B., «Comparative corporate criminal liability: exploring the uniquely American Doctrine through comparative criminal procedure», The Yale Law Journal, núm. 118, 2008, pp. 126-176, p. 141, explica del siguiente modo el papel que juega la responsabilidad penal de las personas jurídicas en Estados Unidos. En su opinión, presentando cargos frente a la corporación y a los individuos, la Fiscalía crea, artificialmente, una situación de coimputación, de la que se beneficia la investigación, por medio de incentivos a la persona jurídica para que se declare culpable y coopere en la persecución de los presuntos responsables individuales; También NIETO MARTÍN, A., «Investigaciones internas, whistleblowing», cit., se refiere al papel de la persona jurídica potencialmente responsable como instrumento para facilitar la investigación de los crímenes de empresa.

45

GASCÓN INCHAUSTI, F., «Consecuencias procesales del nuevo», cit., p. 61, esp. nota 40; DE ARANDA Y ANTÓN, G., «Aspectos procesales de la responsabilidad penal de las personas jurídicas» en AA. VV., J. A. Lascuraín Sánchez; J. Dopico Gómez-Aller (dirs.); M. Martín Lorenzo (coord.) Ponencias del Seminario «La responsabilidad penal de las personas jurídicas en el Proyecto de Reforma del Código Penal de 2009», celebrado en la Sala de Juntas de la Facultad de Derecho, Universidad Complutense de Madrid, 9 de febrero de 2010, p. 15, disponible en: http://www.trustcm.net/s/docs/sessions/d8a580379f0118a2dcffcf21af48e152fcc52b62.pdf, [último : 16/05/2018]; GONZÁLEZ FRANCO, J. A., «ponencia», cit., p. 51; MOTA BELLO, J. F., «Aspectos procesales de la responsabilidad penal de las personas jurídicas», Revista Jurídica de Canarias, núm. 24, 2012, pp. 61-74, p. 68.

46

PORTAL MANRUBIA, J., « El proceso penal contra la persona jurídica en su

ausencia», Revista Aranzadi Doctrinal, núm. 2, mayo 2012, pp. 153-173, pp. 159-160.

47

Según ROMA VALDÉS, A.; I. Escoz García (coord.), Responsabilidad de las personas, cit., p. 83, la LECrim soluciona el conflicto de intereses en tanto que cuando el art. 787.8 referido a la conformidad de la persona jurídica se refiere a que si esta se conforma el juicio continuará para «los demás acusados», implícitamente estaría dando a entender que el representante legal no puede ser uno de ellos, solución de incompatibilidad que, según el autor, debería adelantarse a la fase de instrucción. Este argumento es muy endeble, porque es evidente que la finalidad del precepto no es regular quien representa al ente en el proceso, con lo que se estaría interpretando de forma interesada y asistemática para concluir lo que, de lege ferenda, parece más correcto desde el punto de vista de las garantías defensivas del ente. Otro intento de encontrar en la ley fundamento a tal incompatibilidad es el realizado por GASCÓN INCHAUSTI, F., Proceso penal y persona, cit., p. 85, al afirmar que podría pensarse, para alcanzar el resultado de la incompatibilidad, que la persona física coacusada asume la cualidad de testigo respecto de los hechos de referencia, por lo que tampoco podría ser representante del ente en el juicio oral, aunque se tratase del representante legal de la persona jurídica. De todas formas, el propio autor reconoce que no parece que esta haya sido la finalidad del precepto, que ha de entenderse dentro de los límites que se deriven de su objetivo de evitar fraudes.

48

De hecho, la existencia de ese potencial conflicto de intereses puede llegar a condicionar el ejercicio efectivo del derecho defensa.

49

GARCÍA PÉREZ, J. J., «Cuestiones procesales en la exigencia», cit., p. 13.

50

En este sentido, GASCÓN INCHAUSTI, F., «Consecuencias procesales del nuevo», cit., p. 62, proponía aplicar por analogía el art. 206.3.II TRLSC para justificar una atribución del Juez instructor o del Tribunal para elegir como representante a algún otro no imputado. Así pues, el citado precepto, rige para el caso de que, quien ostente la representación exclusiva de la sociedad, quiera impugnar un acuerdo social, supuesto en el cual, el juez, si la Junta no hubiese designado a nadie al efecto, nombrará a tal representante, de entre los socios que hubiesen votado a favor del acuerdo impugnado. Esta interpretación encontraría, como principal obstáculo, el hecho de que, en Derecho procesal, no caben interpretaciones analógicas.

51

En esta línea, sostiene NEILA NEILA, J. M., La responsabilidad penal ante delitos cometidos por es sociales y personas jurídicas. Adaptada a la Ley de Sociedades de Capital , a la reforma del Código Penal de 2010 y a las medidas de agilización procesal de 2011; así como al RDL 9/2012, de 16 de marzo, Bosch, Barcelona, 2012, p. 65, que, si todos los del órgano de istración se encuentran imputados, la Junta General será la encargada de designar al representante defensivo y, subsidiariamente, tal designación deberá ser realizada por el Juez de lo Mercantil del domicilio societario de la entidad.

52

MARTÍNEZ RUIZ, J., «Naturaleza jurídica y criterios de aplicación de las consecuencias rias del art. 129 », Revista electrónica de Ciencia Penal y criminología, núm. 1, 1999, disponible en: http://criminet.ugr.es/rec/rec_01-11.html, [último 5/03/2012]; DE LA FUENTE HONRUBIA, F., «Garantías materiales y procesales en la imposición de sanciones penales a personas jurídicas. Comentario a la Sentencia del caso EKIN (sentencia de 19 de diciembre de 2007, Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional)», Diario La Ley, núm. 6888, 21 de febrero de 2008.

53

CASTILLEJO MANZANARES, R., «Aspectos procesales de la responsabilidad», cit., p. 956; En el mismo sentido, sobre la conveniencia de que los estatutos sociales contemplen, expresamente, quien representará a la entidad en caso de imputación, se pronuncia GÓMEZ COLOMER, J. L., «El enjuiciamiento criminal de una persona jurídica en España: particularidades sobre sus derechos fundamentales y la necesaria reinterpretación de algunos principios procesales, a la vista de esta importante novedad legislativa», Revista de derecho y proceso penal, núm. 27, 2012, pp. 199-226, p. 218, nota 63.

54

PÉREZ GIL, J., «Cauces para la declaración de responsabilidad», cit., p. 587.

55

Por tanto, tal y como indica PORTAL MANRUBIA, J., «La persona jurídica anta la jurisdicción penal tras la última reforma del código penal», Revista Aranzadi Doctrinal, núm. 6, octubre 2010, pp. 167-182, pp. 177-178, en una sociedad, será la Junta, como máximo órgano de gobierno, la que designe al representante defensivo, mientras que, en una fundación, será el Patronato y, si los patronos estuviesen imputados por los mismos hechos, el Protectorado, como institución encargada de velar por el recto ejercicio de los fines fundacionales, cuyo ejercicio corresponde a la istración General del Estado o a la CA correspondiente.

56

MARTÍNEZ RUIZ, J., «Naturaleza jurídica y criterios», cit.; DE LA FUENTE HONRUBIA, F., «Garantías materiales y procesales», cit.

57

PORTAL MANRUBIA, J., «La persona jurídica ante la jurisdicción», cit., p. 177.

58

DE LA FUENTE HONRUBIA, F., Las consecuencias rias, cit., p. 162.

59

HERNÁNDEZ GARCÍA, J., «Problemas alrededor del estatuto», cit.

60

Es preciso resaltar que PÉREZ GIL, J., «Cauces para la declaración de responsabilidad», cit., p. 588, opta por un judicial, en lugar de por la figura del defensor judicial, dados los estrictos términos en los que el Código Civil entiende esta última. Además, advierte que, en este caso, tal istración sería de naturaleza provisional y sujeta a condición resolutoria, careciendo de vocación de permanencia en el tiempo, en tanto que solventaría una necesidad perentoria, cual es la representación de los intereses defensivos de la entidad en el proceso penal.

61

BANACLOCHE PALAO, J., «La imputación de la persona jurídica» cit., pp. 171-172.

62

GASCÓN INCHAUSTI, F., «Consecuencias procesales del nuevo», cit., p. 62.

63

HERNÁNDEZ GARCÍA, J., «Problemas alrededor del estatuto», cit.

64

Critican esta posibilidad GARCÍA PÉREZ, J. J., «Cuestiones procesales en la exigencia», cit., p. 18; PEDRAZ PENALVA, E.; PÉREZ GIL, J.; CABEZUDO RODRÍGUEZ, N.; «Aspectos procesales de la reforma del código penal en materia de responsabilidad penal de las personas jurídicas» en AA.VV., F. J. Álvarez García; J. L. González Cussac (dirs.) A. Manjón-Cabeza Olmeda; Ventura Püschel (coords.) Consideraciones a propósito del proyecto de Ley de 2009 de modificación del código penal (Conclusiones del Seminario interuniversitario sobre la reforma del Código penal celebrado en la Universidad Carlos III de Madrid), Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, pp. 19-30, p. 24; MUÑOZ YANGÜELA, B., «Otras cuestiones procesales», cit., pp. 17 y 22.

65

Cfr. GARCÍA PÉREZ, J. J., «Cuestiones procesales en la exigencia». cit., p. 18.

66

En este orden de ideas, MUÑOZ YANGÜELA, B., «Otras cuestiones procesales», cit., pp. 17 y 22, entiende que sería una designación realizada al margen de la voluntad de la persona jurídica, que podría causarle indefensión, y que, la designación judicial de la persona que ejercitará la defensa en nombre de la entidad encausada excedería de las funciones del Juez, con riesgo de afectar a su imparcialidad.

67

GUDÍN RODRÍGUEZ MAGARIÑOS, A. E., «Cuestiones procesales en torno», cit., pp. 80-81.

68

BANACLOCHE PALAO, J., «La imputación de la persona jurídica » cit., pp. 171-172.

69

Ídem. pp. 171-172.

70

Cfr. GUDÍN RODRÍGUEZ MAGARIÑOS, A. E., «Cuestiones procesales en torno», cit., p. 82.

71

NIETO MARTÍN, A., «Conflicto de intereses y transparencia» en AA. VV, L. Arroyo Zapatero; A. Nieto Martín (coords.), Fraude y corrupción en el Derecho penal económico europea. Eurodelitos de corrupción y fraude, Ediciones de la Universidad de Castilla La Mancha, Cuenca, 2006, pp. 103-116, p. 104.

72

En este sentido, sostienen PÉREZ-CRUZ MARTÍN, A-J.; FERREIRO BAAMONDE, X-X.; PIÑOL RODRÍGUEZ, J. R., SEOANE SPIEGELBERG, J. L., Derecho Procesal Penal, 3.ª Ed., Aranzadi, Navarra, 2014, p. 159, que la representación procesal de las personas jurídicas y, por lo tanto, su capacidad de actuación en el enjuiciamiento criminal se ha apartado de las normas generales de la LECiv, estableciéndose un régimen jurídico propio en el art. 119 LECrim.

73

En este sentido, señala ROMA VALDÉS, A.; I. Escoz García (coord.), Responsabilidad de las personas, cit., p. 82, que la LMAP ha venido a consagrar el principio de que, únicamente compete a la persona jurídica designar a su representante, vedando la posibilidad de que el Juez pueda cumplir esta función para el caso de falta de designación por la entidad.

74

Según GASCÓN INCHAUSTI, F., Proceso penal y persona, cit., p. 79, la reforma buscaría, además de este último objetivo, que «la persona jurídica tenga un "rostro visible" en el proceso penal, de modo que las autoridades de persecución penal (...) tengan un referente personal estable con el que

relacionarse». Si bien, bajo mi punto de vista, este último objetivo quedaría desdibujado dada la posibilidad de que el representante pudiese ir cambiando a lo largo del procedimiento.

75

STC 91/2000, de 30 marzo, F. J. 15.º.

76

GASCÓN INCHAUSTI, F., Proceso penal y persona, cit., p. 80.

77

En este sentido, sostiene GASCÓN INCHAUSTI, F., Proceso penal y persona, cit., p. 87; Igualmente, afirma VELASCO NÚÑEZ, E., «Responsabilidad penal de las personas jurídicas: aspectos sustantivos y procesales», Diario La Ley, núm. 7883, 19 de junio 2012, pp. 87-88, que la Ley no excluye que se puedan producir cambio de representante a lo largo del proceso.

78

PORTAL MANRUBIA, J., «El enjuiciamiento penal de la persona jurídica», Diario La Ley, núm. 7769, 4 de enero de 2012.

79

DEL MORAL GARCÍA, A. «Peculiaridades del juicio oral», cit., pp. 729-730.

80

GARCÍA PÉREZ, J. J., «Cuestiones procesales en la exigencia», cit., p. 17, nota 20.

81

De hecho, el carácter abusivo o fraudulento de tales cambios es el único límite que señala GASCÓN INCHAUSTI, F., Proceso penal y persona, cit., p. 88.

82

En este sentido, tal y como se señaló ut supra, según GASCÓN INCHAUSTI, F., Proceso penal y persona, cit., p. 79, uno de los objetivos que el legislador habría buscado con la LMAP sería que «la persona jurídica tenga un "rostro visible" en el proceso penal, de modo que las autoridades de persecución penal (...) tengan un referente personal estable con el que relacionarse».

83

PÉREZ GIL, J., «El proceso penal contra personas jurídicas», cit., p. 390.

84

En este sentido, se observa que es preferible una representación única, para restringir tal derecho a no declarar a sus justos términos, evitando su extensión abusiva por la mera voluntad del ente de ir cambiando de representante.

85

HERNÁNDEZ BASUALTO, H., «Algunos problemas de la representación», cit., pp. 7-8.

86

MACALUSO, A., «Quelques aspects procéduraux de la responsabilité pénale de l'entreprise», Revue pénale suisse, vol. 123, núm. 1, pp. 79-97, pp. 80-81.

87

En este sentido, antes de que existiese ninguna reforma procesal, ni vigente ni proyectada, sobre el enjuiciamiento de las personas jurídicas, DEL MORAL GARCÍA, A. «Peculiaridades del juicio oral», cit., pp. 733-739, planteaba la

posibilidad de que, para aquellos actos que requerían o autorizaban la presencia del sujeto pasivo del proceso, la persona jurídica, en lugar de comparecer, obligatoriamente, a través de un representante orgánico, pudiese encomendar tales actuaciones a cualquier persona, incluso a su letrado, a través de un apoderamiento ad litem, estableciéndose con tal apoderado una relación de representación voluntaria; En la misma línea, NEILA NEILA, J. M., La responsabilidad penal ante delitos, cit., p. 66, entiende que, si todos los representantes legales están imputados se podrá designar a cualquier persona que se encuentre en el pleno ejercicio de sus derechos civiles, aunque no pertenezca a la sociedad ni a la composición de su capital, incluso al abogado si acepta sentarse en el banquillo de los acusados; Igualmente, a favor de que el letrado, que dirige la defensa técnica, pueda ostentar la representación material voluntaria de la sociedad, se pronuncia MOLINA MANSILLA, M.ª del C.; MOLINA MANSILLA, L., «La responsabilidad criminal de las personas jurídicas: su status procesal. Especial consideración a las medidas cautelares» La Ley Penal. Revista de Derecho Penal, Procesal y Penitenciario, núm. 96-97, septiembre-octubre 2012, pp. 53-65, p. 60, en vista de que, en su opinión, nada obsta a tal posibilidad.

88

DEL MORAL GARCÍA, A. «Peculiaridades del juicio oral», cit., pp. 736-738.

89

Este precepto dispone que «el abogado podrá ostentar la representación del cliente cuando no esté reservada por ley a otras profesiones».

90

DEL MORAL GARCÍA, A. «Peculiaridades del juicio oral», cit., pp. 721-762.

91

En este sentido, hay que tener en cuenta, tal y como sostiene, MUÑOZ ROJAS, T., El imputado en el proceso penal, Publicaciones del estudio general de Navarra, XVI, Pamplona, 1958, p. 60, que «la representación del procurador tiene carácter técnico, es decir, no sirve para completar la falta de capacidad procesal del imputado. (...) La representación del procurador hace referencia al ius postulandi, en modo alguno a la capacidad procesal».

92

En este sentido, sostenía GÓMEZ ORBANEJA, E., Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal, Bosch, Barcelona, 1951, Tomo II, Vol. 1, p. 275, que, en lo que concierne al inculpado, no se parte de una capacidad que pueda suplirse.

93

BANACLOCHE PALAO, J., «Las diligencias de investigación relativas a la persona jurídica imputada» en J. Banacloche Palao; J. Zarzalejos Nieto; C. Gómez-Jara Díez, Responsabilidad penal de las personas jurídicas. Aspectos sustantivos y procesales, La Ley, Madrid, 2011, pp. 195-223, pp. 200-202.

94

HERNÁNDEZ GARCÍA, J., «Problemas alrededor del estatuto», cit.

95

En este sentido, MOTA BELLO, J. F., «Aspectos procesales de la responsabilidad», cit., p. 69, ha dicho que, de esta forma, se evita que pueda obstaculizarse el esclarecimiento de los hechos, hurtándose información sobre los mismos, al nombrar artificiosamente, como representante, a quien, a medida e interés del sujeto imputado, conviene que guarde silencio.

96

MOTA BELLO, J. F., «Aspectos procesales de la responsabilidad», cit., p. 69.

97

En este orden de ideas, APARICIO DÍAZ, L., «Aproximación a las modificaciones previstas», cit., p. 7, observa que esta incompatibilidad abona la idea de que el representante designado puede ser distinto de aquel al que se referían los arts. 119 y 120 LECrim para la instrucción.

98

DOPICO GÓMEZ-ALLER, J., «Proceso penal contra personas jurídicas», cit.

99

DEL MORAL GARCÍA, A., Aspectos sustantivos y procesales derivados de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, Ponencia presentada al Curso sobre la Responsabilidad penal de las personas jurídicas organizado coordinadamente por el Consejo General del Poder Judicial, dirigido por Antonio Mateos Rodríguez Arias y José Manuel Sánchez Siscart celebrado en Madrid los días 14 a 16 de septiembre de 2011, trabajo inédito, p. 45.

100

Como afirma, en consonancia con la doctrina procesal, la STS (Sala 2.ª) núm. 530/1996, de 18 de julio, F. J. 2.º, «testigo es la persona física que, sin ser parte en el proceso, es llamada a declarar, según su experiencia personal, acerca de la existencia y naturaleza de unos hechos conocidos con anterioridad al proceso, bien por haberlos presenciado como testigo directo, bien por haber tenido noticia de ellos por otros medios como testigo de referencia». Testigos no son por tanto ni pueden serlo nunca los investigados, encausados o acusados, amparados por su derecho a no declarar contra sí mismos ( art. 24. 2.º CE), que se extiende, tanto al aspecto de su personal intervención en un hecho, como a la realidad del hecho mismo.

101

La LECiv delimita el contenido de la prueba de testigos disponiendo que «las partes podrán solicitar que declaren como testigos las personas que tengan noticia de hechos controvertidos relativos a lo que sea objeto del juicio» ( art. 360 LECiv). Pues bien, en un proceso penal, la cuestión «controvertida» será tanto el hecho punible como la participación en el mismo de los posibles responsables penales.

102

DOPICO GÓMEZ-ALLER, J., «Proceso penal contra personas jurídicas», cit.

103

GASCÓN INCHAUSTI, F., Proceso penal y persona, cit., p. 82.

104

DOPICO GÓMEZ-ALLER, J., «Proceso penal contra personas jurídicas», cit.

105

Así, GASCÓN INCHAUSTI, F., Proceso penal y persona, cit., p. 81, sostiene que, aunque el objetivo del precepto no es del todo claro, poniéndolo en conexión con el párrafo precedente que reconoce al representante de la persona jurídica el derecho a guardar silencio y a no confesarse culpable, se podría

entender que se pretende evitar con ello el fraude que supondría que la persona jurídica pudiese eludir una declaración testifical incriminatoria por la vía de designar como representante, por tanto con derecho a guardar silencio, al testigo de cargo básico (la cursiva es mía).

106

DOPICO GÓMEZ-ALLER, J., «Proceso penal contra personas jurídicas», cit.; También opta por interpretar la disposición a la luz del fraude procesal LLORENTE SÁNCHEZ-ARJONA, M., «La persona jurídica en el proceso penal. Un análisis desde la perspectiva procesal», Revista General de Derecho Procesal, núm. 29, enero de 2013, pp. 1-23, pp. 18-19.

107

ROMA VALDÉS, A.; I. Escoz García (coord.), Responsabilidad de las personas, cit., p. 104.

108

DOPICO GÓMEZ-ALLER, J., «Proceso penal contra personas jurídicas», cit.

109

Cfr. Ídem.

110

Cfr. Ídem.

111

En esta línea, en Italia, en relación con la incompatibilidad del imputado para representar al ente, VARRASO, G., «La partecipazione e l'assistenza delle persona giuridiche, delle società e delle associazioni nel procedimento penale» en AA.VV., La responsabilità amministrativa degli enti, Ipsoa, Milán, 2002, pp. 231-256, pp. 239-240, sostiene que no existe ninguna razón para no extender la regla de la incompatibilidad a la investigación preliminar, ya que el conflicto de intereses subyacente es actual desde el principio. De hecho, se argumenta que es precisamente en la fase de investigación en la que se desarrollan y actúan las estrategias defensivas más consistentes e, incluso, se realizan actuaciones procesales que pueden asumir valor probatorio pleno en el juicio y en la conformidad.

112

ROMA VALDÉS, A.; I. Escoz García (coord.), Responsabilidad de las personas, cit., p. 83; Igualmente, MOTA BELLO, J. F., «Aspectos procesales de la responsabilidad», cit., p. 69, se muestra a favor de adelantar, en la medida de lo posible, el juego de la incompatibilidad a la fase de instrucción.

113

LLORENTE SÁNCHEZ-ARJONA, M., «La persona jurídica en el proceso», cit., p. 19; En el mismo sentido, MORALES GARCÍA, O., «La persona jurídica ante el Derecho y el Proceso penal», Actualidad jurídica Uría Menéndez, núm. extra. 1, (Homenaje al profesor D. Juan Iglesias Prada), 2011, pp. 142-154, p. 152, entiende que la restricción en la fase inicial podría no tener sentido, pues salvo las personas que pudieran ser señaladas en la denuncia o querella como testigos, lo razonable es que el devenir mismo de la instrucción vaya requiriendo a cuantas personas puedan arrojar luz sobre los hechos o los partícipes en los mismos.

114

GASCÓN INCHAUSTI, F., Proceso penal y persona, cit., p. 88.

115

Otro tanto cabe decir de quien ha declarado como representante en la instrucción y, posteriormente, es llamado como testigo para la vista oral o a la inversa. Difícilmente podrían ponerse de relieve las contradicciones entre sus dos declaraciones porque en cada una de ellas declararía con un estatuto jurídico procesal distinto.

116

En este sentido, sostiene PORTAL MANRUBIA, J., «El enjuiciamiento penal de la persona», cit., que, pese al silencio del legislador, en el proceso penal, existe

incompatibilidad para que el imputado asuma la representación del ente coimputado. Las razones que esgrime el autor, para justificar tal incompatibilidad son, en primer lugar, que se vedaría al órgano instructor la posibilidad de realizar la diligencia de careo y, en segundo, que resultaría contrario al derecho de defensa que un mismo sujeto usase, de manera eficiente, el derecho a la última palabra como acusado y como representante de la persona jurídica acusada.

117

Cfr. BAJO FERNÁNDEZ, M.; GÓMEZ-JARA DÍEZ, C., «Derechos procesales fundamentales», cit., p. 322; En esta línea, PORTAL MANRUBIA, J., « El enjuiciamiento penal de la persona», cit., también ha señalado que el derecho de defensa se podría llegar a subyugar y a hacer ineficaz, en perjuicio de los stakeholders, si el representante o asume la representación específica del ente en el mismo proceso en que está siendo investigado por su actuación en beneficio de este.

118

BAJO FERNÁNDEZ, M.; GÓMEZ-JARA DÍEZ, C., «Derechos procesales fundamentales», cit., p. 322.

119

MOTA BELLO, J. F., «Aspectos procesales de la responsabilidad», cit., p. 68.

120

Sobre esta posibilidad, repara GASCÓN INCHAUSTI, F., Proceso penal y persona, cit., pp. 83-84, recogiendo las diversas soluciones que ofrece el Derecho extranjero.

121

STEFANI, G.; LEVASSEUR, G.; BOULOC, B., Procédure pénale, 19.ª ed., Dalloz, Paris, 2004, marg. 164, p. 134, nota 3.

122

GASCÓN INCHAUSTI, F., Proceso penal y persona, cit., p. 85; En la misma línea, sostiene BANACLOCHE PALAO, J., «La imputación de la persona jurídica» cit., pp. 171-172, que es la entidad la que debe asumir el riesgo de conflicto de intereses, designando libremente a su representante.

123

HERNÁNDEZ BASUALTO, H., «Algunos problemas de la representación», cit., p. 14.

124

Ídem. pp. 14-15.

125

En este sentido, se expresa GARCÍA PÉREZ, J. J., «Cuestiones procesales en la exigencia», cit., p. 13, quien pone como ejemplo las sociedades unipersonales o familiares, con escasos socios y es, todos ellos personas físicas llamadas al proceso; Y esta misma situación es la que se constata en la STS (Sala 2.ª) núm. 583/2017, de 19 de julio, F. J. 1.º, cuando, a pesar de no contar las personas jurídicas con un representante defensivo distinto de los acusados, se descarta la existencia de una situación de indefensión material argumentando que no habría intereses contrapuestos entre la persona jurídica y sus representantes personalmente acusados, al pertenecer la titularidad real de la mercantil íntegramente a uno de ellos y habiendo sido parte en el proceso, también en calidad de acusados, los titulares formales de la mayoría del accionariado. Y ello a pesar de que la empresa contaba con una plantilla de más de cien empleados.

126

Cfr. GUDÍN RODRÍGUEZ MAGARIÑOS, A. E., «Cuestiones procesales en torno», cit., p. 81.

127

STS (Sala 2.ª, Sección 1.ª) núm. 154/2016, de 29 de febrero, F. J. 8.º, apdo. 5.º.

En este sentido, la resolución se hace eco de determinadas propuestas, señalando que «semejante cuestión, de tanta trascendencia procesal como puede advertirse y que es resuelta en otros ordenamientos con distintas fórmulas, como la designación a estos efectos por el órgano jurisdiccional correspondiente de una especie de "defensor judicial" de la persona jurídica, la asignación de tales responsabilidades a un órgano colegiado compuesto por personas independientes junto con otras en representación de los intereses de terceros afectados por las posibles consecuencias sancionadoras derivadas del ilícito de la persona jurídica, etc. o como lo era también en nuestro propio país en el Borrador de Código Procesal Penal de 2013 (art. 51.1) mediante la atribución de esas funciones de defensa, con carácter prioritario, al "director del sistema de control interno de la entidad" (el denominado también como "oficial de cumplimiento"), evidentemente no puede ser resuelta, con carácter general, por esta Sala».

128

GUDÍN RODRÍGUEZ MAGARIÑOS, A. E., «Cuestiones procesales en torno», cit., p. 82.

129

Así lo expresa, acertadamente, NIEVA FENOLL, J., Fundamentos de Derecho procesal penal, Bdf, Buenos aires, 2012, pp. 84-85, señalando que las personas físicas no pueden desdoblarse como si tuvieran dos mentes, cuando declaran como sujetos pasivos del proceso o como representantes de la persona jurídica. Por lo tanto, la declaración se tendrá que practicar conjuntamente por todos los hechos conocidos por el representante, aunque valorando el juez, a efectos de credibilidad, el conflicto de intereses subyacente.

130

STS (Sala 2.ª, Sección 1.ª) núm. 154/2016, de 29 de febrero, F. J. 8.º, apdo. 5.º

131

A tales declaraciones, les resultarían aplicables las normas jurisprudenciales relativas al valor de las manifestaciones de los coimputados, según las cuales, la declaración incriminatoria del coimputado es una prueba legítima, pero que no constituye, en sí misma, prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, por lo que su contenido ha de ser mínimamente corroborado por circunstancias, hechos o datos externos que avalen su veracidad y su realidad (Ver, por todas, SSTC 34/2006, de 13 de febrero y 230/2007, de 5 de noviembre); Sobre esta cuestión, véase PÉREZ-CRUZ MARTÍN, A. J., El interrogatorio del acusado. Reflexiones a la luz de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo, Civitas, Navarra, 2011, pp. 161-194; Igualmente, un estudio jurisprudencial exhaustivo, se puede ver en FLORES PRADA, I., El valor probatorio de las declaraciones de los coimputados, Tecnos, Madrid, 1998.

132

Así, sostiene LLORENTE SÁNCHEZ-ARJONA, M., «La persona jurídica en el proceso», cit., pp. 1-23, que, siendo la finalidad de la declaración del representante, al menos en la instrucción, la averiguación de aspectos relativos al hecho punible no parece acertado que el representante designado sea un tercero ajeno a la estructura societaria y distinto del o representante legal, máxime porque la información que pueda aportar carecerá de utilidad para el proceso.

133

DOPICO GÓMEZ-ALLER, J., «Proceso penal contra personas jurídicas», cit.

134

VARRASO, G., Il procedimento per gli illeciti amministrativi dipendenti da reato , Giuffre, Milán, 2012, pp. 383-384.

135

Ídem. p. 384.

136

APARICIO DÍAZ, L., «Aproximación a las modificaciones previstas», cit., p. 7; En la misma línea, entiende GARCÍA PÉREZ, J. J., «Cuestiones procesales en la exigencia», cit., p. 23, que «si el representante especialmente designado por la persona jurídica es un tercero ajeno a la misma y distinto de los es, directivos, gestores etc. su declaración es absurda y puede erigirse en un trámite pintoresco, cuando no una simple pantomima innecesaria».

137

PORTAL MANRUBIA, J., «El enjuiciamiento penal de la persona», cit.

138

En este sentido, se pronuncia, entre otros GIMENO BEVIÁ, J., Compliance y proceso penal: el proceso penal de las personas jurídicas: adaptada a las reformas del y LECrim de 2015, circular FGE 1-2016 y jurisprudencia del TS, Aranzadi, Navarra, 2016, pp. 115-116, para quien la idoneidad del chief compliance officer se derivaría de su o, tanto con la dirección de la entidad como con los empleados, de su conocimiento del programa de cumplimiento, así como de los conocimientos jurídicos y económicos que se presumen a quien ostenta tal cargo.

139

Esta última ventaja no se daría en las personas jurídicas de pequeñas dimensiones en las que la supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención podrá ser asumida, directamente, por el órgano de istración ( art. 31 bis 3 ).

140

Hay que tener en cuenta que la determinación ex lege de quien debe representar a la entidad condiciona o influye, en mayor o menor medida, en otros aspectos de la regulación tales como la declaración de la entidad, la mayor o menor sujeción del representante al proceso o la institución de la rebeldía.

141

De acuerdo con aquella norma, las entidades que no contasen en su organigrama con un encargado de cumplimiento, serían requeridas para designar a un representante, que debería contar con un poder especial y, por supuesto, aceptar el cargo. Pero, si la entidad no atendía a tal requerimiento, el MF determinaría a la persona con el máximo poder real de decisión en la entidad, y este tendría la obligación de asumir la representación de la misma en el proceso (art. 51.1 Propuesta P 2013)

142

Sobre las consecuencias que cabe, legítimamente, derivar del silencio del acusado resulta interesante la jurisprudencia al respecto del TEDH. Ver, por todas, STEDH de 8 de febrero de 1996. Caso John Murray c. Reino Unido.

143

BURGOS LADRÓN DE GUEVARA, J., «La responsabilidad penal de las personas jurídicas: aspectos procesales», Diario La Ley, núm. 7625, 9 de mayo de 2011; Del mismo autor «La responsabilidad penal de las personas jurídicas: aspectos procesales» en AA.VV., R. Castillejo Manzanares (Dir.) M.ª J., Sande Mayo (coord.) Temas actuales en la persecución de los hechos delictivos, La Ley, Madrid, 2012, pp. 349-372, p. 369; En idéntico sentido se pronuncia HERNÁNDEZ GARCÍA, J., «Problemas alrededor del estatuto», cit.

144

MUÑOZ ROJAS, T., El imputado en el proceso penal, cit., p. 20.

145

Según GIMENO SENDRA, V., Derecho Procesal penal (2.ª ed.) , Aranzadi, Navarra, 2015, p. 224, el representante legal de la persona jurídica tendrá en el juicio oral el estatus de parte procesal, pudiendo prestar declaración y provocar con su incomparecencia la suspensión del juicio.

146

HERNÁNDEZ GARCÍA, J., «Problemas alrededor del estatuto», cit.

147

GARCÍA PÉREZ, J. J., «Cuestiones procesales en la exigencia», cit., p. 17.

148

GASCÓN INCHAUSTI, F., Proceso penal y persona, cit., pp. 90-91; Del mismo autor GASCÓN INCHAUSTI, F., «Consecuencias procesales del nuevo», cit., p. 63.

149

ROMA VALDÉS, A.; I. Escoz García (coord.), Responsabilidad de las personas, cit., p. 105; En esta línea se pronuncia, así mismo, la FGE, Circular 1/2011, relativa a la responsabilidad penal de las personas jurídicas conforme a la reforma del efectuada por L.O. 5/2010 (en adelante, Circular 1/2011), p. 83, al señalar que el legal representante de la persona jurídica que no haya sido imputado personalmente y actúe en el procedimiento penal en nombre de la entidad, no tendrá la condición de imputado pero, formalmente, gozará de las garantías propias del mismo.

150

FGE, Circular 1/2011, p. 83.

151

MOTA BELLO, J. F., «Aspectos procesales de la responsabilidad», cit., p. 66.

152

FIDELBO, G., «Introduzione di un sistema di responsabilitá penale (o amministrativa) delle persone giuridiche e ricadute sul piano processuale», Cassazione penale, 1999, pp. 3283 y ss.

153

Según indica VARRASO, G., «La partecipazione e l’assistenza della persona», cit., pp. 235-236, así lo viene interpretando, igualmente, la jurisprudencia sa, afirmando que el representante legal de una sociedad investigada no debe prestar juramento, sino que debe ser escuchada sólo como persona informada de los hechos (S. Tribunal de Versalles, de 19 de diciembre de 1995, citada por el autor)

154

ZARZALEJOS NIETO, J., «La participación de la persona jurídica imputada en la fase intermedia y de juicio oral» en J. Banacloche Palao; J. Zarzalejos Nieto; C. Gómez-Jara Díez, Responsabilidad penal de las personas jurídicas. Aspectos sustantivos y procesales , La Ley, Madrid, 2011, pp. 237-267, p. 263.

155

GASCÓN INCHAUSTI, F., «Consecuencias procesales del nuevo», cit., p. 63; Del mismo autor Proceso penal y persona, cit., p. 91

156

Ídem.

157

Ídem.

158

MOTA BELLO, J. F., «Aspectos procesales de la responsabilidad», cit., p. 72, nota 17.

159

Continúa diciendo JUANES PECES, A., «Necesidades en la regulación procesal de la responsabilidad penal de las personas jurídicas» en AA. VV., Reforma penal: personas jurídicas y tráfico de drogas; Justicia restaurativa, Cuadernos penales de José María Lidón, núm. 8, Bilbao: Publicaciones de la Universidad de Deusto, 2011, pp. 39-44, p. 40, «así pues no recibirán los defensores de la entidad el trato de los caballeros templarios, que intentaron exculpar a su orden cuando se la enjuiciaba, tras ser invitados a hablar a su favor, y fueron de inmediato conducidos a la hoguera como herejes impenitentes».

160

CASTILLEJO MANZANARES, R., «Aspectos procesales de la responsabilidad», cit., p. 960.

161

VEGAS TORRES, J., «Problemática procesal derivada», cit.

162

CASTILLEJO MANZANARES, R., «Aspectos procesales de la responsabilidad», cit., p. 960.

163

Cfr. PORTAL MANRUBIA, J., «El enjuiciamiento penal de la persona», cit.

164

Por su parte, la Propuesta P 2013 señalaba que siempre que la Ley previese la comparecencia o intervención del encausado en algún acto procesal, la persona jurídica tendría que comparecer obligatoriamente a través de su representante, que según el modelo contenido en aquel texto sería, en caso de existir, el compliance officer. En su defecto, el que hubiese designado libremente la entidad. Y, ante la pasividad de la misma, el que ostentase el mayor poder de decisión en el seno de la organización. Si tal sujeto, una vez determinado, no compareciese injustificadamente a los actos para los que hubiese sido citado, podría acordarse su detención y su comparecencia forzosa (art. 51. 3.º Propuesta P). Solución, esta última, que resultaría coherente con el modelo de

intervención de la persona jurídica dispuesto en la referida propuesta de regulación, en tanto que la presencia de la entidad a través de un representante se configuraba como una obligación y no como una carga.

165

MOTA BELLO, J. F., «Aspectos procesales de la responsabilidad», cit., pp. 6566.

166

ZARZALEJOS NIETO, J., «La participación de la persona jurídica», cit., p. 264.

167

ECHARRI CASI, F. J., «Las personas jurídicas y su imputación», cit.; En el mismo sentido, CASTILLEJO MANZANARES, R., «Aspectos procesales de la responsabilidad», cit., p. 960, sostiene que el incumplimiento de las cargas procesales por parte del representante se ha de imputar a la persona jurídica a quien representa; En la misma línea, se pronuncia HERNÁNDEZ GARCÍA, J., «Problemas alrededor del estatuto», cit.

168

En esta línea, PEDRAZ PENALVA, E.; PÉREZ GIL, J.; CABEZUDO

RODRÍGUEZ, N.; «Aspectos procesales de la reforma», p. 25, proponían de lege ferenda establecer medidas de carácter coercitivo (multas y apremios pecuniarios) con el fin de vencer una eventual resistencia a designar a la persona física que haya de comparecer procesalmente por la persona jurídica imputada, siguiendo el modelo establecido en la LECiv para conminar al ejecutado a realizar ciertas actividades ejecutivas ( art. 589 LECiv), respeto a las decisiones del judicial ( art. 676 LECiv), condenas a un hacer personalísimo (arts. 709 y ss. LECiv); pero también a otros sujetos que deban colaborar ( art. 591 LECiv).

169

MUÑOZ YANGÜELA, B., «Otras cuestiones procesales», cit., p. 20.

170

MAZA MARTÍN, J. M., «Derechos de la persona jurídica», cit.

171

GUDÍN RODRÍGUEZ MAGARIÑOS, A. E., «Cuestiones procesales en torno», cit., p. 92.

172

Esta es la solución dispuesta en el art. 706.44 P francés.

173

DEL MORAL GARCÍA, A. «Peculiaridades del juicio oral», cit., p. 729; Esta era, precisamente, la opción por la que se inclinaba la Propuesta P 2013, al disponer que el representante que, debidamente citado, no compareciese, injustificadamente, al acto en cuestión, podría ser detenido y conducido forzosamente ante el juez (art. 51. 3.º Propuesta P).

174

Sobre el fin como elemento justificativo de las injerencias o el denominado principio de justificación teleológica, véase GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, N., Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal, Colex, Madrid, 1990, pp. 99-104. En opinión del autor, el fin de toda injerencia en los derechos fundamentales ha de ser constitucionalmente legítimo y socialmente relevante. Pues bien, la razón aducida por la Exposición de Motivos de la Propuesta P 2013 para introducir la medida procesal de detención del representante en caso de incomparecencia injustificada, consistente en asegurar que las personas jurídicas se tomen en serio la investigación y la prueba de los hechos por los que resulten encausadas, no resulta isible. Aun siendo positivamente valorable la intención del legislador, no parece procedente restringir la libertad deambulatoria de un individuo, ni siquiera del directivo de una empresa encausada, para dotar a la ley penal de una apariencia de seriedad que, en mi opinión, debiera lograrse por otras vías.

175

En el PLMAP, tales actos, o bien se prohibían a la entidad por entenderse incompatibles con su naturaleza, o bien se entendían directamente referidos al abogado defensor o al procurador, dejando al representante en un segundo plano, lo cual denotaba una evidente confusión entre las dos facetas del derecho de defensa, esto es, la defensa técnica y la autodefensa, así como un cierto menosprecio hacia esta última.

176

El concepto de carga procesal, se puede ver en GOLDSCHMIDT, J., Teoría general del proceso, Labor, Barcelona, 1936, p. 84, quien afirma que «como la carga es un imperativo del propio interés no hay frente a ella derecho del adversario o del Estado. (...) En cambio, existe una relación estrecha entre las cargas procesales y las posibilidades, es decir, los derechos procesales de la misma parte, porque cada posibilidad impone a la parte la carga de aprovechar la posibilidad al objeto de prevenir su pérdida».

177

Según SENTÍS MELENDO, S., «Desarrollo del proceso. Deberes del juez y cargas de las partes», Boletín Mexicano de Derecho Comparado, núm. 24, 1975, pp. 997-1013, p. 999, la carga es una facultad. Este artículo está disponible en http://biblio.juridicas.unam.mx/revista/pdf/DerechoComparado/24/art/art23.pdf, [último : 16/05/2018].

178

GOLDSCHMIDT, J., Teoría general del proceso, cit., p. 84.

179

En este sentido, afirma VÁZQUEZ SOTELO, J. L., Presunción de inocencia del imputado e íntima convicción del tribunal. Estudio sobre la utilización del imputado como fuente de prueba en el proceso penal español, Bosch, Barcelona, 1985, pp. 237-238, que los derechos que asisten al imputado tienen un aspecto de carga para él, lo cual ha sido señalado por la doctrina en relación con el derecho de defensa en general. En este sentido, el ejercicio o no ejercicio de los derechos a intervenir en la causa y a no colaborar con la acusación, comportaría, para el imputado, el riesgo correspondiente en relación con la «perspectiva» o «expectativa» procesal.

180

En este sentido, el art. 120 LECrim, introducido por la LMAP, establece en su párrafo 1. º que «las disposiciones (...) que requieren o autorizan la presencia del imputado en la práctica de diligencias de investigación o de prueba anticipada se entenderán siempre referidas al representante especialmente designado por la entidad, que podrá asistir acompañado del letrado encargado de la defensa de ésta». Sin embargo, en el párrafo 2. º aclara que «la incomparecencia de la persona especialmente designada no impedirá la celebración del acto de investigación o de prueba anticipada que se sustanciará con el Abogado defensor». Según GARCÍA PÉREZ, J. J., «Cuestiones procesales en la exigencia», cit., p. 21, tal precepto «busca acomodar de forma general las previsiones que en la Ley Procesal se contienen en cuanto al derecho u obligación que el imputado tiene a estar presente en la práctica de diligencias de investigación o de prueba anticipada a la peculiar situación de las personas jurídicas, autorizando a que estas puedan estar presentes y participar en las mismas mediante el representante especialmente designado acompañado del letrado». Por otra parte, para la fase de juicio oral, dispone el art. 786 bis 1 LECrim que «cuando el acusado sea una persona jurídica, ésta podrá estar representada para un mejor ejercicio del derecho de defensa por una persona que

especialmente designe, debiendo ocupar en la Sala el lugar reservado a los acusados».

181

Sobre el requisito de la contradicción en la práctica de la prueba anticipada y preconstituida véase GIMENO SENDRA, V., Derecho Procesal Penal, cit., pp. 419-421.

182

Según CARRETERO SÁNCHEZ, A., «Aspectos sustantivos y procesales de la responsabilidad penal de las personas jurídicas», Diario La Ley, núm. 7786, 30 de enero de 2012, las funciones del representante serían las siguientes: a) recibir información de la imputación de la persona jurídica, por escrito o por entrega de la copia de la denuncia o querella; b) asistir a las diligencias de investigación que precisan la presencia del imputado y a la práctica de la prueba anticipada; c) declarar sobre los hechos en que ha participado la persona jurídica; d) asistir al juicio oral, conformarse con poder especial para ello y comparecer en el trámite de adopción de posibles medidas cautelares y e) ejercitar el derecho a la última palabra; Por su parte, MOTA BELLO, J. F., «Aspectos procesales de la responsabilidad», cit., p. 67, afirma, en relación con el representante, que «con este sujeto se practicarán las actuaciones judiciales que conciernen a la entidad, desde la primera comparecencia –traslado de la imputación e información de derechos–, a la toma de declaración (art. 409 bis), presencia en las actuaciones investigadoras, pruebas anticipadas, injerencias, e incluso, llegado el caso, estará presente en el juicio oral en el lugar reservado a los acusados».

183

En relación con el derecho a la última palabra, resulta indiscutible su atribución a la persona jurídica como manifestación del derecho a la autodefensa, así como su ejercicio por parte del representante defensivo. En este sentido, el TS, al menos en dos ocasiones, ha llegado a plantearse la posibilidad de que la falta de nombramiento de un representante especialmente designado para la persona jurídica, distinto del representante legal personalmente imputado, pudiese suponer la nulidad del juicio, por vulneración del derecho de defensa de la entidad, al habérsele impedido usar tal trámite de la última palabra en su propio interés. En ambos casos, finalmente se desechó tal posibilidad por no haberse acreditado una indefensión material (Véanse, en este sentido, las SSTS (Sala 2.ª, Sección 1.ª) núm. 154/2016, de 29 de febrero, F. J. 8.º y (Sala 2.ª) núm. 583/2017, de 19 de julio, F. J. 1.º)

184

En esta línea, se refiere VÁZQUEZ SOTELO, J. L., Presunción de inocencia del imputado, cit., pp. 237-238, al aspecto de carga que presentan los derechos que asisten al imputado y, señaladamente, el derecho de defensa, afirmando que la ley dispone «ocasiones» o «posibilidades», que si se dejan pasar no se repiten, perdiéndose el correspondiente trámite irremisiblemente. Tales posibilidades de actuación serían, por ejemplo, la intervención en reconocimientos e inspecciones, en examen y recogida de muestras y vestigios, en análisis, en interrogatorios, etc.

185

Cfr. GARCÍA PÉREZ, J. J., «Cuestiones procesales en la exigencia», cit., p. 20.

186

Esta localización del representante defensivo en la sala de justicia ya estaba expresamente prevista en la regulación del PLMAP, aun cuando, tal y como se refirió anteriormente, la presencia del representante en aquel proyecto de regulación era puramente testimonial y su intervención estaba vacía de contenido, en tanto que no podía realizar alegaciones orales durante la vista ni era objeto de interrogatorio.

187

Esta cuestión será analizada de forma más detenida en el capítulo 4 de la presente obra, dedicado enteramente a la conformidad de la persona jurídica.

188

HERNÁNDEZ GARCÍA, J., «Problemas alrededor del estatuto», cit.; En esta línea MUÑOZ YANGÜELA, B., «Otras cuestiones procesales», cit., p. 19, apunta que le corresponde a este representante defensivo asumir la dirección material de su propia defensa, lo que entraña las facultades subrogadas de control de la actividad, nombramiento y remoción de postulantes.

189

Sobre esta designación, ECHARRI CASI, F. J., Sanciones a personas jurídicas en el proceso penal: las consecuencias rias , Aranzadi, Navarra, 2003, pp.

234-235, señala que, dentro de las facultades de los representantes legales de las personas jurídicas, se incluye el poder de postulación, es decir, la posibilidad de conferir poderes a favor de procuradores y letrados para realizar cualquier actividad ante los Juzgados y Tribunales.

190

ABASCAL JUNQUERA, A., «Problemas y soluciones a la imputación», cit., p. 128.

191

Ídem., p. 128.

192

En este sentido, el art. 43.2 D. Lgs. 231 dispone que las notificaciones consignadas al legal representante serán válidas, aun cuando se encuentre imputado por el delito del que depende el ilícito istrativo.

193

GARCÍA PÉREZ, J. J., «Cuestiones procesales en la exigencia», cit., p. 14.

Capítulo 2

El enjuiciamiento en ausencia de la persona jurídica

Sumario:

I. Planteamiento

II. El fundamento de la obligación de la presencia del acusado en el proceso penal

III. La naturaleza de carga de la presencia del representante defensivo especialmente designado por la persona jurídica

IV. La relevancia de la voluntariedad en la ausencia de la persona jurídica

V. Los requisitos del proceso en ausencia de la persona jurídica

1. Las exigencias formales del enjuiciamiento en ausencia

1.1. La ausencia de límite penológico

1.2. La necesidad de citación efectiva

1.3. La presencia del abogado de la defensa

1.4. Petición de la parte acusadora para que se celebre el juicio en ausencia

2. Las exigencias materiales del enjuiciamiento en ausencia

2.1. La existencia de elementos suficientes para el enjuiciamiento

2.2. La inexistencia de una causa legítima que justifique la ausencia

2.3. La posibilidad de recurrir la resolución dictada en ausencia

I. PLANTEAMIENTO

La presencia física del acusado durante el juicio presupone su corporeidad por lo que, obviamente, no puede entenderse respecto de la persona jurídica en los mismos términos que respecto de la persona natural. Consecuentemente, las disposiciones que exigen la presencia física del investigado, del encausado o del acusado, o bien se consideran incompatibles con la naturaleza de este nuevo sujeto pasivo, o bien deben ser objeto de adaptación.

La principal consecuencia de esa falta de corporeidad radica en que la comparecencia «personal» del ente ha de materializarse, en todo caso, a través de ciertas personas físicas que actúen en su nombre, lo que da lugar a un desdoblamiento entre quien comparece y actúa en el proceso y la verdadera parte. En este sentido, debe convenirse que «al establecer la legislación que el acusado debe asistir al acto del juicio, convirtiendo en imprescindible esa presencia corpórea, lo hace pensando en individuos que son protagonistas históricos de los hechos que se les imputan, y que soportarán directamente las penas que se les pueden imponer. La persona jurídica nunca estará presente de esa forma y respecto de ella no juegan esas razones. A lo más que se puede aspirar es a que esté "representada"» ¹) .

Sin embargo, la falta de corporeidad de los entes colectivos no debe llevar a concluir de forma automática que todos los derechos vinculados a esa presencia física, principalmente los relativos al ejercicio de la autodefensa, así como los principios jurídico-naturales del proceso de audiencia e igualdad ²)

, resultan prescindibles en el enjuiciamiento de la persona jurídica. En este contexto, se hace necesario arbitrar mecanismos destinados a la integración de la capacidad procesal de la entidad para que esta pueda actuar en el proceso sin verse abocada a un enjuiciamiento en ausencia. De esta forma se pretende garantizar el ejercicio de sus derechos y el respeto de ciertos principios informadores del debido proceso legal. Cabe recordar que, a pesar de su falta de corporeidad, la persona jurídica se enfrenta al Estado, que ejerce su ius puniendi, a través del proceso penal, y es pasible de auténticas penas, lo que la convierte en acreedora de garantías y derechos análogos a los previstos para cualquier sujeto pasivo del juicio penal.

En este capítulo se tratará de determinar cuál es el fundamento de la regla general que obliga al acusado a estar presente en el juicio oral, para reflexionar sobre su posible traslación a la persona jurídica, como nueva parte pasiva del proceso penal. Además, se analizarán los requisitos del proceso en ausencia de la persona jurídica, que deberán observarse en caso de que la entidad no se encuentre personificada a través de ningún representante designado ad hoc que encarne su autodefensa.

II. EL FUNDAMENTO DE LA OBLIGACIÓN DE LA PRESENCIA DEL ACUSADO EN EL PROCESO PENAL

Partiendo de una triple consideración del imputado, como parte procesal, como sujeto de un medio de prueba y como objeto de la eventual sanción que en el proceso pueda dictarse, SERRA DOMÍNGUEZ ³) reclamó la naturaleza obligacional de su comparecencia en los dos últimos casos. Así, el citado autor entendía que, al ser el imputado sujeto de un medio de prueba y objeto de sanción, debía hallarse disponible a lo largo de todo el proceso y presente cuando fuese necesaria su declaración o debiera procederse a la ejecución en su persona de la pena impuesta. Pero, tales fundamentos de la obligatoriedad de la presencia del imputado en el proceso no resultan enteramente trasladables al representante de la persona jurídica. En primer lugar, es posible, y aun probable, que el representante defensivo no haya tenido ninguna intervención personal en los hechos y, por lo tanto, es, cuando menos, incierto su valor como medio de prueba. Y, en segundo lugar, la pena que se impondrá en la eventual sentencia condenatoria no recaerá en ningún caso sobre su persona, en tanto que no se está juzgando su responsabilidad personal, sino la de su representada, por lo que tampoco puede ser considerado objeto de sanción.

La condición de medio de prueba del sujeto pasivo del proceso penal se basa en que su presencia y su actuación procesal podrían permitir un mejor acercamiento a la verdad, afirmación que sólo tendría sentido en relación con quienes hubiesen tenido algún tipo de intervención directa y personal en los hechos ⁴) . Sin embargo, el representante especialmente designado para actuar por la

entidad previsiblemente no habrá tenido una participación directa en los hechos, ni tan siquiera un conocimiento o percepción inmediato de los mismos, ya que, en tales supuestos, sería personalmente investigado o, en su caso, llamado como testigo, lo que le impediría ser designado como representante de la entidad ( art. 786 bis 1 II LECrim). Como consecuencia de lo anterior, su valor probatorio podría verse limitado, en muchos casos, a la de un testigo de referencia, con el dato añadido de que, en tanto que representante del ente inculpado, tendría derecho a no declarar y no recaería sobre él la obligación de decir verdad, por lo que, obligarle coactivamente a asistir a los actos procesales para esclarecer los hechos no parece justificado.

Por otra parte, como objeto de la eventual sanción no parece que el representante de la entidad en el proceso deba jugar ningún papel, en tanto que la pena que, eventualmente, se imponga en la sentencia recaerá, en todo caso sobre la entidad cuya responsabilidad se enjuicia y no sobre su representante. Por eso, para garantizar la ejecución de la eventual condena, las actuaciones más efectivas pasarían por la adopción de medidas cautelares contra el ente, ya sean de carácter real, ya se trate de medidas contra societatem, de naturaleza preventiva o conservativa, sin que la presencia física del representante durante el enjuiciamiento contribuya decisivamente a asegurar tal fin.

Sin embargo, el objetivo de garantizar un ejercicio efectivo del derecho de defensa de la persona jurídica inculpada sí constituiría un fundamento justificativo de la comparecencia de la entidad a través de su representante, en tanto que su ausencia supondría eliminar el espacio autodefensivo de la misma. En su faceta de parte procesal, el acusado es titular del derecho de defensa y la tuición de tal derecho podría requerir su presencia en el proceso. Pues bien, esta condición del representante, como principal legitimado para ejercitar el derecho de autodefensa de la entidad, sería el principal motivo de su actuación en el proceso, sino el único. De hecho, en sede de juicio oral, la LECrim establece expresamente que la finalidad de que la persona jurídica comparezca a través de un sujeto que la personifique es lograr «un mejor ejercicio del derecho de defensa » ( art. 786 bis 1 LECrim).

En definitiva, cabe concluir que la presencia del representante defensivo, en el proceso seguido frente a la persona jurídica, no responde a los tradicionales fundamentos, justificativos de la obligatoriedad de la presencia del acusado en el juicio, cuales son, su posición como medio de prueba y como objeto de sanción, sino que se limita a garantizar la autodefensa de la entidad imputada.

Llegados a esto punto se hace preciso analizar la naturaleza de la autodefensa. Pues bien, se trata de un derecho fundamental, que otorga al sujeto pasivo del proceso ciertas posibilidades de actuación, para cuyo aprovechamiento es preciso cumplir con ciertas cargas procesales, señaladamente, la de estar presente en los distintos actos procesales y, en particular, en el juicio oral. Se trata, por lo tanto, de un derecho inalienable y no renunciable en abstracto, aunque de ejercicio facultativo.

Si el ejercicio del derecho de autodefensa es facultativo y la comparecencia de la persona jurídica inculpada, a través de un representante defensivo, se fundamenta en posibilitarlo, considero que la presencia del ente en el proceso debe de configurarse como una carga procesal del inculpado, en tanto que imperativo de su propio interés ⁵) , y no como una obligación. En este sentido, resulta rechazable que la finalidad de proteger ese espacio autodefensivo sirva para justificar la obligatoriedad de la presencia del ente en el proceso a través de un representante, resultando suficiente con ofrecer a la entidad la posibilidad de estar presente en el juicio a través de tal sujeto ) , pero quedando a su elección el aprovechamiento efectivo de tal oportunidad, tal y como dispone la LECrim.

De hecho, permitir el proceso contumacial del ente, sin exigirle que haya una persona física que la represente puede responder a varias razones, algunas de las cuales son las que, de ordinario, se esgrimen como ventajas de los juicios en ausencia. En primer lugar, se podrían aducir motivos de economía procesal, en tanto que se evitarían dilaciones, provocadas por la pasividad de la entidad ante el requerimiento para designar a un representante o por la ausencia injustificada del representante designado. En segundo lugar, evitar este tipo de demoras en el procedimiento redunda en una mejor protección de los intereses de la sociedad y de las víctimas, en tanto que la prevención de nuevos ataques de sus bienes jurídicos y el resarcimiento de los daños y perjuicios sufridos se producen con mayor celeridad ⁷) . En tercer lugar, concurren también motivos de índole sociológica, como evitar el descrédito que conlleva toda sujeción a un procedimiento punitivo público ⁸) . Se trata de evitar que un individuo, que no ha sido personalmente acusado, tenga que personificar a la entidad, sufriendo así la denominada pena de «banquillo». En este punto, hay que tener en cuenta que, en el caso de las personas jurídicas se produce un cierto desdoblamiento entre quien sufre la pena de banquillo y quien puede llegar a padecer la eventual condena. Por lo tanto, quien sufre ese descrédito ni siquiera es parte del proceso penal, en tanto que no recaen, sobre su persona, indicios de criminalidad, de lo que cabría deducir que concurre, en tal sujeto, un menor grado de exigibilidad, a la hora de forzarle a estar presente en el acto del juicio oral, ocupando el lugar de los acusados.

Desde luego, no parece isible prohibir al representante del ente inculpado declarar o realizar alegaciones, tal y como pretendía el PLMAP )

, ya que, en tal caso, se estaría vulnerando el derecho de defensa de la persona jurídica, en su faceta de autodefensa. Pero tampoco parece justificado establecer la obligatoriedad de tal presencia, tal y como pretendía la Propuesta P 2013. Por eso, la solución más correcta pasa por configurar la presencia del ente a través de un representante defensivo como una carga procesal para la persona jurídica, de la que dependerá el aprovechamiento efectivo de sus posibilidades autodefensivas, pero con posibilidad de renunciar al ejercicio de la autodefensa, siempre que tal renuncia conste de forma expresa e inequívoca ¹) .

Por último, la presencia del acusado, entendida como una obligación, también se ha vinculado con la corrección y legalidad en el desarrollo del proceso, en razón de la observancia de los principios de audiencia e inmediación ¹¹) . Sin embargo, cuando el sujeto, cuya responsabilidad se enjuicia, no coincide con la persona que comparece y declara en el seno del proceso, los principios de audiencia e inmediación, entendidos como la necesidad de que el acusado tenga la oportunidad de ser oído por el juzgador de viva voz, esto es, de forma directa y personal, pierden su razón de ser. O, al menos, el entendimiento de tales principios debe ser irremediablemente matizado en relación con el acusado persona jurídica ¹²) . En este sentido, cabe entender que la presencia de la entidad, y su declaración a través de un representante que actúe en su nombre, constituyen derechos de carácter renunciable y no obligaciones exigidas para el correcto desarrollo del proceso, el cual viene suficientemente garantizado con la disposición de que la inasistencia del representante no impedirá la continuación del juicio.

III. LA NATURALEZA DE CARGA DE LA PRESENCIA DEL REPRESENTANTE DEFENSIVO ESPECIALMENTE DESIGNADO POR LA PERSONA JURÍDICA

Como punto de partida puede predicarse la naturaleza híbrida de la presencia del sujeto pasivo del proceso penal, que, en unos casos, constituye una obligación, en otros una carga, pero que siempre será un derecho fundamental inherente a la condición de parte procesal ¹³) . Se trata de un auténtico derecho por exigencia de los principios de audiencia y de igualdad de armas, así como por su vinculación con el ejercicio del derecho de autodefensa ¹⁴) . En este sentido, es necesario darle a la persona jurídica, como a cualquier otro acusado, la posibilidad de estar presente en el proceso a través de un representante especialmente designado a tal fin.

En mi opinión, la personificación de la entidad en el juicio no es sólo una cuestión simbólica ¹⁵) , sino que se trata de una garantía de la autodefensa ¹) y una forma de que la persona jurídica pueda articular aquellos actos procesales a los que la Ley atribuye carácter personalísimo

¹⁷) . En este sentido, se afirma que la equiparación del ente al imputado, y el hecho de que el mismo participe en el proceso a través de un representante, puede, teóricamente, consentir la adaptación de un modelo procesal de estructura marcadamente antropomórfica a un sujeto desprovisto de dimensión física y, por tanto, incapaz de ejercitar por sí mismo la propia autodefensa ¹⁸) .

Asimismo, se trata de una cuestión de coherencia sistemática. La decisión de introducir a la persona jurídica en el círculo de potenciales responsables penales y, por lo tanto, pasibles de penas, hace necesario adaptar a su naturaleza jurídica las posibilidades autodefensivas previstas para las personas físicas, en tanto que no exista una justificación razonable para restringirlas. La posición contraria tendría como resultado un inculpado de segunda categoría, al que se privaría de la posibilidad de autodefenderse ¹) y que, por lo tanto, se situaría en una situación desigual respecto de las personas físicas, que incluso podrían encontrarse coimputadas, en el mismo procedimiento y por el mismo delito base, si ambos sujetos son juzgados conjuntamente.

La falta de representante o su incomparecencia determinan la celebración del juicio en ausencia frente a la entidad, con la consiguiente pérdida de las oportunidades procesales de actuación personal que, de ordinario, disfruta la parte pasiva del proceso penal. Así, sólo mediante la presencia física del representante puede la entidad prestar la conformidad con la pena más grave solicitada por la acusación, puede utilizar la declaración del acusado para su defensa, puede interrogar directamente a los testigos y ser examinado por el

abogado de la parte contraria, puede coordinar y dirigir la defensa técnica ejercida por el letrado y, en fin, puede ejercer el derecho a la última palabra en nombre de la entidad ²) . En definitiva, sólo si se permite a la entidad estar personificada en el proceso podrá aprovechar las oportunidades de actuación que el ordenamiento jurídico brinda a los investigados, encausados o acusados. Ahora bien, habrá que determinar si su presencia en el proceso penal en que se enjuicia su responsabilidad y, por lo tanto, su personificación, debe ser meramente facultativa, tal y como dispone la LECrim o, por el contrario, debe de ser preceptiva.

Para determinar si la presencia del ente en el proceso es una obligación o una carga resulta necesario reflexionar sobre el fundamento de su comparecencia, al que ya se ha hecho referencia en el anterior epígrafe II de este mismo capítulo, así como sobre las consecuencias de su incomparecencia. En este sentido, si tal y como se sostiene en este trabajo, la comparecencia del ente responde a un imperativo de su propio interés ²¹) , concretamente a hacer posible el aprovechamiento de sus posibilidades de autodefensa, mientras que su ausencia a un determinado acto procesal no conlleva ningún tipo de sanción ni impide que las actuaciones procesales discurran con normalidad, entonces su comparecencia será una carga ²²) y no una obligación jurídica.

Así, cabe argumentar que si el ejercicio de la autodefensa constituye el único fundamento de la presencia de la persona jurídica en el proceso, esta debería

configurarse como una carga y no como una obligación, tal y como ocurre en la legislación vigente, en tanto que una de las características de la autodefensa viene constituida porque su ejercicio es renunciable ²³) y porque responde principalmente al interés del titular del derecho y sólo, mediatamente, al abstracto interés de la justicia.

Por otra parte, la naturaleza de la comparecencia del imputado en el proceso habrá de configurarse de diferente forma, según se permita o no la celebración del juicio oral en su ausencia ²⁴) , esto es, según cuáles sean las consecuencias previstas en la ley ante su incomparecencia, en tanto que, como idea primaria e inherente al concepto de carga, ocurre que su falta de verificación por la parte interesada no interrumpe ni paraliza el desarrollo del acto procesal de que se trate ²⁵) . En este sentido, se observa que, de acuerdo con la regulación vigente, la falta de designación de representante, o la incomparecencia del especialmente designado a tal fin, no impide la continuación del proceso ²) . De hecho, la LECrim señala reiteradamente que la incomparecencia del representante especialmente designado no suspenderá el acto de que se trate, que se desarrollará con la presencia de sus postulantes. Así lo señalan los arts. 409 bis, en relación con la primera comparecencia ²⁷) , 120.2, en relación con las diligencias de investigación y la prueba anticipada practicada durante la instrucción

²⁸) y 786 bis 2, en relación con el juicio oral ²) . Esto supone subvertir la regla general según la cual la ausencia del sujeto pasivo del proceso, en tanto que provoca su suspensión temporal, supone una crisis provisional del proceso ³) .

A mayor abundamiento conviene señalar que, de la falta de designación de representante por parte de la entidad, no se pueden extraer consecuencias negativas en relación con su responsabilidad penal ³¹) , en vista de que, de acuerdo con la regulación actual, se trataría de una estrategia de defensa perfectamente legítima. En realidad, la contumacia del ente encausado que, debidamente citado e informado de las consecuencias de su incomparecencia, decide no designar representante o no comparecer a través del mismo en el proceso, puede entenderse como una manifestación autodefensiva, a través del ejercicio del derecho al silencio ³²) . De hecho, en el caso de la persona jurídica, esta asimilación se produce ex lege, en tanto que la ley asimila su ausencia al acto de la primera comparecencia con el ejercicio, por su parte, del derecho a no declarar (art. 409 bis in fine LECrim).

Por otra parte, se entiende que, para que exista una verdadera obligación de comparecer, la Ley ha de arbitrar mecanismos coactivos tendentes a asegurar su

cumplimiento (como las medidas cautelares personales) ³³) . En el caso de las personas físicas, la contumacia o la rebeldía del acusado conllevan la posibilidad de conducirle por la fuerza ante el órgano judicial, lo cual permite hablar de una genuina obligación de comparecer ³⁴) , mientras que, en el caso de las personas jurídicas, la incomparecencia del representante especialmente designado no permite que el mismo sea conducido por la fuerza ante el órgano judicial en tanto que, tal y como se señaló ut supra, no se prevén diligencias para sujetar al representante al proceso, ni para forzar su designación por parte de la entidad.

Así, el sistema de ausencia voluntaria, actualmente vigente para la persona jurídica, implica que, ante la incomparecencia del representante, el proceso continúa su curso, sin que se prevean medidas coercitivas para forzar la designación de un representante o la asistencia del designado a tal fin. Su comparecencia se configura, de esta forma, como una auténtica carga procesal para el ente ³⁵) , en tanto que a la misma se vincula el aprovechamiento de ciertas oportunidades defensivas o de ciertas posibilidades de actuación que constituyen imperativos del propio interés ³) . La entidad es libre para decidir si cumple con tales cargas de comparecencia y aprovecha las posibilidades autodefensivas que se le brindan o si, por el contrario, renuncia al ejercicio de las mismas ³⁷)

. No se trataría de una obligación jurídica en tanto que la propia ley señala que la finalidad de que el ente se encuentre representado en la vista oral por un representante es permitirle «un mejor ejercicio del derecho de defensa » y que su incomparecencia no impedirá la celebración de la vista.

Por lo tanto, mientras que, para las personas físicas, al menos en los procesos penales por delitos graves, la presencia del sujeto pasivo en el acto del juicio oral no es sólo un derecho fundamental del acusado, sino también una de las reglas esenciales del desarrollo del proceso y una obligación del sujeto en cuestión, en el caso de las personas jurídicas se configura como una carga de la que se hace depender la posibilidad de ejercer un derecho ³⁸) . De esta forma, si el ente decide no estar presente en el proceso a través de un representante podrá sufrir las consecuencias desfavorables que, para su situación procesal podrían derivarse del hecho de no poder alegar o desvirtuar todo aquello que sea conveniente a su posición procesal ³) , pero las actuaciones procesales proseguirían.

La consecuencia de no asumir tal carga de comparecencia a través del representante designado a tal fin es la pérdida de una serie de «ocasiones» o «posibilidades» procesales, en particular, la oportunidad de realizar ciertos actos personalísimos, como la prestación de la conformidad o el ejercicio del derecho a autodefenderse y a intervenir personalmente en el proceso ⁴) , actuaciones que normalmente se reservan al reo y que, en el caso de la persona jurídica, se reservan, en exclusiva, a su representante defensivo, como encargado de actuar en su nombre en el seno del proceso penal.

Esta configuración de la presencia de la parte pasiva como una carga procesal evoca al proceso civil, en el que la presencia del demandado también se entiende como una carga y no como una obligación ⁴¹) . En esta línea, algún autor, anticipándose a la regulación legal actual, señalaba que «aunque por vía de principio la persona jurídica debe ser traída al proceso penal en una cualidad más asimilable a la de imputado que a la de tercero responsable civil, en todo aquello definitorio del estatus de imputado que exige o presupone la individualidad física (...) habrá que abandonarse el paralelismo y encontrar los referentes en los terceros responsables civiles» ⁴²) .

En la misma línea, en el ordenamiento italiano, se establece un régimen de ausencia voluntaria similar al introducido en la LECrim, en el cual, si el ente decide no participar en el proceso, manteniéndose contumaz, puede nombrar a un defensor de confianza o ser asistido por un defensor de oficio. En este caso, el letrado representa al ente contumaz, pero sólo puede realizar aquellos actos ligados al ius postulandi, es decir, aquellos que no presupongan la participación directa del ente a lo largo del procedimiento ⁴³) , quedando excluidos aquellos otros a través de los cuales se puede hacer valer el derecho de autodefensa, así como los ejercitables solo «en vía personalísima» por el ente ⁴⁴) .

En el desarrollo legislativo, al que se ha hecho referencia ut supra, sobre la forma de intervención de la entidad en el proceso, se observa como la necesidad de que la persona jurídica se encuentre representada por una persona física se ha ido acentuando. Ha pasado de constituir una posibilidad casi excepcional en el PLMAP, a configurarse como una carga para la persona jurídica en la LMAP, mientras que, de haber llegado a entrar en vigor la Propuesta P 2013, se habría erigido en una verdadera obligación, tanto para la persona jurídica como para su representante a título personal. En concreto, en esta última propuesta legislativa, se establecía la necesidad de que existiese una persona física, distinta del letrado, que personificase a la entidad en el proceso, acordándose, en caso de incomparecencia injustificada, su detención y conducción forzosa ante la autoridad judicial.

El P 2013 apostaba claramente por avanzar en la línea de la denominada «humanización» de la persona jurídica imputada, la cual es criticada por parte de la doctrina y, señaladamente por DEL MORAL GARCÍA, para quien la obsesión por «ver» sentada materialmente en el banquillo a la persona jurídica sería un lastre derivado de olvidar o no captar con profundidad que existen diferencias sustanciales entre la responsabilidad penal de las personas físicas y de las jurídicas ⁴⁵) .

IV. LA RELEVANCIA DE LA VOLUNTARIEDAD EN LA AUSENCIA DE LA PERSONA JURÍDICA

La falta de designación de representante o la incomparecencia, en la vista oral, del designado a tal fin determinan el enjuiciamiento en ausencia o en contumacia de la entidad acusada. Normalmente, tal situación responde a un comportamiento pasivo del inculpado, el cual, aun conociendo la existencia de un proceso penal entablado en su contra y sus posibles consecuencias desfavorables, decide voluntariamente desobedecer las intimaciones judiciales de comparecer ⁴) . Sin embargo, también es posible que, un error en la citación o una causa de fuerza mayor hayan impedido al representante defensivo comparecen en la vista oral en nombre de la entidad.

En principio, resulta legítimo que la incomparecencia del representante no implique la suspensión del proceso. Dicha opción legislativa es coherente con un sistema de ausencia voluntaria, como el regulado en la LECrim, en el que la actuación a través de un representante, tal y como se argumentó ut supra, constituye una carga para la persona jurídica. En esta línea, se constata que permitir que la persona jurídica actúe a través de sus postulantes, renunciando al derecho de autodefensa y al ejercicio de ciertos actos personalísimos, no plantea ningún problema de legitimidad constitucional, siempre y cuando la no designación del representante, o su incomparecencia, hayan sido opciones voluntariamente asumidas por la entidad acusada.

Sin embargo, cuando la ausencia se debe a causas ajenas a la voluntad del acusado, por ejemplo, al desconocimiento del proceso ante la falta de una citación efectiva, o a la concurrencia de una causa justificativa que haya

impedido la comparecencia del representante defensivo, no debería celebrarse el juicio en ausencia ⁴⁷) .

Por lo tanto, a pesar de que la LECrim no distingue entre los supuestos de ausencia voluntaria e involuntaria, estableciendo que la suspensión por ausencia del representante en el juicio no procede en ningún caso, parece necesario establecer una distinción entre ambas hipótesis ⁴⁸) . En este sentido, dentro de los supuestos de ausencia habrá que distinguir, al igual que ocurre en el proceso civil, aquellos en los que la ausencia es voluntaria, y en los que, por lo tanto, no concurre una causa legítima de justificación, de aquellos otros en los que la ausencia está justificada, en tanto que el régimen jurídico de ambos debe ser distinto.

Así pues, si la ausencia es voluntaria, la comparecencia del representante defensivo en una fase avanzada del proceso no permitirá retrotraer las actuaciones, de tal forma que las oportunidades o posibilidades de alegación y prueba que no hayan sido aprovechadas se perderán de forma definitiva, una vez precluido el término para efectuarlas. Sin embargo, si la comparecencia intempestiva tuvo su origen, bien en la existencia de un impedimento legítimo no susceptible de ser alegado en su momento, o bien en irregularidades en el acto de notificación, la solución debería ser la declaración de nulidad de todo lo actuado en la vista oral, por infracción del derecho de audiencia ( arts. 238.3.º y 240 LOPJ) y señalamiento de fecha para celebrar una nueva vista ⁴) .

En todo caso, hay que tener en cuenta que, en principio, la posibilidad de designar a un representante que actúe en el proceso en nombre de la persona jurídica no precluye nunca, pudiendo realizarse en el acto de la primera comparecencia, en los distintos actos instructorios que requieren o autorizan la presencia del investigado, antes del inicio de las sesiones del juicio oral o, incluso, en el propio acto del juicio ⁵) , debiendo aplicarse, analógicamente, las reglas sobre la posibilidad de comparecencia personal del demandado en el proceso civil. Esto se debe a que el derecho de autodefensa es renunciable en cuanto a su concreto ejercicio, pero nunca en cuanto a su titularidad o a su ejercicio futuro. Sin embargo, habiendo sido debidamente citada y requerida para nombrar un representante, la persona jurídica que se mantiene inactiva y que, sólo avanzado el proceso, comparece, comenzará su actividad procesal en ese momento, sin que puedan retrotraerse las actuaciones ni repetirse los actos ya realizados ⁵¹) .

V. LOS REQUISITOS DEL PROCESO EN AUSENCIA DE LA PERSONA JURÍDICA

La L.O. 7/1988, de 28 de diciembre, introdujo en el ordenamiento jurídico español la posibilidad de celebrar el juicio en ausencia del acusado, en causas por delitos no graves, bajo condiciones que, tal y como indica la citada Ley en su preámbulo, garantizan, no sólo el derecho de defensa del ausente, asegurado por la intervención de su abogado defensor, sino también el derecho de recurrir en anulación la sentencia dictada, cumpliendo, de este modo, con las orientaciones de la Resolución núm. 75 (11) y de la Recomendación núm. R (87) 18, adoptadas por el Comité de Ministros del Consejo de Europa ⁵²) .

Pues bien, al igual que ocurre con las personas físicas, la legitimidad constitucional del juicio en ausencia para las personas jurídicas, exige el cumplimiento de ciertos requisitos que, por una parte, garanticen los derechos de la entidad, en concreto el derecho de defensa y el derecho a los recursos, que procedan para impugnar las irregularidades del proceso celebrado en su ausencia y, por otra, que aseguren que la convicción judicial se alcanza con las suficientes garantías, de forma que se preserve la confianza que los Tribunales de Justicia deben inspirar a los justiciables en una sociedad democrática.

En el caso de las personas jurídicas, dada su falta de corporeidad física, el juicio en ausencia será aquel que se celebre sin la presencia del representante defensivo, entendido como el sujeto encargado de la autodefensa del ente acusado, ya sea porque no se ha designado a nadie para ocupar tal cargo, ya sea porque el designado a tal fin no comparece el día del juicio oral. En ambos

casos, la solución legal pasa por la continuación del proceso con la presencia de los postulantes.

Ante la falta de disposiciones legales específicas relativas al enjuiciamiento en ausencia de las personas jurídicas, es necesario estudiar los requisitos que, como regla general, informan el proceso penal en ausencia de las personas físicas, en orden a determinar en qué medida resultan extensibles al juicio del ente colectivo ausente. Tales requisitos vienen establecidos en el art. 786. 1 LECrim y pueden clasificarse en exigencias formales y materiales ⁵³) .

1. LAS EXIGENCIAS FORMALES DEL ENJUICIAMIENTO EN AUSENCIA

Como regla general, las exigencias formales establecidas para celebrar un juicio en ausencia del acusado, son las siguientes: a) que haya sido debidamente citado para el juicio oral, bien personalmente, bien en el domicilio en España que haya designado en la primera comparecencia; b) que al acto del juicio oral asista físicamente el letrado defensor del contumaz y c) que las penas pedidas por la acusación estén dentro de los límites legales para juzgar en ausencia ⁵⁴) . Pues bien, a continuación, se procederá a analizar en qué medida estos requisitos resultan extensibles a los procesos penales seguidos frente a las personas jurídicas sin la presencia de su representante defensivo.

1.1. La ausencia de límite penológico

Empezando por el último de los requisitos referidos, en el caso de las personas jurídicas, no existe límite penológico, en tanto que la ley permite que se celebre el juicio en ausencia independientemente de cuál sea la pena solicitada por la acusación, señalando que la incomparecencia de la persona especialmente designada por la persona jurídica para su representación no impide en ningún caso la celebración de la vista ( art. 786 bis 2 LECrim).

Por lo tanto, el límite de dos años de privación de libertad o, de seis años para penas de distinta naturaleza previsto para el juicio en ausencia de las personas físicas ( art. 786. 1. II LECrim), no resulta de aplicación a las personas jurídicas ⁵⁵) , a pesar de que ciertas penas de las que son pasibles los entes colectivos superan ese umbral ordinario de los seis años ⁵) . El distinto baremo utilizado, en este aspecto, para las personas físicas y las personas jurídicas, se justifica por la falta de corporeidad de las personas jurídicas, que impide entender su obligación de estar presente en el proceso en los mismos términos que para las personas naturales. Y es que, la clave de la isión del enjuiciamiento en ausencia debe buscarse en esa naturaleza incorpórea, y no en la supuesta menor gravedad de las penas previstas para los entes colectivos, ni en las supuestas menores garantías que exige su enjuiciamiento ⁵⁷) . Así mismo, también resulta determinante de la posibilidad de enjuiciar en ausencia, esto es, sin la presencia física del representante de la entidad, el hecho

de que no pretende enjuiciarse la responsabilidad de este, sino la de su representada.

En definitiva, la ampliación de las posibilidades de enjuiciar en ausencia, eliminando el límite penológico para las personas jurídicas, se fundamentaría, por una parte, en que la obligación de estar presente en el juicio oral, y la correlativa regla que, con carácter general, impide juzgar al acusado ausente, presuponen la individualidad física del sujeto en cuestión, de la cual las personas jurídicas evidentemente carecen y, por otra parte, en el carácter meramente instrumental del representante de la persona jurídica ⁵⁸) , que no es parte pasiva del proceso penal, sino tan sólo representante del inculpado.

Sin embargo, so pena de menoscabar los principios de audiencia y contradicción y, por ende, la esencia misma del proceso, como método exclusivo de aplicación del Derecho Penal, así como los derechos y garantías que corresponderían a la persona jurídica acusada, en mi opinión, el resto de los requisitos del enjuiciamiento en ausencia, que se analizarán a continuación, también deberían respetarse en relación con las personas jurídicas, en particular, la necesidad de que haya habido una citación válida y de que el acusado ausente se encuentre defendido en el proceso por un abogado y representado por un procurador.

1.2. La necesidad de citación efectiva

Este segundo requisito pretende garantizar que el acusado sólo sea juzgado en ausencia cuando existe constancia de que conoce la existencia de un proceso en su contra. La clave se encuentra en asegurarse de que ha habido una efectiva notificación y de que, por lo tanto, la situación de contumacia es una decisión voluntaria e informada del ente, que conoce la existencia del proceso ⁵) y la posibilidad de ser enjuiciado en ausencia, en su caso, con procurador y abogado designados de oficio para el caso de que no designe postulantes de confianza.

A tal fin, para que haya una citación válida, no es suficiente un cumplimiento formal de los requisitos legales de citación, sino que debe garantizarse la efectividad de la notificación para la primera comparecencia, que ha de practicarse en el domicilio social del ente o en aquel lugar en que desarrolle su actividad, de tal forma que conste su efectiva recepción y, por lo tanto, el conocimiento real del proceso en marcha, otorgando a la persona jurídica la posibilidad de nombrar postulantes de confianza y representante defensivo ( art. 119.1 a LECrim) y advirtiéndole de que, en caso de que no designe representante o de que el designado no comparezca el día del juicio oral y sin alegar justa causa, será juzgada en ausencia.

A estos efectos, es preciso agotar las posibilidades de notificar efectivamente al ente, como forma de dar la máxima efectividad a sus derechos procesales, sin que quepan, en este ámbito, interpretaciones formalistas que podrían, incluso, causar situaciones de indefensión constitucionalmente proscritas. En este sentido, «debe entenderse el término domicilio social en sentido amplio y

reconocer la posibilidad de dirigir la citación a cualquier otro domicilio que conste en registros públicos o aquel en que desarrolle su actividad, con aplicación de lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil para el domicilio del demandado ( arts. 50.3 o 156 LECiv)» ) . En definitiva, no basta con intentar la notificación en el domicilio registral, siendo preciso realizar las pertinentes averiguaciones para practicar la notificación en el domicilio real u operativo. Solo cuando se acredita que se han agotado todas las posibilidades de practicar una notificación efectiva, que asegure el real conocimiento del proceso por parte del sujeto pasivo, es posible proceder a su enjuiciamiento en ausencia, tras su citación edictal. Por eso, un intento de notificación fallido en el domicilio registral no resulta suficiente para acudir, de forma automática, a la notificación por edictos o para justificar su declaración en rebeldía ¹) .

Posteriormente, tras la práctica de la primera citación, a diferencia de lo que ocurre en relación con las personas físicas, las comunicaciones subsiguientes, incluidas aquellas a las que la ley asigna carácter personal, como ocurre con la citación para el juicio oral, que es la relevante a efectos del enjuiciamiento en ausencia, se practicarán con el procurador ( art. 119.1 d) LECrim), lo cual simplifica la realización de los actos de comunicación, aunque no siempre asegura su efectiva recepción por el ente inculpado. Así mismo, la LECrim prevé que si el procurador ha sido nombrado de oficio se comunicará su identidad a la persona jurídica imputada (art. 119.1 d)). Por eso, la clave está en la primera citación, si esta fue defectuosa, o no fue efectivamente recibida por el ente, la defensa podría solicitar la nulidad de actuaciones ²) . Del mismo modo, la falta de comunicación efectiva sobre la identidad del procurador nombrado de oficio podría ocasionar la nulidad de los sucesivos

requerimientos o citaciones realizados a través del referido profesional.

En todo caso, debe quedar acreditado en las actuaciones que el ente acusado fue informado de la fecha del juicio, ya sea por haberse recibido la citación en su domicilio social o en donde lleve a cabo efectivamente su actividad, ya por haber notificado a su representante legal o al representante especialmente designado para representar al ente en el proceso o por haberse notificado a través del procurador designado por la entidad. No obstante, cabe advertir que, ante la imposibilidad de localizar al ente o de practicar la primera citación de forma efectiva, cuando se le designa un procurador de oficio las citaciones realizadas a través de este profesional no garantizan su efectiva recepción por la persona jurídica imputada, con lo que, a posteriori, podría justificarse, por este motivo, la rescisión de la sentencia condenatoria del ausente ³) , con los consiguientes perjuicios en términos de economía procesal ⁴) .

1.3. La presencia del abogado de la defensa

En los juicios en ausencia, ya se celebren frente a una persona jurídica o frente a una persona física, resulta imprescindible, la asistencia del abogado a la vista oral, ya se trate de un letrado de confianza, ya del turno de oficio. Y es que, ausente el representante de la persona jurídica, la debida asistencia de su abogado y su procurador constituye la única garantía de los principios de igualdad de armas y de contradicción. De hecho, la figura del defensor resulta potenciada en el juicio en contumacia, dado que sobre él ha de recaer todo el peso de la exculpación de su patrocinado ⁵) .

Esta última exigencia, como se verá posteriormente, debe ser común también a los supuestos en que la entidad es juzgada en rebeldía, por haber sido imposible su citación para la primera comparecencia, en tanto que, tampoco en tal supuesto, cabe celebrar un juicio penal en el que los intereses de una de las partes no se encuentran representados, siendo preciso, para poder hablar de un verdadero proceso, el enfrentamiento de dos posiciones ante un tercero imparcial ) . En este sentido, se afirma que todo el sistema de aplicación del Derecho Penal se basa en la idea de proceso, como método único para aplicar ese Derecho, que responde por definición a la concepción de actus trium personarum ⁷) .

Por lo tanto, el juicio oral puede celebrarse en ausencia del representante, renunciando la persona jurídica a sus posibilidades de autodefensa ⁸) , pero siempre que se garantice la representación de la entidad a través de un procurador ) y su defensa técnica con la presencia del abogado, en tanto que el derecho a la asistencia letrada es de carácter fundamental e irrenunciable ⁷) . En tal caso, el abogado tendrá el deber de defender a la entidad, la cual podría, incluso, tener intereses contrapuestos a los de las personas físicas coimputadas y presentes en la vista ⁷¹) , mientras que al procurador corresponderá el importante cometido de representar a la entidad en el proceso y de recibir las comunicaciones en su nombre, sustituyendo, a estos efectos, a la designación de un domicilio a efectos de notificaciones. Este último cometido del procurador justifica que, a diferencia de lo que ocurre en los procesos frente a las personas físicas, no pueda demorarse su designación, en el procedimiento abreviado, hasta la apertura del juicio oral ⁷²) .

Pero, es más, el ente contumaz podrá estar representado por un defensor de confianza. Al contrario de lo que ocurre en los supuestos de rebeldía, en los

cuales, ante la imposibilidad de localizar al ente, no es posible requerirle para que nombre letrado de confianza, en los supuestos de contumacia, en los cuales el ente efectivamente citado decide no comparecer a través de un representante defensivo oad processum, la persona jurídica habrá sido requerida para designar a su abogado ⁷³) , de tal forma que, sólo si desatiende tal requerimiento, se le designará un letrado del turno de oficio.

Por otra parte, antes de proceder al enjuiciamiento en ausencia del ente, debería ser escuchada la defensa ( art. 786.1 LECrim), ofreciéndosele, de este modo, la oportunidad de alegar cualquier causa legítima que impidiese el juicio en ausencia, provocando la suspensión o el aplazamiento del juicio oral, por ejemplo, ante la imposibilidad del representante especialmente designado de comparecer en el día y hora señalados para la vista. Así mismo, el letrado, en defensa del ente contumaz, podría poner de manifiesto cualquier otro óbice procesal para celebrar el juicio, como la falta de capacidad para ser parte de su representada, la falta de jurisdicción o competencia del órgano o, en su caso, cualquier vicio procesal que pudiera provocar la nulidad de las actuaciones o de una parte de ellas.

1.4. Petición de la parte acusadora para que se celebre el juicio en ausencia

Este requisito tampoco resultaría aplicable a las personas jurídicas, en primer lugar, porque la ley no lo establece. Pero, sobre todo, porque, con el sistema de ausencia voluntaria diseñado por el legislador, la entidad tiene la posibilidad de no hacerse representar en el proceso y, tal facultad de renuncia a su autodefensa no puede, en principio, quedar sometida a la voluntad de la acusación. En otras palabras, no corresponde a la acusación, sino a la defensa de la persona jurídica, decidir sobre la celebración del juicio en contumacia.

Por otra parte, si se entiende que la falta de petición por parte de la acusación constituye un impedimento para la celebración del juicio en ausencia, deberían existir mecanismos para compeler a la entidad a designar a un representante y para forzar la presencia de este en el juicio. Sin embargo, tal y como se expuso ut supra, el legislador no ha previsto ningún mecanismo coactivo para forzar la presencia del ente a través de la asistencia de su representante defensivo, constituyendo su comparecencia una mera facultad para la entidad, esto es, una carga que la persona jurídica puede asumir, para un mejor ejercicio de su derecho de defensa, o eludir, quedando, en tal caso, expuesta a sufrir las consecuencias desfavorables que podrían derivarse de tal proceder, derivadas de la pérdida de las posibilidades de autodefensa.

2. LAS EXIGENCIAS MATERIALES DEL ENJUICIAMIENTO EN AUSENCIA

En cuanto a las exigencias materiales, siguiendo, en este punto, a GARBERÍ LLOBREGAT, para proceder a enjuiciar al acusado ausente será necesario, por una parte, que su ausencia no resulte debidamente justificada y, por otra, que existan elementos suficientes para el enjuiciamiento, es decir, que la ausencia no origine perturbaciones que sean tan decisivas como para estimar que la celebración de la vista, en tales condiciones, puede generar indefensión o atentar contra la recta istración de justicia ⁷⁴) .

2.1. La existencia de elementos suficientes para el enjuiciamiento

En el caso de las personas jurídicas, la valoración casuística sobre si, en el caso concreto, existen elementos suficientes para juzgar en ausencia, sin provocar indefensión al acusado y sin que su «no presencia» física constituya un obstáculo importante para conocer los hechos y practicar plenamente las pruebas, debe ser obviada por el juzgador ⁷⁵) , en tanto que la propia ley, al señalar que la incomparecencia del representante no implicará la suspensión de la vista, ya encierra un juicio ex lege sobre la no necesidad de su presencia en el proceso. Obviamente, sin perjuicio de que la falta de otro coacusado o de un testigo puedan provocar la suspensión del juicio oral.

En este punto, se debe tomar en consideración, nuevamente, el desdoblamiento que se produce entre el presunto responsable penal, persona jurídica, y su representante en el proceso que, en principio, siendo un sujeto no acusado, ni llamado como testigo, podría ser un tercero, sin conocimiento extraprocesal directo de los hechos, cuya comparecencia no aportaría nada desde el punto de vista probatorio o desde la perspectiva de la búsqueda de la verdad, quedando, al mismo tiempo, la defensa técnica de la entidad garantizada con la presencia del abogado y asimilándose la ausencia voluntaria del representante a la legítima renuncia de sus posibilidades de autodefensa.

2.2. La inexistencia de una causa legítima que justifique la ausencia

El último requisito para justificar el enjuiciamiento en ausencia implica que no haya una causa legítima que justifique la incomparecencia. Llama la atención, en este sentido, que la LECrim no prevea la posibilidad, para la persona jurídica, de alegar una causa justificativa de la incomparecencia de su representante especialmente designado que, en buena lógica, debiera conducir a suspender la vista oral. De hecho, el tantas veces referido, art. 786 bis 2 LECrim dispone que la incomparecencia del representante defensivo «no impedirá en ningún caso la celebración de la vista». Esta taxatividad de la ley parece encerrar la presunción de que cualquier ausencia del representante designado es injustificada y responde a una decisión deliberada de la persona jurídica de no participar en la vista oral, suposición contraria a la presunción general de buena fe que, además, podría comprometer la estrategia de defensa del ente. Por lo tanto, de lege ferenda, sería conveniente que la persona jurídica tuviese la oportunidad de alegar y probar la concurrencia de una causa legítima que le impidiese comparecer a través de su representante defensivo y que, en su caso, llevase a suspender la celebración del juicio.

Otra forma de interpretar esta opción legislativa podría pasar por entender que el legislador parte de la fungibilidad del representante, de tal forma que la imposibilidad de comparecer del representante defensivo no justificaría la suspensión del proceso, toda vez que la entidad podría designar a cualquier otra persona en su lugar. Sin embargo, aunque, en abstracto, cualquier persona designada al efecto podría ocupar tal posición, en tanto que la LECrim no señala ningún requisito específico para desempeñar tal función, en la práctica, la individualización del representante puede revestir una enorme importancia, ya que su relación con la entidad y su conocimiento sobre los hechos objeto del proceso puede influir enormemente en la credibilidad de sus declaraciones y, por ende, en la efectividad de la estrategia de defensa de la persona jurídica. Por eso, si la entidad ha preparado su defensa con un sujeto, la imposibilidad sobrevenida del mismo para concurrir al llamamiento judicial puede hacer inconveniente su

sustitución por otro representante.

Resulta legítimo que el proceso continúe ante la pasividad de la entidad a la hora de designar representante o ante la incomparecencia del sujeto especialmente designado como tal, en tanto que, en otro caso, se permitiría al ente inculpado dilatar, indebidamente, el proceso, de forma intencionada, con el consiguiente perjuicio para las víctimas, para la justicia y para la sociedad en general. Sin embargo, resultará necesario dar a la persona jurídica, a través de su defensa técnica, la oportunidad de alegar que concurre una justa causa por la que no ha podido designar representante en el plazo señalado para ello, o por la que el designado no ha podido acudir al acto en cuestión. Si la entidad acredita la concurrencia de una causa legítima, impeditiva de su comparecencia temporánea, y solicita la suspensión y aplazamiento de la vista o del acto en cuestión, en mi opinión, debería procederse en tal sentido, so pena de causarle indefensión. En caso de que, a pesar de su petición en tal sentido, la vista se celebre igualmente, la persona jurídica podría solicitar, a posteriori, la nulidad o rescisión del juicio o acto así celebrados por vulneración del art. 24.2 CE.

A la vista de lo anterior, cabe afirmar que la previsión del art. 786 bis 2 LECrim resulta demasiado tajante y poco respetuosa con el derecho de defensa del ente. Por poner un ejemplo, con la legislación vigente, ni siquiera la repentina enfermedad del representante, verificada por un facultativo, e impeditiva de su asistencia a la vista, implicaría la suspensión del juicio oral ⁷) . De hecho, al art. 746 LECrim, en el que se regulan las causas de suspensión del juicio oral, se le ha añadido un último párrafo disponiendo que «cuando el procesado sea una persona jurídica, se estará a lo dispuesto en el artículo 786 bis de esta Ley», según el cual, tal y como se ha indicado, la incomparecencia del representante nunca impedirá la celebración de la vista. Con esta remisión, parece querer indicarse la exclusión tales causas generales de suspensión, para el caso de las personas jurídicas.

Sin embargo, en mi opinión, en ciertos casos, la suspensión de la vista oral estaría justificada. Por ejemplo, si el representante se encuentra enfermo o imposibilitado para acudir al acto del juicio oral, o concurre otra causa de fuerza mayor. La solución contraria implicaría menoscabar las posibilidades de la entidad de utilizar los medios de prueba pertinentes y útiles para su defensa, especialmente si el interrogatorio de su representante hubiese sido propuesto y itido como prueba en el juicio. En cualquier caso, si, estando justificada la ausencia, el proceso continúa, los recursos de apelación ( arts. 790.2 y 3 LECrim) y de casación ( art. 852 LECrim) son los medios idóneos a fin de denunciar la infracción del derecho fundamental del acusado a utilizar las pruebas pertinentes para su defensa ( art. 24.2 CE), solicitando la isión de dicho medio de prueba en segunda instancia o, en su caso, la retroacción de las actuaciones al momento en que se produjo la vulneración del citado precepto constitucional ⁷⁷) .

En definitiva, la interpretación literal de las disposiciones legales analizadas ( arts. 746 y 786 bis LECrim) podría presentar problemas de constitucionalidad en tanto que podrían provocar situaciones de genuina indefensión para la persona jurídica acusada. Si se tiene en cuenta que la presencia del representante del ente en el juicio se dirige, según lo que dispone la propia ley, a la consecución de un mejor ejercicio del derecho de defensa y que, además, la ausencia de tal representante implica la preclusión de ciertos actos defensivos de carácter personal, como la declaración de parte o el ejercicio del derecho a la última palabra, no parece adecuado impedir, en todo caso y sin excepción, que el proceso pueda ser suspendido ante la incomparecencia del representante especialmente designado.

Será necesario, al menos, darle a la persona jurídica la oportunidad de alegar, por medio de su abogado, la existencia de cualquier causa legítima que haya podido impedir su designación o su comparecencia tempestiva ⁷⁸) . La imposibilidad de comparecer del representante defensivo debería ser un motivo válido para solicitar la suspensión de ciertos actos procesales y, en particular, del juicio oral. Tal suspensión debiera acordarse siempre y cuando se acreditase una imposibilidad absoluta, legítima y actual de comparecer ⁷) . Absoluta, en el sentido de que no pueda superarse en modo alguno, o por lo menos, no sin sacrificios que no puedan exigirse razonablemente. Para valorar este requisito, en relación con un concreto representante defensivo, es necesario que la entidad señale los motivos en los que se fundamenta su idoneidad para encargarse de la defensa del ente en el proceso o, en su caso, la ausencia de otras personas, en el seno de la entidad, igualmente idóneas para asumir tal representación. Legítima, en tanto que no resulte imputable a la conducta torcida del acusado o a su falta de diligencia. Y actual en el sentido de contemporánea al momento de la comparecencia.

Parece evidente que tras la previsión de los arts. 746 in fine y 786 bis 2 LECrim se esconden razones de economía procesal. Tales disposiciones pretenden evitar que se produzcan dilaciones procesales por la ausencia o la incomparecencia del representante de la entidad. Sin embargo, aunque la presencia de tal sujeto no se puede equiparar, en términos absolutos, a la presencia del acusado persona física, cuya responsabilidad personal va a ser enjuiciada, es necesario ofrecer a la persona jurídica la oportunidad de alegar la concurrencia de una justa causa por la que su representante no haya podido asistir al juicio, provocando, en su caso, la suspensión del acto. En otro caso, se podría llegar a frustrar la estrategia defensiva de la entidad por causas ajenas a su voluntad. Tal situación podría terminar resultando contraproducente, no sólo para los derechos de la entidad, sino también en términos de economía procesal, ya que la sentencia de condena dictada en ausencia podría resultar impugnada, incluso, tras haber adquirido firmeza

⁸) . Por lo tanto, considero que el Juez debe valorar si la no comparecencia del representante del ente responde a un impedimento legítimo, sin que quepa, en este punto, una interpretación literal y rigorista de la LECrim.

En definitiva, la defensa del ente se encuentra, al menos en su vertiente de autodefensa, condicionada por la presencia de su representante en el proceso, pero tal presencia, cuando es objeto de una renuncia libre e informada por parte del ente, es prescindible, sin que el enjuiciamiento en ausencia de la persona jurídica contumaz, que libremente decide no comparecer en la vista oral, plantee problemas de legitimidad constitucional. Ahora bien, para garantizar el derecho del ente inculpado a ser representado en el proceso, su ausencia debe someterse a un cierto control judicial que corrobore que su incomparecencia responde a una decisión consciente y voluntaria ⁸¹) , debiendo procederse, en caso contrario, a suspender o aplazar la vista oral.

2.3. La posibilidad de recurrir la resolución dictada en ausencia

En vista de que el enjuiciamiento en ausencia sólo procede cuando concurren las referidas circunstancias –citación válida y presencia del letrado– y, simultáneamente, no concurre una causa legítima que impida la comparecencia del representante, es necesario prever un medio de rescisión de sentencias para impugnar aquellas resoluciones firmes dictadas en ausencia, a pesar de que, atendiendo a los requisitos previamente señalados, lo procedente hubiera sido suspender el proceso.

Las posibilidades de revisión o impugnación de la resolución dictada en ausencia, cuando hubiera concurrido una causa legítima para suspender el proceso, se tratarán en el epígrafe VII del siguiente capítulo, al hilo del estudio de la rebeldía, con especial consideración del recurso de anulación ( art. 797 LECrim).

1

DEL MORAL GARCÍA, A. «Peculiaridades del juicio oral», cit., p. 751.

2

Denominación acuñada por DE LA OLIVA SANTOS, A. en DE LA OLIVA SANTOS, A., ARAGONESES MARTÍNEZ, S; HINOJOSA SEGOVIA, R., et al. Derecho procesal penal, Ramón Areces, 8.ª ed., Madrid, 2007, p. 51.

3

SERRA DOMÍNGUEZ, M., Estudios de Derecho Procesal , Ariel, Barcelona, 1969, p. 688; En un sentido similar, afirma PÉREZ-CRUZ MARTÍN, A-J., «Aproximación al estudio del nuevo "recurso de anulación". Análisis del reformado arto. 797 de la LECrim», Justicia, 1990-III, pp. 623-699, pp. 646-647, que, aunque a lo largo de toda la investigación la presencia del inculpado no es imprescindible, sí resulta necesaria a fin de desempeñar el papel de acusado que se le atribuye por el acusador, en cuanto sujeto de un eficacísimo medio de prueba y a fin de cumplirse los fines propios del proceso y, particularmente, la ejecución de la pena impuesta; En la misma línea, DE ARANDA Y ANTÓN, G., «Aspectos procesales de la responsabilidad», cit., pp. 53-54, que la comparecencia del acusado en el proceso penal, como regla general, no es una carga, sino un deber, en aras del efectivo ejercicio del derecho de defensa, de favorecer la práctica de la prueba para conocer la verdad y de garantizar la eficacia de la sentencia.

4

En esta línea, entiende SERRA DOMÍNGUEZ, M., Estudios de Derecho Procesal, cit., p. 691, que la declaración del imputado, como medio de prueba, tiene importancia en la medida en que este es el autor material de los hechos.

5

GIMENO SENDRA, V., Derecho Procesal Penal, cit., p. 269, en relación con las personas físicas, ha señalado que el deber de comparecencia del imputado es una carga procesal que, si no la dispensa, le expone a una declaración de rebeldía, caracterizándose la situación de rebeldía por constituir una renuncia a la autodefensa. Ahora bien, en mi opinión, en el caso de las personas naturales, la paralización del proceso que se produce como consecuencia de la situación de rebeldía del acusado, junto con la posibilidad de detener y conducir por la fuerza, ante la autoridad, al acusado rebelde, dotan a su comparecencia de un carácter obligatorio que no se observa en el caso de las personas jurídicas.

6

Como apoyo de tal afirmación se pueden traer a colación las palabras de SERRA DOMÍNGUEZ, M., Estudios de Derecho Procesal, cit., p. 689, cuando dice que si pudiera pensarse que el imputado como parte tiene únicamente la carga de efectuar en el proceso actos encaminados a su defensa y que el no ejercicio de dicha carga repercutirá en un posible resultado desfavorable del proceso, podría concebirse una rebeldía del imputado. Pero, al ser el imputado sujeto de un medio de prueba y objeto de la sanción –condiciones ambas que no concurren en el representante de la persona jurídica imputada–, debe hallarse disponible a lo

largo de todo el proceso y presente en determinadas ocasiones, en las que es necesaria su declaración o debe procederse a la ejecución de la pena en su persona.

7

En esta línea, GARBERÍ LLOBREGAT, J., La ausencia del acusado en el proceso penal. Especial referencia al proceso penal abreviado (L.O. 7-1988, de 28 de diciembre), Colex, Madrid, 1992, pp. 78 y 158, señala el principio de celeridad procedimental y la economía procesal como uno de los bastiones que cimientan la institución del juicio en contumacia, junto con la protección de los intereses de la víctima.

8

GARBERÍ LLOBREGAT, J., La ausencia del acusado en el proceso, cit., pp. 78 y 160-161; En este sentido, FGE. Circular 1/1989, de 25 de marzo de 1989, sobre el procedimiento abreviado introducido por la L.O. 7/88, de 28 de diciembre, p. 414, reconoce la «estigmatización» que supone el juicio oral.

9

BOCG. Congreso de los Diputados. 18 de marzo de 2011 (núm. expte. 121/000117).

10

Esto se deduce de las SSTC 134/2000, de 16 de mayo, F, J. 4.º y 163/2000, de 12 de junio, F. J. 5.º, en las que se dispone que «Aun sin necesidad de analizar si el derecho a la autodefensa es o no renunciable, es lo cierto que en las actuaciones no consta una renuncia expresa del condenado a un juicio en su presencia, pues del mero dato de la presencia en el juicio penal de un Letrado para la defensa de sus intereses no cabe colegir una renuncia expresa al derecho a comparecer personalmente en juicio». En definitiva, lo que viene a establecer el TC en estas resoluciones es que, de la incomparecencia del acusado en el juicio penal, no puede inferirse una renuncia al derecho a la autodefensa, debiendo constar tal renuncia expresamente.

11

GARBERÍ LLOBREGAT, J., La ausencia del acusado en el proceso, cit., pp. 157-158.

12

Esto no implica que tales principios no rijan en el enjuiciamiento del ente, en tanto que la práctica de la prueba personal –testigos y peritos, de cargo o de descargo– debe ser realizada bajo tales premisas, pero no ocurre lo mismo con la declaración del representante del ente que, al no ser protagonista extra procesal de los hechos, no ha de estar presente ni ser ineludiblemente oído en el juicio oral.

13

Cfr. GARBERÍ LLOBREGAT, J., La ausencia del acusado en el proceso, cit., p. 64.

14

JIMÉNEZ ASENJO, E., «El procedimiento contra reos ausentes, hoy 1980 (Rebeldía procesal)», Revista de Derecho Procesal, núm. 4, 1980, pp. 679-694, p. 681.

15

Según GÓMEZ COLOMER, J. L., «El enjuiciamiento criminal de una persona jurídica», cit., pp. 213-214, el ejercicio del derecho de defensa parece que queda envuelto en una aureola mística cuando se defiende a alguien que no está, que no se ve, que sólo está registrado virtualmente, aunque jurídicamente no hay ninguna duda sobre su existencia. En tal contexto, la presencia del representante permitiría visualizar a la empresa en el banquillo y, por tanto, desenmascararía esa irrealidad; A mi modo de ver, este tipo de argumentaciones, que otorgan valor más bien simbólico al representante, vaciando su función de contenido sustancial, son las que se esconden detrás de las opiniones que, como la de DEL MORAL GARCÍA, A. «Peculiaridades del juicio oral», cit., p. 729, no ven la necesidad de que la persona jurídica imputada esté representada en el proceso.

16

En esta línea, BAJO FERNÁNDEZ, M.; GÓMEZ-JARA DÍEZ, C., «Derechos procesales fundamentales», cit., p. 316, han dicho que para la materialización de los derechos y garantías de los que goza la persona jurídica, se precisa, en

muchas ocasiones, de la actuación de una persona física en tanto que representante de la persona jurídica.

17

En este sentido, en la doctrina italiana, VARRASO, G., «La partecipazione e l’assistenza della persona», cit., p. 234, entiende que el representante consiente en el procedimiento penal la intervención o participación de la sociedad dirigida al cumplimiento de los actos personalísimos y, más en general, al ejercicio de la autodefensa.

18

GIGLIOLI, M., «Il procedimento di accertamento e applicazione delle sanzioni amministrative. Profili generali», en AA.VV., A. Di Amato (dir.); A. D'Arrivo; A. Di Amato (coords.) Trattato di diritto penale dell'impresa. La responsabilitá da reato degli enti, Vol. 10.º, Cedam, Verona, 2009, pp. 599-626, p. 610.

19

Es necesario recordar que el TC ha señalado en repetidas ocasiones que el derecho de defensa no se agota en el derecho de representación letrada. Por ejemplo, en la STC 91/2000, de 30 marzo, F. J. 13.º, el Alto Tribunal dispuso que «la opción por la asistencia jurídica no puede entenderse como renuncia o impedimento para ejercer la defensa por sí mismo. Ambas son compatibles, de modo que la defensa técnica no es, en definitiva, sino un complemento de la autodefensa».

20

En este sentido, véase DÍAZ PITA, M.ª P., Conformidad, reconocimiento de hechos y pluralidad de imputados en el procedimiento abreviado, Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, p. 32, poniendo en valor la presencia del acusado en la vista como presupuesto para poder ejercer la autodefensa y realizar los actos personalísimos que está llamado a desarrollar por sí mismo. Así mismo, vale la pena reproducir en este punto las palabras de la STC 91/2000, de 30 de marzo, señalando que, «en el proceso penal, el derecho del acusado a estar presente en la vista oral no es únicamente una exigencia del principio de contradicción, sino el instrumento que hace posible el ejercicio del derecho de autodefensa para contestar a las imputaciones de hechos que, referidas a su propia conducta, conforman la pretensión acusatoria. Sólo mediante la presencia física en el acto del juicio puede prestarse o negarse la conformidad a la acusación, puede convertirse la declaración del acusado en un acto de defensa, puede interrogarse a los testigos y ser examinado por éstos, puede coordinarse la defensa que se ejerce a través de la asistencia técnica del Letrado, y, en fin, puede ejercerse el derecho a la última palabra» (F. J. 13º).

21

En esta línea, GARBERÍ LLOBREGAT, J., La ausencia del acusado en el proceso, cit., p. 68, sostiene que cuando la comparecencia constituye un imperativo del propio interés el presupuesto lógico a su ejercicio ha de ser, necesariamente, la configuración de la comparecencia como una posibilidad.

22

Esto es lo que ocurre, según GARBERÍ LLOBREGAT, J., La ausencia del acusado en el proceso, cit., pp. 68-69, con la presencia de la persona física en los actos practicados en la fase de instrucción.

23

Ídem. p. 162.

24

Ídem., p. 52.

25

Ídem., p. 68.

26

En opinión de GARBERÍ LLOBREGAT, J., La ausencia del acusado en el proceso, cit., p. 68, esto también pone de manifiesto la naturaleza de carga de su «presencia física» en tanto que, como idea primaria e inherente a la institución de carga tenemos que la no verificación de cualquier tipo de carga por la parte interesada no interrumpe ni paraliza el desarrollo del acto procesal de que se trate, lo que va a impedir de entrada que en los supuestos de rebeldía (de las personas físicas) pueda conceptuarse la incomparecencia como una verdadera

carga.

27

«La incomparecencia de la persona especialmente designada por la persona jurídica para su representación determinará que se tenga por celebrado este acto, entendiéndose que se acoge a su derecho a no declarar».

28

«La incomparecencia de la persona especialmente designada no impedirá la celebración del acto de investigación o de prueba anticipada que se sustanciará con el Abogado defensor».

29

«La incomparecencia de la persona especialmente designada por la persona jurídica para su representación no impedirá en ningún caso la celebración de la vista, que se llevará a cabo con la presencia del Abogado y el Procurador de ésta» .

30

PÉREZ-CRUZ MARTÍN, A-J., «Aproximación al estudio del nuevo», cit., p. 628.

31

Por este motivo no se comparten los argumentos aducidos en VEGAS TORRES, J., «Derechos de la persona jurídica imputada: defensa, no autoincriminación y privilegio de comunicaciones entre abogado y cliente», Diario La Ley , 10 de abril de 2012, p. 8, según los cuales, que la persona jurídica no quiera siquiera nombrar un representante es la mejor prueba de que no tenía un buen sistema de prevención o compliance penal, ya que es indicativo de no tener ni tan siquiera previsto qué hacer en caso de la comisión de un ilícito penal en su seno, lo que supondría con certeza la condena de persona jurídica.

32

Cfr. ORTELLS RAMOS, M., «La ausencia del imputado en el proceso penal. Consideración especial de la incomparecencia», Revista de Derecho Procesal, núm. 2-3, 1978, pp. 433-492, p. 438; UBERTIS, G., Dibattimento senza imputato e tutela del diritto di difesa, Giuffrè, Milán, 1984, p. 2.

33

GARBERÍ LLOBREGAT, J., La ausencia del acusado en el proceso, cit., pp. 7980.

34

Ídem. pp. 80-81.

35

Esta calificación no es unánime. Por ejemplo, según GARCÍA PÉREZ, J. J., «Cuestiones procesales en la exigencia», cit., p. 14, la posibilidad de la entidad de designar a un representante constituiría un «deber/derecho» de la persona jurídica.

36

Se acude aquí, nuevamente, al concepto de carga procesal de GOLDSCHMIDT, J., Teoría general del proceso, cit., 84, que las define como imperativos del propio interés, estrechamente ligadas con las posibilidades, en la medida en que «cada posibilidad impone a la parte la carga de aprovechar la posibilidad al objeto de prevenir su pérdida»; Cabe recordar, en este punto, las palabras de VÁZQUEZ SOTELO, J. L., Presunción de inocencia del imputado, cit., pp. 237238, según las cuales, los derechos que asisten al imputado y, señaladamente, el derecho de defensa, tienen un aspecto de «onus» o «carga» para él.

37

En la misma línea, en Italia, afirma GIARDA, A., «Procedimento di accertamento della "responsabilità amministrativa degli enti"» en CONSO, G; GREVI, V., Compendio di procedura penale, Cedam, 5.ª ed., Milán, 2010, pp. 1220-1257, p. 1226, que, una vez que son llamados al proceso como imputados, los entes colectivos se encuentran frente a la posibilidad de elegir entre participar en el procedimiento o mantenerse contumaces.

38

Tal y como se indicó ut supra, concordamos con SENTÍS MELENDO, S., «Desarrollo del proceso. Deberes», cit., p. 999, en la afirmación de que la carga es una facultad.

39

En opinión de DÍAZ, C. A., Contribución al estudio de los deberes procesales, recogida por SENTÍS MELENDO, S., «Desarrollo del proceso. Deberes», cit., p. 1000, la carga se libera con el cumplimiento, pero el incumplimiento solamente origina la posibilidad de lo desfavorable, no lo desfavorable mismo.

40

En esta línea, se refiere VÁZQUEZ SOTELO, J. L., Presunción de inocencia del imputado, cit., pp. 237-238, al aspecto de carga que presentan los derechos del imputado a intervenir en el proceso y a defenderse, afirmando que la ley dispone «ocasiones» o «posibilidades», tales como la intervención en reconocimientos e inspecciones, en examen y recogida de muestras y vestigios, en análisis, en interrogatorios etc., que si se dejan pasar se pierden irremisiblemente, comportando un riesgo para la expectativa o perspectiva procesal del imputado.

41

En este sentido, VERGER GRAU, J., La rebeldía en el proceso civil, Bosch, Barcelona, 1989, p. 7, afirma, sobre la naturaleza jurídica del emplazamiento del demandado, que ha pasado de ser un acto coercitivo a formar parte de un derecho constitucional del demandado, «y ello sin dejar de ser una carga desde el punto de vista procesal».

42

DEL MORAL GARCÍA, A. «Peculiaridades del juicio oral», cit., p. 725.

43

GIARDA, A., «Procedimento di accertamento della "responsabilità"», cit., p. 1226; En la misma línea, UBERTIS, G., Dibattimento senza imputato, cit., p. 126, afirma que el ámbito de operatividad del defensor en el juicio en ausencia tendrá como límite los actos que presupongan la presencia personal del acusado, es decir, todos aquellos a través de los cuales se puede hacer valer el derecho de la autodefensa en el juicio oral.

44

GIARDA, A., «Procedimento di accertamento della " responsabilità"», cit., p. 1228.

45

DEL MORAL GARCÍA, A. «Peculiaridades del juicio oral», cit., p. 730.

46

En este sentido, FAIRÉN GUILLÉN, V., «El encausado en el proceso penal español: (el "Anteproyecto de Bases para el Código procesal penal" de 1967 y la Ley de Enjuiciamiento Criminal, según la Ley de 8 de abril de 1967)», Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1968, Fascículo 1, pp. 37-52, p. 48, distingue entre el «ausente» que no conoce ni siquiera la existencia de un proceso contra él y el «contumaz» o verdadero rebelde que, con conocimiento del proceso y de sus consecuencias, decide desatender los requerimientos judiciales de comparecencia.

47

PÉREZ-CRUZ MARTÍN, A-J., «Aproximación al estudio del nuevo», cit., pp. 647-648.

48

A estos efectos, sería útil, según GARBERÍ LLOBREGAT, J., La ausencia del acusado en el proceso, cit., p. 18, que nuestro ordenamiento diferenciase, al igual que el ordenamiento italiano, entre una situación de contumacia (arts. 487 y ss. P italiano) y otra de «irreperibilità» (arts. 159 y 160 P italiano). Refiriéndose la primera de ellas a aquel sujeto que, pese a conocer la existencia de un proceso penal pendiente en el que se le imputaba la comisión de hecho delictivo, decidía voluntariamente no asistir al mismo, sin que por ello se suspendiera la celebración de la vista oral, y la segunda, por el contrario, a la

situación de aquel que no era hallado cuando había de practicársele alguna notificación.

49

GARBERÍ LLOBREGAT, J., La ausencia del acusado en el proceso, cit., p. 182.

50

En esta línea MOTA BELLO, J. F., «Aspectos procesales de la responsabilidad», cit., p. 72, afirma que «de no haberse hecho el nombramiento oficial (...) nada impide que, con posterioridad, tanto durante la instrucción de la causa o después en la fase de enjuiciamiento, incluso en el mismo juicio oral, se materialice esta comparecencia con su representante»; En el mismo sentido, en relación con la regulación italiana, RIGO, F., «Il giudizio» en AA.VV., La responsabilità amministrativa degli enti. D.lgs. 8 giugno 2001, n. 231, Ipsoa, Milán, 2002, pp. 351-377, p. 360, entiende que la persona jurídica puede, si no lo ha hecho antes, constituirse en el proceso en el sentido del art. 39 D. Lgs. 231, ante el juez competente para su enjuiciamiento.

51

GARBERÍ LLOBREGAT, J., La ausencia del acusado en el proceso, cit., p. 181.

52

COMITÉ DE MINISTROS DEL CONSEJO DE EUROPA. Resolución (75) 11, de 21 de mayo de 1975 sobre los criterios aplicables en los juicios en rebeldía y Recomendación (87) 18, de 17 de septiembre de 1987, para la simplificación de la Justicia penal.

53

Esta sistematización de los requisitos del juicio contumacial se ha tomado de GARBERÍ LLOBREGAT, J., La ausencia del acusado en el proceso, cit., p. 125.

54

Cfr. PÉREZ-CRUZ MARTÍN, A-J., «Aproximación al estudio del nuevo», cit., p. 634.

55

GASCÓN INCHAUSTI, F., Proceso penal y persona, cit., pp. 102-103.

56

Observando la duración de las penas previstas en el art. 33.7 , se constata como la inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con el sector público y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social puede tener una duración de hasta quince años, mientras

que la disolución es permanente por naturaleza y la prohibición de realizar en el futuro ciertas actividades puede acordarse con carácter definitivo o con carácter temporal, en cuyo caso puede durar también hasta quince años.

57

En este sentido, no se comparte la argumentación de DEL MORAL GARCÍA, A. «Peculiaridades del juicio oral», cit., p. 728, según la cual sería farisaico escandalizarse por la imposición de una pena de multa cuando el representante legal no ha estado presente físicamente, dado que en un procedimiento istrativo se puede llegar al mismo resultado, sin una comparecencia física, sólo con trámites escritos. En mi opinión, esta postura resulta inconsistente con la decisión legislativa de introducir a las personas jurídicas en la rueda penal, imponiéndoles auténticas penas que, en todo caso, han de ser impuestas en un proceso penal con todas las garantías ( arts. 1 LECrim y 24.2 CE), aun cuando su contenido material pueda ser semejantes al de una sanción istrativa. Del mismo modo que no se reducen las garantías del imputado cuando el delito presuntamente cometido lleva aparejado sólo una pena de multa, no deben reducirse las garantías procesales de las personas jurídicas imputadas por el hecho de que no quepa imponerles sanciones privativas de libertad. Desde el momento en el que los medios e instrumentos con los que cuenta el Estado de Derecho para ejercitar el ius puniendi se ponen al servicio de la represión de las personas jurídicas, sus garantías procesales deben ser análogas. De lo contrario se crearía un inaceptable acusado de segunda clase, provocándose un riesgo de relajación de las garantías del proceso penal.

58

GASCÓN INCHAUSTI, F., Proceso penal y persona, cit., pp. 102-103.

59

VARRASO, G., Il procedimento per gli illeciti, cit., pp. 470-471.

60

ABASCAL JUNQUERA, A., «Problemas y soluciones a la imputación», cit., p. 127.

61

Tal y como señala PORTAL MANRUBIA, J., «El proceso penal contra la persona jurídica», cit., p. 161, la citación debe de practicarse en aquellos espacios en que se conozca que el ente lleva a cabo su dirección o su actividad.

62

Tal y como observa PORTAL MANRUBIA, J., «El proceso penal contra la persona jurídica», cit., p. 167, en el caso de que la primera notificación haya resultado defectuosa, el ente que comparece al inicio de las sesiones del juicio oral puede instar la nulidad de actuaciones o de todos aquellos actos de la instrucción realizados con violación de sus derechos fundamentales ( art. 786.2 LECrim).

63

En este sentido, PÉREZ-CRUZ MARTÍN, A-J., «Aproximación al estudio del nuevo», cit., pp. 651-652, sostiene que el acusado, para ser juzgado en ausencia, debe haber sido citado personalmente, con lo que no sería suficiente la notificación a través del Procurador, aunque sí podría realizarse en persona designado por el acusado, ya que nadie puede alegar indefensión cuando ha sido provocada por su propio comportamiento.

64

En esta línea, VERGER GRAU, J., «De la rebeldía y rescisión de sentencias firmes y nueva audiencia al demandado rebelde» en AA.VV., A. M.ª Lorca Navarrete (Dir.); V. Guilarte Gutiérrez (coord.) Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil , Tomo II, Lex Nova, Valladolid, 2000, pp. 2377-2394, p. 2386, afirma que «la reproducción del emplazamiento o citación en debida forma favorece a la economía procesal pues, en otro caso, la validez de los actos procesales que se vayan realizando está amenazada por un eventual incidente de nulidad que el demandado podrá interponer cuando conozca de la existencia del proceso».

65

GARBERÍ LLOBREGAT, J., La ausencia del acusado en el proceso, cit., p. 141.

66

En este sentido, sostiene MONTERO AROCA, J., Proceso penal y libertad.

Ensayo polémico sobre el nuevo proceso penal, Thomson Civitas, Pamplona, 2008, pp. 359 y 365, que, si pudiera decirse que en el proceso penal no hay partes, o que sólo el acusado es parte, o que se trata sólo de partes en sentido formal, lo que se estaría queriendo decir es que ese método de aplicar el Derecho Penal no era procesal. Sin partes no hay proceso que valga, en tanto que queda fuera de lo imaginable la existencia de un proceso sin dos partes. En el supuesto que se plantea en el trabajo, aunque, en sentido estricto seguiría habiendo dos partes, la total ausencia de la defensa, impediría celebrar el proceso, por imposibilidad de instaurar el debate contradictorio en que el mismo consiste.

67

MONTERO AROCA, J., Proceso penal y libertad, cit., p. 365.

68

En este sentido, GARBERÍ LLOBREGAT, J., La ausencia del acusado en el proceso, cit., p. 161, dice que, de las clásicas manifestaciones del derecho de defensa, esto es, la privada o autodefensa y la pública o técnica, es la primera la que sufre un menoscabo mayor con la ausencia en la vista oral de su titular, debiendo ser la segunda totalmente garantizada.

69

GARCÍA PÉREZ, J. J., «Cuestiones procesales en la exigencia», cit., p. 28.

70

Así lo señala GARBERÍ LLOBREGAT, J., La ausencia del acusado en el proceso, cit., p. 141.

71

LLORENTE SÁNCHEZ-ARJONA, M., «La persona jurídica en el proceso», cit., p. 15.

72

ABASCAL JUNQUERA, A., «Problemas y soluciones a la imputación», cit., p. 128.

73

En el ordenamiento italiano, la ley garantiza, expresamente, la defensa técnica al ente contumaz (art. 40 D. Lgs. 231), pero no deja claro si se podría nombrar, en tal caso, defensor de confianza. Sin embargo, la mayor parte de la doctrina italiana afirma que el ente contumaz puede nombrar defensor de confianza, ya que la incomparecencia no justificaría, por sí solo, tal disparidad de tratamiento con el imputado presente. Cfr. VARRASO, G., «La partecipazione e l’assistenza della persona», cit., pp. 248 y 250.

74

GARBERÍ LLOBREGAT, J., La ausencia del acusado en el proceso, cit., p. 126; En la misma línea, sostiene PÉREZ-CRUZ MARTÍN, A-J., «Aproximación al estudio del nuevo», cit., pp. 646-647, que «el imputado, en cuanto sujeto de un eficacísimo medio de prueba del que no puede prescindirse, impone, en ocasiones, la exigencia de su necesaria presencia», señalando, además, que «la ausencia justificada no permite la celebración del juicio en ausencia».

75

En esta línea señala GASCÓN INCHAUSTI, F., Proceso penal y persona, cit., pp. 102-103, que, estableciendo un paralelismo entre la incomparecencia del representante de la persona jurídica y el juicio en ausencia de las personas físicas, se constata, entre ambos, una diferencia de trato, en tanto que, en el caso de las personas jurídicas, no se exige una valoración judicial acerca de la existencia de elementos suficientes para el enjuiciamiento.

76

En este sentido, PORTAL MANRUBIA, J., «El proceso penal contra la persona», cit., p. 166, afirma que no es posible la suspensión del acto del juicio oral si el representante que personaliza al ente se encuentra enfermo, le sobreviene una demencia o fallece.

77

PORTAL MANRUBIA, J., «El proceso penal contra la persona», cit., pp. 166167.

78

Cfr. PORTAL MANRUBIA, J., «El proceso penal contra la persona», cit., pp. 166-167; GARCÍA PÉREZ, J. J., «Cuestiones procesales en la exigencia», cit., p. 29; MOTA BELLO, J. F., «Aspectos procesales de la responsabilidad», cit., p. 72.

79

Se sigue, en este punto, a GARBERÍ LLOBREGAT, J., La ausencia del acusado en el proceso, cit., pp. 143-151.

80

Según PORTAL MANRUBIA, J., «El enjuiciamiento penal de la persona», cit., esta decisión legislativa no acelera el proceso, dado que se faculta al ente para el uso del recurso de anulación ( art. 793.2 LECrim), cuyo fin se centra en conocer si el ente ha padecido indefensión, retrotrayendo las actuaciones en el instante que la misma se produjo; En este punto resultan interesantes las reflexiones de PÉREZ-CRUZ MARTÍN, A-J., «Aproximación al estudio del nuevo», cit., p. 646, sobre la condicionalidad a la que queda sometida la firmeza de las sentencias dictadas en ausencia.

81

Cfr. VARRASO, G., «La partecipazione e l’assistenza della persona», cit., pp. 245-246.

Capítulo 3

El enjuiciamiento de la persona jurídica rebelde

Ana María Neira Pena

Sumario:

I. Planteamiento

II. El presupuesto de la rebeldía o del dictado de la requisitoria frente a la persona jurídica: la falta de domicilio social conocido

III. El contenido de la requisitoria dictada frente a la persona jurídica

IV. La publicidad de la requisitoria dictada frente a la persona jurídica

V. Los efectos de la declaración de rebeldía frente a la persona jurídica: continuación de los trámites procesales hasta su conclusión

VI. Los requisitos del proceso penal contra la entidad rebelde

1. La necesidad de agotar las posibilidades de notificación efectiva

2. La ausencia voluntaria e informada

3. La irrenunciabilidad de la defensa técnica

VII. La comparecencia posterior del ente juzgado en rebeldía y las posibilidades de impugnación

1. El recurso de anulación

2. El incidente de nulidad de actuaciones

I. PLANTEAMIENTO

Una de las modificaciones introducidas en la LECrim al hilo de la regulación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en nuestro ordenamiento afecta a la institución de la rebeldía. En este sentido, se señala que «la persona jurídica imputada únicamente será llamada mediante requisitoria cuando no haya sido posible su citación para el acto de primera comparecencia por falta de un domicilio social conocido». En el mismo precepto, se regula el contenido de la requisitoria (art. 839 bis 2. º LECrim) y un régimen específico de publicidad del llamamiento así realizado (art. 839 bis 3. º LECrim).

Ahora bien, lo más llamativo y novedoso de la regulación de la rebeldía de las personas jurídicas es que, tal y como dispone el art. 839 bis 4. º LECrim, «transcurrido el plazo fijado sin haber comparecido la persona jurídica, se la declarará rebelde, continuando los trámites procesales hasta su conclusión». De este modo, por primera vez en España, se permite el enjuiciamiento de delitos graves en rebeldía, en tanto que, como es bien sabido, para las personas físicas, se prohíbe el juico del acusado rebelde, siendo la consecuencia habitual de la declaración de rebeldía, o más bien del fracaso de la requisitoria, la suspensión del procedimiento, una vez concluida la instrucción y pendiente el juicio oral ( art. 841 LECrim).

II. EL PRESUPUESTO DE LA REBELDÍA O DEL DICTADO DE LA REQUISITORIA FRENTE A LA PERSONA JURÍDICA: LA FALTA DE DOMICILIO SOCIAL CONOCIDO

En sentido estricto, el presupuesto para dictar el auto de rebeldía consiste en que la requisitoria no haya tenido éxito positivo ¹) , en tanto que si el sujeto así emplazado atiende al llamamiento no llegará a ser declarado rebelde. Por lo tanto, si el ente comparece en el plazo fijado en la requisitoria, bien mediante representante especialmente designado, o bien mediante la designación de postulantes, no será declarado rebelde ²) . Por eso, el tema central del presente epígrafe será la determinación del presupuesto para dictar una requisitoria ³) frente a la persona jurídica investigada o encausada. Este presupuesto se concreta, en la regulación vigente, en la imposibilidad de citar a la entidad para la primera comparecencia por falta de domicilio social conocido ⁴) .

El presupuesto para dictar la requisitoria es siempre de configuración legal, de ahí que se afirme que la rebeldía es una situación de determinación legal y no una situación fáctica, en tanto que no es rebelde sino quien es así calificado por

la Ley. Además de la taxatividad legal de los casos de rebeldía, la heterogeneidad de los mismos determina que la labor de extracción de reglas y elementos comunes a todos ellos esté condenada al fracaso ⁵) . Quizá el único común denominador de las distintas situaciones capaces de producir la rebeldía del imputado sea el de encontrarse este ilocalizado, esto es, en residencia desconocida para el órgano judicial ) . Este elemento común, consistente en la imposibilidad de localizar al inculpado, se mantiene en la única causa que fundamenta el dictado de requisitorias frente a una persona jurídica, cual es, la falta de domicilio social conocido en el que practicar la citación inicial, sin que sea preciso determinar si tal situación es involuntaria o ha sido intencionadamente provocada ⁷) . A pesar de ello, en vista de las consecuencias que se ligan a la situación de rebeldía del ente inculpado ⁸) , es muy posible que el legislador tuviese en mente una sociedad fantasma, con domicilio ficticio y sin actividad real, o integrada por «hombres de paja», que se sustraen deliberadamente a la acción de la justicia, lo cual no siempre se compaginará con la realidad.

En cualquier caso, tal y como se acaba de referir, el legislador ha concretado el presupuesto para el dictado de la requisitoria frente a las personas jurídicas imputadas en la imposibilidad de su citación para el acto de primera comparecencia por falta de un domicilio social conocido ( art. 839 bis 1 LECrim). Además, el precepto en cuestión se encarga de aclarar que únicamente en tal caso procederá el llamamiento de la entidad mediante requisitoria, con lo que, en principio, acogiendo una interpretación literal del mismo, quedarían

excluidos otros supuestos en los que la imposibilidad de citación respondiese a motivos distintos, como podría ser la ausencia en el domicilio social de un sujeto habilitado para recibir las notificaciones en nombre de la persona jurídica o el hecho de que el domicilio designado se encuentre cerrado o se desarrolle en él una actividad totalmente ajena a la entidad inculpada a la que se pretende notificar. La ley no aclara cómo se debe proceder en tales supuestos, en los que, a pesar de existir un domicilio social conocido, no es posible citar al ente para la primera comparecencia. Sin embargo, es previsible que estos sean los casos más habituales en la práctica, en tanto que resulta difícil imaginar cómo una persona jurídica, que se haya debidamente inscrita en el correspondiente Registro, puede carecer de domicilio social, al menos «sobre el papel». En sentido estricto, sólo las sociedades irregulares o en formación podrían carecer de domicilio social conocido, entendiendo por tal el domicilio registral.

Sin embargo, esa interpretación literal de la expresión «ausencia de domicilio social conocido» no debe aceptarse. Lo que el legislador ha querido remarcar con el adverbio únicamente es que, practicada la citación para la primera comparecencia, no debe considerarse rebelde a la persona jurídica, aun cuando, posteriormente, se sitúe en una situación de ilocalizabilidad ) . Por eso, en mi opinión, debería dictarse requisitoria, en todos los supuestos en los que, a pesar de que, en sentido estricto, exista un domicilio social conocido, no sea posible practicar la primera notificación en él. Así, parte de la doctrina, aplicando una interpretación del precepto acorde con su finalidad, entiende que la falta de domicilio conocido debe integrar los casos en que la citación ha resultado imposible en el domicilio conocido ¹) . Por ejemplo, cuando el domicilio que consta en el Registro no se encuentre abierto, cuando haya sido abandonado o no se encuentre en él ninguna persona que recoja la notificación en nombre de la entidad, con lo que no se trataría, en sentido estricto, de la falta de un domicilio conocido, sino más bien de la imposibilidad de citación en el domicilio registral

¹¹) . Además, si el domicilio registral no coincide con el domicilio real u operativo, la notificación ha de intentarse en este último, antes de dictar la requisitoria. Se afirma, en este sentido, que la citación debe realizarse en aquellos espacios en que se conozca que el ente lleva a cabo, objetivamente, su dirección o actividad ¹²) .

Esta ampliación, por vía interpretativa, del supuesto previsto en el art. 839 bis LECrim se justificaría en la falta de previsión legal de estos otros supuestos, así como en la necesidad de dotar de contenido al precepto, ante la dificultad de concebir un supuesto de falta de domicilio social conocido en sentido estricto, en vista de las obligaciones registrales de las personas jurídicas que, para constituirse como tales y adquirir personalidad jurídica conforme a Derecho, deben constar en un Registro público en el que, entre otros datos, constará su domicilio ¹³) . Y es que, fuera del caso en que la dirección que conste en el Registro sea incorrecta o inexistente, en el resto de supuestos, todas las personas jurídicas tendrán un domicilio inscrito. Incluso, para el caso de que la entidad traslade su domicilio al extranjero, tratándose de una sociedad mercantil, los es estarán obligados a presentar, para su depósito en el RM correspondiente, un ejemplar del proyecto de traslado en el que habrá de constar el nuevo domicilio social propuesto (art. 95 apdos. 2. º y 3 LMESM ¹⁴) ) y hasta que la sociedad no esté registrada en su nuevo domicilio, no se efectuará la baja en el antiguo, con lo que, en todo momento, existirá un domicilio inscrito (art. 102 LMESM).

Por otra parte, se debe partir de la base de que la falta de domicilio social conocido, como presupuesto de la declaración de rebeldía, no es una cuestión esencialmente formal, sino que lo realmente importante es la imposibilidad de comunicarse efectivamente con el ente investigado, a fin de emplazarle para el acto de la primera comparecencia, en el que será informado del contenido de la imputación. Por lo tanto, citado y localizado algún representante de la entidad, incluso en su domicilio particular o, en lugar distinto al domicilio social, tal citación, en la que se le debiera apercibir de la posibilidad de juzgar en ausencia a la entidad, sería válida, evitando que la persona jurídica fuese declarada en rebeldía ¹⁵) . Igualmente, si el ente rebelde, por cualquier medio, viene en conocimiento del proceso, o comparece a través de un representante o de un abogado de confianza, la situación de rebeldía, que implica una inactividad total y permanente, se revierte.

En este punto, cabe recordar que, el elemento común a las distintas situaciones fácticas subyacentes a la declaración de rebeldía viene dado por la imposibilidad de localizar a la parte pasiva del proceso con lo que, localizados los representantes de la entidad, y requeridos para acudir a la primera comparecencia y para designar postulantes en nombre del ente investigado, su incomparecencia posterior o su inactividad no afectarán a la situación procesal del ente, que se considerará incorporado formalmente al proceso y personado, en su caso, a través de los postulantes designados de oficio. Por lo tanto, la clave de esa situación de ilocalizabilidad es que no haya sido posible practicar la primera citación de forma efectiva.

III. EL CONTENIDO DE LA REQUISITORIA DICTADA FRENTE A LA PERSONA JURÍDICA

El art. 839 bis 2 LECrim indica cual es el contenido de la requisitoria que debe dictarse frente a la persona jurídica que carece de domicilio social conocido ¹) . En cuanto a los datos identificativos de la entidad, la información contenida en tal llamamiento debería ser lo más exhaustiva posible, acudiendo para ello a los correspondientes registros oficiales. La mención del delito, tanto de los hechos como de su calificación jurídica, será siempre necesaria en tanto que, con la requisitoria pretende trasladarse la imputación al ente, ante la imposibilidad de citarlo para la primera comparecencia. Por lo tanto, de la exhaustividad de esta información dependerá el derecho de la entidad a ser informada de los hechos que se le atribuyen, aun cuando sea por medio de edictos. Algunos de estos datos podrían vulnerar la LOPD si se refiriesen a personas físicas, no así en el caso de las personas jurídicas que, en sentido estricto, carecen de datos personales ¹⁷) .

Por otra parte, además de requerir a la entidad para nombrar abogado y procurador, la requisitoria debería expresar la posibilidad de que la persona jurídica compareciese a través de un representante, especialmente designado para encargarse de su autodefensa, ante el Juez que conozca de la causa.

Además, completando el contenido de este precepto con lo previsto en el art. 837.2.º LECrim sobre la requisitoria dictada frente a las personas físicas, se

observa que la comunicación deberá servir para apercibir a la entidad de que, en caso de no comparecer en el plazo fijado, será declarada rebelde y le parará el perjuicio a que hubiere lugar con arreglo a la Ley que, en el caso de las personas jurídicas, implicaría la continuación del proceso hasta su conclusión, con la designación de postulantes de oficio, cuyos honorarios debería satisfacer la entidad, salvo que tuviese derecho de asistencia jurídica gratuita ¹⁸) . En cuanto a la causa legal que dio lugar a la expedición de la requisitoria, al ser única –a saber, la imposibilidad de notificar para la primera comparecencia por falta de domicilio social conocido– podría considerarse que no es estrictamente necesario expresarla en la requisitoria, aunque no estaría demás referir las circunstancias que han dado lugar a esa imposibilidad de notificación.

Por otra parte, cabe señalar que, como regla general, la requisitoria presenta una doble naturaleza jurídica. De una parte, es un acto de comunicación, en cuanto tiene por objeto poner en conocimiento del inculpado la existencia de un proceso en su contra y la necesidad de que acuda ante el Juez que conoce de la causa en el plazo que se le indica; y de otra, es igualmente un acto de naturaleza coactiva, dado que contiene una orden de busca para localizar al inculpado y, posteriormente, conducirlo por la fuerza a presencia judicial ¹) . Sin embargo, la requisitoria frente a la persona jurídica tiene una naturaleza esencialmente comunicativa, y no tanto coactiva, en tanto que contiene un llamamiento a la entidad para que comparezca, pero no contiene propiamente, o al menos no lo señala así la ley, una orden de busca, esto es, una orden a las autoridades de localizar su domicilio efectivo o a sus representantes ²) . Además, a pesar de que el art. 839 bis 2 LECrim se refiere a la obligación de la entidad de comparecer en el plazo fijado, si la misma no comparece de forma voluntaria, no existe ningún medio coercitivo para forzarla, ni ninguna sanción prevista para su incumplimiento

²¹) . En este sentido, se critica, en este punto, la regulación, dado que un llamamiento por requisitorias, sin que sea susceptible de adoptarse medida alguna restrictiva de los derechos del así emplazado, resulta vacío de contenido ²²) .

A mi modo de ver, detrás del dictado de la requisitoria de la persona jurídica, en lugar de una orden de búsqueda y localización del ente inculpado, se esconde, más bien, un intento, no muy afortunado, de salvar el requisito de la citación válida, a través de un sistema de comunicación formal, que pretende justificar el posterior enjuiciamiento en rebeldía, simplificando los trámites de notificación y renunciando a la fundamental exigencia de asegurar que ha existido una notificación real y efectiva del ente, comunicándole la existencia de un proceso penal en su contra.

Cabe recordar, en este punto, que, en lo que se refiere a la citación del sujeto pasivo del proceso, no caben interpretaciones formalistas, que frustren la efectividad de los derechos de defensa y de al proceso del inculpado, por lo que la notificación por edictos, tal y como ha señalado reiteradamente el TC, ha de ser el último recurso, debiendo, previamente, agotarse todas las posibilidades de notificación personal ²³) . Garantía que alcanza su máxima significación cuando se trata de la primera citación del investigado, en la que se le da a conocer la misma existencia del proceso iniciado en su contra.

IV. LA PUBLICIDAD DE LA REQUISITORIA DICTADA FRENTE A LA PERSONA JURÍDICA

El apdo. 3. º del art. 839 bis LECrim regula un régimen de publicidad específico para la requisitoria dictada contra una persona jurídica . Se trata de una comunicación meramente formal que no garantiza, en absoluto, la efectiva recepción por parte de su destinatario. En este sentido, se establece que «la requisitoria de la persona jurídica se publicará en el "Boletín Oficial del Estado" y, en su caso, en el "Boletín Oficial del RM" o en cualquier otro periódico o diario oficial relacionado con la naturaleza, el objeto social o las actividades del ente imputado». Por lo tanto, la publicación en el BOE resulta ineludible, pero, adicionalmente, en función del tipo de persona jurídica de que se trate, la requisitoria se publicará en el BORME o en otro periódico o diario oficial.

Resulta un tanto incierta la referencia de la ley a los periódicos o diarios oficiales relacionados con la naturaleza o actividad de la entidad, aunque quizás, el recurso a publicaciones especializadas podría servir para alertar de la existencia del proceso a competidores, proveedores, clientes, accionistas u otros interesados en la marcha de la entidad. Adicionalmente, debería atenderse, al menos para las entidades no mercantiles, a su ámbito geográfico de actuación, determinando así si la publicación debería realizarse, además de en el BOE, en el BOCA o en el BOP.

En cualquier caso, resulta evidente que tal régimen de publicidad, al igual que ocurre con las publicaciones por edictos, no asegura en absoluto el conocimiento efectivo de la existencia del proceso por parte de la entidad, con lo que la continuación de los trámites procesales hasta su conclusión ( art. 839 bis 4 LECrim) podría ser causa de una genuina situación de indefensión, expresamente prohibida por la Constitución (art. 24.2). En este sentido, se debe advertir de que «no se compadece con las garantías del proceso penal que pueda

bastar la notificación edictal para que pueda continuar el proceso contra una persona jurídica con la que, por distintas razones, fuera imposible practicar las notificaciones» ²⁴) . Por eso, es necesario, reiterar, una vez más, la necesidad de que, antes de dictarse una requisitoria contra una persona jurídica inculpada, se agoten las otras modalidades de citación y que quede constancia formal de haberse intentado estas o, al menos, que sea razonable considerar que otros medios de comunicación resultarían ineficaces ²⁵) .

V. LOS EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE REBELDÍA FRENTE A LA PERSONA JURÍDICA: CONTINUACIÓN DE LOS TRÁMITES PROCESALES HASTA SU CONCLUSIÓN

La gran novedad del régimen de la rebeldía previsto para las personas jurídicas se encuentra en el apdo. 4. º del art. 839 bis LECrim, según el cual, si la persona jurídica no comparece en el plazo fijado en la requisitoria, será declarada rebelde, «continuando los trámites procesales hasta su conclusión». Cabe plantearse si esa continuación de las actuaciones podría interpretarse como la prosecución del proceso hasta que finalice la fase de instrucción, suspendiéndose después su curso, como, normalmente, se procede en los casos de rebeldía de las personas físicas ( arts. 840 y 841 LECrim). Sin embargo, tal interpretación, más garantista con los derechos de la entidad, supondría, a todas luces, forzar la letra de la ley que no prevé la suspensión del procedimiento ni del juicio oral pendiente.

Así, mientras que, para las personas físicas, el principal efecto que produce la declaración de rebeldía, o más bien el fracaso de la requisitoria, es la suspensión del proceso, bien paralizándolo una vez terminado el sumario y antes de la celebración del juicio oral, bien suspendiendo la continuación de la vista oral ya comenzada ²) , en el caso de las personas jurídicas este efecto suspensivo no existe, sino que el proceso continúa en todo caso. Se trata de una excepción a la regla general según la cual la ausencia del sujeto pasivo conlleva una crisis provisional del proceso ²⁷) .

Esta solución, que se ha mantenido inmutable en el PLMAP, en la LMAP, así como en los dos intentos frustrados de aprobar un nuevo texto completo regulador del proceso penal ²⁸) , permite proceder al enjuiciamiento de la persona jurídica rebelde, contrariamente a la regla que rige para las personas naturales ²) . Aun cuando la naturaleza incorpórea de las personas jurídicas legitima una regulación dispar de su presencia en el proceso, la solución escogida por el legislador, en este punto, es, en mi opinión, poco respetuosa con el derecho del ente a conocer la existencia de un proceso en su contra y, por tanto, con los principios de audiencia y contradicción, todos ellos instrumentales del más amplio derecho a una defensa eficaz. La regulación abre la posibilidad de que una persona jurídica puede ser condenada penalmente, desconociendo absolutamente la existencia de un proceso en su contra, ya que el presupuesto para dictar la requisitoria es, precisamente, la imposibilidad de notificar efectivamente al ente para comunicarle la existencia del proceso y darle traslado de la imputación.

La decisión legislativa de proseguir el proceso in absentia del ente jurídico, que no ha podido ser localizado por falta de domicilio social conocido, ciertamente, impide que la persona jurídica dilate el proceso con maniobras de ocultamiento, lo cual puede resultar conveniente en aquellos supuestos en que la misma ha sido concebida como un instrumento para delinquir o se encuentra inactiva en el momento de incoarse el procedimiento penal ³) . Otra ventaja de no suspender el proceso por la declaración de rebeldía del ente sería la de impedir que este, a través del control de la paralización del proceso,

se beneficie de la institución de la prescripción ³¹) .

Sin embargo, continuar el proceso contra el ente rebelde presenta importantes riesgos desde el punto de vista de las garantías ³²) . Desde esta perspectiva, existen una serie de derechos, vinculados a la noción del proceso con todas las garantías, que podrían verse gravemente afectados por tal regulación, tales como el derecho a ser informado de la acusación, el derecho a estar presente en el juicio, a ser oído, a ser juzgado en un proceso contradictorio y, por supuesto, el derecho de defensa, del cual son instrumentales todos los demás ³³) . Se trata de la clásica colisión entre la eficacia formal del proceso, entendida en términos de tiempo y coste, y la eficacia material, centrada en las garantías ³⁴) , habiendo el legislador optado, en este caso, por primar la eficacia formal.

Desarrollar o no el juicio oral sin la presencia física del acusado vendría a ser una mera opción legislativa ³⁵) . En este punto, se debe recordar que, en la disyuntiva entre prohibir y permitir los juicios en ausencia están empeñados, no sólo criterios técnicos, sino también otros de índole político-procesal

³) . Ahora bien, no cabe desconocer que esta situación en la que se juzga a una persona a la que no se le ha notificado la existencia del proceso, por carecer de domicilio conocido, es cuando menos anómala en el enjuiciamiento penal español. No así en el proceso civil, en el que también se prevé la posibilidad de juzgar al demandado rebelde que, por carecer de domicilio conocido o hallarse en ignorado paradero, hubiese sido citado o emplazado para personarse mediante edicto ( arts. 496 y 497 LECiv).

Las similitudes con el demandado de un proceso civil podrían encontrarse justificadas para aquellos derechos y garantías que presuponen la individualidad física del imputado ³⁷) . Sin embargo, siendo coherentes con el análisis realizado hasta el momento, el hecho de que la persona jurídica carezca de corporeidad física no implica que las garantías de su enjuiciamiento puedan quedar en suspenso o, por esa única razón, versa limitadas o mermadas.

Parece necesario, en este punto, llamar la atención sobre el hecho de que, si no hay citación válida, no se puede presuponer que la ausencia es voluntaria, por lo que habría resultado más respetuoso con el derecho de defensa del ente, suspender el proceso alcanzada la fase de juicio oral, tal y como dispone la ley, para el caso de las personas físicas rebeldes ³⁸) . La razón estriba en que cualquier regulación procesal que permita el enjuiciamiento en ausencia del imputado ha de partir del dato de la ausencia voluntariamente decidida por quien tiene perfecto conocimiento de las condiciones de lugar y tiempo en que ha de realizarse un determinado acto procesal

³) . De hecho, la mayor parte de los ordenamientos extranjeros que permiten el enjuiciamiento en ausencia de las personas jurídicas exigen, como condición sine qua non, que la citación haya resultado eficaz. Así lo establecen, entre otros, el ordenamiento austriaco (§ 23 VbVG) y el ordenamiento italiano que, ante la imposibilidad de notificar al ente la existencia de un procedimiento en su contra, suspende sine die el proceso (art. 43.4 D. Lgs. 231 ⁴) ).

Pues bien, para salvar la constitucionalidad del régimen de rebeldía previsto en la LECrim, que dispone el enjuiciamiento de la persona jurídica sin que esta haya sido efectivamente notificada, será preciso, en primer lugar, haber agotado las posibilidades de notificación. En segundo lugar, permitir a la entidad rescindir el juicio cuando su rebeldía no haya sido voluntaria. Y, en tercer lugar, que el ente rebelde se encuentre representado en el proceso por un abogado designado de oficio. Así pues, y siguiendo en este punto los criterios contenido en la Resolución (75) 11 ⁴¹) , hay que tomar en consideración las siguientes reglas. En primer lugar, nadie podrá ser juzgado si previamente no ha recibido una citación entregada con la suficiente antelación para poder comparecer y preparar su defensa, salvo que se determine que se ha sustraído voluntariamente a la acción de la justicia ⁴²) . En segundo lugar, la persona juzgada en rebeldía tendrá derecho a ser juzgada de nuevo, en la forma ordinaria, si se acredita que su ausencia se debió a una causa ajena a su voluntad ⁴³)

. Y, por último, cuando el acusado sea juzgado en rebeldía (...) la defensa tendrá derecho a intervenir ⁴⁴) .

Es preciso buscar una vía intermedia entre la regulación española, que dispone la continuación del proceso, prescindiendo absolutamente de verificar un conocimiento efectivo de su existencia por parte del ente, y la regulación italiana, que, ante la infructuosidad del segundo intento de notificación, suspende sine die el procedimiento contra el ente (art. 43.4 D. Lgs. 231). Tal opción podría consistir, en primer lugar, en ampliar las posibilidades de notificación y, en segundo lugar, constatada la imposibilidad de notificar, en continuar con el proceso, pero abriendo al ente la posibilidad de hacer alegaciones a posteriori, en orden a acreditar que desconocía la existencia del proceso y que tal desconocimiento no le resulta imputable, sino que se debe a un defecto de notificación o a causas ajenas a su voluntad, supuesto en el cual procedería la rescisión del juicio celebrado en rebeldía.

En definitiva, para respetar el derecho del ente a estar presente en el proceso, así como su derecho de defensa y los principios de audiencia y contradicción, que han de informar, ineludiblemente, el proceso penal, se propone, de lege ferenda, la ampliación de las posibilidad de revisar la sentencia firme en los casos de juicio en ausencia, rescindiendo el juicio celebrado si el ente prueba que no ha tenido conocimiento del mismo, sin que tal ignorancia resulte imputable a su falta de diligencia. Otra opción, sin duda más garantista que la actualmente vigente, pasaría por importar la solución italiana, que suspende sine die el proceso ante la imposibilidad de notificar al ente, aunque de este modo podría terminar por frustrarse el enjuiciamiento con la consiguiente impunidad para el ente.

VI. LOS REQUISITOS DEL PROCESO PENAL CONTRA LA ENTIDAD REBELDE

1. LA NECESIDAD DE AGOTAR LAS POSIBILIDADES DE NOTIFICACIÓN EFECTIVA

Seguramente, lo dispuesto en materia de citación y rebeldía de la persona jurídica imputada, sea uno de los aspectos más discutibles de la regulación, en tanto que, ante la falta de domicilio social conocido, no se prevé ninguna investigación encaminada a averiguar el domicilio efectivo de la entidad o el de alguno de sus es o representantes a quien pudiera dirigirse la comunicación, sino que, ante la primera dificultad para llevar a efecto la citación, se pasa directamente a la publicación de la requisitoria en los Boletines Oficiales, lo que podría generar situaciones de verdadera indefensión ⁴⁵) . Este escenario empeora en vista de que, el efecto tradicional de la rebeldía, que implica la suspensión del juicio oral, no se prevé para las personas jurídicas que, tal y como se indicó en el epígrafe V del presente capítulo, pueden llegar a ser juzgadas sin que se haya constatado su efectivo conocimiento sobre la existencia de un proceso penal en su contra ⁴) .

En este punto, se hace necesario distinguir entre el principio de recepción y el principio de conocimiento. De acuerdo con el primero de ellos, la validez de una notificación depende de que se haya realizado conforme a los requisitos legales, mientras que, el principio de conocimiento atiende a si el acto ha llegado a su destinatario ⁴⁷) . Por lo tanto, puede haber una comunicación regular, es decir, que cumpla el

protocolo legal de comunicaciones, pero que sea fallida, en tanto que no llegue a su destinatario ⁴⁸) . Pues bien, cabe señalar que, en los casos en que la ley entiende realizada la notificación, pero esta no es efectivamente recibida por su destinatario, se desconectan el principio de recepción y el de conocimiento.

Esta desconexión ocurrirá, por ejemplo, cuando, comunicada al Procurador de la persona jurídica la citación para la vista oral, este no localiza a la entidad o cuando la ley se conforma con una notificación por edictos. Lo mismo se observa en el caso de la rebeldía de las personas jurídicas, en tanto que la publicidad de la requisitoria, dictada tras constatar la imposibilidad de notificar por ausencia de domicilio social conocido, no garantiza, en absoluto, la recepción por parte de la entidad imputada ⁴) . Con la agravante de que, en este último caso, se trata de la primera citación, de la que depende el conocimiento de la existencia misma del proceso y, por ende, el ejercicio efectivo de todos los derechos inherentes a la condición de parte pasiva del proceso penal.

Para evitar una interpretación formalista de los actos de notificación, que conduzca a la inconstitucionalidad del régimen de rebeldía previsto para las personas jurídicas, es necesario, en primer lugar, asimilar la falta de domicilio social conocido a la imposibilidad de notificar de forma efectiva y, en segundo, agotar todas las posibilidades de notificación antes de acudir a la vía edictal, que ha de ser siempre el último recurso al que sólo cabe acudir cuando el domicilio no fuera conocido ⁵)

y, además, se mostrase como imposible su averiguación efectiva.

Por lo tanto, para poder juzgar en rebeldía a la persona jurídica, siendo respetuoso con sus derechos de al proceso y de defensa, tal y como se argumentó en el capítulo anterior referido al enjuiciamiento en ausencia ⁵¹) , deberían agotarse las posibilidades de notificación efectiva. En este sentido, no basta con constatar la imposibilidad de notificar en el domicilio social o registral, como un mero formalismo para acudir a la llamada mediante requisitoria y continuar el proceso hasta su conclusión. Está en juego el derecho de defensa del ente, en tanto que se omite la trasmisión al mismo de la información de garantía, tanto en el momento de la imputación como en el de formalizar la acusación. Pero no sólo eso, sino que también están amenazados los principios naturales, e inherentes a la propia estructura del proceso, de contradicción y audiencia, por lo que no se deben escatimar esfuerzos en lograr una efectiva recepción de esa primera citación. En definitiva, si lo que se busca es la efectividad de la citación, el Juez debe usar todos los medios que estén a su alcance para averiguar el domicilio efectivo de la entidad y el legislador debe ampliar las posibilidades de notificar al ente en sus otros locales o establecimientos e, incluso, de ser conocido, en el domicilio particular de alguno de sus representantes, fijándose en estos casos cautelas complementarias para asegurar la recepción final de la comunicación por la entidad y dejando claro que estos sujetos sólo actúan como transmisores de la citación, sin que, por lo tanto, a resultas de una posterior incomparecencia de la persona jurídica, pudieran acordarse medidas compulsivas personales contra ellos ⁵²) .

Por eso, a pesar de la omisión legislativa, antes de que se declare rebelde a la persona jurídica, se debe interesar de todos los Registros públicos, por medio de

la Policía ( art. 762.1 LECrim) la averiguación del actual domicilio ⁵³) . En este sentido los arts. 155.3 y 156 LECiv regulan las averiguaciones del tribunal sobre el domicilio del demandado, señalando que se utilizarán los medios oportunos para descubrir tales circunstancias, pudiendo dirigirse, en su caso, requerimientos de información al Registro oficial, cuando se tratare de empresas y otras entidades, así como al domicilio de cualquiera que aparezca como , gerente o apoderado de la empresa mercantil, o presidente, miembro o gestor de la Junta de cualquier asociación, para el caso de otras personas jurídicas. Además, cabría también acudir al Registro Central de Rebeldes penales, que, conforme a la última modificación producida por el RD 1611/2011, de 14 de noviembre, contiene datos relativos a las personas jurídicas y no sólo a las personas naturales.

2. LA AUSENCIA VOLUNTARIA E INFORMADA

El TEDH recuerda que ni la letra ni el espíritu del art. 6 CEDH impiden a una persona renunciar voluntariamente a las garantías de un proceso equitativo, expresa o tácitamente, siempre que dicha renuncia sea inequívoca y no se enfrente a ningún interés público importante ⁵⁴) . En este sentido, el TEDH ha dicho que el rechazo de la revisión de las causas penales seguidas en ausencia, sin indicación de que el acusado ha renunciado a su derecho a estar presente en el juicio, debe considerarse manifiestamente contrario a las previsiones del citado precepto ⁵⁵) . Así mismo, el referido Tribunal afirma que, en ausencia de notificación efectiva, no puede considerarse que se haya renunciado al derecho a estar presente ⁵) .

En la misma línea, la doctrina italiana sostiene que no se ite la celebración de un proceso en el que la ausencia del ente y su falta de participación no sean fruto de una elección precisa y consciente, sino de una inconsciente ignorancia del acto de ejercicio de la acción ⁵⁷) . Pues bien, de igual forma, cabe entender que, no es posible presumir que una persona jurídica, cuya situación de ilocalizabilidad impide su efectiva citación,

ha decidido conscientemente no participar en el proceso penal, cuya existencia es posible que no le conste. Y ello, a pesar de que pesa sobre las personas jurídicas la obligación registral de comunicar los cambios de domicilio.

La regulación de la rebeldía contenida en la LECrim para las personas jurídicas contempla una situación caracterizada por la imposibilidad de notificar al ente, sin necesidad de indagar sobre su voluntad de sustraerse a la acción de la Justicia ⁵⁸) , con lo que hay que convenir que tal situación de ilocalizabilidad, puede ser voluntaria o involuntaria. Así las cosas, si se permite celebrar el juicio sin constatar fehacientemente la voluntad de la entidad de abstenerse de participar en él, al menos, parece recomendable distinguir ambos supuestos, para prever soluciones impugnativas que permitan al ente que ha estado ausente involuntariamente repetir el juicio o, de alguna otra forma, recuperar las oportunidades procesales precluidas.

En este sentido, se debe tomar en consideración, como lo hace la LECiv, que no es lo mismo, la rebeldía propiamente dicha que la ausencia involuntaria, debida a causas que no le son imputables al demandado (fuerza mayor, desconocimiento de la demanda y del pleito, cambio de domicilio antes de la citación o emplazamiento, etc.) o que obedecen a una infracción de las normas sobre citaciones y emplazamientos ⁵) . Así, se observa como la legislación procesal civil, a pesar de estar informada por el principio de preclusión, en casos de ausencia involuntaria, es respetuosa con los principios de audiencia y contradicción, tendentes a evitar situaciones de indefensión constitucionalmente vedadas ( art. 24.2 CE). A tal fin, se permite al rebelde involuntario recuperar las oportunidades procesales de defensa y audiencia, aun cuando comparezca con posterioridad al término del emplazamiento, otorgándole, ampliamente, el derecho a la prueba en la segunda

instancia, si comparece en la primera después del período de prueba ( art. 460.3 LECiv ) ) o, incluso, permitiéndole obtener la rescisión de la sentencia firme y la repetición del proceso ( art. 501 LECiv ¹) ).

3. LA IRRENUNCIABILIDAD DE LA DEFENSA TÉCNICA

Por otra parte, aunque la ley tampoco aclara esta cuestión, parece necesario que la persona jurídica que va a ser juzgada en rebeldía se encuentre asistida de abogado y representada por procurador, debiendo ser tales profesionales designados de oficio, ante la inactividad del ente. En este sentido, la asistencia letrada se configuraría como un «derecho/deber» pues, ante la falta de designación de abogado de confianza por la entidad imputada, se le designará uno de oficio ²) . Por lo tanto, la continuación del proceso contra la persona jurídica declarada rebelde, requerirá, en todo caso, partir del respeto a la irrenunciable defensa técnica ³) . De otra forma, no sería posible celebrar el proceso penal, en tanto que nadie representaría los intereses de la defensa, lo cual podría chocar, incluso, con el entendimiento mismo del proceso como actum trium personarum, además de hacer inviable la instauración de un debate contradictorio en su seno a través del que alcanzar la convicción judicial ⁴) .

Sin embargo, la letra de la LECrim no aclara si el ente rebelde, por no tener domicilio social conocido en el que practicar la citación para la primera comparecencia ( art. 119.1.a) LECrim), tras incumplir con la obligación de comparecer contenida en la requisitoria ( art. 839 bis LECrim), debe ser representado por un abogado de oficio. La regulación se limita a prever que, ante

el requerimiento dirigido a la persona jurídica para que designe postulantes de confianza, se le advierta de que, en caso de no hacerlo, se le nombrarán estos de entre los del turno de oficio ( art. 119.1.a) LECrim), pero tal disposición presupone un domicilio social conocido y una primera citación válida. En este sentido, se ha llegado a sostener que el ente rebelde podría ser juzgado sin asistencia técnica, en tanto que la designación de postulantes de oficio requeriría un posicionamiento inicial, en el que la entidad, habiendo sido requerida para designar abogado, se negase a hacerlo ⁵) . Por su parte, el PLMAP ) hacía referencia a la continuación del proceso en rebeldía «entendiéndose las actuaciones con el abogado y el procurador», pero la versión finalmente aprobada de la LMAP suprimió tal referencia a los postulantes, lo que podría llevar a especular sobre la posibilidad de que el legislador hubiese optado por una rebeldía absoluta, como la que rige en el proceso civil, desarrollándose las actuaciones procesales con la sola presencia de los acusadores y, en su caso, con el resto de coacusados ⁷) .

Sin perjuicio de la posición del MF, que actuará sometido a los principios de legalidad e imparcialidad pidiendo, en su caso, cuando lo considere oportuno, la absolución del acusado ( arts. 3.4, 6 y 7 EOMF), la precedente interpretación de la LECrim conduciría a juzgar a la entidad sin estar presente la defensa y sin que nadie en el seno del proceso representase sus intereses. En mi opinión, tal solución no cabe en vista de que, al no haber nadie actuando en la posición pasiva, la convicción judicial tendría que alcanzarse con una total ausencia de contradicción, quebrándose el principio de igualdad de armas y con un evidente riesgo de indefensión material para la persona jurídica. Incluso, la imparcialidad del juzgador podría ponerse en entredicho, en tanto que la misma presupone la

observancia del principio de audiencia bilateral, pues el Juez sólo podrá ser verdaderamente imparcial en la aplicación de la ley si escucha a ambas partes ⁸) . Como gráficamente ha expresado FARANDA, la ausencia del acusado y de su abogado defensor convertirían la vista en poco menos que en una representación teatral ) .

Por otra parte, atendiendo a la regulación positiva, esta interpretación chocaría con el tenor literal del art. 779.1.4. º LECrim, que impide abrir juicio frente a quien no haya comparecido ante el Juez instructor en los términos de los arts. 775 y 119 LECrim, por lo que, o bien se considera que el art. 839 bis 4 LECrim constituye una excepción a lo dispuesto en el art. 779.1.4. º, o bien, se debe interpretar que es precisa la designación de abogado y procurador de oficio a la persona jurídica rebelde. La exigencia general de una previa imputación formal para la apertura de juicio oral hace que resulte preferible esta segunda opción ⁷) .

A mayor abundamiento, se debe traer a colación la doctrina del TEDH según la cual el derecho de todo acusado a ser efectivamente defendido por un abogado, designado, en su caso, de oficio, figura entre los elementos fundamentales de un proceso equitativo y el acusado no pierde este derecho por el mero hecho de su ausencia en los debates. Incluso, si el legislador debe poder desanimar las abstenciones injustificadas, no puede sancionarlas derogando el derecho a la asistencia de un defensor ⁷¹)

. Por su parte, el TC ha dicho que «cualquier otra sanción que pretenda anudarse a la incomparecencia ha de ser proporcionada a la conducta que se sanciona y, por consiguiente, no puede alterar las garantías básicas del proceso justo» ⁷²) . En este sentido, ha considerado desproporcionado privar al reo rebelde de su derecho a ser defendido por letrado, argumentando que tal medida no superaba el pertinente juicio de proporcionalidad. En primer lugar, porque en el concreto procedimiento, la personal presencia del reo no aportaba particulares ventajas para su resolución. En segundo lugar, porque las exigencias legítimas de presencia del reo ante el órgano judicial podían ser aseguradas o estimuladas por otros medios distintos al de la pérdida del derecho a la defensa letrada, señaladamente por el dictado de una orden judicial de busca y captura, existiendo, además, la posibilidad de que su ausencia le comporte la pérdida de beneficios penitenciarios o, en su caso, que incurra en nueva responsabilidad criminal por quebrantamiento de condena ⁷³) .

Aunque frente a las personas jurídicas no existan esas otras formas de incentivar su presencia o, más bien, de lograr superar su situación de ilocalizabilidad, creo que tampoco se justifica la denegación de la defensa técnica al ente rebelde. Así pues, se propone de lege ferenda la previsión de otros instrumentos para forzar a la entidad a recibir la primera citación, tales como las multas coercitivas a la entidad que permanece ilocalizable o la amenaza de incurrir en un delito de desobediencia a la autoridad, figura delictiva que, actualmente, no resulta imputable a las personas jurídicas. En definitiva, cabe concluir que, al ente que no ha podido ser notificado de la pendencia del proceso en ningún momento, debería nombrársele un abogado de oficio que represente sus intereses.

Se critica, así mismo, que una eventual designación de oficio de abogado y

procurador permitiría mantener la ficción de que la persona jurídica no se encuentra indefensa, si bien se trataría de un mero formalismo que no garantizaría una mínima calidad de la defensa ⁷⁴) . En la misma línea, se señala que, en situación de rebeldía, la designación de abogado y procurador del turno de oficio por parte del órgano jurisdiccional, aunque salvaguarda el derecho de defensa, podría ser ineficaz si el ente jurídico no mantiene una comunicación adecuada con su defensor ⁷⁵) . Y es que, el derecho de defensa no se preserva completamente con la designación de postulantes adscritos al turno de oficio por la falta de conexión entre estos y la dirección institucional del ente ⁷) . En este punto, se hace preciso recordar que la autoridad judicial y el MF tienen que velar por el estricto cumplimiento del derecho de defensa ( art. 2 LECrim), que implica contar con una asistencia letrada, real y efectiva, y no meramente formal. En este sentido, se afirma que no basta la presencia física del letrado defensor para celebrar el juicio, si aquel manifiesta que le ha sido retirada la confianza de su cliente y permanece mudo a lo largo del plenario, en actitud absolutamente pasiva, en tanto de este modo no se garantiza la contradicción que su designación pretende garantizar ⁷⁷) .

En definitiva, el desarrollo del proceso penal, sin haber conseguido citar efectivamente a la entidad investigada para acudir a la primera comparecencia en la que se le daría traslado de la imputación, presenta numerosos problemas. Por eso, ante la decisión del legislador de no suspender el juicio oral, habrá que procurar, al menos, celebrar el proceso, frente a la entidad rebelde, con las

necesarias garantías, sin perjuicio, de que, como se verá a continuación, una vez que comparezca y ponga fin a la situación de rebeldía, se le permita recurrir la sentencia dictada en su ausencia o, incluso, solicitar la declaración de nulidad y la rescisión del proceso así celebrado.

VII. LA COMPARECENCIA POSTERIOR DEL ENTE JUZGADO EN REBELDÍA Y LAS POSIBILIDADES DE IMPUGNACIÓN

La condición de rebelde no es inmutable durante la pendencia del procedimiento. La declaración de rebeldía debe alzarse en cualquier momento en que el ente comparezca, aunque sólo sea a través de sus postulantes ⁷⁸) . Así mismo, y aunque la ley no lo prevea expresamente en relación con las personas jurídicas, parece exigible que, en cualquier momento en que el ente, por cualquier medio, tenga conocimiento del proceso, se le dé la oportunidad de participar en el mismo, en el estado y grado en el que se encuentre, sin que las actuaciones se retrotraigan ( art. 846 LECrim) ⁷) . En este sentido, es preciso señalar que el incumplimiento de la obligación de comparecer, en el plazo contenido en la requisitoria, no debería conllevar como sanción la imposibilidad de personarse a posteriori, en vista de que tal incomparecencia inicial, tal y como ya se argumentó, no justifica despojar al ente de su derecho de defensa.

Por otra parte, en tanto que la imposibilidad de notificar por falta de domicilio social conocido y la subsiguiente declaración de rebeldía, tras el fracaso del emplazamiento y de la requisitoria, prescinden de una renuncia consciente e inequívoca del ente a participar en el proceso, se hace preciso otorgar al condenado in absentia, con independencia de los recursos ordinarios y extraordinarios previstos en la LECrim, la oportunidad de instar un procedimiento rescisorio frente a la condena penal ⁸)

, tanto si no fue citado conforme a las normas legales, supuesto que podría acarrear la nulidad del proceso, como si, habiéndolo sido, su ausencia se debió a causas ajenas a su voluntad ⁸¹) . En definitiva, es preciso arbitrar un cauce procesal para que el ente pueda poner de manifiesto los defectos o irregularidades del juicio celebrado en su ausencia.

Como punto de partida, cabe recordar que cualquier actuación judicial que se produzca prescindiendo de las normas esenciales del procedimiento, siempre que por esa causa se haya producido indefensión, es nula de pleno derecho ( arts. 238.3 y 240.2 LOPJ) ⁸²) . El órgano judicial está facultado para apreciar de oficio tal nulidad ( art. 240.2 LOPJ) y, consecuentemente, pendiente el proceso o, en palabras de la LOPJ, «antes de que hubiere recaído resolución que ponga fin al proceso», cualquier cauce será idóneo para poner de manifiesto ante el órgano de instancia las infracciones cometidas ⁸³) . Sin embargo, en la práctica, lo habitual será que los vicios que hayan podido existir en el enjuiciamiento, sobre todo cuando se ha celebrado el juicio en ausencia, sean puestos de manifiesto por la parte que los ha sufrido tras la terminación del proceso.

En particular, los mecanismos con los que cuenta el enjuiciado en ausencia o en rebeldía son, por un lado, los recursos ordinarios y los recursos extraordinarios y, por otro, ciertas acciones impugnativas autónomas que permiten atacar la firmeza de la sentencia dictada en ausencia, en tanto que razones de justicia material se imponen a otras de seguridad jurídica

⁸⁴) . Pues bien, en primer lugar, se afirma que toda persona juzgada en ausencia debe poder impugnar la sentencia a través de todos los recursos que fueran procedentes de haber estado presente ⁸⁵) . Por lo tanto, mientras la sentencia definitiva, dictada en ausencia o en rebeldía, no alcanza firmeza, cabrá recurrirla en apelación o, en su caso, en casación, además de por otros motivos, con base en el quebranto de las garantías esenciales del procedimiento, por haberse celebrado el juicio en ausencia indebidamente. Pero, al margen de tales recursos, que se otorgan contra la sentencia definitiva y no firme, es necesario reconocer al condenado en rebeldía un medio de impugnación jurisdiccional excepcional, que le permita atacar la sentencia firme ⁸) , poniendo en duda la regularidad procesal del juicio en ausencia, anulándolo, en caso de haberse procedido incorrectamente, y procediéndose a un examen ex novo de la convicción alcanzada por el juzgador sin la participación de la persona jurídica condenada, dándole, en esta ocasión, la oportunidad de ser oída ⁸⁷) .

El éxito de esta pretensión rescisoria quedaría supeditado a la verificación de que la persona jurídica no ha participado en el proceso por causas ajenas a su voluntad, en tanto que el criterio determinante para que se estime la pretensión de anulación del proceso desarrollado en ausencia radica, precisamente, en que se aprecie indefensión del acusado y condenado ⁸⁸) . Y es doctrina constitucional reiterada que para poder apreciar la queja de

indefensión es preciso que la situación en la que el ciudadano se haya visto colocado no sea debida a una actitud voluntariamente aceptada por él o imputable a su propio desinterés, pasividad, malicia o falta de la necesaria diligencia ⁸) .

A fin de cuentas, la rebeldía de la persona jurídica, tal y como se ha configurado en la ley, presupone la imposibilidad de notificar por falta de domicilio social conocido, lo que conduce a que la entidad sea enjuiciada en ausencia, sin constatarse su voluntad en tal sentido. Por lo tanto, resulta imprescindible que, a posteriori, la persona jurídica pueda destruir la presunción iuris tantum de que ha mantenido una posición deliberadamente contumaz respecto del proceso, pese a tener conocimiento de su existencia ) . Precisamente, para que pueda hacer las alegaciones pertinentes en tal sentido debe permitírsele interponer el recurso de anulación penal ( art. 793 LECrim) ¹) o, en su caso, el incidente de nulidad de actuaciones, cuando la quiebra de las normas esenciales del procedimiento o de los derechos de audiencia, de asistencia letrada o de defensa, le hayan provocado una efectiva indefensión ( arts. 238.3.º y 241 LOPJ) ²) .

La causa de nulidad, prevista en el art. 238.3. º LOPJ

³) , podrá darse, por ejemplo, cuando la entidad no haya sido citada para la primera comparecencia por falta de domicilio social conocido, supuesto en el que será declarada rebelde y juzgada en rebeldía o, igualmente, cuando, tras ser citada para la primera comparecencia, no haya sido regular y efectivamente citada al acto del juicio oral, provocándose su incomparecencia involuntaria ⁴) . En tales casos, se estaría privando a la entidad de sus posibilidades de autodefensa, plasmadas en su intervención a través del representante especialmente designado y se vulneraría, así mismo, el principio de audiencia bilateral, entendido como dar al acusado o, en este caso, a su representante, la oportunidad de ser oído, independientemente de que se haga uso de ella o no ⁵) . Otra posibilidad, en la que pudiera apreciarse el referido supuesto de nulidad procesal, se daría cuando la persona jurídica rebelde fuese juzgada sin la presencia de postulantes, por no habérsele designado estos de oficio, en tanto que la celebración del juicio, con la única presencia del Fiscal y, en su caso, del resto de acusadores, podría vulnerar su derecho de audiencia y su derecho de asistencia letrada, causándole efectiva indefensión ) . En ambos casos, la persona jurídica podrá utilizar la vía del recurso de anulación para pedir la nulidad de lo actuado ⁷) .

En mi opinión, desde el punto de vista de las garantías constitucionales, si no se constata, en primer lugar, que la persona jurídica sabía de la existencia del proceso y, en segundo lugar, que existe, por su parte, una voluntad deliberada de

eludirlo o de no participar en él a través de un representante, o al menos, una actitud negligente que le ha impedido conocer el proceso y/o participar en él a través de su representante, no debería abrirse el juicio oral, sino que debería procederse a su suspensión ⁸) . Esta solución preventiva debería, de lege ferenda, ser exigida a nivel normativo. Sin embargo, la ley no prevé tal posibilidad de suspensión, ni ante la falta de domicilio conocido, ni ante la incomparecencia injustificada al juicio oral del representante especialmente designado en la primera comparecencia. La consecuencia de este régimen legal es que, en la práctica, se amplían las posibilidades de que se produzcan nulidades a posteriori.

Hasta que se introdujo la posibilidad de juzgar en rebeldía a las personas jurídicas, el ámbito de aplicación del instrumento procesal de purga de las irregularidades del juicio celebrado en ausencia era más reducido, dado que, en situaciones de rebeldía, la vista oral debía suspenderse. Sin embargo, la nueva regulación en relación con la rebeldía de las personas jurídicas, al establecer la posibilidad de continuar el proceso hasta el final sin la presencia de la entidad, a pesar de no haberse logrado la efectiva notificación para la primera comparecencia ( art. 839 bis 4 LECrim), hace necesario reflexionar sobre los mecanismos de impugnación disponibles para garantizar los derechos de la entidad condenada en rebeldía ) .

Es necesario que el ente juzgado en ausencia pueda probar a posteriori que la incomparecencia de su representante fue involuntaria o que estuvo justificada o, en su caso, que no fue efectivamente notificado de la existencia del proceso o del día de la celebración de la vista. Ni siquiera las obligaciones registrales que recaen sobre las personas jurídicas, en orden a mantener actualizados los datos

sobre su domicilio social, justifican que la infructuosidad de la notificación en el domicilio registral sea sancionada con la privación del derecho fundamental a la defensa técnica o a la autodefensa ejercida a través de su representante.

A continuación se analizarán, por lo tanto, los remedios con los que podría contar la persona jurídica para conseguir la rescisión de la sentencia de condena, dictada en rebeldía o ausencia, que serían, principalmente, el recurso de anulación y el incidente de nulidad de actuaciones.

1. EL RECURSO DE ANULACIÓN

Como medio específicamente previsto en el proceso penal, destaca el recurso de anulación ( art. 793.2 LECrim), que constituye una acción impugnativa autónoma ¹ ) , o «un medio de impugnación jurisdiccional excepcional» ¹ ¹) , tendente a rescindir la sentencia firme de condena dictada en un proceso celebrado en ausencia.

El fundamento de esta acción impugnativa autónoma reside en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que proscribe la indefensión, lo que implica que, en todo proceso judicial, y muy especialmente en el penal, ha de respetarse el fundamental derecho a la defensa contradictoria de las partes contendientes, otorgándoles la oportunidad de alegar y probar procesalmente lo que convenga al éxito de sus pretensiones, sin que pueda justificarse la resolución in audita parte, salvo cuando la incomparecencia se deba a la negligencia o a la voluntad expresa, en tal sentido manifestada por el sujeto pasivo del proceso ¹ ²) . Por lo tanto, para el caso de que la ausencia de la entidad, o la incomparecencia de su representante, haya sido involuntaria será necesario establecer algún medio específico de rescisión de la sentencia dictada en contumacia ¹ ³)

. Así pues, con tal finalidad, este medio impugnativo tiene por objeto el iudicium rescindens de la sentencia firme de condena, en orden a controlar si el juzgador ha respetado los criterios legales para llevar a cabo el juicio en ausencia, debiéndose celebrar de nuevo, en caso contrario ( art. 793.1 LECrim) ¹ ⁴) .

Precisamente, el legitimado para interponer este recurso es el condenado penalmente en ausencia ¹ ⁵) , sin que sea relevante, a efectos de legitimación, si la ausencia fue voluntaria o involuntaria ¹ ) . Pues bien, en vista de que la regulación procesal relativa a la intervención de las personas jurídicas permite condenarlas en ausencia o, incluso, en rebeldía, cuando carezcan de domicilio social conocido, en principio, parece que la persona jurídica debería encontrarse legitimada para interponer tal acción impugnativa contra la sentencia firma de condena que se haya dictado in absentia. De esta forma podría recurrir su condena, cuando hubiese sido dictada sin tener, la entidad, conocimiento del proceso o cuando hubiese sido privada, injustificadamente, de las posibilidades de autodefensa que, por otro lado, la propia CE y el CEDH garantizan a todo acusado, sin distinción de su naturaleza física o jurídica.

Ahora bien, en el caso de las personas jurídicas es el propio legislador el que establece, a nivel legal, que las personas jurídicas que no han podido ser debidamente citadas, sean juzgadas en rebeldía y que la ausencia del representante en el juicio nunca es motivo de suspensión de la vista, con lo que,

la falta de citación efectiva por falta de domicilio social conocido o la ausencia injustificada del representante podrían considerarse supuestos respetuosos con las normas esenciales del proceso y con la regulación legal.

Además, debe tenerse en cuenta que la regulación de este mal llamado «recurso» limita su ámbito de interposición al que «hubiere sido condenado en ausencia conforme a lo dispuesto en el párrafo segundo del apartado 1 del artículo 786», regulación que, como se ha visto, no resulta directa ni enteramente aplicable a las personas jurídicas, para las que se establece un régimen específico de enjuiciamiento en ausencia.

Otro de los problemas que se plantea es que esta acción impugnativa sólo se prevé en el procedimiento abreviado, dado que es el único en el que una persona física podría resultar condenada en ausencia. Sin embargo, en el caso de las personas jurídicas, que pueden ser juzgadas en ausencia o en rebeldía en todo caso, es decir, sin límite penológico, el proceso en ausencia podría encauzarse tanto por los trámites del procedimiento abreviado como del ordinario.

En definitiva, lo que inicialmente parecía evidente se torna incierto. Es necesario, por lo tanto, plantearse si es posible trasladar, por analogía, a los supuestos de enjuiciamiento en rebeldía o ausencia de las personas jurídicas, lo previsto respecto del recurso de anulación. Pues bien, aun cuando la analogía no es una técnica hermenéutica isible, como norma general, en el Derecho Procesal, es preciso concluir la procedencia del recurso de anulación en estos supuestos y la legitimación de la persona jurídica juzgada en ausencia para interponerlo, so pena de vulnerar los derechos de audiencia y defensa de la entidad. A favor de esta solución cabe aducir, además de los esenciales derechos fundamentales que se encuentran en juego, la jurisprudencia del TC sobre la indefensión material, la doctrina del TEDH, las referidas Resoluciones y Recomendaciones del Comité de Ministros del Consejo de Europa, así como la configuración constitucional del proceso penal, y los principios, inherentes al

mismo, de audiencia y contradicción.

Para fundamentar esta interpretación extensiva del ámbito del recurso, puede ser de interés lo que el TC ha dicho, en relación con un juicio de faltas en el que no se agotaron las posibilidades de notificación personal y se condenó en ausencia, en el cual entendió que, o bien comenzando a computar el plazo para interponer el recurso de apelación a partir del conocimiento efectivo de la sentencia, o bien aplicando analógicamente las normas que regulan el recurso de anulación en el procedimiento abreviado, debía abrirse la posibilidad de un juicio rescisorio respecto a la sentencia pronunciada in absentia ¹ ⁷) .

Los motivos de esta acción impugnativa no se especifican en la LECrim. Ciertos autores sostienen que tales motivos no son tasados ¹ ⁸) . Sin embargo, la mayor parte de la doctrina entiende que tal acción impugnativa va encaminada a «demostrar que la decisión que ordenó la celebración de los debates del juicio oral pese a la ausencia del acusado no se ajustaba al ordenamiento jurídico, por lo que hubiera procedido la suspensión del acto» ¹ ) . De acuerdo con esta última interpretación, su objeto consistiría en cuestionar la regularidad procesal de la celebración del juicio en ausencia del acusado y condenado ¹¹ ) . En este sentido, serviría para poner de manifiesto las irregularidades del procedimiento de citación o la falta de citación efectiva, aun cuando se hayan

respetado los requerimientos formales que exige la ley, la posible justificación de la ausencia o, en fin, la vulneración de algún otro requisito de los previstos en el art. 786. 1. II LECrim para celebrar juicios en ausencia, de entre los extensibles a las personas jurídicas ¹¹¹) .

En todo caso, en relación con las personas jurídicas, para las que se establece un sistema de citación con exigencias atenuadas, de dudosa constitucionalidad, y en relación con las cuales, como se ha señalado ut supra, no resultan de aplicación todos los requisitos del art. 786 1. II LECrim ¹¹²) , los motivos de anulación son más restrictivos, reconduciéndose, en todo caso, a supuestos de ausencia involuntaria, bien por desconocimiento del proceso o de un acto procesal concreto, siempre que tal desconocimiento no resulte imputable a la entidad, o bien por concurrir una causa legítima que haya impedido la comparecencia del representante especialmente designado. Además, para celebrar el juicio sin la comparecencia del representante defensivo, es necesario que se haya advertido a la entidad de tal posibilidad en la citación para la vista, de tal forma que, faltando tal requisito, la sentencia de condena podría ser igualmente impugnada en anulación. Otro requisito, cuya falta podría provocar la isión del citado recurso, sería la preceptiva presencia del abogado de la defensa, designado, en su caso, de oficio, que habrá de ser oído sobre la continuación del juicio en ausencia, debiendo poner de relieve, desde un primer momento, los obstáculos que, a su parecer, concurren para impedir la continuación del proceso ¹¹³) .

2. EL INCIDENTE DE NULIDAD DE ACTUACIONES

Por otra parte, cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento y ello provoque indefensión, tales actos procesales serán nulos (art. 238.3. º LOPJ) y tal nulidad podrá hacerse valer a través del incidente de nulidad de actuaciones ( art. 241 LOPJ). En este sentido, el incumplimiento de las normas que regulan los actos de comunicación, con el consiguiente desconocimiento de la persona jurídica sobre la existencia de un proceso en su contra, o la celebración del juicio en rebeldía con la sola presencia del MF, al no habérsele designado postulantes de oficio a la entidad rebelde, constituyen eventualidades que podrían abrir la vía del incidente de nulidad de actuaciones ¹¹⁴)

, que quedaría expedita, siempre que tales defectos procesales hubieran provocado efectiva indefensión a la entidad.

Dado el carácter excepcional y subsidiario del incidente de nulidad de actuaciones, que se ite sólo por motivos tasados, que suponen vulneraciones de derechos fundamentales susceptibles de amparo constitucional y cuando no haya otros medios para hacer valer tal nulidad ¹¹⁵)

, es muy probable que las causas de interposición de este incidente se vean limitadas, en la práctica, a la incomparecencia involuntaria o a ciertos defectos procesales que sólo se conozcan después del fin del proceso ¹¹ )

. A través de este cauce, se podría alegar, por ejemplo, que la notificación para la primera comparecencia o para el juicio oral fue indebidamente realizada, impidiendo la comparecencia del ente través de su representante. Igualmente, el condenado en ausencia puede alegar y acreditar que la incomparecencia se debió a una causa no imputable al mismo, pidiendo la nulidad de todo lo actuado, cuando se le haya causado efectiva indefensión ¹¹⁷)

.

Ahora bien, para poder acudir al incidente de nulidad de actuaciones, dado su carácter subsidiario, es preciso que no haya otra vía para hacer valer tal nulidad y, en los supuestos señalados, previsiblemente, existirá la posibilidad de interponer el recurso de anulación ( art. 793.2 LECrim), que también permite atacar la firmeza de las resoluciones.

Pues bien, para determinar cuándo procede acudir a una u otra vía impugnativa, se debe considerar que, el incidente de nulidad de actuaciones requiere una actuación judicial, por ejemplo, un acto de comunicación viciado de nulidad, mientras que, el recurso de anulación resultará, igualmente procedente, cuando, a pesar de haberse cumplido todas las normas legales reguladoras de las notificaciones y citaciones, la comunicación no fue efectiva por causas ajenas a la voluntad del sujeto pasivo ¹¹⁸)

. Además, cabe recordar, en este punto, que el recurso de anulación se prevé, únicamente, en sede de procedimiento abreviado por lo que, si fuese la entidad juzgada en ausencia, por los trámites del juicio ordinario, la vía de impugnación adecuada también sería el incidente de nulidad de actuaciones previsto en el art. 241 LOPJ ¹¹ )

.

1

Concuerdo, en este extremo, con la opinión de ORTELLS RAMOS, M., La ausencia del imputado en el proceso, cit., pp. 441-442, cuando afirma que, a primera vista, los preceptos de la LECrim parecen orientados a declarar la rebeldía, cuando, contrariamente a dicha apreciación, el resultado de la requisitoria puede conducir a que la rebeldía no llegue a declararse.

2

Según PORTAL MANRUBIA, J., «El proceso penal contra la persona», cit., p. 161, si la requisitoria tiene éxito, es decir, si el ente comparece en el plazo fijado en la misma, bien mediante representante o, incluso sólo designando postulantes de su confianza, no debe ser declarado rebelde.

3

En el mismo sentido, GARBERÍ LLOBREGAT, J., La ausencia del acusado en el proceso, cit., p. 39, señala que no resulta correcto afirmar que el procesamiento o la inclusión del inculpado en alguna de las causas del art. 835 LECrim, son auténticos presupuestos de la declaración de rebeldía, pues, en puridad, lo son de la requisitoria, resolución necesariamente anterior a aquella.

4

Por su parte, en la Propuesta P 2013 el presupuesto para dictar la requisitoria consiste en que la persona física que debe comparecer en representación de la persona jurídica no exista o no sea hallada, expidiéndose, en tal caso, requisitoria tanto para el llamamiento de la persona jurídica como para la búsqueda de su representante, incluyendo, en su caso la orden de detención de este último (art. 52.4 Propuesta P).

5

Según GARBERÍ LLOBREGAT, J., La ausencia del acusado en el proceso, cit., p. 33, la mejor prueba de ello se encuentra en la regulación de los supuestos de rebeldía que efectúa el art. 835 LECrim, en el que se dan cita supuestos heterogéneos como los de ausencia, incomparecencia, desaparición, ocultación etc. que evidencian la multiplicidad de supuestos dispares que se inscriben en el solo concepto de la rebeldía.

6

GARBERÍ LLOBREGAT, J., La ausencia del acusado en el proceso, cit., p. 35.

7

En este sentido, GARBERÍ LLOBREGAT, J., La ausencia del acusado en el proceso, cit., p. 35, sostiene que, en relación con los casos legales de rebeldía, no puede afirmarse que concurra siempre un elemento intencional o doloso del agente, revelador de su voluntad de eludir la acción de la Justicia.

8

Los efectos de la rebeldía serán analizados en al epígrafe V del presente capítulo.

9

En estos casos, se trataría, propiamente, de una hipótesis de contumacia o ausencia, como la analizada en el capítulo 2, que tiene como presupuesto la falta de designación del representante del ente o meramente su incomparecencia.

10

NEILA NEILA, J. M., La responsabilidad penal ante delitos, cit., p. 70.

11

TORO PEÑA, J. A., La persona jurídica en el proceso penal. (Aspectos civiles, europeos, penales y procesales), Dykinson, Madrid, 2012, p. 117; En una línea similar CASTILLEJO MANZANARES, R., «Aspectos procesales de la responsabilidad», cit., p. 959, asimila la ausencia de domicilio a la discordancia entre el domicilio legal y el real.

12

Cfr. PORTAL MANRUBIA, J., «El proceso penal contra la persona», cit., p. 161.

13

En esta línea, NEILA NEILA, J. M., La responsabilidad penal ante delitos, cit., p. 70, observa que este supuesto es de difícil apreciación en las sociedades mercantiles, respecto de las que siempre existirá un domicilio social, en tanto que se podrá consultar en el RM; Y es que, como también subraya TORO PEÑA, J. A., La persona jurídica en el proceso, cit., p. 117, el RM no habría inscrito a una persona jurídica sin previa designación de domicilio.

14

Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles.

15

En cuanto a la validez de las notificaciones dirigidas al ente y practicadas en la persona del representante personalmente inculpado, el legislador italiano, en el art. 43.2 D. Lgs. 231, dispone que las notificaciones consignadas al legal representante serán válidas, aun cuando se encuentre imputado por el delito del que depende el ilícito istrativo. Este precepto ha sido objeto de un recurso de inconstitucionalidad y la Corte constitucional italiana ha resuelto su legitimidad en tanto que considera que la notificación es un acto neutro que, por lo tanto, puede dirigirse al legal representante, aun cuando exista un conflicto de intereses entre este y la entidad.

16

Este precepto dispone que «en la requisitoria de la persona jurídica se harán constar los datos identificativos de la entidad, el delito que se le imputa y su obligación de comparecer en el plazo que se haya fijado, con Abogado y Procurador, ante el Juez que conoce de la causa».

17

El art. 3 a) LOPD dispone que los datos de carácter personal vienen constituidos por «cualquier información concerniente a personas físicas identificadas o

identificables»

18

Sobre la titularidad del derecho de asistencia jurídica gratuita por parte de las personas jurídicas encausadas, véase NEIRA PENA, A. M.ª, La instrucción de los procesos penales frente a las personas jurídicas, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2017, pp. 213-225.

19

GARBERÍ LLOBREGAT, J., La ausencia del acusado en el proceso, cit., pp. 3536.

20

En este sentido, VELASCO NÚÑEZ, E., «Responsabilidad penal de las personas jurídicas», cit., observa que, en el caso de rebeldía de la persona jurídica, la ley obliga a expedir requisitoria pero no origina, como en la persona física, órdenes de búsqueda y captura.

21

En la Propuesta P 2013, que partía de la obligación del representante de la entidad de estar presente en el proceso y en los distintos actos a los que fuese

citado, se imponía a un determinado sujeto la obligación de asumir tal representación procesal, con lo que la requisitoria, además de un llamamiento a la persona jurídica, contenía una orden de búsqueda y detención de tal representante, que se remitiría a las FCSE para ser llevada a efecto (art. 52.4 Propuesta P). Con esta regulación, la naturaleza coactiva del acto recobraría su vigencia, en tanto que, ante la desatención al requerimiento de comparecencia, sería posible detener al representante y conducirlo por la fuerza ante la autoridad.

22

GUDÍN RODRÍGUEZ MAGARIÑOS, A. E., «Cuestiones procesales en torno», cit., pp. 91-92.

23

Ver, por todas, la STC 137/2014, de 8 de septiembre.

24

DE ARANDA Y ANTÓN, G., «Aspectos procesales de la responsabilidad», cit., p. 54.

25

En este sentido, el TC ha dicho que la citación y el emplazamiento edictal para comparecer en juicio penal son válidos constitucionalmente, pero por ser ficciones jurídicas con un significado más simbólico que real, cuya recepción por el destinatario no puede ser demostrada, han de entenderse necesariamente como un último y supletorio remedio, subsidiario y excepcional, reservado para situaciones extremas, cuando la persona buscada no pueda ser habida, quedando sometida su práctica a condiciones rigurosas, entre las que se encuentran: a) haber agotado antes las otras modalidades de citación con más garantías, concretamente la citación personal con entrega de cédula, en su defecto, a través de los parientes que habitaren en el domicilio o de los vecinos más próximos a este y, en caso de domicilio desconocido, orden de busca a la Policía judicial ( arts. 166 a 171 y 178 LECrim); b) constancia formal de haberse intentado la práctica de los medios ordinarios de citación, y c) que la decisión judicial de considerar al denunciado como persona en ignorado paradero o con domicilio desconocido se funde en un criterio de razonabilidad que lleve a la convicción de la ineficacia de aquellos otros medios normales de comunicación (Véanse, en relación con el carácter subsidiario del emplazamiento edictal, entre otras resoluciones, las siguientes: ATC 354/2003, de 6 de noviembre, F. J. 1º; SSTC 135/1997, de 21 de julio, F. J. 4.º; 65/2000 de 13 de marzo, F. J. 4.º; 191/2003, de 27 de octubre, F. J. 5.º; 126/2006, de 24 de abril, F. J. 3.º, 122/2013, de 20 de mayo, F. J. 3.º; 137/2014, de 8 de septiembre, F. J. 3.º).

26

GARBERÍ LLOBREGAT, J., La ausencia del acusado en el proceso, cit., pp. 4546.

27

PÉREZ-CRUZ MARTÍN, A-J., «Aproximación al estudio del nuevo», cit., p. 628.

28

Estos dos textos prelegislativos fueron el ALECrim, aprobado por el Consejo de Ministros el 27 de julio de 2011, durante la pasada legislatura y la Propuesta de P, presentado por el Ministerio de Justicia el 25 de febrero de 2013, durante la presente legislatura. En el primero de ellos se disponía, en términos similares a los de la regulación actual, que «Transcurrido el plazo fijado sin haber comparecido la persona jurídica, se la declarará rebelde, continuando los trámites de la causa con el abogado y el procurador designados de oficio y entendiéndose con estos todos los trámites procesales hasta su conclusión» (art. 54.4 ALECrim 2011). Por su parte, el art. 53.3 in fine Propuesta P 2013 disponía que «no se suspenderá la causa por la rebeldía del encausado que no sea una persona física» y el art. 54.2 del mismo texto señalaba, asimismo, que «cuando el encausado no sea una persona física podrá realizarse el enjuiciamiento en rebeldía en todo caso».

29

En este sentido, GARBERÍ LLOBREGAT, J., La ausencia del acusado en el proceso, cit., p. 41, afirma que una de las medidas subsiguientes la declaración formal de rebeldía ha de ser la suspensión del procedimiento en virtud del criterio general de que no resulta legalmente posible el enjuiciamiento penal en rebeldía.

30

PORTAL MANRUBIA, J., «El proceso penal contra la persona», cit., p. 155.

31

Ídem., pp. 153-173.

32

Desde este punto de vista, PORTAL MANRUBIA, J., «El proceso penal contra la persona», cit., p. 171, afirma que la actual regulación debilita, objetivamente, las formalidades procesales y el derecho de defensa que debe ostentar el ente jurídico inculpado en tanto que permite que se sustancie el mismo hasta su conclusión frente a la declaración de rebeldía del ente sin mencionar qué instrumento debe instarse para rescindir la sentencia en los supuestos de ausencia involuntaria.

33

Consciente de tal preocupación, PORTAL MANRUBIA, J., «El enjuiciamiento penal de la persona», cit., afirma que, al juzgar a la persona jurídica rebelde, se establece la convicción judicial sin la participación del ente, limitándole su derecho a proponer prueba en los plazos y formas previstos legalmente.

34

Distinción señalada por MONTERO AROCA, J., Proceso penal y libertad, cit., p. 147.

35

GARBERÍ LLOBREGAT, J., La ausencia del acusado en el proceso, cit., p. 50.

36

ORTELLS RAMOS, M., Tesis Doctoral titulada «La ausencia del imputado en el proceso penal español», Valencia, s/f, trabajo inédito, p. 6, citada por GARBERÍ LLOBREGAT, J., La ausencia del acusado en el proceso, cit., p. 17.

37

En este sentido, puede resultar útil traer a colación, una vez más, las palabras de DEL MORAL GARCÍA, A. «Peculiaridades del juicio oral», cit., p. 725, al señalar que «aunque por vía de principio la persona jurídica debe ser traída al proceso penal en una cualidad más asimilable a la de imputado que a la de tercero responsable civil, en todo aquello definitorio del estatus de imputado que exige o presupone la individualidad física (...) habrá que abandonarse el paralelismo y encontrar los referentes en los terceros responsables civiles ».

38

En este sentido, CASTILLEJO MANZANARES, R., «Aspectos procesales de la responsabilidad», cit., p. 959, entiende que «lo más adecuado, ya que está en franco peligro de causar indefensión resulta que si no es que si la persona

jurídica no puede ser hallada se proceda a la suspensión del proceso, como sucede con las personas físicas».

39

ORTELLS RAMOS, M., Tesis Doctoral titulada «La ausencia del imputado en el proceso», cit., p. 509, citada por GARBERÍ LLOBREGAT, J., La ausencia del acusado en el proceso, cit., p. 53.

40

El citado precepto dispone, en tal sentido, que «Se non e' possibile eseguire le notificazioni nei modi previsti dai commi precedenti, l'autorita' giudiziaria dispone nuove ricerche. Qualora le ricerche non diano esito positivo, il giudice, su richiesta del pubblico ministero, sospende il procedimento».

41

COMITÉ DE MINISTROS DEL CONSEJO DE EUROPA. Resolución (75) 11 de 21 de mayo de 1975 sobre los criterios aplicables en los juicios en rebeldía.

42

Recomendación 1 de la Resolución (75) 11 ut supra citada.

43

Recomendación 9 de la Resolución (75) 11 ut supra citada.

44

Recomendación 5 de la Resolución (75) 11 ut supra citada.

45

VEGAS TORRES, J., «El proyecto de ley de medidas de agilización procesal», Otrosí, núm. 7, julio-septiembre de 2011, 5. ª Época, pp. 29-33, p. 33.

46

En este sentido, afirma MUÑOZ YANGÜELA, B., «Otras cuestiones procesales», cit., p. 23, que la regulación de la rebeldía para la persona jurídica resulta incoherente en tanto que es declarada rebelde y a la vez se le tiene por comparecida a través de abogado y procurador de oficio, causando indefensión al poder ser condenada sin conocer la existencia del procedimiento.

47

Se puede ver esta distinción en YÉLAMOS BAYARRI, E., Nulidad procesal y comunicaciones judiciales fallidas. La urgencia de un replanteamiento, Atelier, Barcelona, 2006, pp. 441-442.

48

Esta terminología y las distintas combinaciones que se pueden dar entre comunicaciones regulares/irregulares, efectivas/fallidas y válidas/nulas se pueden ver en YÉLAMOS BAYARRI, E., Nulidad procesal y comunicaciones, cit., pp. 458-459.

49

En este sentido, entiende PORTAL MANRUBIA, J., « El proceso penal contra la persona», cit., pp. 156-157 y 162, que la requisitoria publicada en los boletines correspondientes no suple la citación personal del ente ni evita la interposición del recurso de anulación en tanto que no asegura el efectivo conocimiento de la causa por parte del ente y, por ende, no garantiza la voluntariedad de su incomparecencia.

50

Así lo ha entendido el TC en las SSTC 196/1989, de 27 de noviembre, y 123/1991, de 3 de junio, en relación con el juicio de faltas. Ahora bien, tal interpretación no está exenta de críticas, como las planteadas por MONTERO AROCA, J., «La ausencia del imputado en el proceso penal», Estudios de

Derecho Procesal, Bosch, Barcelona, 1981, pp. 535-570, pp. 557-558, para quien no debiera ser esta la solución cuando el sujeto no tenga domicilio conocido, en cuyo caso, al plantearse la posibilidad de que pueda no haber llegado a su conocimiento la citación, la celebración de la vista en su ausencia podría producir la constitucionalmente vedada indefensión.

51

Concretamente en el epígrafe V, apdo. 1. 2, del capítulo 2.

52

RODRÍGUEZ GARCÍA, N., «Análisis de la regulación legal de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en España» en AA.VV., A. J. Pérez Cruz Martín; X. Ferreiro Baamonde (codirs.) A. Neira Pena (coord.) Los retos del Poder Judicial ante la sociedad globalizada: Actas del IV Congreso Gallego de Derecho Procesal (I Internacional), A Coruña, 2 y 3 de junio de 2011, Servicio de Publicaciones de la Universidade da Coruña, A Coruña, 2012, pp. 197-232, p. 229, nota 110.

53

TORO PEÑA, J. A., La persona jurídica en el proceso, cit., p. 117.

54

STEDH de 10 de noviembre de 2004. Caso Sejdovic c. Italia, párrafo 33; STEDH de 30 noviembre 2000. Caso Kwiatkowska c. Italia; STEDH de 21 febrero 1990. Caso Hakansson y Sturesson c. Suecia párrafo 66.

55

STEDH de 24 de marzo de 2005. Caso Stoichkov c. Bulgaria; STEDH de 28 de febrero de 2008. Caso Demebukov c. Bulgaria.

56

STEDH de 31 de enero de 2012. Caso Stoyanov c. Bulgaria; En un sentido similar, la STS (Sala 2.ª) núm. 514/2006, de 5 de mayo, ordena la repetición del juicio oral, que se celebra sin que el sujeto pasivo haya sido citado personalmente, puesto que no es posible aseverar que todo acusado que traslada su domicilio fuera del territorio español impide deliberadamente que se efectúe su citación para el juicio oral; En una línea similar, se pronuncia el TC en las SSTC 134/2000 de 16 de mayo y 163/2000, de 12 de junio, según las cuales si no consta una renuncia expresa del condenado a un juicio penal en su presencia, la condena en ausencia vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE); Por su parte, la STC 26/2014, de 13 de febrero, señala que no vulnera el contenido absoluto del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) la imposición de una condena sin la comparecencia del acusado y sin la posibilidad ulterior de subsanar su falta de presencia en el proceso penal, siempre y cuando la falta de comparecencia en el acto del juicio haya sido decidida de forma voluntaria e inequívoca por un acusado debidamente emplazado y éste ha sido efectivamente defendido por letrado designado (F. J. 4.º).

57

BASSI, A., EPIDENDIO, T. E., Enti e responsabilitá da reato. Accertamento, sanzioni e misure cautelari, Giuffrè, Milán, 2006, p. 555; FIDELBO, G., «Le attribuzioni del giudice penale e la partecipazione dell'ente al processo» en AA.VV., G. Lattanzi (dir.), Reati e responsabilità degli enti: guida al d.lgs. 8 giugno 2001, n. 231, 2.ª ed., Giuffre, Milán, 2010, pp. 435-487, p. 485; GARUTI, G., «Il processo "penale" agli enti» en AA. VV., G. Spangher (dir.), Trattato di procedura penale , vol. VII, Modelli differenziati di accertamento , Tomo I, Utet, Turín, 2011, pp. 1029-1135, p. 1053.

58

RODRÍGUEZ GARCÍA, N., «Análisis de la regulación legal», cit., p. 229, nota 110.

59

VERGER GRAU, J., «La rebeldía en la nueva ley de enjuiciamiento civil», Revista Xurídica Galega, núm. 30, 2001, pp. 293-321, p. 295.

60

Dispone el precepto que «el demandado declarado en rebeldía que, por cualquier causa que no le sea imputable, se hubiere personado en los autos después del momento establecido para proponer la prueba en la primera instancia podrá pedir en la segunda que se practique toda la que convenga a su derecho».

61

El art. 501 LECiv, bajo la rúbrica Rescisión de sentencia firme a instancias del rebelde. Casos en que procede, dispone que «Los demandados que hayan permanecido constantemente en rebeldía podrán pretender, del tribunal que la hubiere dictado, la rescisión de la sentencia firme en los casos siguientes: 1. º De fuerza mayor ininterrumpida, que impidió al rebelde comparecer en todo momento, aunque haya tenido conocimiento del pleito por haber sido citado o emplazado en forma. 2.º De desconocimiento de la demanda y del pleito, cuando la citación o emplazamiento se hubieren practicado por cédula, a tenor del artículo 161, pero ésta no hubiese llegado a poder del demandado rebelde por causa que no le sea imputable. 3.º De desconocimiento de la demanda y del pleito, cuando el demandado rebelde haya sido citado o emplazado por edictos y haya estado ausente del lugar en que se haya seguido el proceso y de cualquier otro lugar del Estado o de la Comunidad Autónoma, en cuyos Boletines Oficiales se hubiesen publicado aquéllos».

62

FUENTES SORIANO, O., «Sobre el fiscal instructor y la igualdad de las partes en el proceso » en AA.VV., J. M. ª. Asencio Mellado; O. Fuentes Soriano (dirs.); C. Cuadrado Salinas (coord.) La reforma del proceso penal, La ley, Madrid, 2011, pp. 191-223, p. 217.

63

En esta línea se pronuncian, entre otros, PORTAL MANRUBIA, J., «El proceso penal contra la persona», cit., pp. 154-155, donde el autor señala que «Es

razonable pensar que el derecho de defensa del ente jurídico se preserve sino comparece en el procedimiento que se incoa en su contra por decisión propia o incluso por estrategia defensiva, al igual que si su ausencia es involuntaria por desconocer su efectiva existencia », siendo en este último supuesto de rebeldía involuntaria totalmente inoportuno sancionar a la persona jurídica con proseguir el proceso en su contra hasta su finalización sin designarle postulación, alcanzándose, en tal caso, la convicción judicial sobre la responsabilidad de la entidad sin la existencia de una mínima contradicción; También se leen críticas en CASTILLEJO MANZANARES, R., «Aspectos procesales de la responsabilidad», cit., p. 959; Por su parte, GARCÍA PÉREZ, J. J., «Cuestiones procesales en la exigencia», cit., p. 33, califica de indeseable, en puridad de principios, la posibilidad de que pueda seguirse hasta su fin un proceso penal frente a una persona jurídica declarada en rebeldía, sin contar con defensa técnica alguna.

64

En este sentido, GIMENO SENDRA, V., Fundamentos del Derecho Procesal, Civitas, Madrid, 1981, p. 183, afirma que la existencia de dos posiciones es consustancial a la idea de proceso, debiendo alcanzarse la evidencia, presupuesto de la sentencia, a través de la oposición de dos tesis contrapuestas.

65

BANACLOCHE PALAO, J., «La imputación de la persona jurídica», cit., p. 174; En esta línea también se ha pronunciado PORTAL MANRUBIA, J., «El proceso penal contra la persona», cit., p. 163, para quien «la opción de declarar la persona jurídica en rebeldía, prosiguiendo el proceso contra la misma hasta su conclusión sin designarle postulación, no es contraria a la obtención de un proceso equitativo siempre que se regulen medios procesales específicos que permitan, posteriormente, rescindir la sentencia con el fin de acreditar que el ente jurídico pretendía participar en el proceso pero su ausencia es consecuencia

de una citación de imputado defectuosa que le ha originado indefensión material ».

66

BOCG. Congreso de los Diputados. 18 de marzo de 2011 (núm. expte. 121/000117).

67

Cfr. GASCÓN INCHAUSTI, F., Proceso penal y persona, cit., p. 101.

68

ARAGONESES ALONSO, P., Proceso y Derecho Procesal (Introducción) 2. ª ed., Editorial de Derecho reunidas, Madrid, 1997, p. 130.

69

FARANDA, C., La pars conditio nel processo penale, Giuffrè, Milán, 1968, p. 45.

70

Cfr. GASCÓN INCHAUSTI, F., Proceso penal y persona, cit., p. 101.

71

STEDH de 22 de septiembre de 1994. Caso Pelladoah c. Países Bajos, párrafo 40; STEDH de 21 de enero de 1999. Caso Van Geyseghem c. Bélgica, párrafo 34; STEDH de 13 de febrero de 2001. Caso Krombach c. Francia, párrafo 89; STEDH de 31 marzo 2005. Caso Casp Mariani c. Francia, párrafo 40.

72

STC 91/2000, de 30 de marzo, F. J. 15. º.

73

Así se entendió en la STC 198/2003, de 10 de noviembre, F. J. 7.º; Si bien es cierto que, cuando en un delito grave, el procesado rebelde ha pretendido ser representado por abogado y procurador durante la fase sumarial, el TC ha entendido proporcionada la denegación de tal pretensión en tanto que, tratándose de la fase sumarial del proceso, la propia presencia del procesado rebelde «puede ser conveniente y aun necesaria para el esclarecimiento de los hechos» señalando, en segundo lugar, que es propio del proceso ordinario por delitos graves la suspensión del curso de la causa terminada la instrucción, lo que excluye que el acusado sea condenado en ausencia «y le permite ejercitar su derecho de defensa cuando se proceda a su reapertura por haberse presentado o sea habido» ( SSTC 87/1984, de 27 de julio, F. J. 5.º; 149/1986, de 26 de

noviembre, F. J. 2.º).

74

GASCÓN INCHAUSTI, F., Proceso penal y persona, cit., p. 101.

75

PORTAL MANRUBIA, J., «El enjuiciamiento penal de la persona», cit., p. 7.

76

PORTAL MANRUBIA, J., «El proceso penal contra la persona», cit., pp. 162163.

77

DE DIEGO DÍEZ, L. A., El llamado recurso de anulación en el procedimiento abreviado. Anulación de sentencias condenatorias dictadas en ausencia del acusado, 2. º ed., Bosch, Barcelona, 2004, p. 95; Justamente, la STEDH de 13 de mayo de 1980. Caso Ártico c. Italia, parece dar respuesta a la anterior afirmación, porque interpreta que, para garantizar el derecho a un proceso equitativo, no basta con la mera designación de abogado, sino que la asistencia de la defensa técnica debe ser real y operativa. Igualmente, la STEDH de 9 de abril de 1984. Caso Goddi c. Italia, concreta la necesidad de que el defensor

disponga de facilidades para estudiar el asunto, preparar su alegato y ar con su cliente.

78

PORTAL MANRUBIA, J., « El proceso penal contra la persona», cit., p. 161; Igualmente, en relación con la rebeldía civil, afirma VERGER GRAU, J., La rebeldía en el proceso civil, cit., pp. 53-54, que «la rebeldía es aquella situación procesal del demandado que se inicia con su incomparecencia, trascurrido el término del emplazamiento y termina con su eventual personación», aún extemporánea.

79

En la misma línea, señala la LECiv que «cualquiera que sea el estado del proceso en que el demandado rebelde comparezca, se entenderá con él la sustanciación, sin que ésta pueda retroceder en ningún caso» (art. 499).

80

En este sentido, se pronunció el TC, recogiendo la doctrina del TEDH, contenida, entre otras, en la STEDH de 12 de octubre de 1992. Caso T. c. Italia, párrafos 24-30. Así pues, la STC 135/1997, de 21 de julio, F. J. 3.º, señala que la condena en ausencia, en causas criminales, se encuentra sometida a una serie de condicionamientos «según los cuales, o ésta se halla vedada en atención a la importancia de los intereses en juego, o su imposición sólo es posible tras una efectiva citación para juicio que ha de ir seguida de una posibilidad de purga posterior que permita combatir tanto el fondo de la resolución como la eventual

indefensión producida por la involuntaria ausencia del acusado»; En la misma línea se pronunció la STC 91/2000, de 30 de marzo, entendiendo que, en caso de haberse celebrado un juicio en ausencia, atendiendo a las exigencias más elementales del juicio justo, la decisión de extradición debía condicionarse a la existencia de una posibilidad de impugnación posterior para el condenado. Sin embargo, esta jurisprudencia fue posteriormente matizada en la STC 26/2014, de 13 de febrero, que resolvió el conocido Caso Melloni, vinculado a la ejecución de una orden europea de detención y entrega, en la que se estableció que «no vulnera el contenido absoluto del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) la imposición de una condena sin la comparecencia del acusado y sin la posibilidad ulterior de subsanar su falta de presencia en el proceso penal seguido, cuando la falta de comparecencia en el acto del juicio consta que ha sido decidida de forma voluntaria e inequívoca por un acusado debidamente emplazado y éste ha sido efectivamente defendido por letrado designado» (F. J. 4.º).

81

Ambos supuestos son señalados, respectivamente, en las reglas 8.º y 9.º de la referida Resolución (75) 11 de 21 de mayo de 1975, sobre los criterios aplicables en los juicios en rebeldía, adoptada por el Comité de Ministros del Consejo de Europa. En ellas se dispone que «la persona juzgada en ausencia, en tanto que no haya sido citada regularmente, debe disponer de un recurso para hacer valer la nulidad de la sentencia» (regla 8. º) y que «la persona juzgada en ausencia, pero regularmente citada, tiene derecho a ser juzgada de nuevo» (regla 9. º).

82

Tal es el caso, según DE DIEGO DÍEZ, L. A., El llamado recurso de anulación, cit., p. 87, de los motivos de anulación cuando se haya celebrado el juicio en ausencia del acusado.

83

HERNÁNDEZ GALILEA, J. M., La nueva regulación de la nulidad procesal. El sistema de ineficacia de la LOPJ, Fórum, Oviedo, 1995, p. 234; Sobre la fundamentación, los límites y el procedimiento de esta facultad de apreciación de oficio de la nulidad, véanse las pp. 234-257.

84

PÉREZ-CRUZ MARTÍN, A-J., «Aproximación al estudio del nuevo», cit., pp. 643-645, señala que, el fundamento del recurso de anulación se encuentra en la cesión de la seguridad jurídica en aras al logro de una resolución más justa, así como en garantizar la efectividad de ciertos derechos constitucionales.

85

COMITÉ DE MINISTROS DEL CONSEJO DE EUROPA. Resolución (75) 11, de 21 de mayo de 1975, sobre los criterios aplicables en los juicios en rebeldía. Regla 7. º.

86

Esta es la naturaleza jurídica que le atribuye al recurso de anulación PÉREZCRUZ MARTÍN, A-J., «Aproximación al estudio del nuevo», cit., p. 643.

87

STEDH de 24 de mayo de 2007. Caso Da Luz Domingues Ferreira c. Bélgica; STEDH de 10 de noviembre de 2004. Caso Sejdovic c. Italia.

88

En esta línea, se puede ver la referida Resolución (75) 11, de 21 de mayo de 1975 sobre los criterios aplicables en los juicios en rebeldía del Comité de Ministros del Consejo de Europa, ya citada, que señala la relevancia de que el legislador regule una institución en el proceso penal que permita revisar la condena decretada en ausencia del sujeto pasivo, a fin de valorar si la ausencia ha sido voluntaria, por falta de diligencia o bien por causas ajenas a su voluntad.

89

SSTC 91/2000, de 30 de marzo, F. J. 2. º; 185/2001, de 17 de septiembre, F. J. 3. º; 191/2001, de 1 de octubre, F. J. 2. º; 258/2007 de 18 diciembre, F. J. 7. º.

90

Piénsese que, tal y como indica la STC 26/2014, de 13 de febrero, «no vulnera el contenido absoluto del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) la imposición de una condena sin la comparecencia del acusado y sin la posibilidad ulterior de subsanar su falta de presencia en el proceso penal

seguido, cuando la falta de comparecencia en el acto del juicio consta que ha sido decidida de forma voluntaria e inequívoca por un acusado debidamente emplazado y éste ha sido efectivamente defendido por letrado designado» (F. J. 4.º). A sensu contrario cabe, por lo tanto, entender que, sí se vulnera el contenido del derecho a un proceso con todas las garantías cuando se condena en ausencia, sin posibilidad de subsanación posterior, sin haberse constatado la voluntad inequívoca del acusado, debidamente emplazado, de comparecer en el acto del juicio.

91

Sobre este recurso, véase PÉREZ-CRUZ MARTÍN, A-J., «Aproximación al estudio del nuevo», cit., pp. 623-669.

92

Sobre el incidente de nulidad de actuaciones, véase VERGER GRAU, J., El incidente de nulidad de actuaciones, Bosch, Barcelona, 1982.

93

Según el referido precepto «los actos procesales serán nulos de pleno derecho: (...) Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión»; Sobre la correcta interpretación de este precepto, como causa de nulidad, véase HERNÁNDEZ GALILEA, J. M., La nueva regulación de la nulidad, cit., pp. 171-199.

94

Este segundo supuesto será menos frecuente en la práctica, al menos en cuanto a la regularidad del acto, en tanto que se ha establecido para la persona jurídica un régimen de comunicaciones simplificado, en el que todos los actos de comunicación, incluidos los personales, se practican con el procurador ( art. 119.1 d) LECrim).

95

En este sentido, sostiene DE DIEGO DÍEZ, L. A., El llamado recurso de anulación, cit., p. 25, que «el principio de contradicción o audiencia bilateral ha de ser rectamente entendido como posibilidad real y efectiva de oponerse a las pretensiones del acusador, sin que sea preciso que el acusado haga obligatoriamente uso de esa posibilidad, pues estamos ante un derecho renunciable».

96

Esto no podría ocurrir con las personas físicas que sólo pueden ser juzgadas en ausencia, no así en rebeldía, siendo preceptiva la asistencia del defensor.

97

Resultan interesantes, a este respecto, las reflexiones de HERNÁNDEZ GALILEA, J. M., La nueva regulación de la nulidad, cit., pp. 306-307, sobre el

recurso de anulación como forma de solicitar la nulidad de lo actuado cuando se produce una condena en ausencia sin cumplir los requisitos legales.

98

En este sentido, el TC ha dicho que la presencia en juicio hace real la posibilidad de defensa y, en tal medida, el art. 24 CE impide, con carácter general, una resolución judicial de fondo «inaudita parte» salvo en los casos de incomparecencia por voluntad expresa o tácita o negligencia imputable al procesado citado personalmente ( SSTC 112/1987, de 2 de julio; 151/1987, de 2 de octubre; 123/1991, de 3 de junio; 135/1997, de 21 de julio, F. J. 4.º).

99

Tal y como observa GIMENO SENDRA, V., Derecho Procesal Penal, cit., p. 874, la anulación ha sido tradicionalmente posible, únicamente, en supuestos de condena en contumacia, ya que la falta de citación o la declaración de rebeldía, para las personas físicas, únicas imputables hasta diciembre del año 2010, implica la suspensión del juicio. Sin embargo, el panorama cambió con la LMAP que introdujo este específico régimen de rebeldía para las personas jurídicas.

100

GARBERÍ LLOBREGAT, J., La ausencia del acusado en el proceso, cit., pp. 205-207.

101

PÉREZ-CRUZ MARTÍN, A-J., «Aproximación al estudio del nuevo», cit., p. 643.

102

GIMENO SENDRA, V., Derecho Procesal Penal, cit., p. 873.

103

Véase CALDERÓN CUADRADO, M. P., El recurso de anulación penal, Comares, Granada, 1995, pp. 12-14, con alusión a las obligaciones derivadas de la Resolución (75) 11 y la Recomendación R (87) 18, ambas del Comité de Ministros del Consejo de Europa, previamente citadas.

104

TS (Sala 2. ª). Acuerdo no jurisdiccional del Pleno, sobre competencia para el conocimiento de los recursos de anulación previstos en el art. 797.2 LECrim (25 de febrero de 2000).

105

Sobre la legitimación para interponer el recurso de anulación puede verse DE DIEGO DÍEZ, L. A., El llamado recurso de anulación, cit., pp. 71-75; En una línea similar, CALDERÓN CUADRADO, M. P., El recurso de anulación, cit., pp. 30-36, afirma que estará legitimado para interponer tal recurso quien, habiendo sido juzgado en ausencia, resulte perjudicado por la sentencia contumacial, si bien, ite que pueda interponerlo quien ha sido absuelto si, del contenido de la sentencia, se deriva para él algún perjuicio moral y/o material.

106

En este sentido, CALDERÓN CUADRADO, M. P., El recurso de anulación, cit., p. 34, afirma que una interpretación conjunta de los arts. 793 y 797 LECrim excluye cualquier apreciación sobre la justificación de la ausencia a efectos de legitimación para interponer el recurso, si bien se repara en la posibilidad que asiste al órgano judicial de utilizar las facultades que pone a su disposición el art. 11.2 LOPJ para cuando se aprecie fraude en la conducta del recurrente.

107

Sobre esta cuestión, el TC argumenta a favor de la interpretación analógica del recurso de anulación en el juicio de faltas, afirmando que el derecho fundamental recogido en el art. 24.1 C.E. comporta la exigencia de que, en todo proceso judicial, deba respetarse, a través de la contradicción, el derecho de defensa de las partes contendientes. Tal derecho fundamental alcanza su máxima intensidad en el ámbito penal por la trascendencia de los intereses en juego, y los principios constitucionales que lo informan (presunción de inocencia, derecho a conocer la acusación y ejercicio del derecho de autodefensa, entre otros). De acuerdo con tales principios constitucionales, nuestras leyes, o prohíben la condena en rebeldía o, cuando limitadamente la iten, exigen que se abra la posibilidad de un juicio rescisorio. Así, en el procedimiento ordinario, la condena en ausencia está sencillamente vedada. En el procedimiento abreviado

se ite limitadamente el juicio en ausencia, si bien, esta limitada posibilidad tiene siempre, como reverso, la previsión de un juicio rescisorio sobre la sentencia condenatoria dictada in absentia. Pues bien, puesto que en el juicio de faltas, pese a su menor entidad, se ventilan cuestiones de la misma índole que en los demás juicios penales y que, por lo tanto, afectan a los mismos derechos fundamentales, no es posible, desde un punto de vista constitucional, otorgar, en el marco del mismo, validez a la condena in absentia sin posibilidad de juicio rescisorio, sin que competa a este Tribunal sino, en su caso, a la jurisdicción ordinaria o al legislador, precisar cuál ha de ser, en concreto, la vía por la que ese juicio puede hacerse efectivo (Véase, por todas, STC 135/1997, de 21 de julio, F. J. 6.º); En contra de aplicar, supletoriamente, al juicio de faltas, el recurso de anulación, regulado en sede de procedimiento abreviado se pronuncia CALDERÓN CUADRADO, M. P., El recurso de anulación, cit., pp. 95-97, quien entiende que, contra la sentencia firme dictada en ausencia en este procedimiento, cabría, únicamente, en su caso, iniciar un proceso de revisión. Cabe recordar, en este punto que, con la eliminación de las faltas por la L.O. 1/2015, de 30 de marzo, de modificación del , toda esta concreta problemática ha perdido su razón de ser, aun cuando la lógica de la argumentación pueda seguir siendo válida para situaciones análogas.

108

En este sentido, afirma CALDERÓN CUADRADO, M. P., El recurso de anulación, cit., pp. 56-62, que por esta vía impugnativa podrían esgrimirse alegaciones relativas a otros vicios de forma, distintos a la falta de presupuestos procesales para celebrar el juicio en ausencia, así como a errores de fondo o a infracciones de preceptos legales y/o constitucionales; En la misma línea, HERNÁNDEZ GALILEA, J. M., La nueva regulación de la nulidad, cit., pp. 306-307, afirma que el objeto de este recurso es tan amplio como el del recurso de apelación.

109

DE DIEGO DÍEZ, L. A., El llamado recurso de anulación, cit., p. 45; En la misma línea, PÉREZ-CRUZ MARTÍN, A-J., «Aproximación al estudio del nuevo», cit., p. 657, defiende una interpretación restrictiva de los motivos de anulación y la utilización del recurso para examinar, únicamente, la regularidad procesal de la celebración del juicio en ausencia de tal forma que, si la misma no se hubiera producido, se repetirá necesariamente el juicio.

110

PÉREZ-CRUZ MARTÍN, A-J., «Aproximación al estudio del nuevo», cit., p. 657.

111

DE DIEGO DÍEZ, L. A., El llamado recurso de anulación, cit., p. 89.

112

En concreto, se excluyen la petición de la parte acusadora para que se celebre el juicio en ausencia, la valoración judicial de si concurren elementos suficientes para el enjuiciamiento, así como el límite penológico de dos años de prisión o de seis años para otras penas restrictivas de derechos.

113

Arts. 790.2 II y 793. 2 LECrim, que remiten a los requisitos exigidos para la apelación, entre los que se encuentra haber denunciado la falta en el momento oportuno.

114

A pesar de su nomen iuris, tal y como afirma GARCIMARTÍN MONTERO, R., El incidente de nulidad de actuaciones en el proceso civil, Civitas, Madrid, 2002, pp. 56-63, se trata de un proceso autónomo, que no tiene naturaleza incidental ni constituye propiamente un recurso.

115

Sobre las características de excepcionalidad y subsidiariedad del incidente de nulidad de actuaciones, véase GARCIMARTÍN MONTERO, R., El incidente de nulidad de actuaciones, cit., pp. 65-83.

116

Ídem. p. 102.

117

DE LA ROSA CORTINA, J. M., Confesiones. Declaraciones de imputados y acusados. Coimputados, testigos coimputados y testigos condenados, Aranzadi,

Navarra, 2012, p. 81.

118

Cfr. GARCIMARTÍN MONTERO, R., El incidente de nulidad de actuaciones, cit., p. 119.

119

PORTAL MANRUBIA, J., «El proceso penal contra la persona», cit., p. 169.

Capítulo 4

La conformidad de la persona jurídica

Ana María Neira Pena

Sumario:

I. Planteamiento

II. El objeto de la conformidad regulada en la LECrim

III. La conformidad como acto personalísimo y su prestación por la persona jurídica

IV. La necesidad de poder especial y el control judicial sobre la conformidad de la persona jurídica

V. Los límites a la conformidad de la persona jurídica

VI. La autonomía de la conformidad de la persona jurídica frente al resto de coacusados

VII. La eficacia «ad extra» de la sentencia de conformidad en el juicio frente a los acusados disconformes

VIII. Las posibilidades de suspensión o sustitución de las penas conformadas y de impugnación de la sentencia de conformidad

IX. El momento procesal para anunciar la conformidad y su ratificación por el representante

X. La justicia negociada y el principio de oportunidad en la persecución penal de las personas jurídicas. Los «Deferred Prosecution Agreements» («DPAs») y los «Non-Prosecution Agreements» en el sistema estadounidense («NPAs»)

I. PLANTEAMIENTO

La conformidad ha sido definida como «una declaración de voluntad unilateral y compleja que, tendente a truncar el proceso, consagra, dentro de ciertos límites, la disposición por el acusado de su derecho de defensa, del propio proceso renunciando a los actos del juicio oral, y del contenido jurídico-material de la sentencia, al evitar que, eventualmente, pudiera ser agravada la calificación provisional tras los debates » ¹) . Se trata de un acto dispositivo de parte ²) , que encierra, según ALCALÁ ZAMORA Y CASTILLO un allanamiento a la pretensión penal ³) . Se fundamenta en la aceptación de la pena más grave de entre las solicitadas por la acusación, permitiendo, por esta vía, alcanzar una sentencia penal de condena con fuerza de cosa juzgada, sin la celebración del juicio oral y, por lo tanto, prescindiendo de la práctica de la prueba.

El objeto de este capítulo será analizar el contenido y las consecuencias derivadas de la regulación de la conformidad de las personas jurídicas, contenida en el art. 787.8 LECrim, tanto en lo relativo a las especialidades planteadas por el precepto para las personas jurídicas, como en cuanto a la posibilidad de extender la regulación preexistente, sobre la conformidad de las personas físicas, a este nuevo sujeto procesal.

En primer lugar, cabe llamar la atención sobre el hecho de que la regulación ite claramente la conformidad de las personas jurídicas acusadas, a pesar de tratarse, según parte de la doctrina, de un acto de naturaleza eminentemente humana ⁴) . Esta isión se deriva de la consideración de la persona jurídica como un acusado más y de la equiparación que, en este sentido, realiza la ley entre las personas físicas y las personas jurídicas. En este sentido, se ha dicho que, aun en ausencia de un pronunciamiento legal específico, cualquier óbice que pudiera plantearse a la conformidad de la persona jurídica, por la naturaleza eminentemente humana de esta asunción de culpa, cede ante la decisión del legislador de tratarlo, sin una normativa procesal propia que diga lo contrario, como a cualquier otro sujeto pasivo del proceso penal ⁵) .

En segundo lugar, se establece la forma en que la entidad ha de manifestar su voluntad de conformarse, señalándose la necesidad de que sea el representante especialmente designado, con un apoderamiento especial, el que realice tal acto dispositivo. El motivo de que esta actuación se reserve al representante radica en que la conformidad constituye un acto personalísimo que, de ordinario, sólo puede realizar el acusado, sin que sea isible su manifestación por medio de mandatario, representante o intermediario, ni siquiera provistos de poder especial ) . Y es que, tal y como se comentó anteriormente, al estudiar las funciones del representante defensivo, a este se reservan los actos personalísimos, es decir, aquellos que, de ordinario, sólo puede realizar el inculpado, sin mediar representante o apoderado.

En tercer lugar, el art. 787.8 LECrim se remite a los requisitos de los apdos. anteriores, que vienen a regular diversos aspectos relativos a la conformidad de las personas naturales, tales como el momento procesal oportuno para prestarla, el pertinente control judicial sobre la misma, sus límites o las posibilidades de impugnar la sentencia de conformidad. Todos ellos resultan aplicables, por remisión expresa del mencionado precepto legal, a la conformidad de la persona jurídica. Sin embargo, algunos deberán ser sometidos a un juicio de compatibilidad en relación con la especial naturaleza de las personas jurídicas, así como en relación con las disposiciones específicamente previstas para estas que, en virtud del principio de especialidad, podrían determinar la inaplicación de las disposiciones generales concurrentes.

Precisamente, una de las diferencias clave, en la regulación de la conformidad de las personas jurídicas en relación con la de las personas físicas, es la establecida al final del art. 787.8 LECrim, que permite que la persona jurídica se conforme aun cuando el resto de los acusados no lo hagan. Esta regla especial es contraria a la regla general según la cual, siendo varios los acusados, sino se conformasen todos ellos con la pena más alta solicitada por las acusaciones, continuará el juicio para todos (arts. 655 IV y 697 I y II LECrim). Dicha norma, prevista en el marco del juicio ordinario por delitos graves, pretende, entre otras cosas, no romper la continencia de la causa y evitar sentencias contradictorias. Problemática, esta última, que la nueva regulación intenta salvar estableciendo la no vinculación del juicio frente a los coacusados no conformes a la sentencia de conformidad.

II. EL OBJETO DE LA CONFORMIDAD REGULADA EN LA LECRIM

Existen discrepancias doctrinales acerca de cuál es el contenido de la declaración de voluntad en que consiste la conformidad. Así, algunos autores entienden que encierra una auténtica asunción de culpabilidad ⁷) , otros señalan que supone una isión de hechos, encerrando así una suerte de confesión ⁸) , mientras que otros limitan su virtualidad a la aceptación de la pena ) .

A los efectos de este trabajo, siguiendo, en este punto, a ALCALÁ ZAMORA ¹) , se entenderá la conformidad como una declaración de voluntad dirigida a conformarse con la penalidad, sin que, en principio, la misma encierre, necesariamente, una confesión de culpabilidad o un reconocimiento de hechos que, en un sistema en el no rige el principio de aportación de parte, sino el de investigación de oficio, llevaría al Juez a comprobarlos. Comprobación que no tiene lugar con la conformidad, entendida como acto dispositivo, a través del cual el acusado renuncia a todos los actos del juicio oral que faltan por llevarse a cabo ¹¹)

. En este sentido, se afirma que la conformidad encierra un allanamiento de la defensa a la pretensión penal, entendida como petición de pena y no como hecho punible ¹²) , a diferencia de lo que ocurre con la confesión que se refiere a afirmaciones de hecho. Así pues, este allanamiento en que consiste la conformidad no implicaría, necesariamente, una confesión de los hechos afirmados por la acusación, sino una renuncia a continuar la contienda, que de iure puede considerarse como reconocimiento de que la pretensión del actor es fundada, pero de facto puede responder a otros motivos ¹³) .

Este entendimiento de la conformidad facilita su extensión a las personas jurídicas, en tanto que, expresada su voluntad por los cauces legal o estatutariamente previstos, esta podrá ser exteriorizada por cualquiera de sus agentes, sin necesidad de indagar sobre su intervención personal y/o su conocimiento, más o menos directo, en relación con los hechos, ni sobre la asunción real, por parte de la entidad, de su responsabilidad en los mismos. Así, se permite que el representante especialmente designado, aun cuando no haya tenido una intervención o un conocimiento directo y personal sobre los hechos, pueda conformarse, si cuenta con un poder suficiente a tal fin y sin que el Juez se vea obligado a comprobar la veracidad de la existencia del delito, como ocurriría en el caso de la confesión ¹⁴) .

Por último, no falta quien distingue el objeto de la conformidad según el acusado

sea una persona física o una persona jurídica. Así, sostiene DEL MORAL GARCÍA que la conformidad, en el caso de la persona jurídica, es sólo y únicamente un acto procesal, una manifestación de voluntad, mientras que en el supuesto de la persona física es una manifestación de voluntad que encierra una declaración de conocimiento, en tanto que es prestada por el protagonista histórico de los hechos ¹⁵) .

Sin embargo, en mi opinión, ni siquiera en el caso de las personas físicas debiera confundirse la prestación de conformidad del acusado, que implica una declaración de voluntad tendente a truncar el proceso, con su confesión, que constituye una declaración de conocimiento con verdadero alcance probatorio. En tal distinción se encuentra, además, una de las razones para sostener, tal y como lo hace la FGE, que la declaración de conformidad no puede ser itida como prueba en el enjuiciamiento posterior de los restantes acusados ¹) , lo cual, además de venir impuesto por el más elemental respeto al derecho de defensa y al principio de contradicción, resulta absolutamente lógico si se considera que, terminado el proceso por conformidad, en sentido estricto, nada se habrá probado.

III. LA CONFORMIDAD COMO ACTO PERSONALÍSIMO Y SU PRESTACIÓN POR LA PERSONA JURÍDICA

El derecho del acusado a hacerse oír en el juicio oral es un derecho personalísimo, esto es, sólo ejercitable de forma personal y directa por su titular. Consecuentemente, la conformidad, en tanto que acto de renuncia a aquel derecho, constituye un acto de naturaleza personalísima. En este sentido, se ha dicho que el derecho de audiencia del acusado es renunciable sólo por la voluntad de su titular, de modo que la representación de los procesados no puede, en modo alguno, arrogarse tal derecho ni, evidentemente, la posibilidad de renunciar al mismo ¹⁷) .

La naturaleza personalísima de la conformidad no es sino la ineludible consecuencia del carácter inalienable e intransferible del derecho de defensa, al que se renuncia con la prestación de aquella y, cuya titularidad ostenta, de forma exclusiva y excluyente, el acusado ¹⁸) . En este sentido, la conformidad es entendida como un acto de disposición del derecho de defensa, del que es titular, incluso en contra de su propia voluntad, el acusado, al que se le permite, por excepción, en este caso, renunciarlo, o más exactamente renunciar a los actos posteriores del juicio en que aquel habría de ejercerse mediante la actividad de su defensor y la personal suya, así como mediante la presentación de las pruebas pertinentes para su defensa ¹)

.

La consecuencia práctica de ese carácter personalísimo es que será la defensa la que, con la aquiescencia del acusado presente, podrá pedir al Juez o Tribunal que proceda a dictar sentencia de conformidad ( art. 786.1 LECrim). Como se ha indicado, estas previsiones genéricas, que regulan la conformidad, son aplicables también a las personas jurídicas, con las adaptaciones pertinentes. Así pues, el precepto se refiere al «acusado presente» sin que, evidentemente, la presencia de las personas físicas y las personas jurídicas pueda entenderse en términos idénticos, debiendo asimilarse la misma, en el caso de las personas jurídicas, a la asistencia del representante especialmente designado para actuar en su nombre en el proceso. En definitiva, si la conformidad de la persona física ha de ser personalísima, sin que quepa trasladarla a través de mandatario, representante o intermediario; en el caso de la persona jurídica, por la propia naturaleza de esta, ha de aflorar a través de un representante que exteriorice y, en su caso, encarne la voluntad del ente ²) . Por lo tanto, para prestar la conformidad no es suficiente con el procurador, en tanto que representante procesal, sino que deberá comparecer el representante defensivo ²¹) .

Como la presencia física del acusado constituye un presupuesto ineludible de la conformidad ²²) , no cabe prestarla en el juicio en ausencia o contumacia ²³)

. Por lo tanto, entendiendo que, en el caso de la persona jurídica, la ausencia se asimila a la no designación o a la no presencia en el juicio de un representante distinto de los postulantes, cabría entender que, si la persona jurídica no designa a un representante, o si el designado no acude al juicio oral, la entidad pierde la posibilidad de conformarse, ya que no parece posible que el letrado se conforme por ella, ni siquiera si cuenta con un poder especial al efecto. El precepto es claro al exigir que sea el representante especialmente designado el que, en su caso, manifieste la voluntad de conformarse en nombre de la persona jurídica acusada. Por eso, ante la incomparecencia del representante defensivo en el juicio oral, aun cuando previamente la entidad hubiese anunciado su conformidad, la vista se celebrará con su abogado y procurador ( art. 786 bis 2 LECrim) y la conformidad se tendrá por no prestada ²⁴) .

La exigencia de que se encuentre presente el representante de la entidad, además del abogado, responde, no sólo a la referida naturaleza personalísima de la conformidad, sino también a la necesidad de que el Juez pueda controlar que ha sido prestada de forma efectivamente libre ²⁵) , a través del requisito de la doble conformidad ²) . En este sentido, cabe recordar que, de ordinario, la conformidad, viene sometida a un doble control, derivado del carácter dual de la defensa penal, de tal forma que debe ser aceptada por el acusado, en este caso por el representante del ente actuando en su nombre y por su cuenta, pero, al mismo tiempo, debe contar también con la aquiescencia del defensor, dado que si este considera necesaria la continuación del juicio, podría solicitarla al Juez ( art. 787.4 LECrim) ²⁷)

. Obviamente, este control reforzado no sería posible si se permitiese al ente contumaz, sólo representado a través de sus postulantes, prestar la conformidad en nombre de aquel.

En definitiva, la exigencia de presencia física del acusado se ha traducido, en el caso de las personas jurídicas, en el requerimiento de que sea su representante especialmente designado el que preste la conformidad en nombre de la entidad. Sin que sea posible, a tal efecto, apoderar al abogado o al procurador, tal y como, por otra parte, permitía el PLMAP ²⁸) , que, partiendo de la presencia meramente testimonial del representante, señalaba que la conformidad se prestaría a través de procurador, con poder especial otorgado al efecto (art. 787. 8 PLMAP ²) ).

De acuerdo con la regulación actual, la imposibilidad de que el apoderamiento para conformarse recaiga en los postulantes podría fundarse en varias razones de derecho positivo. En primer lugar, porque parece que quedaría fuera de las facultades de los postulantes la realización de actos personalísimos, como la prestación de la conformidad. En este sentido el art. 25.3 LECiv señala que «no podrán realizarse mediante procurador los actos que, conforme a la ley, deban efectuarse personalmente por los litigantes». En segundo lugar, porque la propia LECrim, en su art. 787.4, se refiere a que «la conformidad de la persona jurídica deberá prestarla su representante especialmente designado».

Cabe, por lo tanto, concluir que, con la regulación vigente, la conformidad debe ser prestada por el representante del ente y no por sus postulantes. Sin embargo,

el legislador no aclara si es posible que el ente jurídico se conforme con los hechos y la pena a través de su postulación en su escrito de defensa, si ha ejercitado, únicamente, su derecho de defensa por medio de abogado y procurador para, posteriormente, designar un representante que ratifique tal conformidad en el acto del juicio oral ³) . Lo que parece fuera de duda es que, aun cuando se anuncie la conformidad en el escrito de defensa o en el nuevo escrito de calificación que conjuntamente firmen las partes acusadoras y el acusado junto con su letrado, los auténticos y genuinos efectos de la conformidad sólo se producirán tras su ratificación en fase de juicio oral por el representante especialmente designado y apoderado a tal fin.

IV. LA NECESIDAD DE PODER ESPECIAL Y EL CONTROL JUDICIAL SOBRE LA CONFORMIDAD DE LA PERSONA JURÍDICA

El representante defensivo, en principio, no necesita ningún tipo de apoderamiento especial para declarar en nombre de la entidad, para actuar por ella en los actos de la instrucción, para acudir al juicio oral en su lugar o hacer uso del derecho a la última palabra al finalizar la vista, bastando con que el mismo haya sido designado por la entidad como representante a través de un poder general para pleitos o, incluso, simplemente acreditando su condición de representante legal de la entidad. Sin embargo, para poder prestar la conformidad en nombre de la persona jurídica se requiere que el representante que la personifica ostente un poder especial.

Existen varios motivos que podrían explicar el hecho de que tal poder se exija sólo para esta concreta actuación procesal. En primer lugar, por la trascendental importancia de los derechos a los que se renuncia a través de la conformidad, señaladamente, el derecho de defensa ³¹) y el derecho a la práctica de la prueba útil y pertinente. Así pues, hay que tomar en consideración que la declaración de la responsabilidad penal de la persona jurídica por medio de la conformidad, al igual que la de la persona física, debe contar con las máximas garantías, porque el juzgador dicta una sentencia condenatoria sin alcanzar la convicción judicial, tras la celebración del juicio oral, en la forma ordinariamente prevista, toda vez que no se practica la prueba ni se desarrolla el debate contradictorio propio de esta fase procesal. En segundo lugar, ese poder especial se constituiría, en cierto modo, en garantía formal de que la decisión de conformarse responde a la libre voluntad de la persona jurídica, la cual quedaría documentada a través del apoderamiento ad hoc

³²) . Por último, cabría también recordar, en este punto, que, en general, para el allanamiento del demandado a través de su procurador ( art 25.1 LEC), se exige un poder especial, con lo que la referida analogía entre la conformidad y el allanamiento podrían explicar tal requisito formal.

En este punto, es necesario determinar cuál ha de ser el alcance del control judicial sobre la conformidad de la persona jurídica, sobre todo en relación con la constatación de si la misma ha sido prestada libremente y con conocimiento de sus consecuencias (art. 787.2 in fine LECrim). Así pues, resulta necesario determinar si se tratará de un control meramente formal, que se limite a constatar que el poder es bastante, esto es, que está correctamente formalizado y que las facultades que el poderdante otorga al apoderado son suficientes para realizar el acto en cuestión o si, por el contrario, el Juez debe indagar sobre el proceso de formación de la voluntad habido en el seno del ente poderdante.

En primer lugar, hay que afirmar que la LECrim no ha incorporado excepción alguna en este punto, sino que su art. 787.8 se remite a los requisitos previstos en los apdos. anteriores del mismo precepto, por lo que no cabe prescindir de las comprobaciones previstas en el mismo en relación con el consentimiento de la persona física ³³) , sin perjuicio de las oportunas adaptaciones que estas deban sufrir en vista del desdoblamiento que se da entre el verdadero acusado, esto es, la persona jurídica, y quien manifiesta su voluntad en el proceso, así como a la luz de la especial naturaleza de la persona jurídica, que afecta no sólo al proceso de exteriorización de su voluntad, sino también al proceso previo de formación de la misma.

En general, la doctrina se ha pronunciado a favor de un control meramente formal, señalando que en el proceso sólo interesa constatar que quien otorga su consentimiento en nombre de la persona jurídica está facultado para ello ³⁴) . En esta línea, se afirma que no es misión de la LECrim establecer como se adoptan las decisiones de la persona jurídica que después se trasladan al proceso penal, sino que tal cometido corresponde a los Estatutos de la entidad ³⁵) . En un sentido similar, se entiende que el discernimiento exigible a una persona física sobre las consecuencias de su conformidad tiene que ver con el carácter personal de los hechos delictivos, la interiorización moral de su culpa y la penosidad de las consecuencias aceptadas, pero como la persona jurídica no desplegaría tales cualidades íntimas, la revisión judicial del discernimiento del acusado debería limitarse a comprobar la legalidad y suficiencia de los poderes de quien comparezca en su nombre ³) .

En sentido contrario, se ha dicho que, aun cuando, en general, «el tribunal (...) debe partir de la premisa de que el representante de la empresa traslada fielmente al proceso las decisiones de ésta, sin necesidad de verificar para cada acto procesal el modo en que se ha tomado la decisión que le subyace, (...) en el caso concreto de la conformidad del acusado, el trámite de verificación de que ha sido prestada libremente ha de tener un alcance diverso al ordinario», preguntándole al representante de la persona jurídica, y a su abogado, acerca de cómo se ha adoptado la decisión de conformarse y si, a su juicio, se ha procedido de forma válida ³⁷) .

Si el órgano judicial considera que la decisión podría haberse tomado ultra vires por el representante, debería rechazarla ya que, en caso de que se acepte, podría ser recurrida en amparo a través de un nuevo representante, alegando que la actuación del anterior fue realizada al margen de sus legítimas facultades ³⁸) . Tampoco debería el Juez aceptar la conformidad cuando no quede clara la voluntad del ente de prestarla con la concreta pena solicitada, por establecerse, en el poder, reservas o condiciones. De igual forma, deberá proceder el juzgador si el representante del ente no manifiesta de forma clara e incondicionada su voluntad al respecto, o si no cuenta, en su decisión de conformarse, con la aquiescencia del abogado. Estas cautelas responden, una vez más, a la importancia esencial de los derechos a los que se renuncia a través de la conformidad, así como a la complejidad de la toma de decisiones en el seno de la entidad, unida a la posible existencia de conflictos de intereses entre la propia persona jurídica y sus representantes.

Por otra parte, existen otros extremos que deben ser sometidos a control judicial indefectiblemente, como serían la calificación jurídica de los hechos y la procedencia de la pena según tal calificación ( art. 787.2 LECrim). En cuanto a la correcta calificación de los hechos aceptada por las partes, no existen especialidades en relación con las personas jurídicas, más allá de recordar que, dado el sistema de responsabilidad penal tasado establecido en el , según el cual las personas jurídicas sólo responden por ciertos delitos, un cambio de calificación jurídica podría determinar la imposibilidad de enjuiciar penalmente a la entidad, con la consiguiente necesidad de absolverla. No es posible que la persona jurídica sea condenada, ni siquiera por conformidad, en relación con un delito para el que no se prevé su responsabilidad.

En relación con el control de la procedencia de la pena, si el escrito de acusación

con el que se ha conformado la defensa contiene tan sólo una pena de multa, el control judicial sobre la pertinencia de la misma será relativamente sencillo, en tanto que se limitará a verificar que se encuentra dentro de los límites cuantitativos fijados en el , tanto en los arts. 50.3, 50.4 y 52.4, que establecen los límites generales para las multas impuestas por el sistema de días-multa y los parámetros de conversión de la multa proporcional al sistema de días-multa, como en los preceptos de la Parte Especial, que determinan la cuantía de la multa específicamente para cada figura delictiva imputable a las personas jurídicas.

Sin embargo, si la acusación solicita una pena interdictiva, de las previstas en el art. 33.7 , apdos. b) a g) , la valoración de su pertinencia en relación con la calificación del delito podría resultar más compleja, ya que entrarán en juego, a los efectos de valorar, tanto su procedencia como su extensión, los criterios previstos en el art. 66 bis , que deberán apreciarse sin haber practicado la prueba, sólo atendiendo al material recopilado en la instrucción. La dificultad radica en que tales penas interdictivas no aparecen vinculadas, en concreto, a cada una de las figuras de la Parte Especial, sino que hay que atender para su determinación, independientemente de cuál sea la calificación delictiva, a los criterios genéricos que aparecen expresados en el art. 66 bis , que están relacionados con las necesidades de prevención especial que presente la entidad y con los daños colaterales que pueda producir la condena frente a terceros.

El hecho de que, en la determinación de las penas interdictivas, exista un amplio margen de discrecionalidad, no debe convertir la valoración judicial en un análisis de oportunidad, sino que este se debe limitar a valorar la concordancia entre la pena aceptada y la ley. Es decir, si la pena es legalmente posible, el Juez debe dictar sentencia de conformidad, aun cuando valore como más idóneo un tratamiento punitivo alternativo. En definitiva, el Juez, al controlar la legitimidad de la pena, no puede modificar el acuerdo alcanzado entre las partes bajo el perfil sancionador, estableciéndose como alternativa el acogimiento o el rechazo de la pena conformada ³)

. Tampoco puede, el órgano enjuiciador, apreciar agravantes, atenuantes ni eximentes que no hayan sido objeto de conformidad ⁴) , en tanto que, siendo la conformidad un acto dispositivo de parte, los poderes de aquel se circunscriben a la comprobación de los presupuestos para su validez ⁴¹) .

Sin embargo, el control de legalidad que debe llevar a cabo el juzgador, evita que quede vinculado automáticamente a la petición de la acusación. En este orden de ideas, si el órgano judicial considera que la persona jurídica merece, además de la pena conformada, alguna otra que no ha sido solicitada por la acusación, sólo le restará acudir al trámite del art. 787.3 LECrim, que constituye una suerte de expediente de la tesis anticipado, orientado a garantizar el principio acusatorio y el derecho de defensa. Ahora bien, si la acusación no incorpora la tesis del tribunal a su pretensión, o la defensa no la acepta, el órgano judicial podrá rechazar la conformidad ⁴²) y, por lo tanto, el proceso proseguirá por los trámites ordinarios.

V. LOS LÍMITES A LA CONFORMIDAD DE LA PERSONA JURÍDICA

En cuanto al límite penológico de seis años de pena de prisión ( art. 787.1 LECrim), es evidente que no resulta de aplicación a las personas jurídicas, en vista de que no pueden sufrir penas de cárcel. En este sentido, y en tanto que la regulación sólo excluye las penas privativas de libertad superiores a seis años, se afirma que todas las penas imponibles a una persona jurídica son «conformables» ⁴³) . Además, al itirse expresamente la conformidad autónoma de la persona jurídica, el hecho de que, para las personas físicas coimputadas, se pida una pena de prisión de más de seis años de duración, no impediría que la persona jurídica, para la que se prevé un sistema sancionatorio propio, se conformase con su propia penalidad. La única limitación, en este sentido, podría encontrarse en relación con la conformidad privilegiada, que se limita a penas restrictivas de derechos, cuya duración no exceda de diez años ( art. 801.1.2.º LECrim), supuesto en el que no encajarían las penas permanentes previstas para las personas jurídicas, como la de disolución, ni algunas otras que pueden alcanzar una duración de hasta quince años, como, por ejemplo, la prohibición de realizar ciertas actividades ⁴⁴) .

Algunos autores consideran que debería rechazarse la conformidad, en particular, respecto de la pena de disolución, dada su extrema gravedad ⁴⁵)

y también debido al riesgo de que tal decisión impida la realización de legítimos derechos de terceros, como los acreedores de la entidad. Por su parte, otros autores entienden que, al no existir un límite formal a la prestación de la conformidad, esta podría alcanzarse, incluso, respecto de la sanción de disolución ⁴) . En mi opinión, en tanto que la ley no prohíbe la conformidad en relación con tal pena, lo que debería hacerse, en lugar de excluir tal posibilidad legal, es rodearla de ciertas garantías adicionales. En este sentido, para conformarse con una condena que implica la desaparición jurídica del ente, debiera exigirse, como presupuesto ineludible, un acuerdo del máximo órgano decisorio de la entidad ⁴⁷) . Además, en tal caso, parece especialmente recomendable que, el Juez dé audiencia a los terceros interesados que puedan resultar afectados por la disolución, para evitar que los responsables individuales utilicen la conformidad con esta pena como forma de desentenderse de su responsabilidad personal como gestores o de sus obligaciones civiles, mercantiles, laborales y/o istrativas.

En este punto, cabría cuestionarse si, de lege ferenda, resultaría apropiado establecer algún límite penológico a la prestación de la conformidad de las personas jurídicas, en función del contenido de algunas de las penas que pueden irrogarse contra las mismas y que, además, podrían afectar a derechos o intereses de terceros. En este sentido, la regulación italiana no permite solicitar el procedimiento abreviado, ni ninguna otra solución judicial pactada, que suponga una rebaja o sustitución de la pena, en los casos en que se entienda aplicable una pena interdictiva en vía definitiva (art. 62.4 D. Lgs. 231). El propósito de esta limitación, según la Relazione al D. Lgs. 231, consiste en evitar la trasformación de la sanción permanente en temporal, frustrando las exigencias que fundamentan la prohibición definitiva de la actividad en relación con entes que han cometido, de forma reiterada, gravísimos ilícitos

⁴⁸) .

De lege ferenda, podría plantearse la posibilidad de introducir en la LECrim una limitación semejante a la prevista en el ordenamiento italiano, excluyendo la conformidad para las sanciones permanentes, tan solo previstas para el caso de que la persona jurídica, o bien sea multirreincidente, o bien se utilice instrumentalmente para la comisión de delitos. Sin embargo, el riesgo que la regulación italiana pretende neutralizar –esto es, que se desnaturalice la finalidad inocuizadora de las sanciones permanentes previstas para los casos más graves al convertirlas en sanciones temporales– no se aprecia en la regulación española en tanto que, en nuestro ordenamiento, no se prevén posibilidades de suspensión o sustitución para las penas imponibles a las personas jurídicas, cuestión que se tratará específicamente en el epígrafe VIII del presente capítulo.

El otro límite implícito a los acuerdos de conformidad es el derivado de la necesidad de evitar cierres en falso ⁴) , que tengan como resultado la ocultación de los verdaderos hechos penalmente relevantes y la impunidad de los responsables individuales, a través de falsas asunciones de responsabilidad por chivos expiatorios o por la propia entidad, sin que se agoten las posibilidades de descubrir la verdad y de identificar a todos los sujetos involucrados en el hecho punible. En este sentido, la FGE ya advirtió a los Fiscales que se cuidarán de que la instrucción judicial no se cerrase en falso, o en una fase embrionaria, como consecuencia de la formalización de acuerdos de conformidad constitutivos de mecanismos de deslizamiento de la responsabilidad desde la persona jurídica a la individual y viceversa ⁵) .

VI. LA AUTONOMÍA DE LA CONFORMIDAD DE LA PERSONA JURÍDICA FRENTE AL RESTO DE COACUSADOS

Hasta ahora, en los anteriores epígrafes del presente capítulo, se han expuesto ciertos aspectos relativos a la conformidad de las personas físicas, algunos de los cuales se mantienen sin modificaciones esenciales para las personas jurídicas, mientras que otros reclaman una interpretación adaptativa. Pero, la verdadera novedad de la regulación radica en que las personas jurídicas pueden conformarse con independencia de la posición que adopten al respecto el resto de coacusados (art. 787.8 in fine LECrim). Esta disposición supone una inversión de la regla general según la cual si son varios los acusados, y no todos se conforman, el juicio continúa (arts. 655 IV y 697 I y II LECrim) ⁵¹) .

El supuesto de hecho contemplado en el art. 787.8 LECrim es el de la existencia de una pluralidad de acusados siendo, al menos, uno de ellos una persona jurídica. Junto a la entidad colectiva, podrían aparecer otros entes acusados, así como ciertas personas físicas que, o bien podrían responder por el hecho típico y antijurídico, presupuesto de la responsabilidad del ente, o bien por delitos conexos. En esta situación, se permite a la entidad conformarse unilateralmente con la pena más alta de entre las que, para ella, soliciten las acusaciones. Eventualidad que supondría, inevitablemente, la separación de los procesos, acabando el de la persona jurídica con una sentencia de conformidad y abriéndose, para el resto de los acusados no conformes, el juicio oral ⁵²) .

A favor de permitir una conformidad unilateral de la persona jurídica, aun cuando el resto de coacusados no la acepten, se ha dicho que el «rigor litisconsorcial» de los arts. 655 V y 697 I-II LECrim no se adapta a un sistema de imputación de personas jurídicas basado en la desvinculación, en todo lo posible, del tratamiento procesal de sus responsabilidades respecto de las que se reclaman a las personas físicas ⁵³) . Sin embargo, como es bien sabido, las responsabilidades penales siempre son individuales, también cuando se trata de personas físicas coacusadas, por lo que no se entiende cuál es la especialidad en este punto que podría justificar la inversión de la regla general sólo para las personas jurídicas.

Otro motivo que también se aduce, como justificante de la introducción de esta regla de separación de procedimientos, sería el de incentivar la negociación de acuerdos entre la persona jurídica y la Fiscalía, para finalizar el proceso con la imposición de una multa, siendo probable que, como contraprestación por un tratamiento penológico más favorable, el Ministerio Público exigiese su colaboración para el esclarecimiento de los hechos objeto de autos ⁵⁴) . En este caso, sí que se podría apreciar una cierta especificidad para el caso de las personas jurídicas, en tanto que las mismas pueden estar particularmente interesadas en llegar a una solución conformada, para evitar ser sometidas a un proceso público y para prevenir la imposición de penas interdictivas que afecten directamente al desarrollo de su objeto social. Por su parte, desde el punto de vista de la acusación, la información que la persona jurídica podría aportar a la investigación si decide colaborar, podría resultar especialmente útil, dadas las específicas dificultades que enfrentan los investigadores para recabar elementos de prueba y asignar responsabilidades individuales en entornos organizacionales, muchas veces caracterizados por su opacidad. Así pues, ambas partes, Fiscalía y persona jurídica, podrían ser proclives a llegar a un acuerdo a través del que la

cooperación de la entidad se viese recompensada con un tratamiento penológico atenuado.

Hay que reparar en el hecho de que la norma objeto de análisis se refiere al caso de que sea la persona jurídica la que quiera conformarse sin que, en principio, se ita la situación contraria, en la que sea la persona física, coimputada con una persona jurídica, la que opte por la conformidad ⁵⁵) . Además, tratándose de una excepción a la regla general, debería interpretarse restrictivamente, no permitiendo, a la inversa, la conformidad de la persona física coacusada, sino presta igualmente su conformidad la persona jurídica enjuiciada por los mismos hechos ⁵) . Otra solución supondría realizar una interpretación claramente extensiva de la norma que literalmente dispone que «cuando el acusado sea una persona jurídica (...) la conformidad (...) podrá realizarse con independencia de la posición que adopten los demás acusados».

Por otra parte, este distinto tratamiento entre ambos coacusados podría encontrar cierta justificación en que la conformidad de la persona jurídica, en principio, no supondría implicar como sujeto responsable a la concreta persona física imputada, mientras que, al contrario, la conformidad de un , representante o subalterno de la entidad implicaría aceptar el acaecimiento de un hecho delictivo en el seno de la entidad ⁵⁷) , circunstancia que se erige en presupuesto o elemento constitutivo de la responsabilidad penal de la persona jurídica. En este sentido, la relación de continencia entre ambos objetos procesales podría servir de fundamento a la

imposibilidad de invertir la regla del art. 787.8 LECrim. Sin embargo, no hay que olvidar que, tal y como se refirió en el epígrafe II del presente capítulo, la conformidad se refiere a las penas y no a los hechos, con lo que la sentencia de conformidad sólo hace prueba del acto de la conformidad y no de los hechos subyacentes que se declaran, impropiamente, probados. Por este, y otros motivos, que se analizarán en el siguiente epígrafe de este mismo capítulo, la sentencia de conformidad no puede influir en el enjuiciamiento de los disconformes.

Ahora bien, con tal interpretación restrictiva, siempre que la persona jurídica no hubiese designado representante, o este no compareciese en el juicio oral, se privaría a la persona física, automáticamente, de su posibilidad de conformarse, con lo que se haría depender su suerte procesal de decisiones de la persona jurídica, ajenas a su control. Mientras que, a la inversa, la persona jurídica gozaría de libertad y autonomía para conformarse sin depender de la voluntad de la persona física junto a ella coacusada. Así pues, cabe entender que esta desigual posición entre ambos sujetos, en la que la persona jurídica tiene la facultad de «arrastrar» a las personas físicas coimputadas al juicio oral, mientras que la entidad que decide conformarse no puede ser sometida a juicio forzosamente, supone un trato desigual entre ambos sujetos, para el que no se vislumbra una justificación objetiva y razonable ⁵⁸) .

En cualquier caso, cabe reparar en que esta posibilidad de separación procedimental no supone una verdadera novedad en el marco del procedimiento abreviado, en el que se permite enjuiciar separadamente los delitos conexos, a través de la formación de piezas separadas, siempre que tal separación resulte conveniente para agilizar el procedimiento ( art. 762.6.º LECrim). Considerando tal posibilidad, se afirma que el art. 787.8.º LECrim se limita a extender al procedimiento ordinario la posibilidad de que el ente jurídico puede asumir la opción de conformarse de manera individual, al margen de la posición de los

demás sujetos pasivos, mientras que en el procedimiento abreviado también podría optar por esta solución la persona física coacusada ⁵) .

La realidad es que ya existían críticas doctrinales sobre la necesidad del concurso de voluntades de los acusados para conformarse, entendiendo que si no existen razones que impidan o desaconsejen el enjuiciamiento independiente (sobre todo cuestiones de calificación jurídica o relativas a la penalidad) y concurriendo motivos de rapidez, simplificación y economía procesal, resultaría conveniente itir la eficacia de la conformidad prestada sólo por alguno de los coacusados ) . En este sentido, se proponía, de lege ferenda, la introducción de una «expresa habilitación legal que permitiese, ante una pluralidad de acusados (...), truncar el proceso mediante la correspondiente sentencia sólo para quienes manifestasen su conformidad con la acusación más grave, continuando para los demás» ¹) . Por lo tanto, no cabe descartar que la regla introducida para las personas jurídicas sea un avance de una reforma procesal general en tal sentido ²) .

En todo caso, esta separación de los cauces procedimentales, por los que discurrirá el juicio relativo a cada uno de los sujetos, puede tener importantes consecuencias, sobre todo cuando se trata de enjuiciar separadamente a dos sujetos acusados por los mismos hechos, o por hechos parcialmente

coincidentes, como ocurre en el caso de la persona jurídica y de la persona física, presunta autora del delito base. De hecho, la regla del procedimiento ordinario, que no permite que unos coacusados se conformen y otros no, responde, precisamente, a la necesidad de no dividir la continencia de la causa, evitando pronunciamientos contradictorios entre la sentencia pronunciada de conformidad y la dictada para los disconformes tras la práctica de la prueba ³) .

Por consiguiente, la regla del art. 787.8 LECrim rompería el principio general, vigente al menos en el ámbito del procedimiento ordinario, tendente a la preservación de la continencia de la causa y a la evitación de resoluciones contradictorias, ya que tras la condena por conformidad de la persona jurídica, podría dictarse un pronunciamiento absolutorio contra la persona física, declarándose, por ejemplo, la atipicidad del hecho imputado ⁴) o su juridicidad, con lo que surgiría una contradicción, difícilmente compatible con las exigencias constitucionales de justicia y de seguridad jurídica.

VII. LA EFICACIA «AD EXTRA» DE LA SENTENCIA DE CONFORMIDAD EN EL JUICIO FRENTE A LOS ACUSADOS DISCONFORMES

En cuanto a la eficacia que la sentencia de conformidad dictada frente a la persona jurídica podría tener en el proceso penal que se abriría contra los acusados no conformes, el propio art. 787.8 LECrim aclara que «su contenido no vinculará en el juicio que se celebre en relación con éstos» ⁵) . Sin embargo, tal aclaración resulta innecesaria en tanto que «en el derecho procesal penal no se conoce supuesto alguno de litisconsorcio pasivo necesario» ) , de lo que se deduce que, de ser varios, cada uno de los inculpados, aunque lo sean en relación con un mismo hecho delictivo, correrá su propia suerte.

Por otra parte, la sentencia de conformidad, aun siendo una sentencia de condena con fuerza de cosa juzgada, no presupone una verdadera verificación de los hechos ni de la culpabilidad del reo conforme, por lo que, el Juez deberá proceder, siguiendo un iter lógico y argumentativo autónomo en el enjuiciamiento de la persona física, sin poder deducir la perpetración del hecho delictivo u otras circunstancias determinantes de su responsabilidad penal de la sentencia pronunciada como consecuencia del acuerdo entre el acusado conforme y la acusación ⁷) .

Así, en el caso de que la persona jurídica se conforme y la persona física no lo haga, los procesos se separarían, sin que, evidentemente, pueda existir un efecto prejudicial positivo vinculante del uno sobre el otro, determinación que, por otra parte, resultaría frontalmente contraria al derecho de defensa y a los principios basilares del proceso penal, en particular a los de audiencia y contradicción, según los cuales nadie puede ser condenado sin haber tenido la efectiva oportunidad de ser oído en un debate oral, público y contradictorio, en el que poder esgrimir, ampliamente, los argumentos defensivos que a su derecho convengan. Así pues, la presunción de inocencia del acusado ha de ser desvirtuada a través del pertinente debate contradictorio, filtro a través del cual deberá conformarse la íntima convicción del juzgador.

En definitiva, cuando la entidad se conforma con la pena, al igual que cuando, por otro motivo, es juzgada en un proceso distinto al dirigido frente a la persona física, el Juez, en la sentencia de conformidad dictada frente a la persona jurídica, deberá afirmar la comisión de un hecho delictivo por algún miembro de la entidad, debiendo determinar, al menos, si se trata de un sujeto «apical» ⁸) o un subalterno. Ese pronunciamiento se realizará sólo en vía incidental y a los solos efectos de la represión de la persona jurídica, sin que pueda desplegar su eficacia en el posterior proceso penal contra la persona natural. En esta línea, en relación con la regulación italiana, se ha dicho que el pronunciamiento del Juez penal, en orden a la reconstrucción de un complejo fáctico, como el ilícito que se imputa a los entes colectivos, determina sólo en vía incidental el delito presupuesto, por lo que tal reconstrucción no puede tener ninguna eficacia fuera de la sede en la que ha sido alcanzada ) .

Ahora bien, descartada la vinculación ex lege, cabe plantearse, sin embargo, si la sentencia de conformidad pueda tener algún efecto, en todo caso más tenue que el vinculante, en el posterior proceso contra el sujeto que no se ha conformado, como la posibilidad de ser libremente valorada por el Juez como una prueba documental, que quedaría sometida, al igual que el resto de las pruebas, al examen contradictorio de las partes y a la libre valoración del juez ⁷) . Sin embargo, dado que, ni siquiera el resultado de las pruebas practicadas en un juicio puede ser introducido en otro juicio distinto, sin someterlo al debate contradictorio, oral y público, ante las nuevas partes y respetando la inmediación con el nuevo juzgador ⁷¹) , con mayor motivo, habrá que rechazar que la sentencia de conformidad pueda tener efectos en el juicio contra los disconformes, en tanto que tal resolución, y en particular la declaración de hechos probados en ella contenida, es fruto del acuerdo entre las partes, sin que el Juez que dictó la sentencia de conformidad haya tenido, siquiera, la obligación de comprobar su veracidad ⁷²) .

En todo caso, a pesar de que la ley dispone la no vinculación de la sentencia de conformidad, en el posterior enjuiciamiento de los disconformes, no se pueden desconocer los problemas que plantea el innegable nexo que existe entre ambos objetos procesales. Los conjuntos fácticos en los que se sustenta la responsabilidad de la persona jurídica y de las personas físicas que por aquella actúan, tanto desde una perspectiva jurídica como naturalista, se solapan, esto es, son parcialmente coincidentes, en particular en lo que se refiere al hecho de referencia. Esto conduce a que, en el caso de que ambos sujetos sean juzgados

separadamente, exista una suerte de prejudicialidad homogénea entre ambos objetos procesales, de la que nada dice la ley ⁷³) , que se limita a descartar, en este punto, la vinculación entre la sentencia de conformidad y la dictada tras la práctica de la prueba ( art. 787.8 LECrim).

La referida relación de prejudicialidad abre la puerta a posibles contradicciones entre los hechos declarados probados en la sentencia de conformidad y la sentencia dictada tras celebrarse el juicio oral frente a los acusados no conformes, en particular en relación con el elemento de parcial coincidencia en que se funda la conexión entre los delitos atribuidos a la persona física y a la persona jurídica, esto es, el denominado hecho de referencia o delito presupuesto. Es preciso recordar, en este punto, que unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado ⁷⁴) y que, según reiterada doctrina del TC, constituye un contrasentido que un hecho se considere, al mismo tiempo, cierto por conformidad e incierto por el resultado de las pruebas ⁷⁵) .

Pues bien, con la nueva regla de desvinculación se abre paso, precisamente, a que ocurra tal eventualidad, esto es, a que se produzcan contradicciones entre los hechos declarados probados en la sentencia de conformidad y los efectivamente probados en el juicio. En este supuesto, tal y como se ha señalado ut supra, exigencias derivadas del derecho de defensa y del derecho a un proceso con todas las garantías, impiden que la sentencia de conformidad perjudique a quien opta por no conformarse. Igualmente, exigencias de seguridad jurídica y el

principio de ne bis ídem impedirían que la sentencia fruto del juicio sirviese para revisar la sentencia de conformidad, empeorando la situación de los reos conformes.

Sin embargo, razones de justicia material podrían abogar por itir que la sentencia que declare la inexistencia del hecho punible, su comisión por un sujeto ajeno a la entidad o, incluso, la falta de tipicidad o antijuridicidad del hecho de referencia, presupuesto de la responsabilidad penal de la persona jurídica, pudiese favorecer a la entidad condenada por conformidad, en tanto que tales afirmaciones fácticas o, en su caso, la nueva calificación jurídica otorgada a las mismas, resultarían extensibles al enjuiciamiento de la persona jurídica y favorables a su absolución. Ahora bien, tal extensión, evidentemente, sólo sería aceptable en orden a las consecuencias beneficiosas que de ella se derivasen ⁷) . A mayor abundamiento, en favor de este punto de vista, hay que tomar en consideración que la supresión de la prueba y el debate, los móviles extrajurídicos que pueden impulsar al acusado a conformarse y la limitación de poderes del tribunal en orden a la comprobación de los hechos en caso de conformidad, contribuyen a que las probabilidades de error en la sentencia firme del juicio truncado sean, en principio, superiores a las del fallo alcanzado tras la celebración del juicio por los trámites ordinarios ⁷⁷) .

En definitiva, aun cuando las responsabilidades de la persona física y la persona jurídica son autónomas, la relación de conexidad, que se da entre los hechos que se les atribuyen, implica una relación de comunidad sobre ciertos elementos, tanto fácticos como jurídicos. Por eso, si la persona jurídica decide conformarse, sin la aquiescencia de la persona física, presuntamente autora del delito base, existe un riesgo potencial de que se dicten resoluciones con pronunciamientos

contradictorios. En este sentido, si condenada la persona jurídica por conformidad, en el proceso posterior contra la persona natural se prueba que el hecho no se produjo, que lo cometió un sujeto ajeno a la entidad o no encuadrable en ninguna de las categorías del art. 31 bis 1 , que el hecho no constituye delito por falta de tipicidad o por encontrarse la conducta justificada, o bien que el hecho constituye un delito distinto de aquellos que resultan imputables a las personas jurídicas, habrá que acudir a algún procedimiento para extender los efectos de tal sentencia a la entidad inicialmente condenada. El expediente adecuado a tal fin podría ser, en principio, el proceso de revisión, único remedio extraordinario capaz de enervar la eficacia de la cosa juzgada ⁷⁸) . Ahora bien, habría que determinar en cuál de los motivos tasados de revisión, si es que en alguno, encajaría este supuesto.

VIII. LAS POSIBILIDADES DE SUSPENSIÓN O SUSTITUCIÓN DE LAS PENAS CONFORMADAS Y DE IMPUGNACIÓN DE LA SENTENCIA DE CONFORMIDAD

El art. 787.6 LECrim, aplicable a la conformidad de las personas jurídicas por la remisión contenida en el apdo. 8.º del mismo precepto, hace referencia al pronunciamiento del Juez, previa audiencia de las partes, sobre la suspensión o sustitución de las penas, una vez declarada la firmeza de la sentencia alcanzada por conformidad, cuando las partes hayan manifestado su intención de no recurrir.

Al no existir en el ningún parámetro para sustituir las penas de las personas jurídicas, ni preverse supuesto alguno de suspensión de las mismas, parece que tal disposición devendría inaplicable en relación con la condena dictada frente a estos entes. De hecho, las únicas referencias a las posibilidades de suspensión o sustitución de las penas se refieren a la de prisión que, evidentemente, no resulta de aplicación a las personas jurídicas.

En definitiva, no existe base legal para entender que, en este trámite, las penas restrictivas de derechos impuestas a las personas jurídicas pueden ser suspendidas o sustituidas por una pena pecuniaria, aun cuando una disposición en tal sentido podría incentivar a la entidad a colaborar con la justicia y a optar por soluciones conformadas. Por eso, de lege ferenda, podría resultar adecuado introducir tal posibilidad, si es que el legislador pretende estimular las soluciones pactadas. Y, en tal caso, quizás podría resultar conveniente, siguiendo el ejemplo de la regulación italiana, excluir de tal posibilidad de suspensión o sustitución las penas permanentes

⁷) , previstas en el ordenamiento jurídico español para los supuestos más graves, concretamente para entidades multirreincidentes o usadas instrumentalmente para la comisión de delitos. Otra posibilidad consistiría en condicionar estas posibilidades de suspensión o sustitución a un determinado límite penológico y/o a la ausencia de reincidencia.

En cuanto a las posibilidades de sustitución de las penas imponibles a las personas jurídicas, la regulación italiana prevé la posibilidad, en fase de ejecución, de que la sanción interdictiva, impuesta en sentencia, sea sustituida por una sanción pecuniaria, si el ente lo solicita dentro de los veinte días siguientes a la notificación de la resolución, y siempre que acredite haber llevado a cabo la conducta reparadora consistente en el resarcimiento integral del daño, la adopción de un modelo organizativo idóneo para prevenir delitos de la especie del que se ha verificado y la puesta a disposición del beneficio del delito para su decomiso (arts. 78 y 17 D. Lgs. 231).

En otro orden de ideas, el art. 787 LECrim, en su apdo. 7.º, limita las posibilidades de recurrir la sentencia de condena dictada en conformidad, a que esta no respete los requisitos o términos de la misma y a la falta de una conformidad libremente prestada ⁸) . En este último supuesto encajaría, por ejemplo, la alegación de defectos en el poder especial presentado por el representante para prestar la conformidad, debiendo el juez estar vigilante a la hora de comprobar la suficiencia y validez del poder para esa concreta actuación procesal en esa causa penal ⁸¹) .

Ahora bien, en mi opinión, el cumplimiento del requisito formal consistente en que el representante cuente con un poder especial no impide que se pueda llegar a alegar y probar que ha habido vicios en la formación de la voluntad de la entidad o en el consentimiento prestado por el representante, que justifiquen la impugnación de la sentencia de conformidad, aunque la carga de probar tales vicios recaerá, obviamente, sobre la persona jurídica. Así pues, sería posible impugnar la sentencia de conformidad cuando el representante hubiere actuado ultra vires, sin respetar el mandato que le haya sido trasmitido por los órganos de la entidad ⁸²) .

IX. EL MOMENTO PROCESAL PARA ANUNCIAR LA CONFORMIDAD Y SU RATIFICACIÓN POR EL REPRESENTANTE

En rigor, la conformidad es, como ya se ha indicado, una declaración de voluntad personalísima del acusado que ha de prestarse ante el tribunal sentenciador. Ahora bien, es preciso distinguir dos actos potencialmente diferentes y que, por lo tanto, puedan materializarse en momentos procesales diversos. Así, de un lado, está el acto por el cual el acusado «anuncia» su intención de conformarse con la acusación y, de otro, el acto por el que efectivamente se manifiesta o se «ratifica» ante el tribunal sentenciador esa conformidad previamente anunciada ⁸³) .

El anuncio puede producirse en el escrito de defensa del acusado ( art. 784.3 LECrim) o en el nuevo escrito de calificación que, conjuntamente, firmen las partes acusadoras y el acusado junto con su letrado antes de las sesiones del juicio oral ( art. 784.3 LECrim) o, incluso, en el acto del juicio oral, iniciadas sus sesiones, pero antes de que dé comienzo la práctica de la prueba ( art. 787.1 LECrim). Ahora bien, en cualquier caso, los auténticos y genuinos efectos de la conformidad sólo se producen tras su ratificación en fase de juicio oral, momento en el cual el Tribunal deberá realizar las comprobaciones oportunas en orden a cerciorarse de que la conformidad se presta de forma libre e informada ⁸⁴) .

Hasta aquí nada cambia en comparación con las personas físicas, dado que los momentos procesales oportunos para prestar la conformidad, así como los actos en los que la misma ha de incluirse, no han recibido regulación específica para el caso de las personas jurídicas. Ahora bien, ese desdoblamiento en dos actos, que acaba de referirse, impide descartar que, al comienzo del juicio, el acusado se retracte de la conformidad antes anunciada, en cuyo caso el juicio habrá de celebrarse ⁸⁵) . A idéntico resultado debe conducir, en el caso de las personas jurídicas, la incomparecencia al juicio del representante especialmente designado, aunque la entidad, previamente, a través de tal representante o de sus postulantes, hubiese anunciado su voluntad de conformarse en alguna de las formas o momentos indicados. Por eso, en tal caso, y ante la genérica posibilidad de enjuiciar al ente en ausencia, se celebrará el juicio con la asistencia de sus postulantes ⁸) .

X. LA JUSTICIA NEGOCIADA Y EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN LA PERSECUCIÓN PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS. LOS «DEFERRED PROSECUTION AGREEMENTS» («DPAS») Y LOS «NON-PROSECUTION AGREEMENTS» EN EL SISTEMA ESTADOUNIDENSE («NPAS»)

La responsabilidad penal de las personas jurídicas se suele asociar a la justicia penal negociada ⁸⁷) . Esto puede deberse, en parte, a la influencia del sistema americano de responsabilidad penal de las personas jurídicas, que podría reflejarse en un incremento de las soluciones negociadas, así como también al interés de las personas jurídicas en evitar la celebración del juicio oral para minimizar la publicidad de los hechos delictivos que se les imputan y con ello el eventual daño reputacional que podría derivarse de su enjuiciamiento. Las personas jurídicas, en general, preferirán pagar multas, acordadas con la Fiscalía, a sufrir el desgaste de imagen y reputación que conllevan las sesiones de un juicio oral y el riesgo de las penas interdictivas, más lesivas que la puramente económica ⁸⁸) .

Igualmente, el sistema sancionatorio previsto para las personas jurídicas podría acentuar el carácter negocial o pactado de la justicia penal, en tanto que la naturaleza pecuniaria de la pena reina, cual es la pena de multa, junto con el carácter potestativo que informa la imposición del resto de las penas restrictivas

de derechos, cuya aplicación es siempre facultativa y viene regida por criterios bastante elásticos, permitirían una negociación flexible, en relación con la penalidad, que podría favorecer las conformidades ⁸) . Así mismo, las circunstancias atenuantes previstas en el , tales como la confesión (art. 31 quáter a) ) o la aportación de pruebas nuevas y decisivas para el esclarecimiento de los hechos y de las responsabilidades dimanantes de los mismos (art. 31 quáter b) ), incentivan a la entidad a colaborar con la justicia penal, renunciando, en cierto modo, a sus posibilidades de defensa, a cambio de un tratamiento punitivo más favorable, lo cual, procesalmente, debe articularse a través de la conformidad o, en su caso, a través de la introducción de ciertas dosis de oportunidad, que permitan a la Fiscalía dejar de perseguir ciertos delitos o de acusar formalmente a las entidades que muestran una actitud cooperativa digna de tal recompensa. En este sentido, en el sistema de atenuantes por colaboración con la justicia o en la laxitud con la que se describe la responsabilidad de las personas jurídicas, fundamentándola en las deficiencias en el «incumplimiento de los deberes de supervisión, vigilancia y control» ) , pueden verse manifestaciones del principio de oportunidad, en tanto que circunstancias que, fácilmente, podrían permitir, en la práctica, una selección de asuntos ¹) .

Por otra parte, las personas jurídicas controlan ciertos flujos de información que pueden resultar especialmente útiles para la investigación penal, mientras que pueden tener un interés importante en evitar que su enjuiciamiento sea público o que se les impongan penas, como las interdictivas, que podrían ocasionar la paralización de su actividad. La combinación de ambos factores plantea la posibilidad de instaurar un modelo de justicia penal basado en la negociación y en los acuerdos entre Fiscalía y defensa. Por eso, cuando se habla de

responsabilidad penal de personas jurídicas, normalmente se hace referencia a la posibilidad de que las mismas desarrollen investigaciones internas y pongan los medios adecuados para evitar futuros delitos, así como a la conveniencia de buscar vías alternativas que eviten que se celebre un juicio penal público, que dañe la imagen del ente, afectando a los intereses de multiplicidad de personas, como serían los trabajadores, clientes, proveedores, accionistas u otros stakeholders, normalmente ajenos al hecho criminógeno.

Este discurso pretende convertir el proceso penal en un sistema de incentivos, centrado en la idea de autorregulación, de tal forma que las empresas que sean diligentes en evitar los delitos en su seno, en descubrir las irregularidades y en cooperar con la justicia, reciban una compensación en forma de no acusación y no sólo de atenuación de las penas. Así mismo, es posible que las dificultades que presenta el enjuiciamiento de las personas jurídicas y la prueba de su responsabilidad hayan conducido al legislador a apostar por las soluciones conformadas, como vía para evitar la celebración de largos y costosos juicios que podría acabar con la absolución de la entidad por insuficiencia de la prueba de cargo. Sin embargo, en mi opinión, tal sistema presenta insalvables inconsistencias en el marco de un proceso penal, como el regulado en la LECrim, que deja un espacio relativamente pequeño al principio de oportunidad y a las soluciones negociadas ²) .

Otro motivo determinante de la concepción negocial de la justicia penal frente a las personas jurídicas podría encontrarse en la influencia del sistema americano. En Estados Unidos, tradicionalmente, se ha itido la responsabilidad penal de las personas jurídicas ³) y, de hecho, hay autores que atribuyen la criminalización de los entes colectivos

a un proceso de americanización de la justicia penal ⁴) . Pues bien, en aquel país, la mayor parte de los procesos penales no alcanzan la fase de juicio oral, sino que acaban con confesiones u otras soluciones pactadas. En este sentido, se observa que «en EE.UU. la negociación (plea bergaining) que desemboca en una declaración de culpabilidad (guilty plea) es la regla prácticamente absoluta en los procesos penales frente a personas jurídicas. Al carácter ya de por sí generalizado de la justicia penal negociada en este país se viene a añadir en este punto el temor a la denominada muerte por acusación (death by indictment) de las personas jurídicas, expresión con la que se ponen de manifiesto las dificultades de supervivencia en el mercado a que se enfrentan las empresas que sufren el daño en su reputación de verse perseguidas formalmente en un proceso penal» ⁵) .

En el contexto descrito, a través de los acuerdos de no persecución (NPAs) y de los acuerdos de suspensión condicional de la persecución (DPAs), los Fiscales estadounidenses imponen ciertas condiciones a las empresas, tales como el pago de multas, la reparación de los daños, la adopción de programas de cumplimiento normativo o, incluso, la contratación de consultores o supervisores externos e independientes que vigilen su gestión y su istración, a cambio de no formular una acusación formal, evitando así el daño reputacional que, para la entidad, podría conllevar una acusación pública ) . De hecho, algún autor, deslumbrado por el sistema americano, señala que el problema que plantea la justicia penal española es que no existen cauces legales para que las personas jurídicas puedan terminar un proceso confidencialmente y pronto, evitando los daños para su reputación, a través de la colaboración y el pacto con el Fiscal, como ocurre en Estados Unidos

⁷) .

Ahora bien, en mi opinión, la cuestión que es preciso plantearse es hasta qué punto resulta apropiado tomar como ejemplo el sistema penal americano o, en otras palabras, hacia qué tipo de justicia penal se quiere avanzar. Precisamente, el sistema americano ha recibido duras críticas porque los amplios poderes de los Fiscales para negociar acuerdos, para decidir si acusar y, en su caso, por qué cargos hacerlo, habrían llevado a que la responsabilidad criminal de las personas jurídicas fuese usada para forzar a las entidades a cooperar en la investigación de los delitos cometidos en su seno, facilitando la condena de sus trabajadores y representantes ⁸) , a través de investigaciones internas, que no respetan debidamente los derechos fundamentales de los individuos investigados, y que, en ocasiones, se utilizan para desplazar las responsabilidades hacia los niveles inferiores de la jerarquía empresarial, buscando «cabezas de turco». Por su parte, otro sector doctrinal, sostiene que las soluciones negociadas, ofrecidas generalmente a las grandes empresas para evitar su acusación formal, erosionan el efecto preventivo del Derecho Penal, en tanto que dan un trato demasiado benevolente a criminales corporativos muy poderosos y, muchas veces, reincidentes ) .

En definitiva, mientras que para algunos el problema es la falta de procedimientos adecuados para llegar a soluciones pactadas, sin la publicidad propia del proceso penal ¹ )

, en mi opinión, desde la concepción del proceso penal como sistema de garantías, no sería deseable caminar hacia esta suerte de «privatización» en el tratamiento de los delitos ¹ ¹) . Desde luego, tendría difícil encaje en el actual marco legislativo, esencialmente regido por el principio de legalidad, sin perjuicio de que, en el futuro, se introduzcan, como pretendía la Propuesta P 2013, ciertos criterios de oportunidad reglada. Pero, sobre todo, es necesario plantearse si el proceso penal es la vía apropiada para alcanzar tales soluciones pactadas.

1

DE DIEGO DÍEZ, L. A., La conformidad del acusado, Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, p. 168.

2

RODRÍGUEZ GARCÍA, N., El consenso en el proceso penal, Bosch, Barcelona, 1997, p. 111, entiende la conformidad como un acto dispositivo de parte en el que la defensa, a través de la aceptación de la pena solicitada por la acusación, dispone del objeto del proceso.

3

ALCALÁ ZAMORA Y CASTILLO, N., El allanamiento en el proceso penal,

Ediciones jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1962, pp. 30 y 107-113; También FAIRÉN GUILLÉN, V., «La disponibilidad del derecho a la defensa en el sistema acusatorio español», Temas del ordenamiento procesal, Tomo II, Tecnos, Madrid, 1969, pp. 1201-1246, p. 1233, nota 102; Sin embargo, esta naturaleza jurídica es cuestionable. En este sentido, RODRÍGUEZ GARCÍA, N., El consenso en el proceso, cit., pp. 107-111, a pesar de reconocer que existen semejanzas entre la conformidad y el allanamiento civil, rechaza asimilar ambas figuras por el distinto alcance que presentan.

4

En este sentido, MUÑOZ YANGÜELA, B., «Otras cuestiones procesales», cit., p. 24, dice que «la conformidad es una conducta propiamente humana que descansa en la aceptación de la culpa por la realización de unos hechos personales. Por eso es lógico que se produzca alguna distorsión al pretender aplicar esta figura a las personas jurídicas».

5

ZARZALEJOS NIETO, J., «La conformidad de la persona jurídica imputada» en J. Banacloche Palao; J. Zarzalejos Nieto; C. Gómez-Jara Díez, Responsabilidad penal de las personas jurídicas: aspectos sustantivos y procesales, La Ley, Madrid, 2011, pp. 269-285, pp. 272-273.

6

DE DIEGO DÍEZ, L. A., La conformidad del acusado, cit., p. 183.

7

Así, señala MUÑOZ YANGÜELA, B., «Otras cuestiones procesales», cit., p. 24, que la conformidad es una conducta propiamente humana que descansa en la aceptación de la culpa por la realización de unos hechos personales; En la misma línea, ZARZALEJOS NIETO, J., «La conformidad de la persona», cit., p. 271.

8

Así lo han entendido, entre otros, MORENO CATENA, V., CORTÉS DOMÍNGUEZ, V., Derecho Procesal penal, 6.º ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 2012, p. 354, para quien «es la conformidad un modo de poner fin al proceso que supone la aceptación por el acusado de los hechos, de la calificación jurídica y de la responsabilidad penal y civil exigida »; Igualmente, en relación con las personas jurídicas, MUÑOZ YANGÜELA, B., «Otras cuestiones procesales», cit., p. 25, sostiene que el objeto de la conformidad serían los hechos referidos al beneficio o provecho que obtuvo por el delito o a los defectos de control organizativo; por ello será una aceptación de responsabilidad que permita extender la responsabilidad de unos hechos cometidos por una persona física a una persona jurídica.

9

Entre otros, ALCALÁ ZAMORA Y CASTILLO, N., El allanamiento en el proceso, cit., p. 30, que sostiene que, en realidad, en la conformidad del art. 655 LECrim, no media, confesión de culpabilidad, sino conformidad con la penalidad; También, GIMENO SENDRA, V., Derecho Procesal Penal, cit., p. 771, quien la define como «un acto unilateral de postulación y de disposición de

la pretensión, efectuado por la defensa y realizado en el ejercicio del principio "puro" de oportunidad, por el que, mediante el allanamiento a la más elevada petición de pena, que nunca puede exceder los seis años de privación de libertad, se ocasiona la finalización del procedimiento a través de una sentencia con todos los efectos de la cosa juzgada».

10

El allanamiento en el proceso, cit., pp. 30 y 107-113; En la misma línea, RODRÍGUEZ GARCÍA, N., El consenso en el proceso, cit., p. 104, descarta que la conformidad requiera un reconocimiento de los hechos imputados.

11

RODRÍGUEZ GARCÍA, N., El consenso en el proceso, cit., p. 112.

12

GIMENO SENDRA, V., Derecho Procesal Penal, cit., p. 771.

13

ALCALÁ ZAMORA Y CASTILLO, N., El allanamiento en el proceso, cit., pp. 119-120.

14

En este sentido, el art. 406 LECrim dispone que «La confesión del procesado no dispensará al Juez de instrucción de practicar todas las diligencias necesarias a fin de adquirir el convencimiento de la verdad de la confesión y de la existencia del delito».

15

«Peculiaridades del juicio oral», cit., p. 756.

16

FGE. Consulta 1/2000, de 14 de abril, sobre declaración del ya condenado en el enjuiciamiento posterior de otros copartícipes.

17

GONZÁLEZ DEL ALBA, P., «Observaciones al artículo 655 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal», Revista General de Legislación y Jurisprudencia, 1885, vol. 33, núm. 67, pp. 137-144, p. 141.

18

Cfr. DE DIEGO DÍEZ, L. A., La conformidad del acusado, cit., p. 184.

19

ALCALÁ ZAMORA Y CASTILLO, N., El allanamiento en el proceso, cit., pp. 129-130.

20

DEL MORAL GARCÍA, A. «Peculiaridades del juicio oral», cit., p. 756.

21

En contra de este parecer se pronuncia RODRÍGUEZ GARCÍA, N., «La conformidad en el proceso penal de las personas jurídicas» en AA.VV., A-J. Pérez-Cruz Martín (Dir.); A. M.ª, Neira Pena (coord.), Proceso penal y responsabilidad penal de personas jurídicas, Aranzadi, Navarra, 2017, pp. 177214, p. 212, señalando que perfectamente puede ser el Procurador el que preste la conformidad en nombre de la persona jurídica, siempre que cuente con poder especial para ello.

22

DÍAZ PITA, M.ª P., Conformidad, reconocimiento de hechos, cit., p. 48.

23

GARBERÍ LLOBREGAT, J., La ausencia del acusado en el proceso, cit., p. 171.

24

GASCÓN INCHAUSTI, F., Proceso penal y persona, cit., p. 171.

25

En este sentido, PORTAL MANRUBIA, J., «El enjuiciamiento penal de la persona», cit., entiende que el legislador es partidario de que sea visible el representante específicamente designado para poder interrogarlo sobre la aceptación de la conformidad y comprobar que es prestada de manera libre; Del mismo autor «El proceso penal contra la persona jurídica», cit., p. 167.

26

Sobre este requisito, véase RODRÍGUEZ GARCÍA, N., El consenso en el proceso, cit., pp. 167-168.

27

En contra de aplicar este requisito a los procesos frente a personas jurídicas, ZARZALEJOS NIETO, J., «La conformidad de la persona», cit., p. 285, señala que la anuencia del letrado defensor cuando el acusado es una persona jurídica no tiene razón de ser, ya que se entiende que la valoración técnica de las consecuencias jurídicas debe entenderse implícita en el acuerdo adoptado por el órgano rector de la entidad que apodere a la persona física que emita la declaración.

28

BOCG. Congreso de los Diputados. 18 de marzo de 2011 (núm. expte. 121/000117).

29

Así, tal precepto disponía, en aquella inicial versión de la LMAP, que «la conformidad de la persona jurídica acusada podrá prestarse por el procurador que tenga otorgado poder especial al efecto. Comprobada por el tribunal esta circunstancia, la conformidad se entenderá presta da sin que sea preciso ningún acto de ratificación », disponible en http://www.congreso.es/public_oficiales/L9/CONG/BOCG/A/A_117-01.PDF, [último : 16/05/2018]

30

PORTAL MANRUBIA, J., «El enjuiciamiento penal de la persona», cit.

31

La doctrina mayoritaria entiende la conformidad como un acto a través del que se dispone, o por el que se renuncia, al derecho de defensa. En este sentido, se pronuncian, entre otros, FAIRÉN GUILLÉN, V., «La disponibilidad del derecho a la defensa», cit., pp. 1230 y 1234; ALCALÁ ZAMORA Y CASTILLO, N., El allanamiento en el proceso, cit., pp. 129-130; RODRÍGUEZ GARCÍA, N., El consenso en el proceso, cit., p. 111.

32

En este sentido, sostiene GASCÓN INCHAUSTI, F., Proceso penal y persona, cit., p. 271, que el requisito formal añadido por el art. 787.8 LECrim, según el cual el representante debe contar con un poder especial, a los efectos de poder conformarse en nombre de la persona jurídica, viene a formalizar, de alguna manera, el requisito de que la voluntad del ente sea libremente prestada.

33

En este sentido se expresa GASCÓN INCHAUSTI, F., Proceso penal y persona, cit., p. 171

34

DEL MORAL GARCÍA, A. «Peculiaridades del juicio oral», cit., p. 756, nota 53.

35

GASCÓN INCHAUSTI, F., «Consecuencias procesales del nuevo», cit., p. 96.

36

ZARZALEJOS NIETO, J., «La conformidad de la persona», cit., p. 285.

37

GASCÓN INCHAUSTI, F., Proceso penal y persona, cit., pp. 171-173.

38

Ídem. pp. 171-173.

39

VARRASO, G., Il procedimento per gli illeciti, cit., pp. 345-346.

40

ALCALÁ ZAMORA Y CASTILLO, N., El allanamiento en el proceso, cit., pp. 179-213.

41

Ídem., pp. 212-213.

42

ZARZALEJOS NIETO, J., «La conformidad de la persona», cit., p. 284.

43

DEL MORAL GARCÍA, A. «Peculiaridades del juicio oral», cit., p. 753.

44

JUANES PECES, A., «Necesidades en la regulación procesal», cit., p. 43.

45

GASCÓN INCHAUSTI, F., Proceso penal y persona, cit., p. 173; RODRÍGUEZ GARCÍA, N., «La conformidad en el proceso penal», cit. p. 207.

46

ROMA VALDÉS, A.; I. Escoz García (coord.), Responsabilidad de las personas, cit., p. 106; En la misma línea, DEL MORAL GARCÍA, A. «Peculiaridades del juicio oral», cit., p. 753, entiende que todas las penas imponibles a una persona jurídica son «conformables»; También PORTAL MANRUBIA, J., «El enjuiciamiento penal de la persona», cit.

47

En este sentido, ROMA VALDÉS, A.; I. Escoz García (coord.), Responsabilidad de las personas, cit., pp. 106-107, propone que, en el caso de las sociedades de capital, se exija, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 364 TRLSC, un acuerdo de la junta general de accionistas, adoptado con la mayoría ordinaria establecida para las sociedades de responsabilidad limitada en el art. 198 TRLSC, y con el quórum de constitución y las mayorías establecidas para las sociedades anónimas en los arts. 193 y 201 TRLSC.

48

VARRASO, G., Il procedimento per gli illeciti, cit., p. 330.

49

ROMA VALDÉS, A.; I. Escoz García (coord.), Responsabilidad de las personas, cit., p. 107.

50

FGE, Circular 1/2011, p. 86.

51

Incluso, algún autor se ha llegado a plantear si, al adicionarse un precepto de esta naturaleza, se ha producido una situación asistemática con respecto al texto legal en el que se inserta. Se pronuncia, en este sentido, MOTA BELLO, J. F., «Aspectos procesales de la responsabilidad», cit., p. 73.

52

Lo mismo ocurre en el ordenamiento italiano, donde, a pesar de haberse establecido como regla general el proceso simultáneo o el enjuiciamiento conjunto de la persona física y de la persona jurídica (art. 38 D. Lgs 231), tal y

como observa VARRASO, G., Il procedimento per gli illeciti, cit., p. 326, la elección del ente o del ministerio público de optar por un rito alternativo, distanciándose del desarrollo procedimental respecto de la posición de la persona física a la que se le imputa el delito presupuesto, constituya una posible causa de separación de los procesos ex art. 38 D. Lgs. 231.

53

ZARZALEJOS NIETO, J., «La conformidad de la persona», cit., pp. 280-282.

54

SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, J., «Derechos de la persona jurídica imputada: defensa, no autoincriminación y privilegio de las comunicaciones entre abogado y cliente», Observatorio de Derecho Penal Económico 2012 de la Cátedra de Investigación Financiera y Forense Universidad Rey Juan CarlosKPMG, Diario La Ley, núm. 7834, 10 de abril de 2012.

55

En este sentido, RODRÍGUEZ GARCÍA, N., «La conformidad en el proceso penal», cit., p. 193, nota 57, interpreta el art. 787.8 LECrim en el sentido de que «si la persona jurídica no se conforma y hay que celebrar el juicio oral el mismo también será necesario para las personas físicas que también estén acusadas, por mucho que a su estrategia procesal conviniere más conformarse».

56

GASCÓN INCHAUSTI, F., Proceso penal y persona, cit., p. 175.

57

CASTILLEJO MANZANARES, R., «Aspectos procesales de la responsabilidad», cit., p. 967.

58

GASCÓN INCHAUSTI, F., Proceso penal y persona, cit., p. 175, aunque entiende que no es posible invertir la regla legal, en vista de su carácter excepcional, que impediría interpretarla de forma extensiva o analógica, reconoce, a renglón seguido, que se trata de un privilegio un tanto extraño.

59

PORTAL MANRUBIA, J., «El enjuiciamiento penal de la persona», cit.

60

DE DIEGO DÍEZ, L. A., La conformidad del acusado, cit., pp. 346-347.

61

Ídem., p. 350; En el mismo sentido, DEL MORAL GARCÍA, A. «Peculiaridades del juicio oral», cit., p. 753, ya proponía, antes de que la regulación lo permitiese para el caso de las personas jurídicas, flexibilizar el mecanismo de la conformidad posibilitando soluciones individuales.

62

De hecho, en la Propuesta P 2013, en la que se reforzaba enormemente la institución de la conformidad ampliando su ámbito a todos los delitos, sin límite penológico, y itiendo su prestación en cualquier momento procedimental, el art. 103.2, disponía que «la conformidad es isible, aunque sean varios los encausados y no todos se conformaren», aclarándose, a renglón seguido que, «su contenido no vinculará en el juicio que se celebre en relación con los no conformes». Por su parte, el nuevo proceso por aceptación de decreto, regulado en el art. 803 bis LECrim, tampoco establece ninguna limitación para el caso de que existan varias investigados. Igualmente, es preciso tomar en consideración que la nueva regulación sobre la conexidad, introducida por Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la LECrim, para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, introduce cierta dosis de discrecionalidad en la decisión de enjuiciamiento conjunto de los delitos conexos, supeditándola a razones de agilización procesal, tales como que la investigación y prueba conjunta de los hechos resulten convenientes para su esclarecimiento o que el enjuiciamiento conjunto no suponga excesiva complejidad o dilación para el proceso ( art. 17 LECrim), por lo que, en la práctica, en ciertos casos, a través de la desconexión del enjuiciamiento en dos procedimientos separados, se podría permitir la conformidad individual de un coacusado sin la aquiescencia del resto.

63

Así lo aprecia DE DIEGO DÍEZ, L. A., La conformidad del acusado, cit., p. 344; Igualmente, el TS ha señalado, en numerosas resoluciones, que la exigencia de la unanimidad de los acusados al conformarse con la calificación, y la necesidad de celebrarse el juicio oral para todos cuando la conformidad sólo es dada por algunos, sirve para evitar el contrasentido de que un hecho se considere al mismo tiempo cierto por conformidad, e incierto por el resultado de las pruebas. Sobre este requisito, véanse SSTS (Sala 2.ª, Sección 1.ª) núm. 410/2010, de 11 de mayo; (Sala 2.ª, Sección 1.ª) núm. 88/2011, de 11 de febrero; (Sala 2.ª, Sección 1.ª) núm. 394/2014, de 7 de mayo.

64

MORALES GARCÍA, O., «La persona jurídica ante el Derecho», cit., p. 153.

65

En el mismo sentido, en la doctrina italiana, VARRASO, G., Il procedimento per gli illeciti, cit., p. 326, excluye cualquier eficacia vinculante, en otros procedimientos, de las decisiones definitivas dictadas en el procedimiento abreviado o por decreto penal de condena, tras la conformidad de la persona física o el ente imputado.

66

DE DIEGO DÍEZ, L. A., La conformidad del acusado, cit., p. 347.

67

MANCUSO, E. M., «Autonomia di accertamento e simultaneous processus» en AA.VV., La responsabilità amministrativa degli enti , Ipsoa, Milán, 2002, pp. 211-230, p. 224.

68

El término apical es empleado por la regulación italiana para referirse a aquellos sujetos que desarrollan funciones de representación, istración o dirección del ente o respecto de alguna de sus unidades organizativas con autonomía, ya funcional, ya financiera, así como para quienes ejercen la gestión o el control de la entidad de facto. Aunque en castellano no es un término comúnmente empleado, se utilizará en este trabajo para referirse a los es, representantes legales, directivos o dirigentes de la organización, así como a aquellos que ejercen las funciones decisorias o de organización y control dentro de la entidad, para distinguirlos de sus subalternos o subordinados. El vocablo es definido por la REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, Diccionario, 23. º ed., 2014, como «perteneciente o relativo a un ápice o punta». Se trataría, básicamente, de los del órgano de gobierno del ente, así como de la alta dirección, encargados de dirigir y controlar la organización al más alto nivel.

69

VARRASO, G., Il procedimento per gli illeciti, cit., p. 327.

70

La STS (Sala 2.ª) núm. 453/2000, de 14 de marzo, tras señalar que el instituto de la conformidad afecta a los acusados que han reconocido los hechos y no a los restantes, a continuación, sin embargo, indica que el reconocimiento de los coacusados conformes con la imputación fáctica no deja de tener su repercusión en el coacusado no conforme, de manera que, cuanto menos, el reconocimiento del hecho por algunos es valorable por el juzgador en lo que se refiere al acaecimiento de lo sucedido y, al menos indiciariamente, a la participación de un tercero; En la misma línea, la STS (Sala 2.ª, Sección 1.ª) núm. 394/2014, de 7 de mayo, se refiere al uso de las confesiones de los acusados conformes como prueba de cargo frente a los no conformes, aun cuando, en este caso, ninguno fue condenado por conformidad, precisamente, por la falta de unanimidad entre los coacusados.

71

En este sentido, en concreto en relación con la declaración inculpatoria de un copartícipe, sostiene DÍAZ PITA, M.ª P., Conformidad, reconocimiento de hechos, cit., p. 65, que, tanto si se emitió como declaración de voluntad soporte de una conformidad, cuanto si se prestó como prueba en el juicio, su valoración en el ulterior juicio para los acusados no enjuiciados implicaría la isión en el mismo de una prueba obtenida sin el respeto a los principios de contradicción, inmediación y concentración. Tal importación, por tanto, no sería factible, ni por la vía de conceptuarla como prueba anticipada o preconstituida, ni por la vía de incorporar al segundo juicio el documento en el que conste tal manifestación.

72

En este sentido, la ya referida Consulta 1/2000, de 14 de abril, de la FGE, sobre declaración del ya condenado en el enjuiciamiento posterior de otros copartícipes, afirma que no es isible, a los efectos de su valoración probatoria, la aportación de la anterior sentencia de conformidad, o del acta del juicio anterior, en la que se contenga la declaración del condenado porque implicaría la isión en el mismo de una prueba obtenida sin el respeto a los principios de contradicción, inmediación y concentración.

73

En este sentido, CORTÉS DOMÍNGUEZ, V., La cosa juzgada penal, Publicaciones del Real Colegio de España, Bolonia, 1975, pp. 182-183, se planteaba la posibilidad de que se regulase por ley la prejudicialidad penal en el proceso penal, aunque terminaba descartándola.

74

SSTC 2/1981, de 30 de enero; 77/1983, de 3 de octubre, F. J. 4.º; 24/1984, de 23 de febrero, F. J. 3.º.

75

SSTS (Sala 2.ª) núm. 971/1998, de 27 de julio, F. J. 3.º; (Sala 2.º) núm. 260/2006, de 9 de marzo, F. J. 4.º; (Sala 2.ª, Sección 1.ª) núm. 88/2011, de 11 de febrero, F. J. 4.º.

76

Cfr. DE DIEGO DÍEZ, L. A., La conformidad del acusado, cit., pp. 352-353.

77

ALCALÁ ZAMORA Y CASTILLO, N., El allanamiento en el proceso, cit., pp. 240-241.

78

DE DIEGO DÍEZ, L. A., La conformidad del acusado, cit., p. 354.

79

En este punto, tal y como se indicó ut supra, cabe recordar que la regulación italiana no permite solicitar el procedimiento abreviado, ni ninguna otra solución judicial pactada, que suponga una rebaja o sustitución de la pena, en los casos en que se entienda aplicable una pena interdictiva en vía definitiva (art. 62.4 D. Lgs. 231)

80

Sobre la regla general de irrecurribilidad de las sentencias de conformidad y sus excepciones, véanse las SSTS (Sala 2.ª, Sección 1.ª) núm. 938/2008, de 3 de diciembre; (Sala 2.ª, Sección 1.ª) núm. 971/2010, de 12 de noviembre; (Sala 2.ª, Sección 1.ª) núm. 88/2011, de 11 de febrero, F. J. 3.º.

81

RODRÍGUEZ GARCÍA, N., «La conformidad en el proceso penal», p. 211.

82

En este sentido, según RODRÍGUEZ GARCÍA, N., «La conformidad en el proceso penal», pp. 197 y 211, la sentencia de conformidad podrá recurrirse si el representante lleva a cabo comportamientos desviados y desleales con la voluntad de la persona jurídica, contradiciendo incluso las facultades que se le han conferido en el poder especial.

83

GASCÓN INCHAUSTI, F., Proceso penal y persona, cit., p. 169; Así mismo, sobre los momentos procesales en los que se puede prestar la conformidad, véase RODRÍGUEZ GARCÍA, N., El consenso en el proceso, cit., pp. 153-166.

84

GASCÓN INCHAUSTI, F., Proceso penal y persona, cit., pp. 169-170.

85

Cfr. RODRÍGUEZ GARCÍA, N., El consenso en el proceso, cit., p. 169.

86

Ídem., pp. 170-171.

87

ZARZALEJOS NIETO, J., «La conformidad de la persona», cit., pp. 273-274, afirma que en los procesos frente a las personas jurídicas se acentúan los rasgos negociales de la conformidad; Por su parte, GIMENO BEVIÁ, J., «Problemas y alternativas a la conformidad de la persona jurídica en el proceso penal» en AA.VV., A-J. Pérez-Cruz Martín (Dir.); A. M.ª, Neira Pena (coord.), Proceso penal y responsabilidad penal de personas jurídicas, Aranzadi, Navarra, 2017, pp. 215-225, pp. 216 y 221-222, apuesta abiertamente por potenciar el principio de oportunidad en los procesos penales frente a las personas jurídicas.

88

ZARZALEJOS NIETO, J., «La conformidad de la persona», cit., pp. 274-275; Sirva como ejemplo de esta afirmación el caso del Fútbol Club Barcelona que,

tras ser imputado por delito fiscal con fecha de 20/02/2014, apenas unos días después, se apresuró a proponer un pacto al Fiscal para tratar de cerrar el asunto que, curiosamente, en junio del año 2016, tras más de dos años de instrucción, se cerró a través de un acuerdo de conformidad.

89

Cfr. ZARZALEJOS NIETO, J., «La conformidad de la persona», cit., p. 278279.

90

Cfr. PÉREZ GIL, J., «El proceso penal contra personas jurídicas», cit., p. 400, que se refería a la ausencia del control debido, que era el criterio legal antes de la reforma del por L.O. 1/2015, de 30 de marzo.

91

En esta misma línea, afirman GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, N.; JUANES PECES, A., «La responsabilidad penal de las personas», cit., que, aun cuando el proceso penal de las personas jurídicas no descansa en el principio de oportunidad, «la relativa indeterminación de la expresión control interno otorga a los jueces y tribunales penales un margen de arbitrio en el caso concreto que, materialmente, supondrá una selección de asuntos sobre los que aplicar las sanciones a las personas jurídicas. Tal selección, inevitable, hubiera sido preferible que se sometiera a criterios legalmente reglados». En la misma línea, véase JUANES PECES, A., «Necesidades en la regulación procesal», cit., p. 41.

92

Sobre la posibilidad y mayor o menor conveniencia de aplicar criterios de oportunidad a las persecuciones penales frente a personas jurídicas, véase NEIRA PENA, A. M.ª, La instrucción de los procesos penales, cit., pp. 45-129.

93

La primera sentencia que condena penalmente a una persona jurídica en Estados Unidos data del año 1909 (New York Central & Hudson River Railroad v. United States)

94

NIETO MARTÍN, A., «¿Americanización o europeización del derecho penal económico?», Revista Penal, núm. 19, enero 2007, pp. 120-136.

95

GASCÓN INCHAUSTI, F., Proceso penal y persona, cit., pp. 167-168. Véase, al respecto, ZABALA LÓPEZ GÓMEZ, C., «La responsabilidad penal de las sociedades cotizadas en los Estados Unidos de América en la época post-Enron: los pactos de no acusar y de retraso de la acusación», Diario La Ley, núm. 7065, 27 de noviembre de 2008.

96

Sobre las ventajas de los acuerdos de diferimiento de la persecución penal (DPAs) y la posibilidad de introducirlos en España como una suerte de sobreseimiento sometido a condición, véanse las reflexiones de GIMENO BEVIÁ, J., «Problemas y alternativas a la conformidad», cit., pp. 222-224.

97

VEGAS TORRES, J., «Aspectos sustantivos y procesales de la responsabilidad penal de las personas jurídicas», Observatorio de Derecho Penal 2011 de la Cátedra de Investigación Financiera y Forense URJC-KPMG, Diario La Ley, núm. 7752, 12 de diciembre de 2011; En la línea de introducir mayores dosis de oportunidad en el enjuiciamiento de las personas jurídicas, véase también GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, N.; JUANES PECES, A., «La responsabilidad penal de las personas», cit.; GIMENO BEVIÁ, J., Compliance y proceso penal, cit., pp. 176-193

98

Ver, a modo de ejemplo, sobre la opinión general de la doctrina americana, la crítica de DISKANT, E. B., «Comparative corporate criminal liability», cit., pp. 126-176.

99

Cfr. ELIASON, R. D., «We need to indict them. Prosecution Agreements won't deter enough corporate crime», Legal Times , Vol. XXXI, núm. 38, 22 de septiembre de 2008, pp. 1-2.

100

En este sentido, VEGAS TORRES, J., «Aspectos sustantivos y procesales», cit., señala que el problema es que en España no hay cauces legales para que las personas jurídicas puedan terminar un proceso confidencialmente y pronto evitando los daños para su reputación a través de la colaboración y el pacto con el Fiscal como ocurre en Estados Unidos. Sin embargo, a mi modo de ver, esta forma de configurar el principio de oportunidad conlleva perversos incentivos que llevarían a las empresas a hacer cálculos de coste-beneficio para decidir si delinquir o no. Por otra parte, la confidencialidad del proceso penal está constitucionalmente prohibida, como no podría ser de otra manera en un Estado social y democrático de Derecho.

101

En este punto, cabe referir las observaciones de ZARZALEJOS NIETO, J., «La conformidad de la persona», cit., pp. 273-274, según quien es previsible que la conformidad acentúe sus rasgos negociales en los procesos contra personas jurídica con lo que, tal y como anticipa el autor citado, no será extraño que la responsabilidad penal de las personas jurídicas se alce como un nuevo mercado para la transacción del ius puniendi.

Capítulo 5

La prueba en el proceso penal frente a las personas jurídicas

Ana María Neira Pena

Sumario:

I. Planteamiento

II. El objeto de la prueba en el proceso penal frente a las personas jurídicas

1. Los hechos constitutivos de la responsabilidad penal de las personas jurídicas

1.1. El hecho de referencia o delito presupuesto

1.2. Los criterios de imputación de responsabilidad a la persona jurídica

A. La actuación en beneficio de la persona jurídica

B. El doble sistema de imputación según el puesto que ocupe en la organización el presunto autor material del hecho de referencia

a. El sistema de imputación de la persona jurídica cuando delinque un sujeto en posición «apical»

b. Los criterios de imputación cuando delinque un sujeto subordinado o sometido a la autoridad del ápice. Especial referencia al incumplimiento grave de los deberes de supervisión, vigilancia y control

2. Los hechos impeditivos, extintivos, excluyentes y otros determinantes de la penalidad de la persona jurídica

2.1. Las circunstancias que eximen a la persona jurídica de responsabilidad

2.2. Las atenuantes y los criterios para la individualización de las penas de las personas jurídicas

A. Las circunstancias atenuantes

a. Haber procedido, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra ella, a confesar la infracción a las autoridades (31 quáter a) )

b. Haber colaborado en la investigación del hecho aportando pruebas, en cualquier momento del proceso, que fueran nuevas y decisivas para esclarecer las responsabilidades penales dimanantes de los hechos (31 quáter b) )

c. Haber procedido en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad al juicio oral a reparar o disminuir el daño causado por el delito (31 quáter c) )

d. Haber establecido medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica (31 quáter d) )

B. Los criterios para decidir sobre la imposición de las penas interdictivas

2.3. La posible actividad probatoria sobre la capacidad para ser parte de la persona jurídica

III. Los medios de prueba en el proceso penal frente a las personas jurídicas

1. La prueba documental

2. La prueba pericial

3. La figura del testigo-perito

4. La prueba testifical

5. La declaración de la persona física presunta autora del hecho de referencia

6. La declaración de parte del acusado persona jurídica a través de su representante especialmente designado

IV. Carga, valoración y suficiencia de la prueba para desvirtuar la presunción de inocencia

V. Los «compliance programs» como objeto de prueba en el proceso penal

1. Qué son los «criminal compliance programs» o los programas de prevención delictiva

2. El contenido legal de los programas de prevención delictiva

3. Los requisitos de un programa de cumplimiento penal eficaz

4. Los efectos derivados de la implementación de un modelo de prevención de delitos eficaz

5. Cómo acreditar procesalmente la existencia y efectiva implementación en la organización de un programa de cumplimiento penal eficaz

5.1. La relevancia de los criminal compliance como objeto de prueba

5.2. Los medios probatorios idóneos para introducir los compliance en el proceso penal

5.3. La verificación técnica de la eficacia del programa. Los sistemas de certificación o auditoría de compliance

5.4. La carga de la prueba y las reglas de valoración judicial sobre la eficacia de los programas de prevención de delitos

A. La naturaleza dogmática de los programas de cumplimiento como fuente de incertidumbre sobre las reglas de la carga de la prueba

B. La distribución de las cargas probatorias en el proceso penal de las personas jurídicas

a. Si el delito fue cometido por sujetos «apicales» o con poderes de representación, dirección o control (art. 31 bis 1 a) )

b. Si el delito fue cometido por los subalternos (art. 31 bis 1 b) )

I. PLANTEAMIENTO

Para abordar el tema de la prueba en los procesos penales seguidos frente a las personas jurídicas, primeramente, resulta adecuado reflexionar sobré qué concepción de la prueba se maneja aquí. Pues bien, sobre esta cuestión, siguiendo a TARUFFO ¹) en este punto, cabe distinguir dos concepciones de la prueba. La primera de ellas la entiende como un instrumento de conocimiento. Desde esta perspectiva, la prueba ofrece informaciones relativas a los hechos que deben ser determinados en el proceso, mientras que, de acuerdo con la segunda concepción desarrollada por el autor, la prueba no sería más que un instrumento de persuasión, que no serviría para establecer la verdad o falsedad de enunciado alguno, sino para persuadir al Juez, para convencerlo de lo fundado o infundado de un enunciado fáctico.

Considerando la anterior distinción, resulta relevante determinar, en primer lugar, cuáles son los hechos que han de ser determinados en un proceso penal seguido frente a una persona jurídica y, en segundo lugar, de qué es preciso convencer al juzgador para lograr la condena o absolución de la persona jurídica acusada, así como cuál será la mejor forma de persuadirle en uno u otro sentido.

Aunque para las personas jurídicas se aplicarán, en principio, las mismas reglas probatorias que para cualquier otro sujeto pasivo del proceso penal, existen ciertas cuestiones que merecen un tratamiento específico. Así pues, en este capítulo, en primer lugar, se delimitará el objeto de la prueba, es decir, todos aquellos elementos necesitados de prueba, ya por resultar determinantes de la condena o la absolución de la persona enjuiciada, ya por influir en la determinación de las penas que, en su caso, se le impondrán a la entidad que

resulte eventualmente condenada. En segundo lugar, se hará referencia a los distintos medios de prueba, en orden a determinar cuáles resultarán, previsiblemente, más utilizados en los procesos frente a las personas jurídicas y qué especialidades podrían presentar por razón del objeto de tales procesos. En tercer lugar, se estudiarán las reglas de carga y valoración de la prueba, reflexionando sobre su específica aplicación a los elementos que integran el objeto de prueba en el proceso penal frente a la persona jurídica.

Por último, se hará una mención especial a los compliance programs, en tanto que elementos relevantes para el enjuiciamiento de las personas jurídicas, determinando a través de qué medios deben ser introducidos en el proceso, cómo debe ser probada su existencia y su eficacia, cómo se distribuye la carga de la prueba en relación con los mismos y cómo deben ser valorados por el juzgador en la sentencia.

II. EL OBJETO DE LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL FRENTE A LAS PERSONAS JURÍDICAS

Para estudiar en profundidad la cuestión probatoria en el proceso penal de las personas jurídicas, lo primero que procede es determinar el objeto de la prueba, entendido como el conjunto de los elementos fácticos sobre los que las partes despliegan su actividad probatoria. De hecho, serán las partes, a través de sus escritos de calificación provisional, o de acusación y defensa, las que determinen el objeto de la actividad probatoria ²) y, por ende, el objeto de la actividad valorativa del juzgador, que se desarrollará sobre los hechos alegados o afirmados por aquellas ³) . Siguiendo, en este punto, a GIMENO SENDRA, cabe precisar que «a las partes les incumbe determinar el tema probandi, mediante la afirmación de los hechos constitutivos, de un lado, o impeditivos, extintivos o excluyentes, de otro, de la pretensión penal» ⁴) .

Ahora bien, evidentemente, no todos los hechos alegados por las partes estarán necesitados de prueba, sino que sólo deberán ser acreditados aquellos que tengan relevancia para la subsunción en la norma a aplicar ⁵) , limitándose este análisis a los elementos subsumibles en la norma penal. Pues

bien, lo que aquí se pretende es determinar, en abstracto, con la amplitud que ello supone, el hipotético objeto del debate procesal, atendiendo al sistema de imputación previsto para las personas jurídicas en el . Ahora bien, esta actividad analítica no implica desconocer que, de ordinario, en un proceso concreto, no se discutirán todas y cada una de las cuestiones que aquí se tratarán y que, atendiendo al delito concretamente imputado al ente y a las específicas circunstancias del caso, el objeto de prueba variará de un proceso a otro, dado su carácter eminentemente casuístico.

Para acometer la referida tarea, en primer lugar, es necesario señalar que la actividad probatoria no se contraerá, tal y como pudiera pensarse en un análisis precipitado del tema, a los elementos constitutivos del hecho ilícito imputable a la entidad (31 bis ), –en los que quedarían comprendidos la tipicidad y la antijuridicidad del hecho de referencia, la condición de apical o subalterno del autor material del delito, el hecho de haberse cometido el delito por cuenta, en nombre y/o en beneficio, directo o indirecto, de la entidad, así como el incumplimiento grave de los deberes de supervisión, vigilancia y control sobre los subalternos–, sino que tal esfuerzo probatorio se referirá, igualmente, a las circunstancias excluyentes de la responsabilidad de la entidad, particularmente a la efectiva implementación de un sistema de organización y gestión idóneo para prevenir los delitos de la naturaleza del presuntamente perpetrado ( art. 31 bis 2 y 4 ) y, por supuesto, a todas aquellas circunstancias que inciden en la determinación de la penalidad, tales como las atenuantes (art. 31 quáter ) y el resto de criterios para decidir sobre la imposición y extensión de las penas interdictivas reflejados en el art. 66 bis ) .

Por otra parte, no todas las personas jurídicas resultan imputables, esto es, susceptibles de responder penalmente, sino que el art. 31 quinquies 1 establece una serie de exenciones o inmunidades para ciertas entidades. Pues bien, el hecho de que se trate de una persona jurídica con capacidad penal, o más

bien, con capacidad para ser parte en un proceso penal, también podrá ser objeto de prueba si es introducido en el debate a través de las alegaciones de las partes. De hecho, en una situación ideal, esta cuestión debiera resolverse de forma previa a la práctica de las pruebas, en tanto que estaría en juego la concurrencia de un auténtico presupuesto procesal, cual es, la capacidad para ser parte ⁷) . En este sentido, su ausencia constituiría un hecho impeditivo de la responsabilidad penal. Sin embargo, es posible que haya dudas acerca de la imputabilidad del ente acusado y que, por lo tanto, alegada su inimputabilidad en la instrucción y rechazada por el juez competente, tal extremo sea reproducido ante el tribunal sentenciador, debiendo practicarse, al efecto de acreditarlo, la prueba pertinente y útil a tal fin. De hecho, las personas jurídicas cuya actividad legal constituye una mera tapadera para realizar actividades ilegales, son consideradas inimputables, por entender que se trata de entidades instrumentales frente a las que hay que proceder levantando el velo de la personalidad jurídica para actuar contra las personas físicas que hay detrás, únicos sujetos verdaderamente responsables. Pues bien, este carácter instrumental también puede ser objeto de discusión y prueba en el proceso ⁸) .

1. LOS HECHOS CONSTITUTIVOS DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS

Como elementos constitutivos del ilícito penal imputable a la persona jurídica es posible diferenciar los relativos al delito presupuesto y las circunstancias previstas en el art. 31 bis que permiten que la responsabilidad derivada del delito cometido por una determinada persona física se impute a la persona jurídica ) . Este complejo fáctico, conformado por el hecho de referencia y los criterios que permiten atribuírselo a la entidad, vendría a constituir el ilícito penal imputable al ente.

1.1. El hecho de referencia o delito presupuesto

En relación con el delito presupuesto o, más correctamente, con el hecho de referencia ¹) , es necesario determinar si la prueba ha de versar sobre todos y cada uno de los elementos constitutivos del mismo o si, por el contrario, se trata de un episodio criminal que debe ser probado sólo en relación con algunos de sus componentes, prescindiendo de otros, por su vinculación con elementos subjetivos inherentes a la actuación humana subyacente. En otras palabras, es preciso aclarar si el legislador ha ligado la responsabilidad de la persona jurídica a la realización de un delito perfecto en todos sus elementos objetivos y subjetivos o si, por el contrario, se hace depender la responsabilidad de la entidad de un hecho histórico que integra una hipótesis criminal sólo sobre el plano del elemento material, independientemente de los requisitos de culpabilidad de aquel que es su autor ¹¹) .

En respuesta a la disyuntiva planteada en el seno de la doctrina italiana, se ha llegado a sostener que es posible afirmar la responsabilidad penal del ente, prescindiendo del elemento subjetivo del tipo penal en relación con el delito presupuesto. En esta línea, se afirma que la absolución del inculpado por falta de dolo podría no ser un obstáculo al pronunciamiento de una sentencia de condena a la persona jurídica, probada la subsistencia de la conducta en la parte que integra su elemento objetivo, si se prueba que la realización de parte del inculpable depende de una disfunción organizativa interna de la persona jurídica, calificable en términos de culpa del ente

¹²) . Sin embargo, detrás de este razonamiento podría existir, a mi modo de ver, un error de base, consistente en situar el dolo en la culpabilidad y no en el tipo.

Actualmente, en la dogmática penal moderna, existe un acuerdo doctrinal amplio en torno a la inclusión del dolo y la imprudencia a nivel de tipo penal ¹³) , lo cual implica que sin dolo o imprudencia no hay ni siquiera conducta típica. Y, como no podría ser de otra forma, en las leyes penales sustantivas no caben interpretaciones contra reo, por lo que, si el establece que las personas jurídicas serán penalmente responsables de los delitos cometidos por determinadas personas naturales ( art. 31 bis 1 ), es necesario exigir, al menos, que la acción humana que se imputará a la entidad sea típica y antijurídica ¹⁴) , lo que implica que el dolo o la imprudencia del autor han de abarcar todos y cada uno de los elementos del tipo penal en su vertiente objetiva y que la conducta imputable a la persona física no se realizó concurriendo una causa de justificación.

Otra cosa es que la falta de identificación del autor impida el efectivo enjuiciamiento del elemento subjetivo del tipo delictivo por lo que, en tales casos, no será necesario probar específicamente el dolo o la culpa del autor del hecho ¹⁵) . En principio, si nadie lo pone en discusión, tales elementos, dolo e imprudencia, podrían derivarse, o presumirse iuris tantum, de la constatación del tipo objetivo, sin necesidad de practicar prueba directa sobre ellos. Así lo

entienden, al menos, quienes, en el estudio del problema de la prueba del dolo, desechan la concepción naturalista o psicológica del mismo, para optar por otras como la concepción normativa o la centrada en el criterio del sentido social de la conducta ¹) . Concretamente, esta última teoría permite inferir el dolo del sentido social de un determinado hecho y de las circunstancias que lo acompañan, prescindiendo de la averiguación de fenómenos de naturaleza psicológica ¹⁷) . A través del análisis de la conducta, «según qué características personales reúna el sujeto de la imputación se estimará o no conveniente que le sean atribuidos conocimientos de determinadas realidades» ¹⁸) , pudiendo valorar cuestiones tales como la formación del sujeto o los conocimientos que se le presumen en atención a su profesión ¹) .

Ahora bien, acreditada la existencia de una acción humana, típica y antijurídica, presupuesto de la responsabilidad penal de la persona jurídica, faltaría todavía el elemento culpabilístico para tener un delito completo en todos sus elementos. Sin embargo, la categoría de la culpabilidad no se traspasa de la persona física a la persona jurídica, en tanto que la culpabilidad es siempre personal ²) . Y, si bien es cierto, que la entidad responde por el hecho de otro, debe hacerlo por una culpabilidad propia ²¹)

, aunque no entendida en los términos tradicionales que la vinculan a la voluntariedad humana. El hecho de que las culpabilidades de persona física y persona jurídica sean independientes se basa, en primer lugar, en lo previsto en el art. 31 ter 2 , según el cual las circunstancias que afectan a la culpabilidad del acusado, persona física, no afectan a la responsabilidad penal de las personas jurídicas ²²) . A este argumento positivo se une el entendimiento dogmático de la culpabilidad como estrictamente personal e intransferible, y el hecho de que la identificación del autor material, que no resulta exigible para juzgar, y en su caso condenar, a la persona jurídica, sea condición sine qua non de la posibilidad de llevar a cabo un auténtico reproche de culpabilidad.

En definitiva, respecto al hecho constitutivo del delito, entendido como hecho típico y antijurídico ²³) , habrá de practicarse prueba de cargo suficiente, tanto si la persona física autora es coacusada junto con la persona jurídica como si no lo es ²⁴) . Esto se debe a que el hecho de referencia, en el juicio de la entidad, es thema probandi y decidendi, es decir, forma parte del proceso y debe ser objeto de juicio directo ²⁵) , sin que pueda presumirse sin más, siendo hurtado al debate contradictorio, lo que podría constituir una vulneración de la presunción de inocencia de la entidad. Ahora bien, ausente la persona física, se prescindirá de realizar valoraciones sobre su responsabilidad personal, lo cual no resulta, en principio, problemático, en tanto que, tal y como se acaba de señalar, las circunstancias que afecten a la culpabilidad del autor del delito no excluyen ni modifican la

responsabilidad del ente ( art. 31 ter 2 ).

Así pues, cabe sostener que basta con probar el acaecimiento de un hecho típico y antijurídico, mientras que la culpabilidad del autor material no ha de ser objeto de prueba en el proceso frente al ente, entre otras cosas, porque es posible que tal individuo ni siquiera sea parte en el proceso. En todo caso, si la concreta persona física no ha sido identificada, los elementos subjetivos del tipo, esto es, el dolo o la imprudencia, y, eventualmente, la culpabilidad de su autor, se afirmarán sólo incidenter tantum, como una suerte de cuestión prejudicial homogénea, que se resuelve a los solos efectos de la represión de la persona jurídica sin que, por lo tanto, se predetermine el fallo en la posterior sentencia futura que, eventualmente, podría dictarse si reaparece o es identificado el autor del delito.

1.2. Los criterios de imputación de responsabilidad a la persona jurídica

La prueba de la comisión de un hecho típico y antijurídico por un determinado sujeto integrante de la entidad no es suficiente para fundamentar la condena del ente, sino que existen otros elementos adicionales, que también habrán de ser objeto de prueba,. En este sentido, se puede afirmar que no podrá ser atribuida responsabilidad penal a la persona jurídica de forma automática, cuando quede probada la del o representante, de modo que queda excluida toda fórmula de objetivación o de presunción de dicha responsabilidad penal ²) .

Los requisitos típicos adicionales, que constituyen auténticos criterios de imputación de responsabilidad en relación con la persona jurídica, en tanto que en ellos se fundamenta la culpabilidad propia de la entidad, son diversos en función de si el delito ha sido cometido por un miembro del órgano de gobierno del ente o de su alta dirección o si, por el contrario, el autor del delito es un subalterno, jerárquicamente subordinado a aquellos, dejando a salvo el elemento consistente en que la actuación delictiva se haya realizado en beneficio, directo o indirecto, del ente, que es un requisito común a ambos supuestos.

A. La actuación en beneficio de la persona jurídica

El art. 31 bis se refiere a la actuación en beneficio, directo o indirecto, de la entidad ²⁷) . Una posibilidad interpretativa pasa por considerar que tal disposición alude al elemento subjetivo de la actuación del autor del delito, consistente en actuar con la intención de beneficiar a la persona jurídica. Para acoger esta interpretación será necesario entender, al menos cuando la persona física no sea juzgada conjuntamente con la persona jurídica, que tal «intención de beneficiar» a la entidad se pueda deducir de la modalidad de conducta o de su resultado, dada la imposibilidad de indagar en la intención de quien pudiera no ser parte en el proceso o de quien, incluso, podría no haber sido identificado durante la investigación.

Aun cuando esta interpretación subjetiva de la modalidad de actuación consistente en delinquir «en beneficio de la persona jurídica» parece la más acorde con la literalidad del texto, sin embargo, no parece adecuado fundamentar la responsabilidad de la entidad en un elemento tan íntimo y personal como la intención o el móvil que llevó a actuar a la persona física ²⁸) . Además, es preciso considerar que, ante la falta de identificación o de enjuiciamiento del presunto autor del delito, no sería posible indagar sobre su predisposición psicológica, lo que obligaría a objetivar ese elemento intencional a efectos de su acreditación en el proceso penal.

Otra forma de interpretar el requisito de que la actuación delictiva se haya realizado en beneficio de la entidad pasaría por entender que se trata, más bien, de una objetiva tendencia de la acción a conseguir tal ventaja, lo cual exigiría constatar la idoneidad ex ante de la conducta para que la persona jurídica obtuviese alguna clase de ventaja asociada a aquella, aunque tal beneficio no fuese directo o inmediato ²) . Esta interpretación parece más adecuada, en tanto que, al sustentarse en un dato objetivo, da seguridad jurídica y su verificación judicial resulta más plausible. Por otra parte, hay que aclarar que, al tratarse de un análisis ex ante, no se exige que se consiga efectivamente un beneficio o provecho para la entidad, sino tan sólo que la conducta sea apta para ello ³) .

En todo caso, no es necesario que la acción vaya exclusivamente dirigida a beneficiar a la persona jurídica, sino que puede perseguir simultáneamente o, incluso, principalmente, una ventaja personal ³¹) , siendo el elemento clave la aptitud ex ante de la conducta para beneficiar a la entidad. Ahora bien, en mi opinión, la persona jurídica no respondería si la persona física actuó exclusivamente en beneficio propio o de un tercero. En tal caso, se verificaría una suerte de ruptura de la relación de identificación orgánica y el delito cometido por la persona física no sería imputable a la sociedad, aun cuando la persona jurídica hubiese obtenido, indirectamente, una ventaja del delito cometido ³²) . Una interpretación diversa es sostenida por la FGE, al señalar que «incluso cuando la persona física haya actuado en su exclusivo beneficio o interés o en el

de terceros ajenos a la persona jurídica también se cumplirá la exigencia típica, siempre que el beneficio pueda alcanzar a esta, debiendo valorarse la idoneidad de la conducta para que la persona jurídica obtenga alguna clase de ventaja asociada a aquella» ³³) .

Así pues, recogiendo la postura de la FGE resulta que, el requisito de haber actuado en beneficio de la persona jurídica sólo se excluiría en aquellos supuestos en que la conducta hubiese sido realizada en beneficio exclusivo de la persona física o de un tercero si, al mismo tiempo, se tratase de una actuación objetivamente inidónea para reportar beneficio a la entidad, ya directo, ya indirecto. Pues bien, incluso con este entendimiento tan amplio del requisito típico de actuar en beneficio del ente, quedarían excluidas las conductas dirigidas a beneficiar al autor del delito, en detrimento o perjuicio de los intereses sociales. Ya no se trataría, en este caso, de un delito de empresa, sino que tal conducta se encuadraría, más bien, en la categoría de delitos en la empresa ³⁴) , pudiendo ser la entidad, en este caso, ofendida o perjudicada por el delito perpetrado en su seno.

En cuanto al contenido del beneficio, este podría consistir en un enriquecimiento, una utilidad o ventaja, pero también en un ahorro para la persona jurídica o en un mero favorecimiento en términos de imagen de marca o proyección social, cuota de mercado, etc. ³⁵) . Concretamente, en los delitos culposos es probable que ese beneficio se

materialice en un ahorro de costes, consecuencia del incumplimiento de ciertas cautelas o normas cuidado ³) , y no tanto en un ingreso extra, en un incremento patrimonial o en un beneficio económico directo ³⁷) , cuya consecución, normalmente, requiere una actuación dolosa.

En definitiva, en los delitos para los que se prevé la modalidad imprudente, en los que, normalmente, concurre una infracción de una norma de cuidado, pero no una concreta intención de delinquir, podrá entenderse que el autor del delito infringió tal norma, sin representarse la posibilidad del acaecimiento del delito, pero con la intención de recabar un beneficio para la entidad, incluso, a través de un ahorro en los costes destinados a prevención delictiva. Piénsese, por ejemplo, en los delitos contra los derechos de los trabajadores que, aunque todavía no se encuentran entre los imputables a las personas jurídicas, de lege ferenda parece aconsejable que se incluyan en tal listado y que, habitualmente, serán cometidos por imprudencia, debido al incumplimiento de las normas de seguridad y salud en el trabajo y de prevención de riesgos laborales. El mismo razonamiento resulta extensible a los delitos medioambientales, estos sí, imputables a las personas jurídicas, también en su modalidad imprudente ³⁸) .

B. El doble sistema de imputación según el puesto que ocupe en la organización el presunto autor material del hecho de referencia

A continuación, se analizarán el resto de requisitos típicos, o elementos constitutivos del ilícito penal imputable al ente, que varían en función de la posición que ocupa en el organigrama empresarial la persona o personas naturales protagonistas del hecho de referencia o autoras del delito base. A tal fin, es preciso diferenciar el supuesto de que quien delinca sea un sujeto en posición apical ( art. 31 bis 1 a) ) o un subalterno ( art. 31 bis 1 b) ).

Como paso previo, y como consecuencia de esa divergencia en los modelos de imputación, según delinca un sujeto con poderes de decisión, organización y/o control o alguno de los subalternos, hay que tener en cuenta que la determinación del puesto que ocupa el sujeto en cuestión en la entidad también puede ser un extremo necesitado de prueba ³) . No sólo para determinar cuál de los dos modelos de imputación aplicar y qué requisitos han de acreditarse para que la entidad quede exenta de responsabilidad, sino también porque el art. 66 bis 1.º c) señala, como criterio para decidir sobre la imposición y extensión de las penas interdictivas, «el puesto que en la estructura de la persona jurídica ocupa la persona física u órgano que incumplió el deber de control».

Por lo tanto, lo primero que habrá que determinar, a través de la práctica de la prueba pertinente a tal fin, será qué cargos ostentan u ostentaban y qué funciones venían desarrollando, en el seno de la entidad, los sujetos que, presuntamente, han cometido el delito base.

a. El sistema de imputación de la persona jurídica cuando delinque un sujeto en posición «apical»

El primer modelo de imputación previsto en el art. 31 bis 1 a) , se refiere a la comisión de delitos «por sus representantes legales o por aquellos que actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de organización y control dentro de la misma» ⁴) . Para que estos sujetos comprometan la responsabilidad penal de la persona jurídica sólo hace falta que cometan un delito, de los que se prevén expresamente como imputables a los entes colectivos, actuando en su beneficio y en su nombre o por su cuenta, sin exigirse expresamente, en este supuesto, la concurrencia de un grave incumplimiento de los deberes de control ⁴¹) .

La derogada regulación, vigente hasta el 1 de julio de 2015, delimitaba a los sujetos apicales como los representantes legales y los es de hecho o de derecho. Pues bien, en comparación con aquella, la regulación actual, al emplear términos más indeterminados para delimitar el círculo de sujetos apicales, amplía el ámbito de individuos cualificados para comprometer la responsabilidad penal de las personas jurídicas ⁴²) , acercándose a un criterio menos formal, basado en las funciones que materialmente desarrollan tales personas en el seno de la entidad, así como en el grado de autonomía con el que toman decisiones y actúan en nombre y

representación de la persona jurídica.

De acuerdo con la regulación vigente, entrarían dentro de la categoría de sujetos apicales, además de los es y representantes legales, aquellos otros integrantes de la entidad, facultados para tomar decisiones en su nombre y para desempeñar funciones de organización y control, entre los que podrían entenderse incluidos otros altos cargos, tales como el de Director Ejecutivo, Director Financiero o, en general, los directores de los distintos departamentos, junto con los gerentes de primera línea, en tanto que puestos de nivel ejecutivo con poderes autónomos de decisión, de iniciativa y de control o supervisión. En definitiva, quedarían aquí incluidos no sólo los del órgano de gobierno del ente, sino también los de la alta dirección. Pues bien, la categoría que ocupa el sujeto que, presuntamente, haya cometido el delito y, sobre todo, sus concretas funciones en la entidad acusada, pueden ser extremos necesitados de prueba, especialmente en entidades grandes con una organización compleja.

En definitiva, con la regulación vigente, entre los denominados sujetos apicales, quedarían incluidos los directores generales y los directores de departamento o establecimiento ⁴³) , los cuales, en las grandes empresas y, singularmente, en aquellas con un mayor grado de descentralización, ostentan gran autoridad, gozando de una importancia operativa preeminente, muchas veces igual o, incluso, superior a la de los propios es ⁴⁴) , aunque obviamente limitada a su ámbito de actuación.

En cuanto a los es o representantes legales, parece que serán

relativamente fáciles de determinar, en tanto que, serán aquellos cuyo poder de representación conste en los estatutos sociales y en los correspondientes registros oficiales. Evidentemente, en función del tipo de persona jurídica de que se trate, la istración y la representación legal recaerá en un órgano distinto que, a su vez, podrá ser unipersonal o colegiado, bastando, en este último caso, tal y como prevé el , con que delinca uno de los del órgano en cuestión. Por ejemplo, en las sociedades de capital, la istración se podrá confiar a un único, a varios es, que actúen de forma solidaria o mancomunada, o a un consejo de istración ⁴⁵) , siendo tales es los encargados de la representación de la sociedad ⁴) .

Igualmente, la publicidad sobre la identidad de los concretos sujetos que ostenten la representación y istración del ente tendrá un alcance diverso en función del tipo de persona jurídica de que se trate. A este respecto, para las sociedades de capital, en cuanto al régimen de publicidad de su nombramiento, se señala que «una vez aceptado, deberá ser presentado a inscripción en el RM haciendo constar la identidad de los nombrados y, en relación a los es que tengan atribuida la representación de la sociedad, si pueden actuar por sí solos o necesitan hacerlo conjuntamente» ⁴⁷) . Sin embargo, no para todas las personas jurídicas penalmente imputables existen obligaciones análogas.

Frente a la publicidad de los nombramientos de es y representantes, la existencia de otros puestos de autoridad en una organización

determinada puede ser algo ajeno a la fiscalización del público. En este sentido, la determinación de otros sujetos autorizados para tomar decisiones en nombre de la entidad, o con facultades de organización y control dentro de la misma, podría resultar compleja, dependiendo de diversos factores, tales como el grado de descentralización de la entidad, el nivel de autonomía de las distintas divisiones o departamentos en que se estructure, el sistema de delegaciones con que se opere, el proceso de adopción de decisiones dentro de la misma, etc.

Por otra parte, no está claro si las referencias legales a las facultades de actuación de los sujetos apicales se limitan a potestades formales o incluyen, así mismo, a quien, «desde la sombra», ejerce tales poderes. En este punto, la regulación anterior a la L.O. 1/2015, de 30 de marzo, incluía expresamente, entre los sujetos aptos para comprometer la responsabilidad penal de las personas jurídicas, a los «es de hecho», como concepto propio del Derecho mercantil ⁴⁸) , que en sede penal adquiriría unas connotaciones específicas. Así pues, a efectos penales, se consideran es de hecho, a todos los que ejercen funciones de dirección, istración y control de la entidad, equivalentes a las que corresponden, por disposición legal, al órgano de istración, pero sin constar formalmente como es ⁴) . También se podría incluir aquí al socio mayoritario que, detentando casi la totalidad de las acciones, se encuentre en posición para orientar la política de empresa o imponer el cumplimiento de determinadas obligaciones ⁵) .

A pesar de la importancia de que los es de hecho queden incluidos en el círculo de sujetos apicales, por cuyas actuaciones debe responder penalmente la persona jurídica, la regulación actual, al referirse a los autorizados para tomar decisiones o a los que ostentan determinadas facultades, pareciera excluir otras situaciones de facto, que se dan en relación con quienes, sin ostentar un poder formal, ejercen de hecho su autoridad en el seno de la empresa, tomando decisiones de forma autónoma, muchas veces desde la opacidad que otorga el velo de la personalidad jurídica del ente. Para salvar esta laguna, la FGE, tras advertir que los es de hecho no aparecen claramente incluidos en la nueva regulación, los entiende subsumibles en aquellos sujetos «autorizados para tomar decisiones», salvando el difícil encaje de esta figura en tal expresión legal, a través del entendimiento de que tal autorización puede ser también tácita ⁵¹) .

Restaría por analizar qué se entiende con la expresión actuación en nombre o por cuenta de la persona jurídica. Sólo quien tiene poder de representación puede actuar en nombre de la entidad, en tanto, que actúa en el giro o tráfico «como si» fuese la persona jurídica, negociando, comprando, vendiendo o contratando en su nombre. Por su parte, la actuación por cuenta de alguien implica que, aun cuando el mandatario o representante actúe en nombre propio, las consecuencias jurídicas de sus actos revierten en la esfera jurídica de su representada, en este caso, de la entidad. Así es, desde luego, si se acude a las concepciones civiles y mercantiles del contrato de mandato o de la relación de representación.

Ahora bien, a efectos propiamente penales, en la interpretación de este requisito se plantean dos posibilidades, o bien entender que se trata de una actuación en el marco de las actividades de la persona jurídica, es decir, encuadrada en su giro o tráfico, o bien ir más allá, entendiendo la expresión «en nombre o por cuenta de» cómo «plasmando la voluntad de», por lo tanto, como una actuación que asuma las directrices de comportamiento de la persona jurídica y que encaje en la

cultura empresarial de la entidad, esto es, que no se oponga a sus políticas empresariales, a sus normas de conducta o a sus protocolos de actuación ⁵²) . Esta última interpretación, serviría para restringir ostensiblemente la responsabilidad penal de las personas jurídicas, por los actos cometidos por sus representantes, dado que sería preciso probar que la persona física en cuestión actuó, al delinquir, como brazo ejecutor de las decisiones de la propia persona jurídica, tanto cuando despliega una actuación activa, como cuando, debiendo actuar, omite tal actuación debida ⁵³) .

Si se interpreta el requisito consistente en que la actuación delictiva se haya producido en nombre o por cuenta de la entidad como una suerte de cumplimiento de las directrices y designios de la empresa, la consecuencia es que, sólo cuando el o representante actuó en ejecución de una política propia de la entidad, la persona jurídica podría ser hallada responsable por el delito de aquel. En mi opinión, hay que ser muy cuidadoso con este tipo de interpretaciones, dado que conducen a vaciar de contenido el régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas, por la vía de establecer una separación absoluta y artificial entre la voluntad de la persona jurídica y la de sus gestores que, muchas veces, no se corresponde con la realidad, sobre todo en empresas de pequeñas dimensiones o fuertemente centralizadas. Así pues, la existencia de una política o protocolo interno contrario a la comisión de un determinado delito no debe conducir a sostener que el no ha actuado en nombre de la entidad al cometerlo, siendo lo relevante que la entidad contase con medidas eficaces para detectarlo y prevenirlo.

A modo de ejemplo, cabe plantearse la siguiente situación. Seguramente ninguna entidad tiene establecido, como política interna, defraudar a Hacienda, pero,

independientemente de ello, el hecho de que el director del Departamento financiero, a la hora de declarar el impuesto de sociedades, realice operaciones de ingeniaría fiscal que encajan en la figura del delito continuado de defraudación tributaria, implica que ha habido una actuación en nombre de la entidad, de la que debe derivarse la imputación penal de la persona jurídica. Y ello independientemente de que la empresa declare en su código ético o en su memoria de responsabilidad social corporativa que uno de sus principales objetivos es la transparencia fiscal y la contribución al sostenimiento de los gastos públicos de acuerdo con su capacidad económica. Otras consecuencias totalmente distintas se desprenderían del supuesto en que tal sujeto utilizase la liquidación del Impuesto de Sociedades de la entidad para ocultar ganancias personales que deberían tributar en el IRPF, o que pretenda disfrazar de dietas, por lo tanto exentas de tributación en su impuesto personal, lo que en realidad son rentas del trabajo, para, de esta forma, conseguir una rebaja fiscal ilegal, ya que, en estos casos, estaría actuando en nombre y por cuenta propia y, lo que es incluso más relevante, en su beneficio personal y no en el de la entidad.

En definitiva, para determinar si una actuación se ha realizado en nombre o por cuenta de una persona jurídica habrá que valorar si la misma se produjo en el ejercicio de las actividades propias de la entidad o, por el contrario, usando el desarrollo de su objeto social como tapadera para la actuación ilícita y, sobre todo, si quien actuó de forma presuntamente criminal estaba facultado para hacerlo en nombre de la persona jurídica, formalmente o de facto. Por lo tanto, la responsabilidad penal de las personas jurídicas exige que las infracciones se hayan cometido en el ejercicio de la actividad social, por personas que, actuando funcionalmente a su servicio, ocupen en la entidad una posición que la ley considere adecuada para manifestar la voluntad colectiva, esto es, por persona que ostente el poder de actuar en nombre e interés de la persona jurídica o a quien se le imponga la obligación de cumplir con los deberes que pesan sobre la entidad ⁵⁴) .

b. Los criterios de imputación cuando delinque un sujeto subordinado o sometido a la autoridad del ápice. Especial referencia al incumplimiento grave de los deberes de supervisión, vigilancia y control

Cuando quien delinque en el seno de la entidad es un subalterno, esto es, un subordinado sin poder de representación, decisión, organización o control, los criterios de imputación que permiten atribuir responsabilidad por tal delito a la persona jurídica son parcialmente distintos a los exigidos para el caso de que el delito lo haya cometido un dirigente de la organización. Así pues, en este caso, el delito ha debido de cometerse «en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta» de la entidad, además de en su beneficio directo o indirecto, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el apdo. anterior, «han podido realizar los hechos por haberse incumplido gravemente los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad, atendidas las concretas circunstancias del caso» ( art. 31 bis1 b) ) ⁵⁵) .

La actuación «por cuenta» de la entidad implica, en este contexto que, el subalterno, aun actuando en nombre propio, realiza actividades o negocios destinados a que sus consecuencias jurídicas reviertan en la esfera jurídica de la organización. Por otra parte, la exigencia de que se delinca «en el ejercicio de actividades sociales» supone que la actuación delictiva ha de enmarcarse en el giro o tráfico de la persona jurídica, que vendrá determinado por su objeto social y, particularmente, por las concretas funciones que al individuo en cuestión le hayan sido encomendadas en orden a la consecución del mismo. Atendiendo a estos requisitos, resulta posible que quien delinca no sea un trabajador de la entidad vinculado a ella a través de un contrato laboral, sino que también podría tratarse de trabajadores autónomos o subcontratados, siempre que se les encomienden actividades del giro o tráfico de la entidad, en cuya realización

actúen sometidos a la autoridad de los es u otros altos cargos de la persona jurídica ⁵) .

Pero, además, cuando el que delinque es un subordinado, se establece un elemento adicional, constitutivo del ilícito penal imputable a la persona jurídica y, por lo tanto, de cuya prueba positiva depende la eventual responsabilidad de la misma. Este requisito se concreta en que los subordinados hayan podido realizar los hechos como consecuencia de un incumplimiento grave de los deberes de supervisión, vigilancia y control que corresponden a sus superiores, atendidas las concretas circunstancias del caso ⁵⁷) . Esa ausencia de control se asimila, por una parte de la doctrina, a la tipicidad objetiva de las personas físicas, constituyendo el equivalente funcional de aquel elemento del delito, en el Derecho Penal de las personas jurídicas ⁵⁸) , mientras que, para otro sector doctrinal, ese incumplimiento de los deberes de supervisión constituye, precisamente, el fundamento de la culpabilidad empresarial ⁵) .

En cualquier caso, a los efectos que aquí interesan, tanto si el grave incumplimiento de los deberes de control se integra en la tipicidad, como si se erige en fundamento de la culpabilidad de la persona jurídica, resulta evidente que es necesario practicar, también sobre este elemento, prueba de cargo

suficiente por parte de la acusación ) . De ahí la relevancia de determinar con precisión a qué tipo de deberes se refiere la ley, sobre quién recaen y cómo deben de cumplirse o, más concretamente, que debe hacer la entidad para evitar incurrir en ese grave incumplimiento.

En primer lugar, de la literalidad del texto legal cabe deducir que el cumplimiento de los deberes de control se personaliza en los sujetos denominados apicales (es, representantes y otros altos cargos), y no en la entidad en sí misma, como sujeto autónomo ¹) . Sin perjuicio de ello, la implementación de un modelo de organización y gestión eficaces para prevenir delitos resulta relevante a los efectos de determinar el cumplimiento o incumplimiento de tales deberes. Primero, porque tal modelo ha de permitir determinar de forma rigurosa las obligaciones de vigilancia y control de los distintos de la organización ²) . Y, segundo, porque la existencia, eficacia y vigencia de tales modelos de organización servirá para valorar si, atendidas las concretas circunstancias del caso, el delito pudo cometerse, precisamente, por el incumplimiento de tales deberes ³) . En este sentido, la inexistencia o la ineficacia de un programa de prevención de delitos puede funcionar como indicio relevante de que, en el caso concreto, ha existido un defecto de organización o una omisión relevante del debido control ⁴) .

Así mismo, para determinar de modo preciso si, en el caso concreto ha habido un incumplimiento grave de los deberes de control, será necesario acudir a la legislación mercantil, así como a las específicas regulaciones istrativas determinantes de los estándares de prevención de riesgos adoptados por cada industria o sector de actividad. Se trata, en definitiva, de otra norma penal en blanco ⁵) .

2. LOS HECHOS IMPEDITIVOS, EXTINTIVOS, EXCLUYENTES Y OTROS DETERMINANTES DE LA PENALIDAD DE LA PERSONA JURÍDICA

Siguiendo con la metodología analítica de este epígrafe dedicado al objeto de la prueba en el proceso penal de las personas jurídicas, a continuación, se estudiarán las circunstancias previstas como eximentes de responsabilidad de la persona jurídica, las circunstancias atenuantes que prevé el específicamente para las personas jurídicas y las circunstancias que ha de tomar en cuenta el juzgador a la hora de decidir sobre la imposición y la extensión de las penas restrictivas de derechos que cabe imponer a la entidad. Así mismo, se hará una breve referencia a la cuestión de la capacidad para ser parte de la entidad sometida a juicio, que puede erigirse en objeto de prueba cuando existe desacuerdo entre la acusación y la defensa en cuanto a la concurrencia de este presupuesto procesal.

2.1. Las circunstancias que eximen a la persona jurídica de responsabilidad

La reforma del por la L.O. 1/2015, de 30 de marzo, ha introducido una serie de condiciones cuyo cumplimiento exime de responsabilidad a la persona jurídica, a pesar de que se haya cometido un delito en su seno, por persona apta para comprometer su responsabilidad, actuando en su nombre o por su cuenta y en su beneficio. Se trata de un régimen de exención de la responsabilidad penal de las personas jurídicas que pretende, en último término, garantizar que la entidad que ha establecido medidas de organización adecuadas para prevenir conductas delictivas en el desarrollo de su actividad no responda de forma automática de los delitos cometidos por sus .

Lo primero que cabe destacar del referido régimen de exención de responsabilidad es que varía, tal y como ocurre con el sistema de imputación, en función de la categoría a la que pertenezca el autor del delito.

Así pues, en el caso de que haya delinquido un subordinado, la entidad «quedará exenta de responsabilidad si, antes de la comisión del delito, ha adoptado y ejecutado eficazmente un modelo de organización y gestión que resulte adecuado para prevenir delitos de la naturaleza del que fue cometido o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión» ( art. 31 bis 4 ). Tal sistema organizativo debe cumplir con unos requisitos legales muy específicos que vienen delimitados en el propio ) .

Por el contrario, cuando el delito ha sido cometido por un sujeto apical, es preciso, además de la existencia de ese modelo de organización y gestión eficaz para prevenir delitos, que la supervisión de su funcionamiento y de su efectivo cumplimiento haya sido confiada a un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y de control –salvedad hecha en relación con las empresas de pequeñas dimensiones ⁷) –, que tal órgano no haya incurrido en una omisión o ejercicio insuficiente en el ejercicio de sus funciones y que los autores individuales hayan cometido el delito eludiendo fraudulentamente las medidas preventivas implementadas en la organización ( art. 31 bis 2 ) ⁸) .

El hecho de que exista una posibilidad para la entidad de quedar exenta de responsabilidad si ha desarrollado sus deberes de vigilancia, supervisión y control de forma suficiente, si se ha organizado de forma adecuada para prevenir y detectar que se cometan delitos en su seno y, en definitiva, si ha puesto la diligencia debida en la evitación del delito, es una cuestión clave para poder calificar el sistema como de heterorresponsabilidad o de responsabilidad por el hecho propio ) . En este sentido, se afirma que para ser respetuoso con los principios de legalidad y culpabilidad, debe establecerse una culpabilidad propia de la persona jurídica, que constituya el fundamento de su punición con lo que, si la entidad tiene vigente, en el momento de cometerse el delito, un programa de cumplimiento eficaz que ponga de manifiesto su compromiso con la legalidad, el Estado no tendrá nada que reprocharle y, por lo tanto, deberá renunciar a la imposición de la pena ⁷)

. Igualmente, desde la perspectiva político-criminal, se afirma que «no tiene sentido preventivo alguno que si un sujeto ha agotado todos los medios a su alcance para impedir la comisión de un hecho delictivo se le sancione por ese hecho» ⁷¹) .

En otro orden de ideas, resulta preciso advertir que la regulación introducida en el por la L.O. 1/2015, de 30 de marzo, ha supuesto la introducción en la ley penal de normas relativas a la organización empresarial que vienen, según su preámbulo, a delimitar adecuadamente el contenido del debido control. Si bien es cierto que la regulación anterior creaba muchas dudas interpretativas y resultaba demasiado ambigua, y por ello contraria al principio de taxatividad penal, no es menos cierto que el nivel de concreción de la regulación vigente, así como el contenido de algunas de sus disposiciones, referidas a la forma en que una persona jurídica ha de organizarse y gestionar los riesgos propios de su actividad, no parece una materia propiamente penal ⁷²) . Así pues, desde el punto de vista de la técnica legislativa, podría resultar más adecuado seguir el ejemplo italiano o chileno, y regular las cuestiones relativas a la responsabilidad y al proceso penal de las personas jurídicas en una norma especial ⁷³) .

Más allá de lo inadecuado de la técnica legislativa, una de las consecuencias indeseables que se derivan de la excesiva concreción del al detallar los requisitos que ha de contener el modelo de organización y gestión de la entidad

para lograr el referido efecto eximente, es la total objetivación del juicio jurisdiccional sobre la reprochabilidad de la conducta del ente. En este sentido, al establecer el requisitos tan concretos sobre el contenido de los programas de prevención, además de atender de forma insuficiente a la heterogeneidad de los tipos de entidades penalmente imputables, no se garantiza, en mi opinión, una asignación justa de la responsabilidad, porque se dificulta que el juez pueda valorar la reprochabilidad material de la conducta del ente, limitando su actuación a la comprobación mecánica de la concurrencia de los requisitos legales del programa, lo que se agrava al señalar que, cumpliéndose parcialmente tales requerimientos legales, la consecuencia jurídica será la atenuación de responsabilidad y no la exención (art. 31 bis 2 in fine ).

Esta forma de determinación del contenido del modelo de prevención con eficacia eximente también resulta criticable desde el punto de vista de la política criminal. Desde esta perspectiva, se corre el riesgo de que el sistema lleve a las empresas a adoptar programas de cumplimiento normativo que cumplen formalmente con los requisitos legales de mínimos que establece el , pero que, materialmente, no resultan en un efectivo compromiso de la organización con las funciones de prevención delictiva que le han sido encomendadas ⁷⁴) . En este sentido, esta forma de regular los programas de cumplimiento, en la ley penal, con carácter vinculante y con un excesivo nivel de detalle, puede provocar que las empresas se limiten a desarrollar un programa hasta el mínimo legal exigido, sin atender a su eficacia preventiva real ni a las concretas necesidades preventivas de la organización de que se trate.

2.2. Las atenuantes y los criterios para la individualización de las penas de las personas jurídicas

Como se señalaba al comienzo del presente epígrafe, la prueba no ha de versar sólo sobre los elementos constitutivos del delito, sino también sobre los perfiles sancionadores de la responsabilidad penal ⁷⁵) . Las partes no deben olvidar que, a tal fin, asumen importancia elementos heterogéneos, por lo que, para no dejar tal verificación a la discrecionalidad judicial, es necesario que no incurran, ya en sede de solicitud de prueba, en la usual infravaloración de los perfiles sancionadores, preludio de una disfunción motivacional del Juez ⁷) .

Las circunstancias previstas en el art. 66 bis , en concreto, la necesidad para prevenir la continuidad de la actividad delictiva o de sus efectos, las consecuencias económicas y sociales de la condena, el puesto que en la estructura de la persona jurídica ocupa la persona física u órgano que incumplió el deber de control, la reincidencia o el uso instrumental de la entidad para la comisión de delitos, en tanto que elementos determinantes de la aplicación y la extensión de las penas interdictivas, han de ser introducidas por las partes en el debate y, en su caso, objeto de la pertinente actividad probatoria, para que puedan ser apreciadas por el juzgador.

Igualmente, para determinar la duración de las penas restrictivas de derechos, se

podrá tomar en consideración la mayor o menor gravedad del incumplimiento de los deberes de supervisión, vigilancia y control, así como la intensidad de la relación entre tal incumplimiento y la facilitación o favorecimiento del delito cometido por los subalternos en el ejercicio de las actividades sociales ( art. 66 bis 2.º ). Ahora bien, si el incumplimiento no es grave ⁷⁷) o la realización de los hechos delictivos no se ha visto de ninguna forma favorecida por tal incumplimiento, la entidad no debe de responder penalmente.

De la misma forma, si las circunstancias que fundamentan la exculpación de la persona jurídica se acreditan tan sólo parcialmente, esto supondrá una atenuación de la pena (arts. 31 bis 2 in fine y 31 bis 4 II ). Por lo tanto, si la entidad cuenta con un modelo de organización y gestión insuficiente, o inidóneo para prevenir delitos de la naturaleza del que presuntamente se ha cometido en su seno, o si, existiendo un organismo de control encargado de supervisar el funcionamiento del modelo, este no goza de poderes autónomos dentro de la entidad o se acredita que ha ejercido de forma insuficiente sus poderes de supervisión, los esfuerzos de la organización para prevenir actuaciones delictivas en su seno tendrán un efecto meramente atenuante, pero no eximente.

Por su parte, el art. 31 quáter establece un sistema tasado de atenuantes específicas para las personas jurídicas. Se trata de cuatro circunstancias que se aplicarán a los entes colectivos de forma exclusiva y excluyente ⁷⁸) y que podrían atenuar su responsabilidad penal. Dos de ellas, la confesión y la aportación de pruebas por parte de la entidad a través de sus representantes legales, constituyen actuaciones intraprocesales por lo que, a primera vista, podría entenderse que no constituyen objeto de prueba, en tanto que la actividad probatoria se practica sobre cuestiones fácticas de carácter extraprocesal. Sin embargo, ciertos aspectos relativos a las circunstancias en las que se deben llevar

a cabo tales actos procesales de parte, sí podrían ser objeto de discusión en el marco del juicio. Piénsese, por ejemplo, en el momento temporal en el que se debe prestar la confesión para tener efecto atenuante, o en la caracterización de las pruebas aportadas por la entidad como nuevas y decisivas, extremos que sí podrían ser objeto de discusión y, por ende, necesitados de prueba en el seno del proceso. En cuanto a las otras dos circunstancias atenuantes, la reparación o disminución del daño y el establecimiento de medidas eficaces para prevenir y descubrir delitos, constituyendo hechos extraprocesales, queda fuera de toda duda que pueden ser objeto directo de prueba en el marco del proceso ⁷) .

A. Las circunstancias atenuantes

a. Haber procedido, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra ella, a confesar la infracción a las autoridades (31 quáter a) )

En el art. 31 quáter a) se refiere el legislador, a mi juicio, con notoria impropiedad, a la atenuante de «confesión». Así pues, resulta dudoso que la declaración pre-procesal, de contenido inculpatorio, realizada por el representante legal del ente, en relación con la infracción imputable a la persona jurídica, pueda calificarse como verdadera confesión. La confesión constituye, de ordinario, una declaración del acusado, relativa a hechos propios ⁸) , entendida como declaración de conocimiento sobre hechos personales y realizada con las correspondientes garantías a presencia judicial.

Por lo tanto, resulta discutible que el representante de la persona jurídica pueda confesar en nombre de esta, en tanto que declarará, en principio, sobre hechos ajenos y no sobre hechos propios ⁸¹) . Así las cosas, parece difícil sostener que un sujeto que haya tenido un conocimiento indirecto de la infracción penal en cuestión pueda realizar una auténtica confesión ante las autoridades.

En realidad, lo que el legislador denomina, impropiamente, confesión constituiría más bien una denuncia, en tanto que supone una declaración de conocimiento tendente a comunicar a la policía, al MF o al Juez de Instrucción, una notitia criminis, más o menos completa en cuanto a su contenido y más o menos veraz en función de la razón o fuente de conocimiento que se alegue, así

como de los indicios objetivos que se aporten para corroborarla. Si bien es cierto que, siendo coherentes con la posibilidad de que la persona jurídica declare a través de sus representantes, de tal forma que las declaraciones de estos se le atribuyan a aquella como propias, se podría llegar a calificar esa impropia confesión como una autodenuncia, si el declarante fuese un representante legal de la entidad, mientras que la confesión hecha por un trabajador en realidad sería una denuncia de su empresa ⁸²) que, atendiendo a la literalidad del art. 31 quáter , que exige expresamente que las conductas atenuantes sean realizadas a través de los representantes legales, carecería de efecto lenitivo para la entidad.

En definitiva, la autodenuncia, realizada por un representante legal de la entidad, vendría a constituir una declaración de voluntad, realizada en nombre de la persona jurídica, tendente a asumir sus responsabilidades penales derivadas del delito ⁸³) , con eficacia atenuante para la entidad. No obstante, al igual que ocurre con la confesión, este autodenuncia o la declaración de asunción de responsabilidades hará surgir en el Juez de Instrucción, o en las otras autoridades competentes ante las que se haya prestado tal declaración, el deber de practicar las diligencias necesarias para comprobar la veracidad de su contenido y su encaje en la descripción típica de alguna conducta delictiva. A tal fin, se interrogará al denunciante en orden a que explique todas las circunstancias del hecho y cuanto pueda contribuir a comprobar su declaración, si tuvo una intervención directa en los hechos, como autor o cómplice –supuesto en el que sí podría existir una confesión en sentido estricto– y si conoce a algunas de las personas que pudieran ser llamadas como testigos o tener alguna responsabilidad, penal o de otro tipo, en relación con el objeto de la investigación ⁸⁴) .

Ahora bien, aun cuando se entendiese que el representante legal, actuando en nombre de la entidad, pudiese confesar hechos propios de aquella ⁸⁵) , o asumir por ella las pertinentes responsabilidades, tampoco se trataría de una confesión en sentido estricto en tanto que la genuina confesión es sólo la realizada durante el juicio oral hallándose el acusado presente ⁸) . Basta con plantearse lo que ocurriría si, una vez confesada la infracción ante la policía o, incluso ante el Juez de Instrucción, el representante legal hiciese uso de su derecho legal a no asistir a la vista oral, o bien, asistiese a la vista, pero se acogiese a su derecho a no declarar o, incluso, negase ante el tribunal sentenciador lo previamente reconocido frente a otra autoridad.

Resulta oportuno recordar, en este punto, que, en principio, las declaraciones policiales o sumariales no pueden ser valoradas como prueba de cargo salvo que, habiéndose practicado con todas las garantías, sean contradichas en el plenario por el acusado presente ⁸⁷) . En este caso, cabría acudir al expediente del art. 714 LECrim que permite leer las declaraciones sumariales para pedir explicaciones al declarante sobre las contradicciones en las que haya incurrido, en relación con aquellas, al declarar en el juicio oral.

Ahora bien, atendiendo al contenido del art. 714 LECrim, para poder tomar en cuenta las declaraciones sumariales del acusado a través de su lectura en el plenario, es preciso que este se encuentre presente en el juicio oral, de tal forma

que se le dé la oportunidad de explicar las eventuales contradicciones entre sus declaraciones ⁸⁸) , pudiendo, en tal caso, el órgano judicial sentenciador, otorgar mayor credibilidad a la declaración sumarial. Por el contrario, si el representante de la persona jurídica no asiste al juicio oral, no sería posible valorar como prueba de cargo sus declaraciones previas. Aunque, en este caso, cabría plantearse la posibilidad de que la denuncia, o la confesión sui generis, realizada ante el Juez de Instrucción, cumpliéndose el resto de los requisitos para ello, pudiese llegar a constituir un supuesto de prueba anticipada.

También podría ocurrir que esta suerte de autodenuncia fuese la antesala de una conformidad. Si bien, para ello, no es necesario ni suficiente que el representante legal haya «confesado» la infracción ante las autoridades. No es necesaria la confesión porque la conformidad implica aceptar la pena máxima solicitada por la acusación, sin que sea imprescindible asumir la culpa por los hechos imputados, y no es suficiente porque mientras tal «confesión» puede ser prestada ante autoridades distintas de la judicial, como se deduce del uso de la palabra «autoridades», la conformidad debe ser, en todo caso, ratificada ante el Juez o Tribunal competente para el enjuiciamiento, que deberá controlar, entre otros extremos, la voluntariedad de la misma ⁸) .

En este punto, puede resultar conveniente traer a colación otra característica que debe concurrir en la «confesión» de la persona jurídica, si la misma es entendida como un mecanismo de asunción de responsabilidades )

, por parte de la entidad, a través de su representante. Se está haciendo referencia al requisito de que la misma sea libremente prestada, esto es, sin engaño, presión, amenaza, intimidación o violencia. En ese sentido, no se puede descartar que la legítima coerción ejercida por un órgano istrativo en el marco de un procedimiento de inspección, a través de requerimientos bajo amenaza de sanción ¹) o, incluso, en el seno de un procedimiento istrativo sancionador, vicien la confesión de la entidad. Sobre este particular se sostiene que «si tal confesión ha tenido lugar ante las autoridades istrativas, como un deber positivo de información, podría vulnerarse la presunción de inocencia al utilizar en el proceso penal posterior, manifestaciones prestadas ante las autoridades istrativas» ²) . En este punto, es preciso tomar en consideración que si la istración, coactivamente, esto es, bajo amenaza de sanción, obliga a la persona jurídica a colaborar, aportando datos o informaciones directamente incriminatorios que la entidad no tenga la obligación ex lege de producir y conservar, tales medios de prueba no podrán ser usados en el proceso penal, so pena de vulnerar el derecho a la no autoincriminación de la persona jurídica, pudiendo llegar a constituir un supuesto de prueba de valoración prohibida ( art. 11.1 LOPJ) ³) .

Por otra parte, esta suerte de denuncia o de asunción de responsabilidades de la persona jurídica a través de la declaración de su representante, puede ser realizada, según el precepto en cuestión, ante «las autoridades». Como la norma no especifica cuáles han de ser esas autoridades, existen diversas interpretaciones en torno a su determinación. Así pues, cabe entender que sólo las autoridades encargadas específicamente de la investigación y persecución de los delitos

⁴) , es decir, los Jueces y Tribunales, el MF o la policía ⁵) , excluyendo a las autoridades istrativas y supervisoras ) . También hay opiniones doctrinales que excluyen a la autoridad judicial, argumentando que su intervención daría inicio al procedimiento, con lo que se incumpliría el requisito, de orden cronológico, que exige que la persona jurídica confiese «antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra ella» ⁷) . Interpretación, esta última, rechazable en tanto que, al menos en un plano teórico, no cabe descartar que el representante del ente, de forma voluntaria y espontánea, solicite declarar ante el Juez de Instrucción para asumir, en nombre de la entidad, la responsabilidad por un hecho delictivo por el que el ente aún no está siendo formalmente investigado. En mi opinión, resulta conveniente realizar una interpretación amplia del concepto de autoridad, para evitar una interpretación contra reo. Así pues, los argumentos que excluyen a la autoridad judicial o a las autoridades istrativas no resultan convincentes, en tanto que si la ley no distingue no debe hacerlo el intérprete.

Por último, se hará referencia al requisito cronológico que condiciona el valor atenuante de esta confesión sui generis a que se realice antes de que la persona jurídica conozca que el procedimiento judicial se dirige contra ella. Esta limitación temporal responde a razones de economía procesal ⁸) , en tanto que las ventajas derivadas de una pronta confesión de la infracción, en términos de ahorro de tiempo y costes, no se producirían o se producirían en menor medida, si la confesión se produjese, por ejemplo, al ejercitar el derecho a

la última palabra o, incluso, al inicio del juicio oral. El hecho de que la confesión deba ser anterior al conocimiento del procedimiento judicial en su contra puede ser un extremo necesitado de prueba, en tanto que podrían surgir dudas de si la información conocida, por vía informal, por ejemplo, a través de un empleado, llegó a los representantes de la entidad ) .

Para determinar ese momento temporal o límite cronológico, después del cual, en principio, la «confesión» de la entidad no atenuará su responsabilidad, hay que partir de dos elementos básicos. Primero, cuándo se considera que el proceso se dirige frente a una persona determinada y, segundo, cuándo se pueda afirmar que tal persona ha tomado conocimiento del proceso.

Así pues, en primer lugar, el precepto exige que no se haya iniciado «el procedimiento judicial», por lo tanto, que no se hayan incoado unas diligencias previas o un sumario. Quedarían excluidas, por lo tanto, las actuaciones previas al proceso, tales como las diligencias preprocesales del MF o la investigación policial ¹ ) .

A mayores, es necesario que tal procedimiento judicial no se haya dirigido contra la persona jurídica. Para determinar este extremo, podría resultar útil traer a colación la polémica surgida entre el TS y el TC, sobre cuándo se interrumpe la prescripción del delito ¹ ¹)

, que fue zanjada por el legislador a través de la introducción de un apdo. 2. º en el art. 132 ¹ ²) . A estos efectos, la norma que dispone que «se entenderá dirigido el procedimiento contra una persona determinada desde el momento en que, al incoar la causa o con posterioridad, se dicte resolución judicial motivada en la que se le atribuya su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito» (art. 132.2. 1.º ). Por lo tanto, en atención a este precepto, parece que sin auto de imputación no se podría entender que el procedimiento judicial se dirige, en sentido estricto, contra la entidad, por lo que previamente al dictado de tal resolución siempre sería posible beneficiarse del efecto atenuante de una asunción de responsabilidades ¹ ³) . Ahora bien, con la nueva regulación introducida por L.O. 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la LECrim, se podría considerar que sólo hacia el final de la instrucción, cuando el investigado adquiere la condición de encausado, se dirige el procedimiento formalmente contra él.

Pero, además, la circunstancia atenuante objeto de análisis, consistente en esa impropia confesión, debe de producirse, no sólo antes de que el procedimiento judicial se dirija contra la persona jurídica, sino antes de que la entidad tenga conocimiento de tal extremo. En este contexto, el término conocer ha de interpretarse, en tanto que principio general de interpretación de la ley penal, de la forma más favorable al reo. Como consecuencia implicará que «se la haya notificado de cualquier forma fehaciente en Derecho por el órgano judicial correspondiente el inicio del procedimiento penal. No bastando con un conocimiento extrajudicial (...)» ¹ ⁴) .

En definitiva, se entiende que la declaración inculpatoria debe realizarse antes de que se notifique el inicio de un procedimiento judicial (que no istrativo) a un representante legal (que no a cualquier empleado) ¹ ⁵) . A estos efectos, tampoco sirve la notificación que se haga personal o nominativamente a la persona física que forme parte de la empresa, de que se ha incoado un procedimiento contra ella ¹ ) , en tanto que lo relevante es que se comunique el inicio del procedimiento contra la propia persona jurídica. Así pues, como regla general, la confesión tendrá efecto atenuante siempre que se realice antes de haberse notificado a la entidad, a través de sus representantes y en su domicilio, el auto de imputación o la citación para acudir a la primera comparecencia en calidad de investigado, en los términos previstos en el art. 119.1 a) LECrim, en tanto que tal citación judicial es el único acto procesal por el que se puede garantizar fehacientemente que la entidad ha tenido conocimiento del inicio de un proceso penal en su contra ¹ ⁷) . Del mismo modo, si la persona jurídica es declarada en rebeldía y publicada la correspondiente requisitoria, posteriormente no podrá alegar su desconocimiento del proceso y, por lo tanto, no podrá beneficiarse de la atenuante de confesión.

En cualquier caso, tratándose de una circunstancia atenuante, será la defensa la que deba acreditar, si fuere discutido, que no conocía la existencia del procedimiento judicial antes de «confesar». Por otra parte, a pesar del carácter tasado de las atenuantes previstas para las personas jurídicas, no se puede descartar que una confesión tardía, por ejemplo, prestada durante la primera comparecencia del representante ante el Juez de Instrucción, sea valorada como

atenuante analógica ¹ ⁸) .

b. Haber colaborado en la investigación del hecho aportando pruebas, en cualquier momento del proceso, que fueran nuevas y decisivas para esclarecer las responsabilidades penales dimanantes de los hechos (31 quáter b) )

Nuevamente, el legislador emplea un término procesal de forma inapropiada, en este caso, el de «pruebas». Esta atenuante se refiere a la posibilidad de aportar pruebas, en cualquier momento del proceso, aunque, en sentido estricto, pruebas son sólo las practicadas en el juicio oral, bajo los principios de inmediación y contradicción ¹ ) y, en su caso, las pruebas anticipadas o preconstituidas que se desarrollen, durante la instrucción, con las debidas garantías. Sin embargo, al referirse el precepto a la posibilidad de que la colaboración en el esclarecimiento de las responsabilidades derivadas de los hechos se produzca en cualquier momento procesal, es necesario entender que la aportación de cualquier elemento o fuente de conocimiento, que sirva para hacer avanzar la investigación, deberá ser considerada una «prueba nueva y decisiva» a los efectos del citado precepto, independientemente de que tales informaciones o los concretos medios de trasmisión de las mismas no lleguen a practicarse como pruebas en sentido técnico-jurídico.

Precisamente, para aprovecharse de esta atenuante la entidad tiene la posibilidad de realizar investigaciones internas que conduzcan al acopio de materiales, elementos de convicción o fuentes de prueba que, debidamente documentados, puedan posteriormente ser entregados a la autoridad competente. Se trataría de documentos, informes periciales o declaraciones testificales extraprocesales que, posteriormente, a través de su introducción por los pertinentes medios de prueba, sirviesen para destruir la presunción de inocencia de los responsables individuales o de la entidad.

Sobre la cuestión de quién debe aportar tales elementos de convicción, aun cuando el precepto se refiere al representante legal, parece evidente que, si la persona jurídica designa a un representante ad hoc, para que actúe por ella en el proceso, aunque el mismo no ostente la representación legal, también podrá colaborar con el esclarecimiento de las responsabilidades por esta vía y conseguir así una atenuación de responsabilidad. Por el contrario, no tendría efecto atenuante la aportación de fuentes de pruebas por terceros, entendiendo por tales, los trabajadores, accionistas, clientes, proveedores, asesores u otros sujetos sin poder de representación en relación con la entidad, salvo que los mismos fuesen a declarar o aportasen la documentación por delegación o en cumplimiento de un mandato del representante legal de la persona jurídica.

En cuanto a la posibilidad de que la aportación se realice en cualquier momento del proceso, se incluiría claramente el desarrollo del juicio oral ¹¹ ) , así como la instrucción o la fase intermedia del proceso. Sobre la posibilidad de aportar pruebas nuevas y decisivas durante la fase impugnativa, en principio, debería itirse ¹¹¹) , aunque sin desconocer las limitaciones a la práctica de prueba en segunda instancia o en la tramitación de otros recursos o medios impugnativos. Por ejemplo, para el recurso de apelación, la posibilidad de proponer pruebas queda limitada a aquellas que no pudieron ser propuestas en primera instancia, a las propuestas e indebidamente denegadas y a las itidas que no fueren practicadas por causas no imputables al recurrente ( art. 790.3 LECrim). Por lo tanto, sólo cabría aportar pruebas en esta fase, con efectos atenuantes, cuando se trate de pruebas nuevas o que sólo tras la primera instancia fueron conocidas por los representantes legales de la entidad, o bien de pruebas que se aportaron en primera instancia pero que no sirvieron para esclarecer las responsabilidades de los hechos ni, por lo tanto, para atenuar la responsabilidad de la persona jurídica,

por ser indebidamente denegadas o por imposibilidad de ser practicadas.

Por otra parte, este amplio límite temporal, frente al mucho más limitado de la atenuante de confesión, puede provocar que esta circunstancia atenuante termine por absorber, de facto, a la primera. Esto es debido a la dificultad de deslindar esta conducta y la atenuante de confesión que, normalmente, también supondrá aportar informaciones o datos nuevos y decisivos para el esclarecimiento de las responsabilidades, lo que permite a la entidad, no asumir sus responsabilidades desde el inicio, y esperar a que el procedimiento contra ella avance, para decidir en qué medida colaborar en el esclarecimiento de los hechos ¹¹²) .

Por eso, resulta adecuado que, en orden a determinar el mayor o menor valor atenuante de la conducta de la entidad, el juzgador tenga en cuenta el momento procesal en el que se produce la colaboración, premiando en mayor medida a la entidad que, desde el inicio, o incluso antes de iniciarse el procedimiento, mantiene una actitud colaborativa con la justicia, frente a la entidad que sólo colabora cuando se siente acorralada por el abrumador acervo probatorio con que cuenta la acusación ¹¹³) .

En definitiva, la entidad que colabora desde el principio, de forma espontánea, denota una cultura empresarial de cumplimiento del Derecho ¹¹⁴)

, merecedora de un tratamiento penológico atenuado, mientras que la que colabora con un criterio de pura estrategia procesal, si bien mantiene una actitud absolutamente legítima desde el punto de vista del derecho de defensa, no resultaría merecedora del mismo grado de atenuación. Sin embargo, tal y como señala el TS, a los efectos de la aplicación de la atenuante de confesión, «no interesa que alguien se arrepienta de lo hecho, menos aún que tal arrepentimiento fuera más o menos espontáneo, sino que haya una conducta objetivamente favorecedora de la investigación o prueba de lo ocurrido» ¹¹⁵) . Por eso, el criterio determinante, ha de ser la utilidad que, para el esclarecimiento de los hechos, supone esa aportación de elemento probatorios, y no tanto los motivos que llevan a la entidad a colaborar con la justicia.

Precisamente, atendiendo al fundamento de la atenuación, centrado en el favorecimiento a la investigación y prueba del hecho, el precepto se refiere, por una parte, a la novedad de las pruebas. Por consiguiente, no tendría efecto atenuante la entrega de aquellos elementos que ya eran conocidos por la acusación o que ya constaban en el sumario. Mientras que, por otra parte, se exige que las mismas resulten decisivas para esclarecer las responsabilidades dimanantes de los hechos objeto del proceso. La cuestión que se podría discutir en el seno del proceso, en relación con esta atenuante, sería precisamente la novedad de las pruebas, así como su aptitud para esclarecer los hechos. Las alegaciones al respecto serían pertinentes en tanto que, de tales extremos, dependerá el efecto atenuante para la persona jurídica, que se condiciona a los resultados objetivos de su colaboración, y no a sus meros esfuerzos en orden a colaborar ¹¹ ) . En todo caso, parece que será el propio juzgador el que se encuentre en la situación idónea para valorar si se trata, efectivamente, de pruebas nuevas y decisivas para esclarecer las responsabilidades derivadas de los hechos, sin necesidad de que, en principio, la defensa realice alegaciones específicas sobre tal extremo, mientras no sea discutido por la acusación.

El art. 31 quáter b) se refiere al esclarecimiento de las «responsabilidades dimanantes de los hechos», comprendiéndose en tal expresión las responsabilidades de la persona jurídica y también las de las personas físicas implicadas ¹¹⁷) . La finalidad es incentivar que las empresas denuncien a quienes cometen delitos en su beneficio, en vez de incentivarles u ocultarles ¹¹⁸) , de tal forma que la persona jurídica puede sostener su irresponsabilidad y, al mismo tiempo, aportar pruebas incriminatorias contra los autores o cómplices del delito base. Esta estrategia puede tener éxito, sobre todo cuando el delito se atribuye a un subordinado, en tanto que, si no ha habido incumplimiento grave del deber de control por parte de los órganos de vigilancia, la entidad no responderá penalmente y, precisamente, con esta reacción ante la notitia criminis, es decir, denunciando o colaborando en la inculpación del autor del delito, la entidad podría demostrar que el sistema de control y vigilancia empresarial funciona correctamente. Por el contrario, si quienes cometieron presuntamente el delito fueron los dirigentes de la organización, será más improbable que la entidad pueda eludir la responsabilidad penal, incluso si, a posteriori, colabora con la justicia.

c. Haber procedido en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad al juicio oral a reparar o disminuir el daño causado por el delito (31 quáter c) )

Para poder apreciar esta circunstancia atenuante, se requiere que la entidad haya realizado, antes de iniciarse el juicio oral, actuaciones tendentes a la reparación o disminución material del daño que, en su caso, haya causado el delito. Así pues, la entidad debería satisfacer las responsabilidades pecuniarias derivadas del hecho delictivo o emprender otras acciones tendentes a eliminar los efectos del delito, restaurando la situación al estado anterior a la presunta comisión del mismo.

Para la realización de tales acciones reparadoras, el inicio de las sesiones del juicio oral constituye, por mandato legal, un momento preclusivo. Para la fijación de este límite temporal se ha propuesto el momento de la notificación del auto de apertura del juicio oral ¹¹ ) . Sin embargo, dicho auto implica el inicio de lo que doctrinalmente se conoce como la fase intermedia del proceso, con lo que, en principio, no existiría impedimento en que la conducta reparadora tuviese lugar posteriormente, siempre y cuando fuese anterior al inicio de las sesiones del juicio.

Por otra parte, el precepto habla de «haber procedido a reparar», por lo que no exige una efectiva reparación, lo cual permite que el ente pueda beneficiarse igualmente de la correspondiente atenuante si concurre un impedimento legítimo o una causa de fuerza mayor que haya imposibilitado que la disminución o eliminación del daño sea efectiva o íntegra, a pesar de que haya actuado diligentemente en su intento reparador.

En todo caso, será la propia entidad acusada la que tendrá que probar, si es discutido por la acusación, que ha procedido a reparar el daño causado, de qué forma y en qué momento, acreditando las actuaciones que haya llevado a cabo con tal finalidad reparadora.

d. Haber establecido medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica (31 quáter d) )

Se ha dicho, en relación con esta atenuante, que quizá sea la de menor trascendencia procesal ¹² ) . Sin embargo, la inabarcable literatura jurídica que la misma ha generado, especialmente en el seno de la doctrina penalista, que ve en ella una clara referencia a los programas de cumplimiento normativo ¹²¹) , junto con su relevancia como objeto de prueba, en tanto que elemento esencial en la estrategia de defensa de la entidad, hacen obligado estudiar detenidamente su significación y su contenido.

Gran parte de la doctrina, con anterioridad a la reforma introducida por la L.O. 1/2015, de 30 de marzo, veía en la referida atenuante la clave para sustentar el modelo de responsabilidad penal de las personas jurídicas en la idea de la autorregulación, así como una referencia al movimiento del cumplimiento normativo o compliance ¹²²) . Así mismo, a través de una, cuando menos, discutible interpretación de esta atenuante, se ha pretendido caracterizar el modelo de responsabilidad penal de las personas jurídicas anterior a la reforma legal de 2015 como un sistema de responsabilidad por el hecho propio, cuando en realidad el legislador había establecido un modelo de trasferencia

¹²³) . En este sentido, se argumentaba que si la implementación de un programa de cumplimiento efectivo tras la comisión del delito tenía efecto atenuante, su implementación antes de la comisión del ilícito penal, eximiría a la persona jurídica de responsabilidad penal. Y ello porque, según esta interpretación, la entidad respondería, precisamente, por no haber establecido en su seno mecanismos preventivos eficaces para mantener los riesgos delictivos bajo un umbral jurídico-penalmente aceptable o por no haber empleado toda la diligencia debida en contener los riesgos delictivos propios de su actividad ¹²⁴) .

No se abordarán aquí las discusiones político-criminales, ni dogmáticas, sobre qué modelo de responsabilidad penal de las personas jurídicas resulta más idóneo, si el de responsabilidad por trasferencia o por el hecho propio, ni se profundizará en controvertidas cuestiones dogmáticas, tales como la construcción de un concepto de culpabilidad específico para las personas jurídicas, por exceder, tales discusiones, los límites de este trabajo. Basta, en este momento, con constatar que el vigente atribuye eficacia atenuante al establecimiento de ciertas medidas efectivas en la prevención y descubrimiento de los delitos ¹²⁵) que, previsiblemente, pudiesen cometerse en su seno, para afirmar que la efectiva implementación de tales medidas, así como su eficacia para prevenir y descubrir delitos, serán elementos necesitados de prueba en el marco del proceso. En definitiva, se trataría de circunstancias fácticas determinantes de la tipicidad objetiva, de la culpabilidad y/o de la penalidad de la persona jurídica, con lo que su estudio como objeto de prueba resulta insoslayable.

Así pues, por la importancia de esta atenuante en el sistema de responsabilidad de las personas jurídicas, por la centralidad que la doctrina le otorga en la estrategia defensiva de las personas jurídicas y, así mismo, por su complejidad y su especificidad en relación con el enjuiciamiento de las personas jurídicas, al final de este capítulo, se dedicará un epígrafe diferenciado, el número V, a los compliance como objeto de prueba. Ese será el momento de tratar el contenido de tales programas, los modos de verificar su eficacia, su relevancia en la imputación de la entidad, su relevancia como objeto de prueba, los medios de prueba a través de los que han de ser introducidos en el proceso, la distribución de la carga de la prueba en relación con los mismos y las reglas de valoración que, para determinar la eficacia de tales programas, debe de considerar el juzgador.

B. Los criterios para decidir sobre la imposición de las penas interdictivas

El art. 66 bis , en su párrafo primero, establece los criterios a tener en cuenta para decidir sobre la imposición y la extensión de las penas interdictivas. Tales criterios son la necesidad para prevenir la continuidad de la actividad delictiva o de sus efectos, las consecuencias económicas y sociales, y especialmente los efectos para los trabajadores, y el puesto que, en la estructura de la persona jurídica, ocupa la persona física u órgano que incumplió el deber de control. Por lo tanto, para acumular a la multa alguna de esas otras penas restrictivas de derechos, como, por ejemplo, la suspensión de actividades, el cierre de locales o la inhabilitación para obtener subvenciones, ayudas públicas o contratar con la istración, hay que tomar en consideración tales factores, que pueden estar precisados de prueba.

Así, la necesidad preventivo-especial para evitar la comisión futura de delitos deberá ser valorada, junto con las consecuencias que la imposición de tales penas interdictivas pueda tener para la economía y la sociedad y, en particular, para los empleados de la entidad (art. 66 bis 1.º a) y b) ). El juzgador deberá buscar un equilibrio entre ambos intereses, con base en las alegaciones y las pruebas de las partes. Con tal objeto, la acusación que haya solicitado la imposición de alguna pena restrictiva de derechos debería introducir elementos de prueba para convencer al juzgador de que, efectivamente, existen razones que fundamentan ese riesgo de reiteración delictiva y, de que, por lo tanto, concurre una necesidad de prevención especial. Ahora bien, tal necesidad preventiva deberá ser ponderada con el interés en la continuación de las actividades lícitas de la entidad, sobre todo cuando están en juego puestos de trabajo ¹² ) .

Igualmente, resulta relevante para decidir sobre la imposición de tales penas, el nivel en el organigrama de la entidad de quién incumplió el deber de control, cuestión que podría, así mismo, ser objeto de discusión en el debate contradictorio, en tanto que circunstancia integrante del objeto del proceso. En relación con esta cuestión, a la entidad le interesará probar que la cúpula no es responsable del delito, ni por acción ni por omisión. En todo caso, si se ha solicitado la imposición a la entidad acusada de penas distintas de la de multa, estas circunstancias merecerán una atención singular por parte de la defensa, si pretende eludir tales sanciones ¹²⁷) .

Por otra parte, aunque no se han previsto circunstancias específicas que puedan agravar la pena de las personas jurídicas, el art. 66 bis en sus apdos. II y III, señala que la reincidencia, la multirreincidencia o la instrumentalidad de la persona jurídica para cometer ilícitos funcionan con ese carácter ¹²⁸) , en tanto que, su concurrencia, permite al juzgador imponer algunas de las penas interdictivas con una mayor duración. En relación con tales circunstancias, que sirven como criterio de individualización de las penas, por su carácter agravante, en principio, correspondería a la acusación proponer y practicar prueba sobre las mismas.

Por lo tanto, la instrumentalidad de la entidad para actividades delictivas, que se apreciará, en todo caso, cuando su actividad ilegal sea más relevante que la legal, ha de quedar suficientemente acreditada, cuando se pretenda la imposición de algunas penas por encima de ciertos límites temporales

¹² ) . Aunque, alternativamente, para superar tales umbrales penológicos bastaría con que la persona jurídica fuese reincidente ¹³ ) o multirreincidente ¹³¹) , extremo este último que podrá ser comprobado por el Juez a través del oportuno requerimiento del certificado de antecedentes penales de la entidad y que también deberá ser tenido en cuenta por la acusación a la hora de determinar la petición de pena.

Asimismo, todos estos elementos a considerar en la imposición de las penas interdictivas, y especialmente la necesidad de prevenir la continuación de la actividad delictiva o sus efectos, también constituirán objeto de debate en la audiencia prevista para la adopción de las medidas cautelares contra societatem, si bien, en tal caso, al desarrollarse habitualmente durante la instrucción, el órgano judicial, actuando de acuerdo con los principios de necesidad y oficialidad, tendrá más amplios poderes de actuación, sin encontrarse tan limitado a los elementos que las partes introduzcan en el debate, sin perjuicio de que el respeto al principio acusatorio y al de contradicción obligue a que tales medidas cautelares sean adoptadas sólo previa petición de parte y tras la celebración de la oportuna vista.

En todo caso, los criterios para decidir sobre la imposición y extensión de las penas interdictivas –riesgo de reiteración delictiva, consecuencias económicosociales de la condena, puesto en la jerarquía de la entidad de quien incumplió el deber de control, uso instrumental para la comisión de delitos, reincidencia y multirreincidencia– son cuestiones que, en mi opinión, el juzgador, con los datos que obren en su poder, podrá apreciar, aun cuando las partes se hayan limitado a

introducirlas en el debate, sin practicar prueba específicamente sobre tales extremos. En este sentido, debe tomarse en consideración la previsión legal del art. 741 LECrim ¹³²) .

En este punto, es necesario nuevamente traer a colación la eficacia de los programas de cumplimiento, en tanto que los mismos, no sólo servirían para atenuar la pena de multa, sino que podrían ser igualmente relevantes en orden a demostrar que la imposición de penas interdictivas no resulta necesaria. En efecto, «si se ha establecido con anterioridad al juicio oral un sistema de medidas eficaces de prevención y detección de delitos, es evidente que tales consecuencias jurídicas no serán necesarias para prevenir la continuidad de la actividad delictiva o de sus efectos» ¹³³) . De alguna forma, al iniciarse el proceso penal, se envía un mensaje a la entidad inculpada de que, o bien se «autorregula», estableciendo las medidas que entienda eficaces para mantener los riesgos penales inherentes a su actividad en un umbral jurídico-penalmente tolerable, o bien será «heterorregulada», a través de la imposición de sanciones penales que afectarán al desarrollo de su actividad, incluso prohibiéndola o, eventualmente, a su organización, a través de la pena de intervención judicial.

Por último, se hace necesario hacer una mención especial a las sociedades mercantiles públicas, que ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general, a las que solo se les podrán imponer las penas de multa e intervención judicial, limitación que no resultará aplicable cuando el Juez o Tribunal aprecie que se trata de una forma jurídica, creada por sus promotores, fundadores, es o representantes con el propósito de eludir una eventual responsabilidad penal ( art. 31 quinquies 2 ). En este

sentido, a la hora de determinar las penas a imponer, puede ser preciso, cuando existan dudas sobre tales extremos, practicar pruebas que acrediten que las actividades desarrolladas por la sociedad mercantil estatal constituyen, en efecto, ejecución de políticas públicas o prestación de servicios de interés económico general, lo que limitaría su tratamiento penológico a la multa y la intervención judicial o, en su caso, pruebas dirigidas, por el contrario, a atestiguar que la entidad ha sido creada con el propósito de eludir una eventual responsabilidad penal, supuesto en el que resultaría pasible de todo el catálogo de penas previsto, generalmente, para las personas jurídicas privadas.

2.3. La posible actividad probatoria sobre la capacidad para ser parte de la persona jurídica

Otro extremo que podría ser objeto de discusión y sobre el que, por lo tanto, podría ser preciso practicar prueba, es la imputabilidad o la capacidad para ser parte de la entidad. Así pues, las sociedades pantalla, esto es, aquellas que no desarrollan una mínima actividad legal o que sólo la desarrollan de forma residual o como tapadera para sus propósitos criminales, no deberían ser imputadas, sino que, acudiendo a la doctrina del levantamiento del velo, podrían ser directamente disueltas, y decomisados sus bienes, sin mayores garantías o formalidades ¹³⁴) .

La competencia para determinar la imputabilidad de la entidad corresponde al Juez de Instrucción, tras el necesario debate procesal contradictorio ¹³⁵) . Sin embargo, nada impide que la cuestión pueda volver a plantearse ante el órgano enjuiciador, si el Juez de Instrucción decide atribuirle a la entidad el estatuto jurídico procesal de investigado o encausado, y la defensa o la Fiscalía, no están de acuerdo con tal atribución. En tal caso, la acusación podrá plantear, como cuestión previa, la falta de capacidad para ser parte de la persona jurídica que, de ser apreciada, podría ocasionar la pérdida de su condición de parte, pasando a ser tratada como un responsable civil en lugar de como un acusado ¹³ ) o, incluso, como un mero objeto decomisable, en lugar de como un auténtico sujeto de derechos.

Por último, la entidad que se entienda incluida entre las personas jurídicas excluidas del régimen de responsabilidad penal por el art. 31 quinquies y por ende sin capacidad para ser parte, podrá hacer alegaciones en tal sentido y, en su caso, presentar pruebas sobre tal extremo, al efecto de lograr su libre absolución.

Por su parte, aquella entidad que sea traída al proceso como «responsable por trasferencia», esto es, por ser la persona jurídica en que ha quedado trasformada, que ha absorbido, en la que se ha fusionado o la nacida fruto de la escisión de la originariamente responsable, podrá discutir, tanto si ha habido una efectiva sucesión empresarial que justifique su responsabilidad, como la proporción que la persona jurídica inicialmente responsable del delito guarde con ella, lo cual condicionará el traslado de la pena ( art. 130.2 ), extremos todos ellos que, si devienen controvertidos, pueden requerir la práctica de pruebas para su efectiva acreditación.

Y otro tanto cabe decir de la continuidad de la actividad económica y de la sustancial identidad de clientes, proveedores y empleados, que se exige para entender que la disolución formal de una persona jurídica no extingue su responsabilidad, por considerarse tal disolución fraudulenta o aparente ( art. 130 2 II ). Tal identidad sustancial deberá acreditarse procesalmente a través de la prueba útil y pertinente a tal fin.

III. LOS MEDIOS DE PRUEBA EN EL PROCESO PENAL FRENTE A LAS PERSONAS JURÍDICAS

Una vez que han sido analizados todos los elementos que podrían constituir objeto de prueba en el proceso penal seguido frente a una persona jurídica, procede estudiar los medios de prueba más útiles para acreditarlos en el juicio. A tal fin, y como punto de partida, es preciso definir qué es un medio de prueba. Pues bien, «los medios probatorios son instrumentos mediante los cuales se trata de conseguir la finalidad de justificar la verdad de las afirmaciones básicas realizadas por las partes» ¹³⁷) , así como de persuadir al juzgador ¹³⁸) .

La importancia de estudiar los medios probatorios se fundamenta, en gran medida, en el denominado principio de aplicabilidad, basado en la idea de que los elementos que configuran las normas penales deben poder ser aplicados en el ámbito del proceso penal ¹³ ) , de tal forma que «el Derecho penal sólo puede ser un instrumento efectivo si cuando se define su contenido se piensa en cómo este va a poder ser llevado a la práctica del proceso penal» ¹⁴ ) . Pues bien, esa es, precisamente, la pretensión última de lo que se tratará a

continuación: determinar cómo han de acreditarse procesalmente algunos de los elementos fácticos, con relevancia normativa, que integran el objeto del proceso contra las personas jurídicas, en tanto que determinantes de su eventual responsabilidad penal.

Más concretamente, los objetivos del presente epígrafe son los siguientes. En primer lugar, determinar los medios probatorios previsiblemente más utilizados en el enjuiciamiento de las personas jurídicas, así como los más útiles para acreditar cuestiones tales como el incumplimiento grave de los deberes de control o la eficacia de los compliance programs, determinantes, en última instancia, de la responsabilidad de los entes colectivos ¹⁴¹) . Y, en segundo lugar, analizar las especialidades que concurren en relación con determinados medios probatorios, como, por ejemplo, la declaración de parte del acusado persona jurídica. Con tal finalidad, se analizarán los medios probatorios previstos en la LECrim, reflexionando sobre su aplicabilidad en los procesos penales de las personas jurídicas.

1. LA PRUEBA DOCUMENTAL

Hay que partir de la premisa de que, en el proceso penal español, no existen medios de prueba privilegiados ( art. 741 LECrim), por lo que las partes podrán proponer todos los que estén a su alcance siempre que sean pertinentes y útiles para esclarecer los hechos afirmados en los escritos de acusación y de defensa. Sin embargo, si en un proceso contra una persona jurídica hubiese que otorgar, a priori, el título de «prueba reina» a alguno de los medios probatorios contemplados en la ley, previsiblemente, tal distinción la ostentaría la prueba documental.

El motivo de la afirmación anterior se sustenta en que la actividad de las organizaciones, sea cual sea esta, normalmente se va registrando y documentando periódicamente, tanto en lo relativo a sus operaciones económicas y financieras ¹⁴²) , como a su organigrama, su personal, sus políticas, sus objetivos, sus planes y estrategias, sus actuaciones, sus resultados o las decisiones de sus órganos, entre otras. Y, ahora también, cada vez en mayor medida, se registrarán, así mismo, las actuaciones referidas a la prevención, detección y represión de los delitos, desarrolladas por la entidad, como parte de la implementación del programa de cumplimiento. En este sentido, se ha dicho que este programa «tiene que estar documentado, por lo que deberá aportarse como prueba documental» ¹⁴³) .

Por otra parte, la empresa que pretenda demostrar que ha establecido medidas en orden a evitar la comisión de delitos en el desarrollo de su actividad deberá, necesariamente, preconstituir prueba sobre tales extremos, a través de una tarea de documentación y conservación de documentos ¹⁴⁴) . En este sentido, se ha señalado que una parte esencial de los compliance programs consiste en la implementación de procesos de documentación (políticas de archivo y conservación de documentos), tanto como parte del sistema de supervisión y control del programa ¹⁴⁵) , como a través del registro de las delaciones o quejas recibidas en el canal de denuncias, así como por medio de la documentación de las actuaciones de investigación desarrolladas a raíz de las denuncias o sospechas de irregularidades que lleguen a conocimiento de los responsables del cumplimiento normativo dentro de la entidad ¹⁴ ) .

Para que las autoridades puedan acceder a la documentación, relevante para el enjuiciamiento, que genera la entidad, e introducirla en el proceso, existen varias posibilidades. Así pues, es posible practicar una diligencia de entrada y registro en la que se incauten documentos con valor probatorio. También es posible dirigir requerimientos de información a terceros que se relacionen con la entidad, tales como entidades financieras o bancarias u otras personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, que estarán obligadas a prestar la colaboración requerida por las autoridades judiciales ( art. 17.1 LOPJ). Y, por último, es posible dirigir requerimientos de información a la propia entidad investigada. Ahora bien, en relación con esta última posibilidad, es necesario considerar la titularidad del derecho a la no autoincriminación por parte de las personas jurídicas, el cual facultará a la entidad investigada para negarse a entregar documentación directamente incriminatoria, al menos cuando la existencia de tal documentación

y la obligación de exhibirla no se derive de una norma legal preexistente ¹⁴⁷) .

2. LA PRUEBA PERICIAL

En cuanto a las pruebas periciales, se ha dicho que el proceso penal contra el ente constituye un lugar privilegiado para la prueba científica ¹⁴⁸) . Esto se debe, primeramente, a la complejidad técnica de algunas de las figuras delictivas que les resultan imputables. Por ejemplo, cuando se trata de delincuencia económica, en ocasiones perpetrada a través de complejos entramados financieros, generalmente se requerirá el auxilio de peritos, auditores o contables, para determinar cuestiones relativas a la disciplina contable, a la correcta metodología de recopilación e informatización de datos o a las condiciones económico-patrimoniales reales del ente, que no siempre se deducen de forma fácil y directa de la prueba documental, muchas veces necesitada de interpretación y otras incompleta o poco fiable ¹⁴ ) .

La necesidad de contar con peritos también puede deberse a la complejidad organizativa de algunas entidades, que puede hacer necesario, para delimitar las responsabilidades en su seno, una previa determinación de su estructura de control, de su forma de organización y de su sistema de delegaciones, elementos que podrían resultar relevantes a la hora de asignar responsabilidades individuales entre los de la organización. En este sentido, la contribución de peritos, expertos en asesoría empresarial o en istración y dirección de empresas, puede revelarse necesaria para reconstruir, sobre la base de las técnicas de la organización empresarial, la adecuación del sistema de delegaciones, la eficacia del sistema de evaluación y prevención de riesgos implementado en la entidad o, incluso, la adecuación de las medidas de

prevención delictiva, atendiendo al grado de descentralización y a la estructura organizativa de la entidad en cuestión.

La valoración de la efectividad de los programas de cumplimiento y su adecuada implementación en la organización, en atención a los riesgos delictivos que enfrenta en el desempeño de su actividad o a diversos factores, tales como el tamaño de la organización, su nivel de descentralización, las actividades que desarrolla o los lugares en los que opera, son extremos que pueden requerir de la valoración pericial de un experto con conocimientos técnicos en los riesgos delictivos inherentes a la actividad de que se trate, así como de métodos específicos de evaluación de riesgos económico-financieros. A estos efectos, es preciso partir de la base de que los programas de cumplimiento no son eficaces o ineficaces en abstracto, sino que su idoneidad para prevenir delitos debe ponerse en relación con el tipo de riesgo delictivo a combatir y, así mismo, con la fisonomía de la organización en cuestión ¹⁵ ) . Por eso, en ciertos países, como se comentará posteriormente, existen procedimientos istrativos o empresas habilitadas para auditar los programas de cumplimiento. En tal caso, el auditor de compliance podría ser el profesional llamado al proceso en calidad de perito para declarar sobre la eficacia de un programa de cumplimiento penal o sobre su efectiva implementación en una determinada empresa.

Sin embargo, al mismo tiempo que se pone en valor la figura del perito para valorar determinadas pruebas técnicas, es necesario ser prudente en el empleo de pruebas periciales, las cuales, en ningún caso deben suplir el criterio judicial, que debe apreciar las pruebas practicadas en juicio según su conciencia ( art. 741 LECrim). Por eso, es necesario evitar la utilización abusiva de expertos en ámbitos reservados al juicio jurisdiccional, como la determinación de, si en el caso concreto, ha habido un incumplimiento grave de los deberes de control, si tal incumplimiento resulta jurídico-penalmente relevante, si la entidad ha puesto la diligencia debida en orden a evitar la comisión de delitos en su seno o si, en el

caso concreto, concurre una necesidad preventivo-especial que aconseje la imposición de ciertas penas interdictivas para evitar la reiteración delictiva en el futuro ¹⁵¹) , aspectos normativos en los que el criterio técnico del perito, si bien puede servir para nutrir la convicción judicial, no debe suplantar la libre valoración del órgano judicial.

En todo caso, el uso de los peritos para valorar ciertos aspectos de la tipicidad delictiva no debe traer como consecuencia una insuficiente motivación judicial que, valorando las pruebas según su conciencia, debe hacer explícito el iter formativo de su convicción partiendo de la premisa, ya señalada, de que, en el proceso penal español, no existen medios de prueba privilegiados ( art. 741 LECrim) ¹⁵²) . En definitiva, el principio de libre valoración de la prueba y la obligación de motivación de las sentencias implican, en este sentido, que la valoración judicial de las pruebas practicadas en juicio no puede ser sustituida por el parecer de un perito técnico, debiendo el Juez, en todo caso, explicar por qué acoge el resultado de las pruebas periciales sometidas a contradicción o por qué no.

3. LA FIGURA DEL TESTIGO-PERITO

El testigo-perito es la persona que, poseyendo conocimientos especializados – científicos, técnicos o artísticos–, percibe un hecho extraprocesalmente, a base precisamente de aquellos, y es llamada al proceso para que refiera cuanto sepa sobre el mismo ¹⁵³) . La figura no se prevé en la LECrim, pero sí en la LECiv, de aplicación supletoria a aquella, concretamente en el art. 370.4. A pesar de tal imprevisión, es posible que un sujeto en que concurran tales características sea llamado a declarar al proceso penal. Así pues, por ejemplo, en el ámbito de la criminalidad económica y financiera, es habitual que el hecho delictivo sea descubierto o percibido por funcionarios públicos en el ejercicio de sus competencias inspectoras de naturaleza istrativa, los cuales pueden ser llamados luego al proceso penal para aportar su conocimiento sobre el hecho delictivo descubierto y, al mismo tiempo, para valorar, con sus específicos conocimientos, la licitud o ilicitud de hechos técnicamente complejos ¹⁵⁴) .

Mención especial merece, en este punto, la situación del interventor, que puede ser nombrado por el juez instructor en sede cautelar. En este sentido, el art. 33.7 in fine establece que la pena de intervención judicial puede ser acordada durante la instrucción como medida cautelar. Ante la ausencia de una regulación específica sobre el contenido y la finalidad de esta medida precautoria, se hace necesario acudir a la regulación de la pena homónima, la cual dispone que «el interventor tendrá derecho a acceder a todas las instalaciones y locales de la empresa o persona jurídica y a recibir cuanta información estime necesaria para

el ejercicio de sus funciones» ( art. 33.7.g) ). Este derecho de tan amplio que se reconoce al interventor, si se entiende extensible al designado durante la instrucción, puede convertir a este sujeto en poseedor de un patrimonio cognoscitivo valiosísimo a los fines de la investigación. Sería, salvando las distancias, como una suerte de agente infiltrado en la organización. Pues bien, la pregunta que procede formularse aquí es si tal sujeto, designado en fase cautelar, podría ser posteriormente llamado a declarar como testigo o, en su caso, como testigo-perito.

Su testimonio, tras su infiltración en la organización interna del ente por mandato judicial, podría, sin duda, resultar muy valioso a los fines de esclarecer los hechos objeto de juicio. Sin embargo, so pena de vulnerar ciertos derechos fundamentales de la entidad, como la inviolabilidad de su domicilio o su derecho a no colaborar con su propia incriminación, no se debería consentir que tal sujeto, colaborador del órgano judicial, pudiese ser llamado a declarar posteriormente en calidad de testigo-perito. Hay que considerar, a este respecto que, las referidas prerrogativas de del interventor a los locales del ente y a su documentación interna, incluso a la de carácter confidencial, se le reconocen para el ejercicio de unas funciones concretas, que no son otras que las de salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores, tal y como se dispone en relación con la pena del mismo nombre. Esta finalidad cautelar no es compatible con la finalidad investigativa, por lo que tal persona quedaría posteriormente inhabilitada para actuar como testigo-perito en el proceso, pudiendo constituir su declaración una prueba ilícita por vulneración del derecho de la persona jurídica a no confesarse culpable ¹⁵⁵) .

Quienes sí encajarían en la figura del testigo-perito serían aquellos integrantes de la entidad que, poseyendo conocimiento específicos sobre una concreta rama de la actividad de la empresa, hubiesen tenido un conocimiento directo sobre los hechos o sobre extremos tales como las medidas de control, ya sea a nivel

financiero –en aras a respetar los principios y las normas de la disciplina contable, las normas anti blanqueo, etc.–, ya sea a nivel istrativo u operacional –en aras a cumplir con los estándares de calidad de los productos, normativa de riesgos laborales, etc.– implementadas por la entidad. En particular, podría asumir tal condición el auditor contable, el abogado interno de la entidad, en la medida en que no se encontrase protegido por el derecho al secreto y, especialmente, el Corporate Compliance Officer, también conocido como el encargado del programa de cumplimiento ¹⁵ ) , el director del sistema de control interno de la entidad o el director del órgano encargado de supervisar el funcionamiento y el cumplimiento del modelo de organización y gestión ( art. 31 bis 22.º ). Este sujeto, teniendo conocimientos específicos sobre la prevención delictiva y las políticas de cumplimiento de la entidad o de alguno de sus departamentos, también podría aportar su conocimiento directo sobre los hechos, en calidad de personal directivo de la entidad o, incluso, como receptor de las denuncias o director de las investigaciones internas desarrolladas por la entidad de forma previa al proceso judicial. Así pues, su actuación como testigo-perito, dada su cualificación y su vinculación con la entidad, parece adecuada, al menos cuando no haya sido designado por la persona jurídica para asumir su representación en el proceso, en tanto que, en tal caso, nada remoto ¹⁵⁷) , actuaría en una calidad más asimilada a la de acusado que a la de testigo. Y en una situación similar podría encontrarse, como se comentará más adelante, el auditor de compliance o entidad externa encargada de la certificación del programa de cumplimiento.

4. LA PRUEBA TESTIFICAL

«Por prueba testifical ha de entenderse la declaración de conocimiento efectuada por personas físicas ¹⁵⁸) que, sin participar en él, conocen de la comisión del hecho punible, bien directamente (testigos directos) o por referencias (testigos indirectos)» ¹⁵ ) . Es decir, serán llamados como testigos aquellos que, teniendo un conocimiento extraprocesal de los hechos, no sean sospechosos de haber participado en los mismos.

Atendiendo a la anterior definición, queda descartada, en primer lugar, la declaración testifical de la persona física coimputada junto con la entidad, en tanto que, al ser sospechosa de haber participado en los hechos, no podrá prestar declaración como testigo, ni ser apercibida de la comisión del delito de falso testimonio. De lo contrario, existiría un evidente riesgo de autoincriminación para tal sujeto ¹ ) . En la misma línea, la regulación italiana señala que no podrá declarar como testigo la persona imputada por el delito del que depende el ilícito istrativo que se atribuye al ente (art. 44.1.a) D. Lgs. 231) ¹ ¹) .

Tampoco podrá declarar en calidad de testigo quien haya sido especialmente designado para representar al ente en el juicio oral, asumiendo sus facultades de autodefensa, en tanto que, por disposición legal, este sujeto gozará en su declaración de los derechos del acusado.

Por su parte, los representantes legales que no hayan sido acusados, en mi opinión, habrán de declarar en calidad de testigos, prestando declaración en nombre propio, según su propio conocimiento y bajo su responsabilidad ¹ ²) . Así pues, si faltan a la verdad, podrán incurrir en el delito de falso testimonio ( art. 458 ). Todo ello sin perjuicio de que, si tales sujetos entienden que existe para ellos un riesgo de autoincriminación personal puedan, evidentemente, negarse a declarar o bien solicitar su imputación formal. Piénsese que, de la omisión relevante de los deberes de control de es y representantes legales puede surgir, no sólo responsabilidad para la persona jurídica, sino también la responsabilidad personal de aquellos, que podrían ser considerados autores del delito en comisión por omisión, al haber infringido los deberes indelegables, derivados de la posición de garante inherente al puesto que ocupan en la entidad.

Por otra parte, cabe aquí traer a colación lo dispuesto en el art. 418 LECrim, cuando señala que, «ningún testigo podrá ser obligado a declarar acerca de una pregunta cuya contestación pueda perjudicar material o moralmente y de una manera directa e importante, ya a la persona, ya a la fortuna de alguno de los parientes a que se refiere el artículo 416». Podría entenderse que, si esta dispensa se establece en relación con los familiares, cuando lo que está en juego es la persona o fortuna del propio declarante, tampoco podría exigirse al testigo actuar en contra de sus propios intereses

¹ ³) . Sin embargo, la dispensa del art. 418, más allá de lo discutible que puede resultar entendida en sus propios términos, se orienta, en principio, a proteger la intimidad familiar, por lo que su extensión a otros supuestos, como, por ejemplo, el del que no quiere contestar a ciertas preguntas para no comprometer sus ingresos, su puesto de trabajo o su fortuna personal vinculada a su participación en la entidad, no parece aceptable.

Igualmente, podrían ser llamados como testigos los empleados y ex-empleados, directivos y ex-directivos, los clientes, los proveedores, los accionistas, los encargados de la supervisión y control de los modelos de cumplimiento, así como los asesores externos e internos, dejando a salvo las exenciones relativas al secreto profesional, siempre y cuando hubiesen tenido alguna relación con los hechos, de la que se pudiese derivar algún conocimiento relevante sobre los mismos, pero sin que se sospeche que hayan incurrido en responsabilidad penal.

Por último, hay que tener en cuenta que ciertos profesionales podrían estar exentos del deber de declarar cuando se hallen unidos a la entidad inculpada por una relación protegida por la confidencialidad y el secreto, al menos en relación con informaciones que hubieran conocido en atención a su cargo, como ocurriría con el abogado del procesado respecto a los hechos que este le hubiese confiado en su calidad de defensor ( art. 416.2 LECrim) ¹ ⁴) . En este punto, resulta oportuno traer a colación la STJCE Caso Akzo Nobel Chemicals y Akcros Chemicals/Comisión y otros ¹ ⁵) , en la que se enjuiciaba la posible vulneración de la confidencialidad de las comunicaciones entre abogado y cliente en un procedimiento sancionador por prácticas contrarias a la libre competencia y en la cual el TJCE concluyó que el

abogado interno, al no ser independiente, dada su situación de asalariado en relación con la entidad, no era merecedor de la misma protección que el abogado externo, en cuanto a la garantía del secreto de sus comunicaciones. Interpretación esta que ha sido criticada por la doctrina por ser excesivamente formalista y cuya extensión al ámbito del proceso penal resulta ciertamente discutible ¹ ) .

5. LA DECLARACIÓN DE LA PERSONA FÍSICA PRESUNTA AUTORA DEL HECHO DE REFERENCIA

Debido al sistema de imputación previsto en el para las personas jurídicas, el enjuiciamiento conjunto de estas con las personas físicas autoras del hecho de referencia resulta altamente probable. Es tal la relación de conexidad que se da entre la responsabilidad de la persona jurídica y de los sujetos que por ella actúan, que el enjuiciamiento separado sólo tendrá sentido, bien cuando no se haya podido determinar al responsable individual, bien cuando el mismo no pueda ser juzgado por haber fallecido o haber huido.

Pues bien, al ser la persona física, autora material del hecho imputable a la entidad, objeto de imputación en el mismo proceso que la entidad, declarará, según el momento procesal de que se trate, en calidad de investigado, encausado o acusado ¹ ⁷) , en tanto que no es dable que, en un mismo proceso, un sujeto declare en condición de parte en relación con unos determinados hechos y en condición de testigo en relación con otros. Esto se debe, en primer lugar, a la dificultad ínsita a la operación de deslinde entre los hechos que afectan a unos y otros inculpados. En este sentido, parece preferible, en lugar de obligar a los tribunales a efectuar disquisiciones estériles, reconocer la inevitable existencia de una suerte de consortium en lo probatorio, entre la persona jurídica y la persona física coimputadas, respecto de unos hechos que son únicos ¹ ⁸) . Y, en segundo lugar, porque el TS, consciente de la dificultad práctica de deslindar a priori los hechos que afectan al declarante y los que no, ha señalado que el derecho a no declarar abarca, no sólo lo relativo a la intervención personal

del declarante en el hecho, sino también a la realidad del hecho mismo imputado ¹ ) .

Por lo tanto, la persona o personas físicas, a las que presuntamente se impute responsabilidad por el hecho de referencia, declararán en calidad de coimputadas, es decir, con las garantías procesales que se reconocen al sujeto pasivo del proceso penal y valorándose la credibilidad de sus alegaciones con los criterios de verificación que el TS ha establecido para apreciar las declaraciones inculpatorias de los coimputados ¹⁷ ) , entre los que cabe distinguir los positivos y los negativos. Entre los primeros, estarían la reiteración de la declaración y el hecho de que sea precisa, espontánea, coherente, unívoca, clara y contundente, mientras que, entre los elementos que podrían afectar negativamente a la credibilidad de la declaración se señalan la personalidad del delator, las relaciones entre el que delata y el delatado ¹⁷¹) , la presencia de móviles espurios ¹⁷²) o el ánimo de autoexculpación.

En relación con el ánimo exculpatorio, cabe recordar que el representante defensivo de la entidad puede conseguir ver atenuada la responsabilidad de este si aporta pruebas nuevas y decisivas, que sirvan para inculpar a las personas físicas presuntamente autoras del delito, así como para determinar a otros presuntos responsables o para esclarecer los hechos (cfr. art. 31 quáter b) ).

Además, el potencial conflicto de intereses existente entre la persona física y el supuesto autor individual de los hechos también debe ser tomado en consideración al valorar la credibilidad de la persona física coimputada. En este sentido, cabe advertir que, aun cuando se trate de un representante legal del ente, sus declaraciones, en principio, y salvo que haya sido designado para actuar como representante defensivo de la persona jurídica en el proceso, han de entenderse realizadas a título personal, sin que puedan ser atribuidas a la entidad como propias.

Hasta aquí se ha partido de la base de que persona física y persona jurídica coimputadas son juzgadas en el mismo proceso, situación que parece la más probable, dada la relación de conexidad que existe entre los hechos que se les imputan. Ahora bien, cabe la posibilidad de que la persona física y la persona jurídica no sean enjuiciadas conjuntamente. Piénsese en un supuesto en el que primero sea enjuiciado el de una empresa y, posteriormente, terminado ese proceso, se inicie un nuevo juicio frente a la empresa, por los mismos hechos u otros conexos con aquellos. En este caso, algunos autores pretenden establecer una distinción según si el resultado del primer proceso fue de absolución o de condena. En este sentido, se interpreta que quien resultó absuelto será llamado en calidad de testigo, mientras que el condenado declarará en una calidad asimilada a la del coimputado ¹⁷³) . Sin embargo, esta distinción no es acogida por el TS. Así pues, el Acuerdo no jurisdiccional del TS (Sala 2.ª), de 16 de diciembre de 2008 ¹⁷⁴) , señala que «la persona que ha sido juzgada por unos hechos, y con posterioridad acude al juicio de otro coimputado para declarar sobre esos mismos hechos, declara en el Plenario como testigo y por tanto su testimonio debe ser valorado en términos racionales para determinar su credibilidad». Este acuerdo, que posteriormente ha sido objeto de aplicación en varias resoluciones judiciales ¹⁷⁵)

, supone que no hay distinción entre quien previamente ha sido absuelto y quien ha resultado condenado en el anterior proceso, declarando tal sujeto, en todo caso, en el ulterior juicio sobre los mismos hechos, en calidad de testigo.

6. LA DECLARACIÓN DE PARTE DEL ACUSADO PERSONA JURÍDICA A TRAVÉS DE SU REPRESENTANTE ESPECIALMENTE DESIGNADO

Las declaraciones que el representante especialmente designado por la entidad pueda prestar en el proceso en nombre de su representada tienen particular valor como medio de defensa, en vista de las funciones autodefensivas que se atribuyen a aquel. Sin embargo, resulta innegable que tales declaraciones pueden ser, así mismo, valoradas como prueba. Ahora bien, su valor para la determinación de los hechos y las responsabilidades dimanantes de los mismos es relativo y dependerá, en gran medida, de si el representante defensivo tiene un conocimiento directo o indirecto de los hechos sobre los que declara.

El art. 786 bis LECrim establece la posibilidad de que el representante especialmente designado declare por la entidad acusada en el juicio oral ¹⁷ ) . El problema que se plantea es el del valor probatorio de tales declaraciones, que podría verse minado como consecuencia de la anómala escisión que se produce entre quien declara y quien se sospecha protagonista de los hechos. Con ello se debilita la afirmación según la cual las contestaciones del acusado son declaraciones de conocimiento ¹⁷⁷) y, por tanto, disminuye su utilidad como prueba o como medio de acercamiento del juzgador a la verdad.

Hay que tener presente que el representante, en principio, no debe haber sido

personalmente investigado ni encausado, ni podrá haber sido llamado como testigo, con lo que es posible, y aun probable, que no haya intervenido directamente en los hechos objeto del proceso y que, por lo tanto, no posea un conocimiento directo acerca de los mismos. Ahora bien, esa falta de conocimiento directo es una cuestión que afectará, en su caso, a su credibilidad como deponente, sin que pueda considerarse como un requisito determinante de su isión como medio de prueba válido. En este sentido, debe partirse de la premisa de que, desde el punto de vista procesal, no es lícito confundir los conceptos de «medio de prueba» y «resultado» ¹⁷⁸) . Por lo tanto, la falta de credibilidad del declarante –en el supuesto analizado, del representante de la entidad que no ha tenido un conocimiento directo de los hechos– en ningún caso podría considerarse como un requisito determinante de su isión como medio de prueba, sino que se trataría de una cuestión de valoración probatoria que correspondería apreciar al Tribunal de instancia ¹⁷ ) .

Existen ciertos factores –la razón de conocimiento que manifieste el declarante, su integración en el departamento de la persona jurídica en el que se ha cometido el delito, el interés personal que pueda tener en el resultado del pleito o los elementos de prueba objetivos que vengan a corroborar sus manifestaciones, entre otros– que podrán influir en la credibilidad de sus declaraciones y que el juzgador podrá considerar a la hora de valorarlas con el resto de los medios de prueba. En este sentido, seguramente, no merecerá la misma credibilidad, ni por ende la misma relevancia en la valoración global de las pruebas practicadas en juicio, la declaración del encargado del sistema de cumplimiento penal, que ocupaba tal cargo en el momento de la comisión del delito y que, incluso, ha podido dirigir personalmente una investigación interna en el seno de la entidad tendente a esclarecer los hechos enjuiciados, que la declaración de un de la entidad, que haya sido designado ex novo tras el descubrimiento del hecho delictivo objeto de enjuiciamiento. Este segundo sujeto sólo podrá, seguramente, realizar testimonios o declaraciones indirectas,

en tanto que no formaba parte de la persona jurídica en el momento histórico en el que se cometió el delito, cuestión fáctica que el juzgador podrá tener en cuenta a efectos de valorar su credibilidad.

En definitiva, las declaraciones del representante defensivo del ente han de ser valoradas, junto con el resto de pruebas que se practiquen en el juicio oral, de acuerdo con el principio de libre valoración ( art. 741 LECrim). Seguramente, en tal ejercicio valorativo, la relación del representante con la entidad y, sobre todo, la razón de conocimiento que dé aquel de los hechos sobre los que declara, será relevante en términos de credibilidad. Del mismo modo, el Juez podrá valorar, a estos efectos, el conflicto de intereses subyacente, entre la persona jurídica y su representante defensivo, especialmente, cuando la acusación se dirija contra ambos ¹⁸ ) .

Lo que en ningún caso le estará permitido al juzgador será prescindir del testimonio del representante de la persona jurídica, aun cuando constituya un testimonio de referencia, ya que tal sujeto habrá sido designado para ocupar el espacio autodefensivo de la persona jurídica. Por lo tanto, impedirle declarar sería tanto como negarse a escuchar al acusado, vulnerando de forma flagrante sus derechos de audiencia y contradicción, así como el más amplio y fundamental derecho a la defensa.

Fruto de la anómala escisión, ya referida, entre quien declara y quien se sospecha protagonista de los hechos, se ha dicho que, en realidad, las declaraciones del representante del ente acusado tendrán valor o contenido probatorio sólo cuando introduzcan hechos de conocimiento propio, mientras que otros de sus contenidos serán puramente argumentativos o alegatorios y, por

lo tanto, igual eficacia tendrán plasmados formalmente en un acta de «declaración», que en un escrito presentado por la dirección letrada ¹⁸¹) . Esta argumentación no se puede compartir. De hecho, la efectiva intervención del inculpado en los hechos objeto del proceso es algo que, de ordinario, no se aclara hasta que hay una sentencia firme, y no por ello quien niega conocer los hechos o haber participado en ellos, es relegado a hacer alegaciones escritas. De nuevo, se corre el riesgo de subestimar el valor defensivo de las declaraciones de la persona jurídica acusada, realizadas a través de su representante, a favor de una concepción inquisitiva que sólo atiende a su valor probatorio.

Por otra parte, cuando la ley señala que el representante podrá declarar en nombre de la persona jurídica «si se hubiera propuesto y itido esa prueba», debe entenderse que la facultad para proponerla corresponde, principalmente, a la defensa ¹⁸²) . Primeramente, porque el interrogatorio de parte debe de entenderse, fundamentalmente, como un medio de autodefensa del acusado ¹⁸³) . Y, además, porque el derecho a no declarar, del que goza el representante defensivo de la persona jurídica durante el juicio, parece que abarcaría el derecho a no ser presentado como prueba. De hecho, en el caso de las personas jurídicas, la presencia física del representante designado no es condición para la celebración del juicio oral, disponiendo la ley, expresamente, que su incomparecencia en ningún caso implicará la suspensión de la vista ( art. 786 bis 2 LECrim). Se podría decir que la entidad tiene una suerte de derecho de veto sobre la declaración de su representante en el juicio oral en tanto que, aunque la acusación lo proponga como prueba y se ita como tal, si este no asiste el día del juicio, la vista continúa, pudiendo entenderse, en tal caso, que la entidad se acoge a su derecho a no declarar. Cabe recordar, en este punto, que, si su declaración hubiese sido considerada relevante a efectos probatorios, debería

haber sido citado como testigo y, por consiguiente, habría quedado inhabilitado para actuar como representante de la entidad acusada.

En definitiva, aunque la LECrim no señala si la proposición del interrogatorio del representante defensivo debe venir de la defensa, o puede provenir también de la acusación, parece lógico limitar su práctica a los casos en que sea la defensa la que, o bien proponga tal prueba, o bien consienta en su práctica. Evidentemente, la acusación puede proponer la declaración de cualquier otro integrante de la entidad que, en caso de ser itida, será citado en calidad de testigo, con obligación de comparecer y declarar conforme a la verdad ¹⁸⁴) .

En este punto, cabe, asimismo, recordar que el control judicial de pertinencia y utilidad sobre las pruebas propuestas debe ser laxo cuando sea la defensa la que proponga la declaración del representante, en tanto que, negar su isión sería análogo a no permitir declarar al acusado en juicio, con lo que se estaría vulnerando su derecho fundamental a ser oído, lo cual, además de resultar contrario al principio de audiencia, podría suponer la inisión de una prueba esencial de la defensa. En consecuencia, se podría incurrir en un quebrantamiento de las normas y garantías procesales, que obligan a que el acusado sea oído en el juicio, causando, previsiblemente, una situación de indefensión recurrible en casación (art. 846 bis c) apdo. a) LECrim) y en amparo ante el TC (art. 53.2 en relación con el art. 24.2 CE). Por este motivo no se puede compartir la opinión de PORTAL MANRUBIA, cuando sostiene que el interrogatorio del representante sólo debería de ser itido por el Juez cuando tal sujeto se encontrase integrado en la estructura de la organización y tuviese conocimiento de los hechos punibles ¹⁸⁵) . Cabe recordar, una vez más, que estas circunstancias –integración del

representante en la estructura del ente o conocimiento directo de los hechos objeto de enjuiciamiento– podrán influir en el momento de otorgar un determinado valor probatorio a las declaraciones del representante defensivo, pero no deben de determinar su inisibilidad.

En definitiva, si la declaración del representante sólo es propuesta por la acusación, el designado como tal podría negarse a declarar o, incluso, dejar de comparecer el día del juicio oral, sin que, de tales actuaciones, sea posible derivar consecuencias negativas sobre la responsabilidad de la persona jurídica, que estaría, simplemente, ejerciendo, legítimamente, su derecho constitucional a no declarar ¹⁸ ) . Sin embargo, si el interrogatorio es propuesto por la defensa, debería ser itido siempre, en tanto que la prueba del interrogatorio del acusado no puede, en principio, ser rechazada por inútil o impertinente, so pena de vulnerar el principio de audiencia y el derecho de defensa del reo.

Al fin y al cabo, la posibilidad de que exista un representante en esta fase del proceso responde, precisamente, a la consecución de un mejor ejercicio del derecho de defensa de la persona jurídica ( art. 786 bis LECrim), para lo cual puede resultar de utilidad, aunque en mayor o menor medida en atención a la razón de conocimiento que ofrezca el deponente, la declaración de cualquier persona comprometida con tal finalidad. Sin embargo, si la prueba de la declaración del representante la propone la acusación, u otro colitigante ¹⁸⁷) , y el representante es un tercero que nada puede aportar sobre los hechos en cuestión o sobre otros elementos de los que dependa la responsabilidad de la persona jurídica, el Juez podría entender que tal prueba resulta inútil o, incluso, impertinente, por su falta de relación con el thema probandi, como consecuencia del desconocimiento del deponente propuesto sobre los hechos objeto del

proceso.

En cuanto a las reglas que rigen para la declaración del representante de la persona jurídica en el juicio oral se aplicarán, en general, las previstas para el interrogatorio de los acusados. En particular, la ley dispone que tal representante «podrá declarar (...) sin perjuicio del derecho a guardar silencio, a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, así como ejercer el derecho a la última palabra al finalizar el acto del juicio» ( art. 786 bis 1 LECrim). En este punto, puede resultar conveniente recordar, que el representante declara «en nombre» de la persona jurídica acusada ( art. 786 bis 1 LECrim), por lo que le asisten los mismos derechos que a cualquier otro acusado. Aun cuando no es el titular de los mismos, los ejerce en representación de la persona jurídica. Este es el motivo por el cual su declaración, como manifestación directa de la autodefensa, debería ser itida, siempre que sea propuesta por la defensa, para evitar causarle indefensión a la entidad.

En cuanto a las reglas de valoración de la declaración del representante del ente, hay que señalar que, en materia penal, aunque se trate de personas jurídicas, es rechazable cualquier manifestación de ficta confessio, como la prevista para el responsable civil en el art. 700 LECrim o en los arts. 304, 307, 309.3 y 316.2 LECiv ¹⁸⁸) , en tanto que las divergencias entre los principios que informan el proceso civil y el proceso penal no permiten su traslación de uno a otro ámbito.

El necesario respeto del derecho de las personas jurídicas a no declarar y a no hacerlo contra sí mismas ( art. 24.2 CE), que se ha extendido por disposición legal expresa a las declaraciones de su representante defensivo ( art. 786 bis 1 LECrim), impide aplicar a las declaraciones de tal representante el régimen del

interrogatorio de partes de la LECiv, que prevé supuestos de ficta confessio, tanto en casos de incomparecencia de la parte al acto del juicio (art. 304), como en casos de negativa a declarar o de respuestas evasivas o inconcluyentes (art. 307). En este sentido, hay que advertir que la incomparecencia del representante que personifica al ente en los distintos actos procesales no puede, en ningún caso, ser equiparada a la aceptación de su responsabilidad penal. De hecho, si el representante no acude a la primera comparecencia ante el juez de instrucción, se entiende que se acoge a su derecho a no declarar, tal y como prevé el art. 409 bis in fine LECrim en sede de instrucción ¹⁸ ) , disposición que debe entenderse aplicable, así mismo, al supuesto de incomparecencia del representante al acto del juicio oral. Por lo tanto, no resulta de aplicación el art. 304 LECiv, cuando dispone que «si la parte citada para el interrogatorio no compareciere al juicio, el tribunal podrá considerar reconocidos los hechos en que dicha parte hubiese intervenido personalmente y cuya fijación como ciertos le sea enteramente perjudicial».

Por su parte, el art. 307 LECiv permite entender como ciertos determinados hechos cuando la parte llamada a declarar se negare a hacerlo, o cuando las respuestas que diera fuesen evasivas o inconcluyentes, siempre que se tratase de hechos en los que intervino personalmente y que le perjudican, en todo o en parte. Al mismo tiempo, el art. 316.1 LECiv, en una línea similar, dispone que, si no lo contradice el resultado de las demás pruebas, en la sentencia se considerarán probados los hechos que una parte haya reconocido como tales, si en ellos intervino personalmente, y su fijación como ciertos le es enteramente perjudicial. Pues bien, tampoco estos preceptos resultan aplicables a la declaración del representante del ente acusado, aun cuando afirme haber intervenido personalmente en los hechos, ni, en general, a cualesquiera declaraciones que se realicen en el marco del proceso penal, que se rige por principios diferentes y en el que se aplican derechos, garantías y estándares probatorios igualmente distintos a los propios del proceso civil.

Como es bien sabido, en el proceso civil, rigen los principios dispositivos y de aportación de parte, por lo que se halla proscrita la investigación ex officio de los hechos alegados, sin perjuicio de que, en lo referido a la aportación de los medios de prueba, el legislador pueda optar por permitir la colaboración del tribunal, otorgándole iniciativa probatoria de oficio, pero respetando, plenamente, el principio dispositivo en lo que a la aportación del material fáctico se refiere ¹ ) . Frente a este escenario, en el proceso penal rige, al menos durante la fase de instrucción, el principio de investigación, correspondiendo al Juez competente introducir el material fáctico a través de las diversas actuaciones de investigación ¹ ¹) . De ahí que, incluso si el sujeto pasivo del proceso reconoce su culpabilidad en el hecho punible objeto del proceso, tal confesión no dispensa al Juez de Instrucción «de practicar todas las diligencias necesarias a fin de adquirir el convencimiento de la verdad de la confesión y de la existencia del delito» ( art. 406 LECrim). En segundo lugar, estaría el derecho a no declarar que tiene todo acusado en un proceso penal, el cual impediría que, de su negativa a contestar, así como de las respuestas evasivas o inconcluyentes que diese, pudiesen derivarse consecuencias negativas sobre su culpabilidad personal, o pudiese deducirse la realidad de los hechos constitutivos de su responsabilidad, los cuales, en todo caso, corresponde probar a la acusación.

Procede, así mismo, excluir de los procesos penales frente las personas jurídicas, la aplicación del art. 309 LECiv, que disciplina el interrogatorio de las personas jurídicas o de los entes sin personalidad jurídica en el proceso civil ¹ ²) . En primer lugar, porque tal precepto se orienta a identificar a la persona que intervino personalmente en los hechos, estableciendo la carga para el representante del ente de identificarlo, así como de responder a las preguntas

según sus conocimientos, dando origen de los mismos. Pues bien, tal y como afirma DEL MORAL GARCÍA, «esa "hominización" de la persona jurídica a efectos de interrogatorio es en cierta medida exigencia de un proceso civil que está informado por principios distintos del penal y en el que hay menos holgura –por el principio de preclusión– para indagaciones inquisitivas tendentes a identificar a cuantos individuos puedan tener información relevante sobre los hechos» ¹ ³) .

Por su parte, GASCÓN INCHAUSTI ¹ ⁴) también rechaza la aplicación del art. 309 LECiv al enjuiciamiento penal de las personas jurídicas, argumentando que el citado precepto está directamente vinculado con la concepción de la prueba de interrogatorio de parte en el proceso civil, cuya finalidad es conseguir que la parte contraria reconozca unos hechos que le perjudican, para fijarlos como ciertos sobre la base de la vigencia del principio dispositivo. Por lo tanto, siempre según el citado autor, el precepto no resultaría válido para el proceso penal, regido por el principio de oficialidad y que, especialmente en la fase de instrucción, desconfía legalmente de la confesión del investigado (cfr. art. 406 LECrim).

Así mismo, no faltan quienes estiman que las previsiones del art. 309 LECiv no son trasladables al proceso penal, considerando que, sea cual sea el alcance de tal deber de colaboración, no existe obligación alguna de tal tipo en el proceso penal, pues el derecho fundamental a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable rige sin matices en la justicia penal, como manifestación del derecho a la no autoincriminación ¹ ⁵)

. Otro argumento igualmente válido para rechazar el art. 309 LECiv, como derecho supletorio, es que se opone a derechos básicos del proceso penal, en el que no caben presunciones de culpabilidad, que serían contrarias al art. 24.2 CE ¹ ) .

Por último, también es preciso descartar la aplicación del art. 381 LECiv ¹ ⁷) , que se intitula «respuestas escritas a cargo de personas jurídicas y entidades públicas», y que parte de la imposibilidad, o del carácter innecesario, de individualizar, en personas físicas determinadas, el conocimiento de hechos relativos a la actividad de las personas jurídicas. Este precepto tampoco resultaría aplicable a los procesos penales seguidos frente a las personas jurídicas, en tanto que, en el proceso penal, regido por los principios de necesidad y de oficialidad, y orientado a la búsqueda de la verdad, debe de escucharse a todo aquel que tenga un conocimiento extraprocesal de los hechos relevante para el esclarecimiento completo de los mismos, así como para la identificación y enjuiciamiento de todos los individuos responsables del delito. Además, el precepto en cuestión establece que la persona jurídica deberá contestar por escrito a una serie de cuestiones «bajo apercibimiento de multa de 150 a 600 euros y de proceder, contra quien resultare personalmente responsable de la omisión, por desobediencia a la autoridad», lo cual resulta abiertamente contrario al derecho a no declarar del que disfruta la entidad encausada.

IV. CARGA, VALORACIÓN Y SUFICIENCIA DE LA PRUEBA PARA DESVIRTUAR LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA

Antes de adentrarnos en el tema de la carga probatoria en los procesos penales de las personas jurídicas, cabe recoger algunas afirmaciones de la doctrina que advierten de que, en el proceso penal, no puede hablarse en sentido estricto de carga de la prueba formal ¹ ⁸) , ni tampoco de carga de la prueba material, pues se introducirían criterios subjetivos de distribución de las responsabilidades resultantes de la falta de prueba o de la insuficiencia de la misma, cuando, en realidad, lo que rige en el enjuiciamiento penal son principios aplicables a la resolución de la incertidumbre judicial (in dubio pro reo y presunción de inocencia) ¹ ) .

Pues bien, considerando lo anterior, y como prius lógico al tratamiento de la cuestión probatoria, es necesario determinar si, la persona jurídica, al igual que cualquier otro acusado en un proceso penal, es titular del derecho a la presunción de inocencia. En este sentido, parece oportuno señalar que la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio ² ) , expresa dudas en relación con la titularidad del derecho a la presunción de inocencia por parte de las personas jurídicas. Concretamente, reconoce que hay

diferentes necesidades y grados de protección con respecto a determinados aspectos de la presunción de inocencia de las personas físicas y jurídicas, recordando, además, que el TJUE ha reconocido que los derechos que dimanan de la presunción de inocencia no amparan a las personas jurídicas en idéntica medida que a las personas físicas. Según esta norma comunitaria, «en el estado actual de desarrollo del Derecho nacional y de la jurisprudencia tanto nacional como de la Unión, resulta prematuro legislar a escala de la Unión en materia de presunción de inocencia de las personas jurídicas», por lo que las normas de la Directiva no se extienden a estas ² ¹) .

Ahora bien, a pesar de que las garantías de la referida Directiva no se apliquen a las personas jurídicas investigadas, en mi opinión, el derecho a la presunción de inocencia sí debe extenderse a las mismas. Y ello, porque la presunción de inocencia no es sólo un derecho subjetivo del sujeto pasivo del proceso, sino que constituye un principio estructural del proceso penal, que encierra una determinada concepción de verdad y condiciona la forma en que los poderes públicos pueden acercarse a la misma ² ²) . De hecho, la esencia del proceso penal como sistema de garantías, se encuentra en constituir un método a través del que la acusación, por medio de la aportación de pruebas de cargo suficientes para destruir la presunción de inocencia del acusado, logre la convicción del juzgador en torno al acaecimiento de un hecho y la culpabilidad del acusado ² ³) . Es más, cabe afirmar que la presunción de inocencia es expresiva de una elección política que tiende a preservar al individuo frente al arbitrio de la autoridad, estableciendo la relación entre ciudadano y justicia sobre una concepción limitada del poder que privilegia la libertad del sujeto imputado

² ⁴) .

Este entendimiento de la presunción de inocencia, como principio estructural del proceso penal, conduce a afirmar que la persona jurídica investigada debe ser titular del mismo, debiendo recaer la carga de probar su responsabilidad por la comisión de un delito en la acusación. En este sentido se ha pronunciado el TS, señalando que la persona jurídica inculpada es titular del derecho a la presunción de inocencia ² ⁵) . Por lo tanto, afirmada tal titularidad, es necesario averiguar cómo operan las reglas de juicio que imponen a la acusación la carga de practicar prueba de cargo suficiente sobre los elementos constitutivos del delito y sobre la culpabilidad de la entidad, en orden a desvirtuar aquel derecho ² ) .

En cuanto a los hechos constitutivos, no cabe duda de que los mismos han de ser probados por las partes acusadoras. Por lo tanto, no existen particulares dificultades para afirmar que debe ser la acusación la que pruebe que el hecho de referencia, presupuesto, aunque no fundamento, de la culpabilidad del ente, ha sido cometido por sujeto legalmente apto para comprometer su responsabilidad, que además ha de constituir un hecho típico y antijurídico, lo que ha de probarse al menos en vía incidental cuando se proceda sólo contra el ente, así como que la actuación se ha realizado en nombre o por cuenta de la entidad y en su beneficio. A mayores, cuando el delito haya sido cometido por personas subordinadas a la dirección y vigilancia del vértice, le corresponderá también a la acusación probar que no se ha ejercido sobre aquellas el debido control

² ⁷) o, según la terminología introducida en el tras la reforma de 2015, que se han incumplido gravemente los deberes de supervisión, vigilancia y control de los superiores sobre la actividad de los subalternos, así como la relación entre tal incumplimiento y la comisión del delito. Resulta evidente que se trata de elementos constitutivos del ilícito penal imputable al ente, por lo que la falta de prueba o la duda sobre los mismos comportará la exclusión de responsabilidad del ente y, por ende, su libre absolución.

Ahora bien, en mi opinión, cuando el delito se ha cometido, precisamente, por aquellas personas encargadas de mantener la actividad de la entidad en niveles de riesgo jurídico-penalmente aceptables, tales como los es, los representantes, la alta dirección o los del órgano de control, su mera comisión parece indicio suficiente para entender que ha existido un incumplimiento grave de los deberes de vigilancia y prevención que incumben a la entidad. En este sentido, tal y como señala la STS 583/2017, de 19 de julio, «es patente que en una empresa cuyos únicos es cometen de consuno dolosamente una infracción penal actuando en nombre de la entidad con la colaboración de la mayor parte de los titulares formales del capital social (...), no es dable imaginar otra hipótesis que no sea la de compartida responsabilidad penal del ente colectivo». Así pues, recogiendo el argumento de la sentencia de instancia, el TS señala que «Sería un contrasentido que quienes controlan la persona jurídica a la que utilizan para canalizar su actividad delictiva a su vez implantasen medidas para prevenir sus propios propósitos y planes» (F. J. 28.º) ² ⁸) . Esto explica que, en tal supuesto, no se exija expresamente, como requisito típico, el grave incumplimiento de los deberes de supervisión, vigilancia y control, siendo la persona jurídica la que debe probar, para quedar exenta de responsabilidad, que contaba con una organización eficaz, desde una perspectiva ex ante, para conjurar el riesgo delictivo que finalmente se ha materializado en la conducta criminal perseguida.

Contrariamente a la situación referida en el párrafo anterior, cuando ha delinquido un subalterno, será la acusación la encargada de probar en qué medida la persona jurídica, con su organización defectuosa o con la insuficiencia de sus medidas de vigilancia y control, ha asumido un riesgo por encima del permitido, así como en qué medida tal riesgo ha influido en el resultado lesivo en que consiste el delito ² ) . A estos efectos, de la carencia de un programa de cumplimiento efectivo para prevenir y detectar delitos de la naturaleza de aquel que, presuntamente, se ha cometido, cabe deducir, cuando menos indiciariamente, la concurrencia de un grave incumplimiento de los deberes de control.

Por su parte, los hechos impeditivos, extintivos o excluyentes de la responsabilidad penal, tales como las atenuantes, las eximentes y otras circunstancias determinantes de la inimputabilidad, de la no punibilidad o de la reducción de pena de la persona jurídica, en principio, y una vez probados los hechos constitutivos por la acusación, deberán ser introducidos en el debate procesal y probados por la defensa, en orden a obtener una sentencia absolutoria o conseguir una reducción en la condena ²¹ ) . Así pues, a la entidad, por medio de su representante y/o su letrado, le corresponde introducir tales hechos en el proceso y practicar prueba sobre los mismos ²¹¹) , en descargo de su responsabilidad. En este sentido, una vez que la acusación ha probado la comisión de un delito por cuenta y en provecho de la persona jurídica así como, en su caso, la concurrencia de graves incumplimientos de los deberes de supervisión, vigilancia y control, corresponderá a la defensa probar que la entidad ha puesto toda la diligencia debida para prevenir los delitos de la naturaleza de aquel que se le atribuye, pudiendo, de esta forma, quedar exenta de responsabilidad

²¹²) . En cualquier caso, más allá de discusiones doctrinales a las que se hará referencia más adelante, asumida la referida distribución de la carga probatoria, el problema surge de nuevo cuando la defensa, practicando las pruebas útiles y pertinentes al efecto, introduce una duda razonable en el juzgador sobre la concurrencia de una eximente o una atenuante, sin lograr probar plenamente su existencia. Una parte de la doctrina entiende que el principio in dubio pro reo ha de recaer sobre cualesquiera de los hechos condicionantes de la pena, lo que significa que la aplicación del principio no se limita a los hechos constitutivos del delito, sino que se extiende también a los impeditivos y extintivos, entre los que se encontrarían las causas excluyentes de la responsabilidad ²¹³) y las atenuantes. Por su parte, otros autores entienden, por el contrario, que «la prueba de los elementos negativos del delito, base fáctica de las circunstancias eximentes y atenuantes de la responsabilidad criminal, incumbe a quien las alega y su concurrencia no está comprendida en el ámbito de aplicación del derecho fundamental a la presunción de inocencia ni en el principio in dubio pro reo» ²¹⁴) .

En mi opinión, la primera opción es más garantista, y también más acertada atendiendo a la esencia del principio in dubio pro reo, según el cual, en caso de que, a la hora de pronunciarse la decisión judicial, la actividad probatoria hubiese dejado dudas en el ánimo del juzgador sobre la culpabilidad del acusado, se deberá, por humanidad y por justicia, absolverle ²¹⁵) y ello, independientemente de que, ese estado psicológico y subjetivo en que consiste la duda, se refleje sobre los hechos constitutivos, extintivos o excluyentes de la responsabilidad penal

²¹ ) .

La razón de fondo para optar por tal interpretación estriba, en definitiva, en que, ante la falta de certeza sobre si un determinado sujeto es responsable penal o en qué medida merece el reproche penal, las garantías de los sometidos al proceso, y por extensión de la sociedad en general, estarán mejor salvaguardados si se absuelve que si se condena. En definitiva, la certeza con la que debe operar el juez para condenar o para agravar una condena debe ser mayor que el grado de probabilidad necesario para absolver o atenuar la responsabilidad del condenado. Esta idea, según la cual, es preferible la absolución de un culpable que la condena de un inocente es, precisamente, el fundamento del principio in dubio pro reo ²¹⁷) . Así pues, el hecho de que, por aplicación de reglas justificables en otros ámbitos, pueda llegar a condenarse a un inocente, repugna al sentido de la justicia, lo que podría ocurrir, si la duda sobre los hechos impeditivos o extintivos perjudicase al imputado, siendo preferible que algunos, aún sin merecerlo, se favorezcan de tal duda ²¹⁸) .

Por consiguiente, a mi juicio, el criterio para distribuir la carga de la prueba en los procesos penales seguidos frente a las personas jurídicas debe ser el siguiente. Cuando se practica, sobre todos y cada uno de los hechos constitutivos del ilícito penal imputable al ente, una prueba de cargo suficiente para desvirtuar su presunción de inocencia ²¹ )

, la persona jurídica será condenada. Sin embargo, si la entidad, con sus alegaciones y pruebas, consigue crear una duda razonable acerca de la concurrencia de tales elementos constitutivos o, en su caso, sobre la concurrencia de una circunstancia eximente o atenuante, debe ser absuelta o, en su caso, deba darse por probada la atenuante en cuestión y, consecuentemente, reducirse su condena, en atención al principio in dubio pro reo ²² ) .

En definitiva, con la regulación vigente, la acusación debe probar que un sujeto, de los que integran la categoría de apicales, ha cometido un delito de aquellos legalmente imputables a las personas jurídicas, actuando en nombre o por cuenta del ente y en su provecho, mientras que la entidad podrá alegar en su descargo que el delito no tuvo lugar, que su tipificación no es correcta, que el autor de los hechos no desempeñaba las funciones de representante o en el momento de cometerse los hechos, que tal sujeto actuó en exclusivo provecho propio o de un tercero, o bien que se excedió de sus cometidos en el seno de la empresa, de tal forma que su actuación no puede considerarse desarrollada en el ejercicio de las funciones que le son propias ²²¹) . Adicionalmente, para los delitos cometidos por subalternos, la acusación debe probar el incumplimiento grave de los deberes de supervisión, vigilancia y control, circunstancia que podrá ser puesta en entredicho por la entidad que alega y practica pruebas sobre la existencia de protocolos de prevención de delitos o modelos de vigilancia y control eficazmente implementados en su seno. Todos estos elementos fácticos integran el objeto de la prueba, por lo que los medios orientados a constatarlos, en principio, deberán de ser considerados pertinentes.

En relación con las circunstancias que determinan la imposición y extensión de

las penas interdictivas ( art. 66 bis ), se reiteran los argumentos esgrimidos sobre la prueba de los hechos constitutivos, extintivos y excluyentes. Esto es, las agravaciones de pena requerirán prueba suficiente de las circunstancias que las justifiquen –por ejemplo, el riesgo de comisión futura de delitos o el uso instrumental de la entidad para la comisión de ilícitos penales–o, cuando menos, deberán ser alegadas por la acusación y deducibles del relato de hechos probados que contenga la sentencia, tras un razonamiento lógico basado en la prueba practicada en juicio. Sin embargo, para apreciar las circunstancias previstas como atenuantes o aquellas que aconsejan una reducción o contención de las penas –como, por ejemplo, la no implicación de puestos de responsabilidad en la comisión del delito, el daño que la condena pueda provocar para los trabajadores, el carácter aislado del delito o la no reincidencia de la persona jurídica– basta con que nazca en el juzgador una duda razonable en relación con su concurrencia.

En todo caso, no cabe desconocer que, en el proceso penal, rige la libre valoración de la prueba, que no caben reglas de valoración probatoria automáticas, ni rige el principio de prueba legal o tasada, consiguientemente, lo realmente relevante para que la entidad resulte condenada será lograr la convicción del juzgador sobre el acaecimiento del delito y la responsabilidad penal de la persona jurídica. Ahora bien, obviamente, valoración libre no significa arbitrariedad ²²²) , por lo que hay que partir de la base de que ninguno de los elementos constitutivos de la responsabilidad del ente, ni las circunstancias que agravan su culpabilidad, pueden presumirse sin más, sino que han de deducirse razonablemente de la prueba de cargo practicada en el juicio ²²³) . De igual manera, la apreciación de circunstancias atenuantes o eximentes de la responsabilidad de la entidad debe deducirse razonablemente de la prueba practicada en juicio, siendo todo ello objeto de cumplida argumentación en la sentencia.

V. LOS «COMPLIANCE PROGRAMS» COMO OBJETO DE PRUEBA EN EL PROCESO PENAL

1. QUÉ SON LOS «CRIMINAL COMPLIANCE PROGRAMS» O LOS PROGRAMAS DE PREVENCIÓN DELICTIVA

Tal y como se adelantó al tratar las circunstancias que podrían eximir, o en su caso atenuar, la responsabilidad de una persona jurídica acusada en un proceso penal, los programas de prevención delictiva van tener una especial relevancia en la estrategia defensiva de la persona jurídica. Si una persona jurídica cuenta con un programa de prevención de delitos eficaz puede evitar ser acusada y juzgada, puede quedar exenta de responsabilidad tras el correspondiente juicio penal o, en el peor de los escenarios para la entidad, puede resultar condenada, si bien con una sustancial rebaja de su pena. En este contexto, lo que se entiende por un programa de cumplimiento penal eficaz y el modo en que tal eficacia puede ser probada en juicio son cuestiones de transcendental importancia.

Los compliance programs son sistemas organizativos que incluyen principios, reglas, procedimientos e instrumentos orientados a asegurar el cumplimiento de la legalidad en el desarrollo de las actividades de una organización, mientras que los criminal compliance programs constituyen sistemas de organización empresarial, que también tienden a garantizar el cumplimiento normativo, si bien limitados a asegurar la observancia de la normativa jurídico-penal por parte de la empresa ²²⁴) . Estos programas constituyen una ordenación intraempresarial vinculante para los trabajadores y directivos de la entidad, por lo que, a pesar de su naturaleza privada, cabe señalar que revisten un valor cuasi-normativo ²²⁵) . De hecho, se afirma que, el criminal compliance, en la medida en que persigue el respeto de la legalidad penal y la neutralización de los riesgos penales, asume

cierto carácter de orden público ²² ) .

En lengua castellana, la expresión criminal compliance programs podría ser traducida como programas de cumplimiento normativo penal, si bien, la Propuesta P 2013, que no llegó a tramitarse en la legislatura, los denominaba sistemas de control interno y en la terminología del , de acuerdo con la regulación vigente tras la modificación del año 2015, son designados como modelos de organización y gestión. Por su parte, la legislación italiana contenida en el D. Lgs. 231, se refiere a ellos como modelli di organizzazione, mientras que la regulación chilena, contenida en la Ley 20.393, que establece la responsabilidad penal de las personas jurídicas para determinados delitos, habla de modelos de prevención de delitos. Por último, atendiendo a la normativa internacional, es posible referirse a los sistemas de gestión de compliance penal, dado que la ISO 19600 regula, precisamente, el estándar en materia en sistemas de gestión de compliance, mientras que la norma UNE 19601 regula, específicamente, los sistemas de gestión de compliance penal ²²⁷) .

Sea cual sea la denominación que se emplee, tales sistemas organizativos vienen integrados por un conjunto de medidas o mecanismos que adopta una entidad para prevenir y descubrir los delitos que pudieran cometerse en su seno. De hecho, de esta forma descriptiva se refiere a ellos el español en el art. 31 quáter d), al contemplarlos como circunstancia atenuante, cuando se adoptan de forma posterior a la comisión del delito.

Estos programas de cumplimiento normativo, en tanto que determinantes de la responsabilidad de la persona jurídica por los delitos cometidos en su seno, deberán de introducirse como prueba en el proceso penal. Por consiguiente, resulta adecuado analizar, en este momento, al hilo del estudio de la prueba, en qué consisten, qué requisitos han de cumplir para ser considerados eficaces, qué relevancia tienen en la determinación de la responsabilidad penal de la persona jurídica, cómo podría acreditarse su eficacia en el proceso y de qué forma deberán ser valorados por el juzgador.

2. EL CONTENIDO LEGAL DE LOS PROGRAMAS DE PREVENCIÓN DELICTIVA

En España, antes de aprobarse la L.O. 1/2015, de 30 de marzo, que ha supuesto una modificación sustancial del en este punto, la regulación penal no señalaba prácticamente nada en relación con el contenido que debían tener los programas de cumplimiento normativo para ser considerados efectivos en la prevención delictiva. La regulación anterior a la reforma de 2015 se limitaba, en este sentido, a prever como circunstancia atenuante el «haber establecido, antes del comienzo del juicio oral, medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica» (anterior art. 31 bis 4 d) y actual art. 31 quáter d) ). Esta disposición, a pesar de ser escueta y claramente insuficiente para regular una cuestión de semejante enjundia, permitía deducir alguna cuestión de interés en relación con las medidas de prevención delictiva que las personas jurídicas debían implementar.

Por una parte, la referida disposición, que sigue vigente como circunstancia atenuante, señala que la entidad debe adoptar medidas orientadas, por una parte, a evitar o disminuir el riesgo de comisión de delitos, y, por otra, a descubrir los delitos cometidos, esto es, a detectarlos, investigarlos y, en su caso, a sancionar a los responsables para evitar la reiteración de las conductas ilícitas. Se establece, por lo tanto, una doble función de las medidas de control que la entidad ha de implementar para ver atenuada su responsabilidad, la preventiva y la reactiva.

Sin embargo, resultaba llamativo el hecho de que aquella inicial regulación guardase silencio en relación con otros extremos que, con la modificación de 2015, se han convertido en esenciales para el sistema de imputación de responsabilidad penal de las personas jurídicas. Así pues, nada se disponía, más

allá de lo dicho, sobre las concretas medidas de control interno que la entidad debía de adoptar para cumplir con esa doble finalidad preventivo-reactiva. Tampoco se señalaba ningún parámetro útil para medir la eficacia de tales medidas de prevención y, lo que resultaba más preocupante para la doctrina, para las personas jurídicas destinatarias de la norma y, en general, para los operadores jurídicos, no se disponía qué efecto tendría su adopción con anterioridad a la comisión del delito ²²⁸) .

Así pues, la inicial indeterminación de las medidas de prevención delictiva, y de los requisitos que debiera cumplir un programa de prevención delictiva para ser considerado eficaz, junto con la incertidumbre en relación a los efectos que, para la responsabilidad de las personas jurídicas, podía derivarse de su implementación, producía una enorme inseguridad ²² ) . Esta situación de incertidumbre, provocada por la parquedad de la regulación legal y agravada por la falta de «cultura de compliance» entre los operadores, tanto jurídicos como económicos, nacionales, provocaba consecuencias indeseables en términos de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE), además de resultar contraria al principio de legalidad penal, en su vertiente de taxatividad ( art. 25 CE). Por su parte, la doctrina, ante tal laguna legal, enseguida se apresuró a asimilar las medidas referidas en el a los compliance programs americanos o a los modelos de organización y control previstos en la legislación italiana ²³ ) , de tal forma que, acudiendo al Derecho extranjero, así como a los estudios doctrinales sobre la materia, en su mayoría también extranjeros, se intentó llenar de contenido esta imprecisa norma penal.

Como consecuencia de las referidas lagunas legales, se creaba una situación abonada para la creatividad judicial, frontalmente contraria a las exigencias del principio de legalidad, que rige, tanto en el ámbito penal como en el procesal, en tanto que los jueces, obligados por la prohibición del non liquet, debían dotar de contenido a esa legislación incompleta e insuficiente para asegurar su aplicación. Adicionalmente, se corría el riesgo de promover una indeseable dependencia, por parte de los jueces penales, respecto de las valoraciones que, de la eficacia de tales programas, pudiesen realizar expertos peritos u otros profesionales familiarizados con las técnicas y los instrumentos de compliance, tales como las entidades de auditoría de compliance o los oficiales de cumplimiento.

Afortunadamente, en el año 2015, el legislador decidió modificar la regulación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas a través de la L.O. 1/2015, de 30 de marzo, según intención expresada en su Preámbulo, para «delimitar adecuadamente el contenido del "debido control"». Con tal finalidad, la nueva regulación precisó cuál debía de ser el contenido básico de cualquier modelo de organización y gestión, orientados a la prevención delictiva, para resultar eficaces y, por ende, para eximir a la persona jurídica de responsabilidad.

Uno de los principales requisitos que ha de tener un programa de prevención de delitos para ser eficaz consiste en adaptarse a la idiosincrasia de la entidad u organización en que se pretenda implementar, tomando en consideración, entre otros factores, su tamaño, su estructura y los riesgos propios de su actividad. Esta idea, clave del éxito de cualquier programa de cumplimiento penal, resulta frontalmente contraria a la estandarización de tales programas. Sin embargo, ello no obsta a que la regulación pueda y deba establecer unos requisitos básicos con los que todo programa de cumplimiento eficaz debe de contar. De hecho, como exigencia del principio de seguridad jurídica y de legalidad penal, parece necesario que el contenido mínimo de los deberes de prevención delictiva que deben asumir las personas jurídicas para evitar incurrir en responsabilidad penal, se regule en una norma con rango de ley.

Ahora bien, en coherencia con la necesidad de adaptar el modelo a las necesidades de cada organización, la ley debe de limitarse a definir unos requisitos de mínimos que, ineludiblemente, deberán verse complementados por la regulación istrativa o, en general, por la normativa extrapenal reguladora de su actividad, así como por los estándares de la industria o del sector en que la persona jurídica se integra, de los cuales podrá inferirse una suerte de empresa media del sector para fijar un estándar de diligencia debida ²³¹) .

Como a continuación se observará, las disposiciones sobre organización empresarial interna contenidas en el parecen más propias de la legislación mercantil que de la legislación penal. En este sentido, podría resultar técnicamente más correcto, bien regular la responsabilidad penal de las personas jurídicas en una ley especial, como en Italia y Chile, bien diseñar el debido control como una norma penal en blanco, cuyo contenido se complementase con las correspondientes regulaciones mercantiles o istrativas en la materia, según el tipo de persona jurídica, de actividad social, de riesgo delictivo a prevenir, etc. Se ha propuesto, a este respecto, la posibilidad de su regulación en un documento infralegal, como las Circulares de la FGE ²³²) . Sin embargo, este instrumento, si bien podría servir, como de hecho sirve, de guía a la actuación de los Fiscales a la hora de decidir sobre la iniciación de un proceso penal o sobre la acusación de una determinada entidad, carecería de valor normativo y, por supuesto, no podría vincular, en ninguna medida, a los del Poder Judicial. En cualquier caso, la solución española, de recoger en el propio este tipo de normas sobre la organización interna de las personas jurídicas, no parece la más adecuada desde el punto de vista de la técnica legislativa.

Si bien es cierto que, tal y como afirma NIETO MARTÍN, el Derecho Penal puede servir para aportar seguridad jurídica al sistema interno de prevención, contribuyendo a su formalización a través de la determinación legal de sus elementos básicos ²³³) , también es necesario señalar que una regulación penal excesivamente detallada conlleva ciertos riesgos. En primer lugar, tratándose de una ley de rango orgánico, la regulación puede enfrentar dificultades para alcanzar consensos a la hora de acordar su modificación o adecuación a distintas y cambiantes necesidades. Y, en segundo lugar, la vocación de abstracción de la ley penal choca con la heterogeneidad de los distintos tipos de personas jurídicas que se erigen en sus destinatarios.

Otra consecuencia negativa que podría derivarse del hecho de que la ley penal sea demasiado específica en la determinación de los elementos que han de contener los programas de prevención delictiva, los cuales, en definitiva, como su nombre indica, no dejan de ser modelos de organización empresarial, es que las entidades imputables tiendan a estandarizar sus medidas de control, cumpliendo formalmente con los requisitos legales de mínimos establecidos en el , pero sin preocuparse, realmente, de instaurar entre sus y en el desarrollo de su actividad una cultura corporativa de cumplimiento de la legalidad. Esta situación, además de restar libertad valorativa al órgano judicial, que podría verse limitado a chequear de forma automática la existencia de las medidas previstas en la regulación, puede inducir a la entidad a desarrollar el programa únicamente hasta donde le resulte económicamente más eficiente, esto es, hasta el mínimo legal exigido, sin preocuparle realmente si, en la práctica, es útil y efectivo en la detección o prevención de los delitos ²³⁴) .

Para valorar cuando una organización cuenta con un modelo de prevención y detección de delitos eficaz, es preciso hacerlo desde una perspectiva antiformalista, esto es, sin atender única y exclusivamente al modelo propuesto por la regulación legal e intentando determinar si, efectivamente, la entidad actuó con la diligencia debida en la evitación del delito cometido. En este sentido, la FGE señala que, la clave para valorar la eficacia del programa de prevención radica, sobre todo, en la importancia que tal modelo tiene en la toma de decisiones de sus dirigentes y empleados, y en qué medida es una verdadera expresión de su cultura de cumplimiento y de su compromiso de disuadir conductas ilegales, más allá de su conformidad formal con las condiciones y requisitos que establece la Ley ²³⁵) . Por su parte, el Ministerio Público chileno, en la misma línea, señala que el hecho de cumplir la empresa formalmente con todos los requisitos legales del art. 4.º Ley 20.393 «no implica que ésta haya implementado el modelo real, eficaz o idóneamente, lo cual será siempre objeto de investigación y prueba» ²³ ) .

Con mayor motivo, en el caso de pequeñas y medianas empresas, las denominadas PYMES, que además dominan claramente el tejido empresarial español, constituyendo más del 99% del total de las empresas con algún asalariado ²³⁷) , no cabe exigir un cumplimiento estricto de los requerimientos legales sobre el contenido de los programas de prevención de delitos. Así pues, aunque a tales entidades, también es preciso exigirles la adopción de ciertas medidas de prevención de delitos y un compromiso claro con el cumplimiento de la legalidad, no cabe requerirles el mismo grado de formalización en los instrumentos de prevención y detección delictiva que a las grandes empresas, ya que resultaría desproporcionado en relación con la escasa complejidad de su

estructura organizativa, con su tamaño y con el volumen de sus recursos ²³⁸) .

Dado que el tamaño o la complejidad organizativa de la entidad también son factores a tener en cuenta a la hora de determinar las medidas de organización y control precisas para mantener los riesgos penales en niveles jurídicamente aceptables, es habitual que la regulación establezca exigencias atenuadas o medidas de supervisión menos estrictas para aquellas empresas de pequeñas dimensiones o cuyo volumen de actividad es menor. En este sentido, las regulaciones española, italiana y chilena contemplan la especificidad de las personas jurídicas de menor tamaño, señalando que, en las entidades de pequeñas dimensiones, las funciones de supervisión que, habitualmente, deben ser asumidas por un órgano con poderes autónomos de control, podrán ser asumidas directamente por el órgano de istración o de dirección ( arts. 31 bis 3 , 6.4 D. Lgs. 231 y 4.º 1. B) II Ley 20393)

Al margen de la señalada salvedad en relación con la separación entre la istración y el encargado de prevención, en las leyes analizadas se mantienen, sin embargo, en relación con las PYMES, el resto de los requisitos de estructura y contenido de cualquier modelo de organización y gestión. A pesar de la literalidad del texto legal, según la FGE, «estas pequeñas organizaciones podrán (...) demostrar su compromiso ético mediante una razonable adaptación a su propia dimensión de los requisitos formales del apartado 5, que les permita acreditar su cultura de cumplimiento normativo, más allá de la literalidad del precepto y en coherencia con las menores exigencias que estas sociedades tienen también desde el punto de vista contable, mercantil y fiscal» ²³ ) .

En lo que al contenido de los programas de prevención delictiva se refiere, se han analizado las regulaciones española, italiana, estadounidense y chilena. Llaman la atención las enormes similitudes que se aprecian entre las referidas regulaciones. En este sentido, se observa que la regulación española sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas contenida en el , al igual que las leyes especiales que regulan la cuestión en Italia y Chile, o las Federal Sentencing Guidelines estadounidenses, cuyo capítulo 8 se dedica al enjuiciamiento penal de las organizaciones, recogen un elenco muy similar de elementos que han de contener los programas de prevención de delitos. Así pues, el art. 31 bis 5 se ha inspirado, claramente, en la regulación italiana, como prueba el hecho de que presente una redacción prácticamente idéntica a la del art. 6. 2 D. Lgs. 231 ²⁴ ) . Igualmente, se observa que la Ley chilena 20.393 está muy influenciada por la regulación italiana la cual, a su vez, bebe de la regulación estadounidense contenida en el capítulo 8 de las Directrices estadounidenses para dictar sentencias, conocidas por sus siglas U.S.S.G. (United States Sentencing Guidelines) ²⁴¹) .

Según las regulaciones española, italiana y chilena, la adopción de un programa de prevención de delitos eficaz exige, en primer lugar, que se identifiquen las actividades en cuyo ámbito podrían cometerse los delitos a prevenir (art. 31 bis 5. 1. º ; art. 6.2. a) D. Lgs. 231 y art. 4. º 3) a) Ley 20.393). De esta prescripción legal se deriva la necesidad de desarrollar una labor de análisis y evaluación de riesgos, a través de la cual se confeccione un mapa de riesgos delictivos, en el que se cataloguen los delitos que podrían cometerse en el desarrollo de la actividad de la organización y se valore su probabilidad de comisión en los distintos departamentos, divisiones o subprocesos de la entidad,

así como el impacto y las consecuencias de que, eventualmente, tal infracción penal llegue a cometerse ²⁴²) .

Junto con los específicos riesgos inherentes al objeto social que desarrolle la entidad, su actividad financiera se considera ex lege como un área de riesgo. Por eso, en la gestión de los recursos financieros, la normativa, expresamente, demanda la existencia de reglas orientadas a prevenir delitos (art. 31 bis 5. 3. º ; art. 6.2. c) D. Lgs. 231 y art. 4.3. º c) Ley 20.393). Normalmente, estas reglas o protocolos consistirán, además de en la aplicación de las técnicas habituales de evaluación de riesgos, muchas veces informatizadas, en ciertas obligaciones de registro y archivo de determinadas operaciones financieras o de tesorería, así como en la distribución clara de responsabilidades en relación con las áreas o departamentos de la empresa con atribuciones en la istración de los recursos financieros. Será conveniente, así mismo, establecer auditorías y otros controles periódicos, tanto internos como externos, sobre la actividad financiera, para detectar posibles irregularidades o incumplimientos de los protocolos adoptados.

En segundo lugar, el modelo de prevención de delitos establecerá protocolos de actuación orientados a minimizar la probabilidad de que se materialicen los riesgos delictivos previamente identificados. Esto implica formalizar los procedimientos de formación de voluntad de la entidad, de toma de decisiones y de ejecución de las mismas ( art. 31 bis 5. 2.º ; art. 6.2.b) D. Lgs. 231 y art. art. 4.º 3) b) Ley 20.393), con el fin de establecer controles, tanto preventivos como reactivos, en aquellos subprocesos identificados como arriesgados en términos penales, buscando la manera de reducir las posibilidades de que tales riesgos delictivos se realicen y estableciendo alertas para el caso de que se sobrepasen los niveles de riesgo preestablecidos o de que se incumplan los requerimientos procedimentales prefijados.

La referida protocolización de las actividades de la entidad, consideradas de riesgo en términos de comisión de delitos, así como la efectiva implementación de un programa de prevención delictiva, requiere actuar en varios ámbitos dentro de la organización, implicando, normalmente, a la generalidad de sus integrantes. En primer lugar, exige informar a todos sus sobre los deberes y prohibiciones que han de respetar en el desarrollo de su actividad, así como formarlos y capacitarlos en lo que significa e implica, en relación con sus concretas funciones en la empresa, la política de cumplimiento de la legalidad ²⁴³) . Así mismo, es necesaria la existencia de un sistema de incentivos adecuado, que estimule a los trabajadores a actuar de conformidad con el programa de cumplimiento ²⁴⁴) . Y, por supuesto, una política adecuada de selección de personal, de tal forma que, tal y como exigen las directrices norteamericanas, se evite incluir en el personal con autoridad sustancial en la organización a individuos de los que se sabe, o debiera saberse desplegando la debida diligencia, que han estado involucrados en actividades ilegales u otras conductas incompatibles con el programa de cumplimiento ²⁴⁵) . En segundo lugar, este proceso de implementación del programa de prevención demanda el establecimiento de ciertas obligaciones de documentación y archivo de determinadas actividades u operaciones, que obliguen al personal a seguir los cauces de actuación establecidos por la organización y que permitan a la entidad detectar posibles desviaciones. Y, en tercer lugar, exige contar con un sistema adecuado de delegación y distribución de responsabilidades, de tal forma que existan controles recíprocos entre trabajadores, áreas y/o departamentos, pero que, al mismo tiempo, siempre haya un responsable último de cada proceso identificado como de riesgo delictivo potencial, para evitar la dilución de la responsabilidad en la organización

²⁴ ) .

Por otra parte, con el fin de supervisar el efectivo funcionamiento del modelo se exige, al menos para las grandes empresas, la existencia de un organismo con poderes autónomos de iniciativa y control respecto de la dirección de la entidad (art. 31 bis 2. 2. º ; art. 6.1. b) D. Lgs. 231 y art. 4. º 1 b) Ley 20.393). Este organismo de control, en caso de existir como un órgano separado de la istración de la entidad, podría estar dirigido por el oficial de cumplimiento o compliance officer o, incluso, por un agente externo e independiente de la entidad ²⁴⁷) .

El compliance officer o el encargado de la prevención delictiva tendría, entre otras funciones, la de gestionar el canal de denuncias o sistema de whistleblowing, que es otro de los contenidos esenciales del programa de cumplimiento, cuya finalidad es la detección de irregularidades o infracciones (art. 31 bis 5. 4. º ; art. 6.2. d) D. Lgs. 231 y art. 4. º 3) d) Ley 20.393) ²⁴⁸) . En este sentido, las U.S.S.G. establecen la necesidad, no solo de tener, sino también de dar a conocer entre sus , un sistema interno de comunicación y de denuncias, de carácter anónimo o confidencial, que permita a los empleados y a otros agentes de la organización informar o solicitar orientación sobre conductas criminales reales o potenciales sin temor a represalias ²⁴ ) . Así mismo, el encargado de prevención sería el responsable de actuar en caso

de incidencias o inobservancias del programa, comunicándolas, en su caso, a los es de la organización, para que adopten las medidas necesarias o, incluso, reportándolas a la autoridad competente cuando se determine la comisión de un ilícito penal.

Otro elemento común, exigido por las cuatro regulaciones referidas –española, italiana, chilena y norteamericana–, es la existencia de un sistema interno de sanciones que permita exigir responsabilidad disciplinaria a aquellos de la organización que incumplan las reglas, protocolos, deberes o prohibiciones derivados del programa ( art. 31 bis 5. 4.º ; art. 6.2.e) y 7.4.b) D. Lgs. 231 y art. 4.º 3) d) Ley 20.393). En este punto la regulación chilena va un poco más allá que el resto, al exigir que estas obligaciones, prohibiciones y sanciones internas, además de contenerse en los reglamentos internos de la persona jurídica, se incorporen a los contratos de todos los trabajadores, incluidos los de los máximos ejecutivos (art. 4.º 3) d) II Ley 20.393). Esto sirve, por una parte, para incluir las obligaciones de cumplimiento entre las obligaciones laborales del trabajador, asegurándose su conocimiento efectivo y su observancia y, por otra, para facilitar la verificación, por parte de las autoridades, del cumplimiento efectivo de esta obligación legal. Por su parte, las U.S.S.G. estadounidenses señalan como potenciales destinatarios de las sanciones internas, tanto a los que participaron en la conducta delictiva, como a los que omitieron la adopción de las medidas razonables para prevenirla o detectarla ²⁵ ) .

En definitiva, es preciso que la entidad tenga un sistema de reacción ante eventuales incumplimientos del programa, los cuales pueden ir desde la mera inobservancia de los protocolos o medidas internas de prevención, hasta la efectiva comisión de actuaciones delictivas en su seno. Para afrontar tales situaciones, la entidad deberá contar, por una parte, con un sistema de denuncias que permita al órgano de control tomar conocimiento de tales incumplimientos y, por otro, con un sistema disciplinario para actuar contra los presuntos

infractores, determinados, en su caso, tras la correspondiente investigación intraempresarial ²⁵¹) . A este respecto, las U.S.S.G. estadounidenses disponen que, después de detectar una conducta delictiva, la organización debe tomar medidas razonables para responder apropiadamente a la conducta criminal y para evitar más conductas delictivas similares, incluyendo la realización de cualquier modificación necesaria del programa, en su caso, recurriendo a un asesor profesional externo. Entre las conductas que se indican como apropiadas tras detectar un hecho criminal, se señalan, en los comentarios a este precepto, las de reparar el daño y, en su caso, autodenunciarse y colaborar con las autoridades ²⁵²) .

Por último, y dado que la organización no es un ente estático, como tampoco lo son los riesgos a los que se enfrenta, es preciso gestionar el programa con una visión dinámica, de tal forma que sea sometido a revisiones periódicas, para mantenerlo actualizado respecto de las variaciones que se produzcan respecto del inicial análisis de riesgos penales, ya por incumplimientos o fallos detectados, ya por cambios en la propia organización o en el entorno legal en el que opera (art. 31 bis 5. 4. º ; art. 7.4. a) D. Lgs. 231 y art. 4. º 4) a) Ley 20.393)). En el mismo sentido, las U.S.S.G. estadounidenses señalan que, en aplicación de la diligencia debida y en la promoción de una cultura de cumplimiento con la ley, la organización debe evaluar periódicamente el riesgo de conductas delictivas y tomar las medidas necesarias para diseñar, implementar o modificar cada uno de los requisitos señalados en orden a reducir el riesgo de conductas criminales identificado a través de este proceso ²⁵³) .

A la vista de las regulaciones analizadas, lo primero que llama la atención, como ya se anticipó al inicio de este epígrafe, son las enormes similitudes que se observan entre el contenido previsto para tales programas en el español, en la Ley italiana y en la Ley chilena, lo cual conduce a concluir que tales legislaciones han bebido de una fuente común en su elaboración, seguramente de la ley italiana, que es cronológicamente anterior a las otras dos, o de las U.S.S.G. norteamericanas ²⁵⁴) , con una tradición ya considerable. No se aprecian verdaderas especificidades en el contenido de los programas de prevención delictiva, como cabría esperar en una materia que bien podría estar adaptada a la realidad empresarial y al marco jurídico de cada país, sobre todo, si se toma en consideración que no en todos los Estados las personas jurídicas responden por los mismos delitos. Sobre este particular, se ha dicho que la ley ha operado como fuente de estandarización en relación con el contenido de los programas de cumplimiento ²⁵⁵) .

Las cuatro regulaciones referidas fijan unos requisitos de mínimos que son, así mismo, los que la doctrina señala, comúnmente, como elementos básicos de un programa de cumplimiento eficaz. Entre ellos cabe destacar, a modo de recapitulación, la delimitación de un mapa de riesgos en el que se determine la probabilidad de comisión de ciertos delitos en el desarrollo de las distintas actividades de la persona jurídica, la adopción de las medidas necesarias para la contención de tales riesgos bajo el umbral de lo jurídico-penalmente tolerable, – en concreto, protocolos de actuación que minimicen la posibilidad de incurrir en conductas delictivas, así como programas de formación para instruir a los empleados y otros agentes en relación con la prevención y detección de delitos en el desarrollo de sus funciones, la delimitación de los ámbitos de competencia y de las posiciones de garantía, de forma que se evite la disolución de la

responsabilidad en el seno de la entidad, el diseño de un sistema de delegaciones adecuado que evite la desinformación y también la sobrerresponsabilización de la dirección, el establecimiento de sistemas internos de comunicación efectiva entre el organismo de control, la cúpula directiva y los empleados, tanto en sentido ascendente como descendente en la cadena de mando–, la existencia de un organismo autónomo, aunque bien comunicado, con la alta dirección de la entidad, encargado de supervisar el correcto funcionamiento del modelo, la implantación de sistemas de denuncia interna que permitan detectar infracciones, delitos y otros fallos del programa, y que sean accesibles a los trabajadores y a otros agentes, el establecimiento de un sistema disciplinario que sancione los eventuales incumplimientos del mismo, así como la instauración de sistemas de supervisión para controlar el correcto funcionamiento del programa y para desarrollar tareas de revisión periódica y de actualización continua del mismo ²⁵ ) .

Pues bien, analizados los requisitos de mínimos que las distintas legislaciones exigen para contar con un programa de cumplimiento eficaz, cabe concluir que la adopción por la empresa de un modelo de tales características exige la consecución de una serie de pasos que, además, como luego se argumentará, pueden ser relevantes a los efectos de determinar los extremos que será preciso probar en el proceso para acreditar la eficacia del programa. En primer lugar, habrá que diseñar correctamente el modelo, considerando, no solo la valoración de los riesgos propios de la actividad del ente, sino también las características específicas de su estructura organizativa. En segundo lugar, es preciso implementar el modelo, lo cual significa ponerlo en funcionamiento ²⁵⁷) , adaptando la organización y el comportamiento de sus al mismo, para lo cual puede ser preciso desarrollar programas de capacitación de los trabajadores y, en su caso, acometer ciertos cambios en los procesos de decisión y actuación de la entidad, así como en su estructura directiva y organizativa. Y, en tercer lugar, será preciso desarrollar un proceso continuo de actualización y revisión del modelo

²⁵⁸) .

3. LOS REQUISITOS DE UN PROGRAMA DE CUMPLIMIENTO PENAL EFICAZ

El español emplea el adjetivo «eficaces» para referirse a las medidas de prevención y descubrimiento de delitos como circunstancia atenuante (art. 31 quáter d) ), mientras que señala como circunstancia que eximiría a la persona jurídica de responsabilidad, el haber adoptado y ejecutado «eficazmente» un modelo de organización y gestión «adecuado» para prevenir delitos o para reducir el riesgo de su comisión (arts. 31 bis 2. 1.º y 31 bis 4 ).

Igualmente, en otras legislaciones, así como en los estudios doctrinales sobre la materia, resulta habitual la referencia a la eficacia de las medidas de prevención delictiva. De ahí la extendida denominación anglosajona que se refiere a los programas de prevención delictiva como effective compliance programs ²⁵ ) . Por su parte, la regulación chilena también se refiere al establecimiento de métodos para la aplicación efectiva del modelo de prevención de delitos (art. 4.º 4 a) Ley 20.393), mientras que la ley italiana habla de la necesidad de que se haya adoptado y actuado eficazmente, antes de la comisión del hecho, un modelo de organización y gestión idóneo para prevenir los delitos de la especie del que se haya cometido, como requisito para que la entidad quede exenta de responsabilidad (arts. 6.1.a) y 7.2 D. Lgs. 231).

Estas referencias a la eficacia indican que no es suficiente con que la persona jurídica cuente con el diseño, sobre el papel, de un programa de cumplimiento, sino que tal modelo habrá de ser idóneo para reducir los específicos riesgos delictivos propios de su actividad a niveles jurídicamente aceptables, habrá de estar adaptado a la estructura organizativa y al tamaño de la entidad y, además,

habrá de estar implementado de forma efectiva en la estructura societaria. Esto último significa, como ya se anticipó, que el programa de prevención debe de ser puesto en funcionamiento, adaptando la estructura organizativa y los procesos de la entidad, tanto a nivel estratégico como a nivel operativo, a los principios y protocolos del modelo, lo cual requiere, ineludiblemente, hacer partícipes de su efectiva aplicación a todos los de la organización.

En definitiva, para valorar la eficacia del programa de cumplimiento, hay que tomar en consideración ciertas cuestiones, que serán analizadas a continuación.

a) En primer lugar, cabe señalar que la eficacia que se exige para los programas de cumplimiento normativo es una eficacia relativa, en el sentido de que la comisión de un delito no implica necesariamente la ineficacia del sistema ² ) . Por lo tanto, eficacia no debe de asimilarse a infalibilidad en la prevención y evitación de los delitos. Ni siquiera el cumplimiento estricto de los requisitos legales previstos en el o de los requerimientos señalados en la Norma UNE 19601:2017 de «Sistemas de Gestión de Compliance penal» eliminan absolutamente el riesgo de comisión de delitos. De ahí que un factor relevante para valorar tales programas sea, precisamente, su capacidad de detectar las infracciones que se cometen y de reaccionar adecuadamente ante tales fallas ² ¹) .

Hay que tener en cuenta que los programas de cumplimiento no pueden ni pretenden neutralizar absolutamente el riesgo de comisión de delitos siendo exigible, únicamente, que sirvan para gestionar los riesgos de comisión de infracciones, de tal forma que estos se mantengan en niveles jurídico-penalmente

aceptables ² ²) . A la organización se le exige, en definitiva, que se establezca y opere de tal forma que los riesgos penales asociados a su actividad estén adecuadamente controlados, desplegándose la diligencia debida para minimizar el riesgo de comisión de ilícitos penales ² ³) . Por eso, si la organización cumple con tales deberes, a través de la implementación efectiva de un programa de prevención de delitos eficaz, pero, a pesar de ello, alguno de sus empleados comete una infracción penal, la entidad no debería responder penalmente, en tanto que, al haber establecido mecanismos de dirección, supervisión y control adecuados, habría cumplido con sus deberes de garante en relación con los bienes jurídicos que pone en riesgo con su actividad.

b) En segundo lugar, se debe partir de que, aun cuando existen elementos comunes a cualquier programa de cumplimiento, para afirmar la eficacia del modelo, resulta clave que este se adapte a las características de cada organización y a los específicos riesgos de su actividad. En este sentido, otro aspecto relevante para valorar la eficacia de los programas de cumplimiento radica en el hecho de que el modelo responda a la idiosincrasia de la organización, esto es, que sea idóneo para la organización en que se va a implementar. Por consiguiente, no existe un programa de cumplimiento de validez general, sino que el programa, para ser efectivo, debe adecuarse a las características estructurales de la entidad, a los riesgos propios de su actividad y al entorno legal en que esta opera ² ⁴) . En esta línea, se afirma que «un modelo estereotipado de cumplimiento que no atiende a las peculiaridades organizativas de cada concreta organización es, por definición, ineficaz»

² ⁵) .

Se debe partir de la base de que los riesgos que debe afrontar cada tipo de empresa difieren en función de su estructura organizativa, de su tamaño y, sobre todo, de la naturaleza de su actividad. Por ejemplo, los controles necesarios en una empresa donde las decisiones se toman de forma descentralizada no son iguales que los que demanda una empresa en la que hay una jerarquía vertical fuerte, como tampoco son comparables los riesgos a prevenir en una empresa multinacional y en una que limita su actividad al territorio de un Estado, ni los que enfrenta una entidad financiera y la industria farmacéutica.

La necesidad de valorar la idoneidad del modelo para prevenir los específicos riesgos de la organización en la que se implementa, en ocasiones va a dificultar y a tecnificar la prueba de su eficacia en el proceso penal, impidiendo objetivarla o estandarizarla. En este sentido, para valorar si se asumieron riesgos excesivos en el desarrollo de una determinada actividad técnica o en la prestación de un determinado servicio, pueden ser necesarios conocimientos extrajurídicos, por ejemplo, de ingeniería, medicina, dirección empresarial, auditoría u otros, aun cuando, una vez más, cabe recordar que será el juez el que, en último término, determine si se ejerció el debido control ² ) .

c) En tercer lugar, hay que insistir en que un programa de cumplimiento, para ser eficaz, ha de estar en funcionamiento y ha de ser dinámico, por lo que no es suficiente con que se diseñe correctamente, sino que además ha de implementarse de forma efectiva en la organización y actualizarse periódicamente. Desde esta perspectiva, otra de las claves para que un programa

de cumplimiento penal pueda llegar a tener eficacia eximente en relación con la responsabilidad de la persona jurídica, radica en que se encuentre efectivamente implementado en la estructura y en las dinámicas de la organización.

Por lo tanto, no es suficiente con el adecuado diseño del programa, sino que, además, es preciso establecer un sistema de incentivos y sanciones coherente con los principios y reglas de actuación definidos en el mismo, instaurar protocolos de minimización o prevención de riesgos delictivos para formalizar los subprocesos en los que la comisión de infracciones es más probable, reaccionar de forma adecuada ante eventuales incumplimientos de las normas del programa, sancionando a los responsables y, en su caso, reportando a la autoridad la comisión de delitos y, en definitiva, adaptar la propia estructura organizativa de la entidad a los principios y protocolos definidos en el programa ² ⁷) . De esta forma, no sólo se estará ante un programa idóneo ex ante para prevenir y detectar los riesgos delictivos de la entidad, sino que también se podrá afirmar su efectiva vigencia en la organización ² ⁸) .

La implementación del modelo supone, en definitiva, adaptar el funcionamiento de la entidad al programa. Para ello es necesario, por una parte, establecer las estructuras organizativas adecuadas, tales como el puesto del encargado de prevención, los canales de comunicación interna apropiados, unos canales de denuncia accesibles y confiables para los trabajadores, etc. Y, por otra parte, es menester adaptar el comportamiento de los de la organización al programa, para lo cual resultan esenciales los sistemas de sanciones e incentivos y los instrumentos de información y capacitación de los empleados y directivos.

Así mismo, para adoptar una política de cumplimiento penal eficaz resulta muy relevante el tono de la alta dirección (el conocido en terminología anglosajona como tone from the top), esto es, la tónica marcada por los máximos responsables de la entidad en lo que se refiere al cumplimiento normativo y a la actuación ética de la organización, que debe ser adecuada, seria, creíble y convincente ² ) . En este sentido, los estándares internacionales que fijan las normas ISO sobre gestión de compliance penal hacen especial hincapié en la necesidad de que, tanto el órgano de gobierno de la entidad como la alta dirección lideren la política de cumplimiento penal y se comprometan con el cumplimiento penal, como directriz estratégica en la deriva de la organización. Desde este punto de vista, se afirma que «el órgano de gobierno asume la responsabilidad general del cumplimiento de la organización (...). Es el primer eslabón que define, controla, vigila y mantiene los valores y principios en los que se asienta la organización en ese concreto programa de cumplimiento» ²⁷ ) .

Tal y como indican las U.S.S.G estadounidenses, como presupuesto de la efectiva asunción de los deberes de cumplimiento penal por parte de la alta dirección de la entidad, el Consejo de istración o, en su defecto, el más alto nivel de gobierno de la entidad deberá estar bien informado sobre el contenido y el funcionamiento del programa y ejercerá una supervisión razonable con respecto a la aplicación y eficacia del mismo ²⁷¹) . Sólo de esta forma será posible que los altos directivos ejerzan las indelegables funciones de control que les corresponden y que, además, cumplan con la misión de enviar ese mensaje continuo, a todos los de la organización, sobre cuál debe ser el estándar ético de actuación con el que han de operar en el desempeño de su actividad en la empresa. Con esa comunicación interna, que

desciende verticalmente a través de la jerarquía empresarial, ha de determinarse de forma clara y contundente que la legalidad no es sólo un límite a la actuación de la empresa, sino parte integrante de la cultura organizacional, que, por lo tanto, ha de gestionarse a nivel estratégico.

Para gestionar el riesgo delictivo de forma eficiente es necesario, por lo tanto, generar una cultura organizacional que tienda a la observancia del ordenamiento jurídico ²⁷²) . Pero adoptar una cultura cumplidora de la legalidad no es suficiente para que la entidad en cuyo seno se ha cometido un delito quede exenta de responsabilidad, es necesario además poder probarlo en juicio, para lo cual, como luego se argumentará, resulta esencial contar con información documentada sobre la actividad de compliance desplegada, así como con el testimonio de aquellos sujetos encargados de fomentar esta cultura y el de aquellos otros, subordinados a los anteriores, que ven protocolizada su actividad y condicionada su actividad en la organización por el modelo de cumplimiento normativo.

4. LOS EFECTOS DERIVADOS DE LA IMPLEMENTACIÓN DE UN MODELO DE PREVENCIÓN DE DELITOS EFICAZ

La relevancia de los compliance como objeto de prueba en el proceso viene determinada por los efectos que la ley apareja a su efectiva implementación, tanto en la determinación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, como en la individualización de las penas que, en su caso, les correspondan si resultan condenadas.

Tal y como se indicó ut supra, antes de la reforma introducida por la L.O. 1/2015, de 30 de marzo, el efecto de los compliance en la responsabilidad penal de las personas jurídicas era una cuestión muy debatida en el seno de la doctrina ²⁷³) . De hecho, la anterior redacción del no hacía referencia directa a los programas de cumplimiento normativo, ni contemplaba su eficacia eximente, limitándose a prever, como circunstancia atenuante, el «haber establecido, antes del comienzo del juicio oral, medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica» (derogado art. 31 bis 4 y actual art. 31 quáter d) ).

Para enmendar la literalidad del , que no preveía forma alguna de exención de responsabilidad para la persona jurídica ante delitos cometidos por sus , por su cuenta y en su provecho, parte de la doctrina optó por interpretar la expresión «por cuenta » de la entidad como una exigencia de que la actuación delictiva constituyese una manifestación de la política empresarial ²⁷⁴)

, sosteniendo así que la culpa organizativa vendría determinada, en todo caso, por la organización defectuosa del ente, que tendría una cultura tendente o propicia al incumplimiento de la legalidad ²⁷⁵) .

Así mismo, parte de la doctrina, rechazando la constitucionalidad de un régimen de responsabilidad por el hecho ajeno, trataba de encontrar en la circunstancia atenuante posdelictiva, consistente en establecer medidas de prevención y detección de delitos futuros, una causa de exención de la responsabilidad de las personas jurídicas, en la que basar su propia culpabilidad. Tal interpretación, según SILVA SÁNCHEZ, se apoyaría en tres argumentos. El primero, el literal: en tanto existiendo tal programa podría afirmarse que en el seno de la persona jurídica se habría «ejercido el debido control», requisito típico para que la persona jurídica respondiese de los delitos cometidos por sus empleados; el segundo, el teleológico: en tanto que responsabilizar a la entidad a pesar del programa contravendría el principio de culpabilidad «(mejor: de responsabilidad por un estado de cosas propio)» y, el tercero, el sistemático: en tanto que, según razonaba el citado autor, si la adopción de un modelo para prevenir delitos con posterioridad a la comisión del mismo, y antes del juicio oral, atenúa la responsabilidad, su adopción antes de la comisión del delito debiera ser considerada una eximente de tal responsabilidad ²⁷ ) .

Ahora bien, en mi opinión, tal circunstancia eximente, que parte de la doctrina se empeñaba en construir, no resultaba deducible de la atenuante análoga. En primer lugar, porque el argumento literal sólo resultaría aplicable al supuesto en el que fuese un subordinado el que cometiese el delito en cuestión, en tanto que, según lo previsto en el , sólo en tal caso la omisión del debido control

constituía un elemento constitutivo del ilícito penal imputable a la entidad ²⁷⁷) . El argumento teleológico resultaba igualmente rebatible, dado que respondía, claramente, a una lectura del texto ligada a pre-comprensiones hermenéuticas sobre el modelo de responsabilidad por el hecho propio ²⁷⁸) , exigiendo una culpabilidad propia de la entidad, vinculada a la existencia o inexistencia de un programa de cumplimiento, lo cual no tendría, en mi opinión, ninguna base positiva en la que sustentarse. Por su parte, el argumento sistemático, que era el más extendido en la doctrina ²⁷ ) , resultaría, a mi entender, carente de un fundamento sólido. De hecho, la generalización de tal interpretación podría conduciría a resultados ilógicos e insostenibles. Así pues, el hecho de que la adopción de tales medidas preventivas tras la comisión del delito tuviese efectos atenuantes, no parece suficiente para considerar que su adopción, de forma previa a la comisión del delito, conduzca a eximir a la persona jurídica de responsabilidad, de la misma forma que la previsión de la reparación del daño como atenuante de la responsabilidad, no conduce a entender que la constitución, previa a la comisión de un delito, de una provisión de fondos para hacer frente a los eventuales daños derivados del mismo, exima de responsabilidad.

A mi juicio, el hecho de que la adopción posdelictiva de medidas para prevenir delitos que en el futuro pudieran cometerse estuviera y continúe prevista como circunstancia atenuante, tiene una clara finalidad, cual es la de incentivar a la persona jurídica, en cuyo seno se sospecha que se ha cometido un delito, a que implemente los medios oportunos para evitar la reiteración delictiva, rebajándole, a cambio, la condena por las conductas delictivas ya perpetradas. Ahora bien, si el legislador quisiera atribuir eficacia eximente a la existencia de un programa de cumplimiento, coetáneo a la comisión del delito, debería disponerlo expresamente como, finalmente, ha hecho a través de la L.O. 1/2015,

de 30 de marzo ²⁸ ) .

Con la regulación actual, el ha precisado en qué casos y con qué requisitos la existencia de un programa de cumplimiento tiene efectos eximentes o meramente atenuantes, así como cuál ha de ser el contenido de tales sistemas de organización y gestión orientados a prevenir la comisión de delitos. Así pues, de acuerdo con la regulación sobre la materia vigente en España, en el supuesto de que fuese un subordinado el autor del delito base, un programa de cumplimiento eficaz serviría para que la entidad quedase exenta de responsabilidad ( art. 31 bis 4) ).

Por otra parte, parece lógico pensar que si la entidad implementa medidas eficaces para prevenir y detectar delitos, aun cuando no se ajusten exactamente a los requisitos legales establecidos en el , tales medidas preventivas podrían servir como indicio de que, en el caso concreto, no hubo un incumplimiento grave de los deberes de supervisión, vigilancia y control y que, por lo tanto, el delito cometido por sus no es imputable a la persona jurídica por faltar ese requisito típico ( art. 31 bis 1 b) ).

Ahora bien, esta relación o enlace lógico entre la efectividad de las medidas de prevención delictiva y el cumplimiento de los deberes de control no aparece explícitamente recogido en la Ley española, sino que queda a discrecionalidad del intérprete tomarla en consideración. Se trata, en este caso, de una presunción judicial, que exigirá, por lo tanto, que el tribunal exteriorice cuál ha sido el enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano, que, en el caso concreto, le ha llevado a afirmar un hecho presunto –incumplimiento grave de los deberes de control–, a partir del hecho indicio acreditado en el proceso –

inexistencia o ineficacia de un modelo de prevención delictiva– (cfr. art. 386.1 LECiv).

Por su parte, la regulación chilena dispone que la existencia y la implementación de un programa de cumplimiento eficaz para prevenir los delitos de la especie del cometido supone una presunción a favor del adecuado cumplimiento de los deberes de dirección y supervisión (art. 3.º III Ley 20.393), que implicaría la atipicidad o la irrelevancia penal de la conducta de la persona jurídica. En la misma línea, la regulación italiana dispone que, en todo caso, se excluye la inobservancia de las obligaciones de dirección y vigilancia, si el ente, antes de la comisión del delito, ha adoptado e implementado eficazmente un modelo de organización, gestión y control idóneo para prevenir delitos de la especie del que presuntamente se ha perpetrado (art. 7. 2 D. Lgs. 231). Se trata, en este caso, de presunciones legales, es decir, aquellas en las que la inferencia entre el hecho indicio y el hecho presupuesto aparece establecida en la propia ley.

Con las referidas presunciones se facilita que la entidad pueda probar, en su descargo, que cumplió con sus obligaciones de dirección y vigilancia, estableciéndose normativamente que la entidad que cuenta con un modelo de prevención de delitos eficaz no omitió los controles debidos sobre sus empleados en el caso concreto y, por lo tanto, no debe responder por las actuaciones de aquellos. Así pues, ante la imposibilidad para la defensa de practicar una prueba diabólica sobre el hecho negativo de que, en el caso concreto, no se omitió el control debido, la estrategia defensiva de la entidad se centrará en acreditar la efectiva implementación de un programa de cumplimiento eficaz en los términos que determina la ley.

La principal diferencia entre las regulaciones italiana y española, muy similares entre sí, y la chilena, que se aleja de las otras dos en este punto, radica en que, en las dos primeras la inobservancia de las obligaciones de dirección y vigilancia sólo se establece como elemento constitutivo de la responsabilidad de la persona

jurídica y, por lo tanto, como parte de la ofensa imputable a la entidad, para el caso de que el delito haya sido cometido por un subalterno, pero no cuando quien delinque es un dirigente de la entidad.

Por otra parte, cuando el delito ha sido cometido por un sujeto en posición apical, en España e Italia, la existencia y efectiva implementación de un programa idóneo para prevenir los delitos de la especie del presuntamente cometido constituye tan sólo uno de los requisitos que integran la eximente de responsabilidad para la persona jurídica. Por lo tanto, su acreditación, siendo necesaria, no es suficiente para que la entidad quede exenta de responsabilidad por los delitos cometidos por sus dirigentes. Será necesario, a tal fin, acreditar, así mismo, el resto de las exigencias previstas en los arts. 31 bis 2 y 6.1 D. Lgs. 231, que se configuran como requisitos acumulativos. En concreto, habrá que probar que el organismo encargado de supervisar el programa ejerció debida y suficientemente sus funciones y que el dirigente que delinquió lo hizo eludiendo fraudulentamente las medidas de control de la organización, es decir, engañando al encargado de prevención o esquivando los instrumentos preventivos implementados.

Siguiendo con los efectos ligados a la adopción de un modelo eficaz de prevención de delitos, se aprecia que el programa de cumplimiento, adoptado con posterioridad a la comisión del delito, pero antes de la celebración del juicio, serviría para atenuar la pena de la entidad (art. 31 quáter d) ; art. 12.2.b) D. Lgs. 231 y art. 6.º 3) Ley 20.393). Esta reducción de la pena se aplicaría tanto al montante de la multa como a la duración o intensidad del resto de penas restrictivas de derechos, cuya imposición podría, incluso, llegar a evitarse ²⁸¹) .

Por último, en la adopción de medidas cautelares contra societatem o de medidas preventivas dirigidas a neutralizar los riesgos de reincidencia y de reiteración delictiva, la existencia de un programa de cumplimiento eficaz también debe ser objeto de valoración, ya que al no concurrir el periculum in mora o periculum in libertatis, consistente en el riesgo de que, en espera del juicio penal, se reiteren las conductas delictivas, tales medidas podrían devenir innecesarias, y por ende su adopción resultaría desproporcionada. En este sentido, «la efectiva implementación de un programa de organización y gestión, adecuado para prevenir los delitos de la naturaleza del que, presuntamente, ha sido perpetrado, o la mejora del existente, llevada a cabo tras la comisión del delito, podrían resultar determinantes de la no necesidad de adoptar medidas preventivas en esta fase cautelar. Así pues, si la entidad cuenta con mecanismos internos aptos para prevenir la reiteración delictiva, la adopción de una medida que persiga la misma finalidad podría resultar innecesaria y, consecuentemente, desproporcionada» ²⁸²) .

En los Estados Unidos, las U.S.S.G. o guías para dictar sentencias establecen los requisitos que ha de tener un programa de cumplimiento eficaz para ser tomado en consideración a los efectos de calcular el índice de culpabilidad de la persona jurídica, del que dependerá su pena, en caso de resultar condenada ²⁸³) . Sin embargo, la práctica pone de manifiesto que, en la mayor parte de los casos, no se abre juicio oral ni se dictan sentencias de condena frente a las personas jurídicas, porque la Fiscalía alcanza acuerdos con las corporaciones investigadas o acusadas en una fase previa ²⁸⁴) . En este contexto, la existencia o la adopción de un programa de prevención de delitos eficaz sirve, básicamente, como elemento para negociar un acuerdo con la fiscalía, ya que tales programas se contemplan en los principios que guían la actuación de la Fiscalía a la hora de perseguir penalmente a las corporaciones,

como factor a tener en cuenta para decidir si acusar o no formalmente a la corporación ²⁸⁵) . Aunque tales principios señalan expresamente que la existencia del programa no es suficiente, por si sola, para justificar una decisión de no presentar cargos frente a la entidad, resulta innegable que, en la práctica, es un factor determinante.

De hecho, seguramente, el efecto más importante que producen estos programas en Estados Unidos es el pre-procesal, consistente en evitar o diferir la presentación de cargos penales. Las corporaciones investigadas por la comisión de un delito negocian acuerdos con la Fiscalía en los que se comprometen, bien a adoptar un programa de cumplimiento, bien a mejorar el programa con el que cuentan, recibiendo a cambio un compromiso del Fiscal de diferir (Deferred Prosecution Agreements) o de renunciar (Non-Prosecution Agreements) a su persecución penal, evitando así la mala publicidad que habitualmente se deriva de un proceso penal público y el estigma propio de las condenas penales. También la regulación chilena contempla esta posibilidad al prever la suspensión condicional del procedimiento, pudiendo exigirse a la entidad, entre otras condiciones, la implementación de un programa de prevención delictiva (art. 25.4 Ley 20.393).

Las vías alternativas al proceso penal, comúnmente usadas en Estados Unidos, según NIETO MARTÍN, serían las más adecuadas para que las empresas incorporasen programas de cumplimiento penal a su estructura organizativa, señalando el autor que «la suspensión del proceso o los acuerdos procesales con las personas jurídicas a cambio de que mejoren su organización interna deberían ser, salvo en el caso de empresas reincidentes, la vía natural de incorporar el compliance al Derecho penal» ²⁸ )

.

En cualquier caso, para ser respetuosos con el principio de culpabilidad y, al mismo tiempo, desde una perspectiva de política criminal, tratar de asegurar el efecto de prevención general que está llamado a desplegar el Derecho Penal, es preciso sostener que, las personas jurídicas que ejercieron sus funciones de control y prevención con el grado de cuidado, diligencia y pericia que, razonablemente, hubiera empleado una entidad prudente en circunstancias análogas, no deberá responder penalmente de los delitos cometidos por sus , ya sea porque no se presenten cargos en su contra, ya sea por procederse a su absolución tras la celebración del debido proceso penal ²⁸⁷) .

5. CÓMO ACREDITAR PROCESALMENTE LA EXISTENCIA Y EFECTIVA IMPLEMENTACIÓN EN LA ORGANIZACIÓN DE UN PROGRAMA DE CUMPLIMIENTO PENAL EFICAZ

5.1. La relevancia de los criminal compliance como objeto de prueba

La, tantas veces citada, Circular 1/2011, dictada por la FGE, relativa a la responsabilidad de las personas jurídicas, resta importancia a la implementación de los programas de cumplimiento en la determinación de la responsabilidad de los entes colectivos. En este sentido, sostiene que «lo importante será acreditar (...) que las personas físicas a las que se refiere la norma cometieron el delito en las circunstancias» referidas en la legislación penal, a lo que añade que, «si bien es cierto que las compliance guide pueden orientar su forma de actuar en el seno de la corporación, tal extremo resulta circunstancial, por cuanto en el proceso penal se tratará, como siempre, de efectuar un juicio sobre la conducta de los individuos a partir de parámetros de imputación penal referidos a conductas humanas, con independencia de que las mismas obedezcan a un eventual sistema de autorregulación o a la personal forma de hacer del individuo» ²⁸⁸) .

De esta forma, la Fiscalía española subestima el valor de los programas de cumplimiento para determinar la responsabilidad penal de las personas jurídicas y, por ende, aboga por una suerte de irrelevancia de los mismos como objeto de prueba en el proceso penal frente al ente. Si lo relevante para enjuiciar a las personas jurídicas es, exclusivamente, determinar cómo han actuado las concretas personas físicas que integran la organización, independientemente de la existencia y del contenido del programa de cumplimiento vigente en la entidad, las pruebas que pretendan practicarse para acreditar este último extremo resultarían impertinentes, por su desconexión con el objeto procesal e inútiles como parte de la estrategia de defensa de la entidad.

Ahora bien, en contra de la irrelevancia de los programas de compliance como prueba cabe esgrimir, por una parte, que los mismos resultan útiles para determinar en qué medida la entidad ha cumplido con los deberes de supervisar, vigilar y controlar la actividad de sus , manteniendo los riesgos de su actividad en niveles jurídico-penalmente aceptables, lo cual podría determinar la ausencia de culpabilidad de la entidad ²⁸ ) o, incluso, la atipicidad de su conducta, sirviendo el programa de cumplimiento cuando menos como un indicio de que, en el caso concreto, no ha existido un incumplimiento grave de los deberes de control ² ) . De hecho, el TS español entiende que «el defecto estructural en los modelos de gestión, vigilancia y supervisión constituye el fundamento de la responsabilidad del delito corporativo» ² ¹) , con lo cual, su relevancia como objeto de prueba quedaría fuera de toda duda ² ²) .

Adicionalmente, más allá de la consideración dogmática de los programas de prevención delictiva, tal y como se refirió en el apdo. 4 del anterior epígrafe V, su implementación en la organización, se muestra relevante para decretar las necesidades de prevención especial de la persona jurídica, de tal forma que será tomada en consideración, tanto en las decisiones relativas a la adopción de medidas cautelares, como en la determinación de las eventuales penas que se le impongan de resultar condenada.

Pues bien, determinados los efectos derivados de la efectiva implementación de un programa de cumplimiento penal, tanto para la determinación de la responsabilidad de las personas jurídicas, como para la determinación de las penas, resulta indiscutible que tales programas son relevantes como objeto de prueba en el proceso penal. Sin embargo, hay que ser cauteloso para no dotarlos de un valor mayor del que racionalmente les corresponde. Así pues, hay que evitar que tales programas se conviertan en una prueba absoluta o autosuficiente, cuya existencia sirva para blindar a la persona jurídica ante las eventuales responsabilidades penales en que pudiera incurrir.

De la mera existencia de un programa de cumplimiento no se puede deducir que la entidad haya desplegado la diligencia debida o la que razonablemente le sería exigible para prevenir la comisión del delito enjuiciado. Esta valoración, relativa al cumplimiento o incumplimiento de los deberes de supervisión, vigilancia y control, tiene un carácter necesariamente casuístico, tal y como indica el propio español con la expresión «atendidas las concretas circunstancias del caso» (art. 31 bis 1 b)). Por lo tanto, lo determinante para decidir sobre la responsabilidad penal de la entidad radica en el efectivo cumplimiento de los deberes de supervisión y control sobre la concreta actividad en el desarrollo de la cual, supuestamente, se ha perpetrado la actuación delictiva, sin perjuicio de que la existencia de tales programas preventivos sirva para protocolizar o formalizar tales deberes y, por ende, como indicio de su efectivo cumplimiento ² ³) .

A continuación, se indicarán ciertos aspectos que debieran tomarse en consideración para ponderar adecuadamente la importancia de los programas de cumplimiento penal en la determinación de la responsabilidad de la persona jurídica, sin caer en automatismos que conduzcan a limitar el juicio de reprochabilidad frente a la entidad a una valoración formal acerca de la existencia o inexistencia del programa de prevención.

– En primer lugar, los programas de cumplimiento, para ser tomados en consideración por el juzgador, han de ser eficaces, esto es, adecuados para la prevención y detección de los delitos que, con mayor probabilidad, podrían cometerse en el desarrollo de la actividad de la organización. Además, deben de estar efectivamente implementados en la entidad, lo que implica que sus protocolos y procedimientos de actuación estén siendo aplicados, tanto por sus dirigentes como por el resto de de la organización y que sus medidas de control se encuentren vigentes. Se descarta así la relevancia de los programas denominados «de maquillaje», «de escaparate» o de «window-dressing», esto es, meramente formales y sin eficacia preventiva o reactiva ² ⁴) .

– En segundo lugar, la mera existencia de un programa eficaz no puede ser considerada, aisladamente, como circunstancia eximente, en tanto que, habrá que determinar si, en el caso concreto, se omitieron o no los debidos controles. Esto implica, entre otras cosas, acreditar que el programa era eficaz para prevenir los delitos de la especie del que se ha cometido, que el fallo del programa es explicable como un hecho aislado y que el programa ha sido capaz de detectar y reaccionar adecuadamente ante la infracción cometida.

– En tercer lugar, en caso de que estén implicados en el delito, precisamente, los encargados de asumir las tareas de supervisión –tales como los es, los altos directivos o los propios encargados del programa de cumplimiento– resultará evidente que se ha omitido el control debido o, cuando menos, que los controles implementados eran ineficaces, en tanto que es ilógico sostener que, quien comete un delito, dolosa o imprudentemente, ha desplegado la diligencia debida para evitarlo

² ⁵) . Por eso, en mi opinión, cuando los encargados de prevenir o evitar la comisión de delitos están implicados en la actuación delictiva, eximir a la entidad de responsabilidad por tener un programa de cumplimiento eficaz encierra un cierto contrasentido que, tanto la regulación italiana como el español, intentan salvar, exigiendo, en tal supuesto, la autonomía del órgano encargado de la prevención delictiva respecto del órgano de istración, así como una actuación del presunto autor del delito tendente a eludir o sortear los mecanismos de prevención delictiva implementados en la organización ( art. 31 bis 2. 2.º y 3.º y art. 6.1 b) y c) D. Lgs. 231).

A mayor abundamiento, cabe señalar, en este punto, que la implementación de un programa de cumplimiento efectivo no debe ser la única vía para demostrar que se han cumplido los deberes de supervisión y control ² ) , lo cual sería inisible en un sistema de prueba libre, en el que los medios de prueba no se encuentran legalmente tasados o predeterminados ² ⁷) y en el que, además, rige el principio de libre valoración de la prueba. Por eso, considero que, de la inexistencia de tal modelo no debería deducirse, en todo caso, y de forma automática, que el control ejercido sobre los subordinados ha sido insuficiente ² ⁸) , en tanto que el propio art. 31 bis 1. b) exige que se atienda a las concretas circunstancias del caso a la hora de valorar si ha existido un incumplimiento grave de los deberes de control. En este sentido, deberán de ser consideradas pertinentes, y por ende, isibles en el proceso, cualesquiera medios de prueba tendentes a determinar que, en el caso concreto, se cumplieron debidamente los deberes de dirección y supervisión

² ) .

En definitiva, una vez rechazada la posibilidad de que los programas de cumplimiento sean legalmente irrelevantes, o impertinentes como objeto de prueba, y tras descartar una defensa exacerbada del programa, cabe concluir que el Juez deberá valorar, junto con el resto de pruebas, y atendiendo al principio de libre valoración de las mismas ( art. 741 LECrim), si la persona jurídica actuó de forma diligente en el control de los riesgos delictivos derivados de su actividad, para lo cual la determinación de si existía un programa de cumplimiento eficaz puede resultar muy útil ³ ) , aunque no tiene porqué ser determinante, especialmente cuando se trata de pequeñas empresas.

Tal y como se indicó ut supra, al tratar la eficacia eximente de los programas de compliance penal, el hecho de que el especifique detalladamente cuál ha de ser el contenido del programa de organización y gestión, señalando, además, que, de no acreditarse todos y cada uno de los extremos referidos en la ley, el programa tendrá una eficacia meramente atenuante ( art. 31 bis 1. b) ), puede resultar contraproducente, en la medida en que tienda a objetivar en exceso el juicio sobre la responsabilidad de la entidad, restando libertad al juzgador para realizar un verdadero juicio jurisdiccional que atienda a la materialidad o la reprochabilidad de la conducta empresarial, y no al mero cumplimiento formal de los referidos requerimientos legales ³ ¹) . Lo que, en definitiva, debe de valorar el juzgador, más allá de la estricta observancia formal de los requerimientos legales en cuanto al contenido del programa de prevención, es si se han incumplido gravemente los deberes de

control en la entidad y si tal incumplimiento ha permitido o favorecido la comisión del delito o, en otras palabras, si el comportamiento de la entidad, antes, durante y después de la comisión del delito, evidencia la existencia de una cultura corporativa de respeto y cumplimiento de la ley ³ ²) .

5.2. Los medios probatorios idóneos para introducir los compliance en el proceso penal

Una vez establecido que los criminal compliance programs son relevantes como objeto de prueba, se puede afirmar que, consecuentemente, los medios probatorios tendentes a acreditar su existencia, su efectiva implementación en el seno de la organización y su eficacia preventiva en relación con el delito enjuiciado, resultarán pertinentes y, por lo tanto, en principio, deberán ser itidos en el proceso por su utilidad para determinar la responsabilidad de la persona jurídica acusada ( art. 24.2 CE).

Dicho esto, a continuación, parece adecuado referir aquellos medios probatorios que, a priori, resultan más adecuados para introducir en el debate procesal los programas de cumplimiento normativo y acreditar su existencia, su vigencia y su eficacia.

Así pues, en primer lugar, el programa de cumplimiento, en tanto que deberá encontrarse documentado ³ ³) , se aportará al proceso como prueba documental. En soporte documental, figurarán, de ordinario, el código ético de la entidad, su mapa de riesgos delictivos, el diseño de su modelo de organización y gestión preordenado a evitar delitos, los protocolos de actuación orientados a prevenir y detectar la comisión de ilícitos, los procedimientos que concreten el proceso de formación de la voluntad de la persona jurídica, así como los procesos de adopción de decisiones y de ejecución de las mismas, la configuración y las funciones del organismo encargado del funcionamiento del programa, el sistema disciplinario, el diseño del canal de denuncias, las labores de comunicación y formación previstas para

dar a conocer el modelo entre los distintos agentes que se relacionan con la entidad, así como el procedimiento según el cual se actualizará y adaptará el programa a los cambios en la organización de la entidad o a los que, de otro modo, afecten a la determinación de los riesgos a prevenir.

Sin embargo, a pesar de su innegable utilidad, la aportación documental del programa en cuestión no puede ser considerada suficiente para verificar la efectividad del mismo. Esta insuficiencia se debe a que la eficacia del programa se deriva, no sólo de su configuración genérica o de su diseño, sino también de su efectiva y concreta implementación en la estructura del ente ³ ⁴) . Por lo tanto, para que se aprecie su eficacia eximente no basta con el establecimiento abstracto de un conjunto de declaraciones programáticas, reflejando el compromiso de la entidad con la cultura de cumplimiento del Derecho, ni siquiera con la previsión de prevenciones y controles concretos, sino que se exige la efectiva implementación o puesta en práctica de tales controles y la adaptación de la actividad del ente, a nivel directivo, organizativo, financiero y operacional, a las reglas o protocolos diseñados y preordenados a neutralizar, en la medida de lo jurídicamente exigible, los riesgos delictivos propios de su desempeño.

El programa de cumplimiento ha de ser dinámico, como dinámicos son los procesos decisionales y operacionales de la organización, así como los riesgos a los que esta se enfrenta. Por lo tanto, una foto fija, que indique el diseño del programa en un determinado momento temporal, no es suficiente para acreditar su eficacia. En este sentido, resulta esencial el archivo y registro documental de la actividad de compliance, esto es, de los documentos generados por la protocolización y formalización de las diversas actividades que desarrolle la entidad, la información recabada a través del canal de denuncias, la documentación derivada de las investigaciones internas desarrolladas por la entidad, donde se contengan las diligencias o comprobaciones realizadas y sus resultados

³ ⁵) , así como la documentación que genere, en su caso, la aplicación del sistema disciplinario. Igualmente, es preciso documentar la actividad del organismo encargado de la supervisión y vigilancia del sistema, reflejada en los informes de auditoría interna, las revisiones periódicas del modelo o los procesos de adaptación ante cambios en la organización, en la estructura de control o en la actividad del ente, así como las actividades que desarrolle la entidad para formar a sus empleados en la cultura de compliance, tales como manuales de formación, cursos, etc. ³ ) .

La referida actividad de compliance implica un trabajo operativo y burocrático que debe ser objeto de archivo documental, siendo el encargado natural del mismo el organismo que tiene encomendada la función de supervisar el modelo de prevención. Así pues, si la entidad cuenta con un programa de cumplimiento eficaz podrá y deberá usarlo para ir preconstituyendo pruebas que le podrán servir para quedar exenta de responsabilidad penal si, a pesar de que alguno o algunos de sus hayan delinquido, acredita que empleó toda la diligencia debida para evitarlo. He aquí una de las mayores potencialidades que presenta la implementación de un programa de cumplimiento para las personas jurídicas, el acopio de elementos de prueba útiles para su efectiva defensa procesal en caso de acusación penal.

De hecho, en los estándares internacionales que fijan las normas ISO sobre gestión de compliance penal, es una constante la obligación de la entidad de conservar información documentada, como evidencia de la existencia de esa cultura de cumplimiento, en relación con las actuaciones de detección de riesgos, de evaluación y análisis de riesgos, de formación del personal, de control de riesgos en las distintas áreas de la entidad, de investigación de fallas e irregularidades, de denuncias, así como de las actuaciones de revisión y mejora

del programa y, en definitiva, de cualquier actividad relacionada con las obligaciones de cumplimiento normativo que la entidad ha de asumir. Se trata, en última instancia, de generar pruebas o evidencias de la asunción, por parte de la entidad, de sus deberes de cumplimiento normativo.

En principio, ante el requerimiento de la Fiscalía o, incluso de forma espontánea, la defensa del ente investigado podría entregar esta documentación derivada de la actividad de compliance para defenderse de las sospechas que sobre ella recaigan o, en su caso, de la acusación. Ahora bien, si la Fiscalía requiere tal documentación para determinar si se han cumplido o no los deberes de control, y la entidad no responde a tal requerimiento, o sí responde, pero entregando información que pareciera ser falsa o incompleta, es posible que se solicite una orden judicial para incautar e inspeccionar tal documentación ( arts. 573 LECrim). A tal fin, podría ser necesario seguir el procedimiento para conducir una entrada y registro en lugar cerrado, acudiendo al juez para solicitar autorización en tanto que, de acuerdo con la LECrim, para las personas jurídicas, se reputa domicilio el lugar «en que se custodien documentos u otros soportes de su vida diaria que quedan reservados al conocimiento de terceros» ( art. 554.4.º LECrim). Por lo tanto, en principio, para entrar en tal espacio, será necesario, o bien el consentimiento del propietario o representante legal del ente, o bien contar con una orden judicial ( art. 18.2 CE) ³ ⁷) .

Dicho esto, y sin subestimar el valor de la prueba documental, cuya relevancia ha quedado sobradamente justificada con lo dicho hasta el momento, cabe señalar que las pruebas periciales y las testificales constituyen medios de prueba igualmente necesarios e idóneos para acreditar la eficacia del modelo de cumplimiento ³ ⁸)

. El motivo radica en que, tal y como se indicó ut supra, para valorar la eficacia del programa, una foto fija de la situación organizativa de la entidad resulta insuficiente, debiendo valorarse sus medidas preventivas desde una perspectiva dinámica, como dinámica es la realidad en la que intentan influir. Por eso, en contra de quien sostiene que casi toda la prueba que se va a aportar será documental, en concreto, el programa de compliance ³ ) , se debe afirmar que las vías probatorias apropiadas para acreditar la existencia y vigencia de los controles diseñados en el programa y, particularmente, su implementación en la estructura organizativa de la entidad, así como su incidencia en la presunta comisión del delito perseguido, serán también testificales (de empleados o del compliance officer o, incluso, de clientes o proveedores) y periciales (a través de informes de expertos que se pronuncien sobre la idoneidad y la aptitud de los programas a priori para prevenir delitos de la naturaleza del detectado) ³¹ ) . Todos estos medios de prueba se muestran, cuando menos desde una perspectiva ex ante, útiles para introducir los programas de cumplimiento en el proceso y, señaladamente, para acreditar su vigencia, existencia y eficacia.

De hecho, a medida que los servicios de compliance penal empresarial se vayan profesionalizando y tecnificando, es muy probable que se generalice, como medio de prueba más habitual, la figura del experto independiente que, actuando en calidad de perito, sea llamado a realizar un informe sobre la eficacia preventiva del programa implementado en la entidad. Así pues, tales profesionales, asesores, certificadores o auditores de compliance penal, podrían ser llamados al proceso en calidad de peritos, para evacuar un informe y declarar sobre la idoneidad y eficacia del programa de cumplimiento para prevenir y detectar delitos de la especie del supuestamente cometido.

La importancia de la prueba pericial se justifica en la medida en que el programa tiene que reflejar el estado de la técnica en la materia de prevención de riesgos en el sector de que se trate ³¹¹) . En este sentido, se afirma que la presentación de periciales, realizadas por empresas especializadas, que aseveren la institucionalización efectiva de una cultura de cumplimiento de la legalidad en el momento de cometerse el delito, será, en ciertos casos, la vía idónea para excluir la responsabilidad de la persona jurídica ³¹²) .

Al no existir, en España ni en Italia, ningún procedimiento de verificación ex ante de la eficacia de los programas de cumplimiento, ni estándares jurisprudenciales consolidados sobre qué ha de entenderse por control debido, y siendo normalmente los mecanismos de control de riesgos penales de carácter técnico, y específicos para cada rama de actividad, se obliga al órgano judicial a tener que recurrir a peritos expertos, de cuyo informe, previsiblemente, dependerá, en gran medida, la valoración de la eficacia del programa de cumplimiento y, por lo tanto, la determinación de la responsabilidad del ente ³¹³) .

Surge aquí la cuestión del carácter científico de la prueba, singularmente la suministrada por expertos y peritos, y su compatibilidad con el principio de libre valoración de la prueba. Sobre esta cuestión, afirma VÁZQUEZ SOTELO que el Juez debe controlar el grado de aceptación de las conclusiones de los peritos, así como la razonabilidad y fiabilidad de los procedimientos de análisis realizados,

ya que, «si al perito toca resolver un problema científico, o una duda técnica, al juez corresponde resolver el problema del proceso, que es siempre un problema humano y de proyección social» ³¹⁴) .

Otra cuestión es quién puede actuar como perito para declarar sobre la idoneidad y eficacia del programa de prevención de delitos de la entidad. En este sentido, resulta interesante la figura del testigo-perito, prevista en el art. 370.4 LECiv de aplicación supletoria a la LECrim. Este medio probatorio es usado para aquellos testigos que poseen especiales conocimientos sobre la materia a que se refieren los hechos. Así pues, el encargado de prevención o compliance officer, además de ser interrogado sobre cómo, en el caso concreto, la entidad implementó de forma eficaz el programa, difundiéndolo efectivamente entre sus agentes y empleados, sancionando los incumplimientos del mismo y reaccionando adecuadamente ante las denuncias o sospechas de comisión de delitos, en tanto que experto en la materia de la prevención delictiva y, posiblemente, en los específicos riesgos delictivos propios de la actividad que desarrolle la entidad en que se integra, también podría emitir su parecer técnico sobre la idoneidad del modelo para prevenir el tipo de delito cometido o sobre el nivel de riesgo habitualmente asumido en el tipo de actividad de que se trate. Se trataría de un testigo, dado su conocimiento extraprocesal de los hechos, pero, dada su específica cualificación, sus aportaciones vendrían matizadas por sus especiales conocimientos técnicos sobre los que también podría ser interrogado. Ahora bien, esta doble condición supone que, al ser interrogado sobre cuestiones técnicas, el perito podrá ser recusado si se entiende que tiene interés directo o indirecto en la causa ( art. 468.2.º LECrim).

Cabe observar que, si los expertos en compliance llamados al proceso han participado directamente, en el diseño o en la auditoría del programa, ya como asesores, ya como certificadores, podrían ser citados en calidad de testigos técnicos o testigos-peritos, dado que, habrían percibido ciertos hechos relevantes

para el proceso de forma previa o extraprocesal, pero, al mismo tiempo, contarían con unos especiales conocimientos técnicos sobre la materia objeto del proceso ³¹⁵) . Por ejemplo, el asesor jurídico empresarial al que se encargó el diseño del programa, el auditor externo contratado para certificar su eficacia o, incluso, el compliance officer de la organización encausada, siempre que no estuvieran personalmente imputados, ni hubieran sido designados como representantes defensivos del ente, podrían ser citados en tal calidad. Ahora bien, su imparcialidad a la hora de actuar como peritos podría ponerse seriamente en entredicho, dado su evidente interés objetivo en contribuir a la acreditación de la adecuación y eficacia del programa por ellos diseñado, auditado o supervisado.

Sería posible, por lo tanto, que los referidos profesionales, al ser propuestos como peritos, fueran recusados con éxito por la contraparte ( arts. 467 y 723 LECrim), alegando su interés directo o indirecto en el asunto ( art. 468 LECrim). En tal caso, si prosperase su recusación, aun podrían ser escuchados como testigos, dado su conocimiento previo y extraprocesal de los hechos, debiendo el juez considerar, al valorar sus declaraciones, la razón de ciencia de las mismas, las circunstancias personales que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas frente a ellos.

Igualmente, resultan, en principio, relevantes para acreditar la eficacia del programa de cumplimiento, las declaraciones testificales de otros del órgano de vigilancia y de los trabajadores del ámbito operativo en el que se produjo el presunto delito, que deberán declarar sobre si, efectivamente, en el desarrollo de la actividad, en la cual, supuestamente, se cometió el hecho ilícito, las medidas preventivas y los controles descritos en el programa de compliance se encontraban efectivamente implementados y vigentes. En este sentido, se argumenta que la persona jurídica, en su caso a través del representante especialmente designado, con el fin de acreditar la eficacia de su modelo de prevención, deberá aportar la relación de todas las personas que conozcan datos

concretos sobre la eficacia del programa, así como sobre el hecho delictivo presuntamente cometido o sobre los responsables individuales del mismo ³¹ ) .

Algunos de los referidos sujetos, en caso de tener conocimientos específicos sobre la actividad de prevención de delitos, como previsiblemente ocurrirá con el encargado de prevención, o sobre la específica actividad en la que se cometió el delito –como podría ocurrir, por ejemplo, con el director de finanzas, el jefe de contabilidad, el encargado de la gestión de residuos o el controller de la sección de calidad, según el tipo de delito que supuestamente se hubiere cometido–, también podrían ser llamados a declarar, en su caso, en calidad de testigosperitos ³¹⁷) , con las matizaciones ya señaladas en relación con las posibilidades de recusación y tacha.

El hecho de que el sujeto actúe en el proceso como perito o como testigo-perito dependerá de si su relación con los hechos es previa e independiente del proceso o no ³¹⁸) , lo cual, seguramente, vendrá, al menos en parte, determinado por su mayor o menor integración en el organigrama de la entidad, así como por la intervención personal que, eventualmente, haya tenido en el diseño, implementación, certificación o supervisión del programa de cumplimiento cuya eficacia pretende acreditarse.

Como conclusión de esta apdo. 5.2, cabe hacer hincapié en la idea de que, para acreditar la efectiva existencia e idoneidad de un modelo de organización empresarial dirigido a prevenir delitos, la prueba documental es necesaria, pero no autosuficiente. Como norma general, serán también precisos los testimonios de los trabajadores de la entidad a cuya actividad afecte la implementación del programa, los de los directivos encargados de supervisar y aplicar de forma efectiva las medidas de control, así como la opinión de expertos o peritos que verifiquen la eficacia ex ante del programa, tanto en abstracto, como en relación con el tamaño, la actividad y la estructura organizativa del ente, para lo cual han de conocer los riesgos específicos del sector o de la actividad en cuestión, así como el umbral de riesgo cotidianamente asumible o aceptable en el tipo de industria o negocio de que se trate, cuestiones que, por otra parte, no son en absoluto inmutables en el tiempo. En definitiva, la prueba documental es útil para valorar la corrección del diseño del programa de cumplimiento y su idoneidad en abstracto, la pericial para valorar su eficacia, tanto en abstracto, como en concreto, y la testifical para acreditar su efectiva implementación en la organización y su vigencia en el momento de comisión del delito.

5.3. La verificación técnica de la eficacia del programa. Los sistemas de certificación o auditoría de compliance

Tal y como se anticipó en el anterior apdo. 5.2, dedicado a los medios de prueba para acreditar la eficacia de la medidas de prevención delictiva, los informes técnicos que puedan emitir peritos expertos en compliance penal, a los efectos de determinar si el programa y los controles implementados por la entidad son eficaces para prevenir delitos de la especie del supuestamente cometido, serán pruebas claramente útiles y pertinentes para determinar en qué medida la entidad ha cumplido con sus deberes de supervisión y control y, por lo tanto, en qué medida debe o no responder la persona jurídica de los delitos imputados a sus .

Ahora bien, al no existir en España ningún procedimiento oficial o normalizado de certificación o de verificación ex ante de la eficacia de los programas de cumplimiento, y al no aludir la normativa a la posibilidad de certificación de tales programas, resulta difícil determinar qué valor podría tener, en un proceso penal, el hecho de que el programa de cumplimiento venga avalado o certificado por una entidad externa especialista en cumplimiento penal.

Atendiendo a la regulación vigente, cabe señalar, en primer lugar, que la certificación o auditoría del programa de cumplimiento penal no resulta obligatoria, dado que no existe ninguna norma que señale tal obligatoriedad. Sin embargo, en la medida en que se entiende que un informe pericial, elaborado tras la comisión del delito para su aportación al proceso, señalando que el programa de prevención de delitos era eficaz y estaba debidamente implementado en la organización en el momento de comisión del hecho, puede ser útil para acreditar procesalmente la eficacia y vigencia del programa, parece necesario itir que, tal labor de certificación puede desarrollarse, así mismo, de forma previa a la

comisión del delito. En este sentido, se afirma que las certificaciones de programas de cumplimiento podrían ser consideradas como una prueba pericial anticipada ³¹ ) .

Cuestión más compleja será establecer qué tipo de controles o comprobaciones es preciso realizar para que tal tarea de certificación o auditoría resulte apta para determinar que la entidad cumplió con sus deberes de prevención delictiva. En este sentido, la lógica señala que la vigencia del programa y su debida implementación no pueden acreditarse a través de la comprobación puntual de que su diseño es adecuado ni de la verificación de que, en un momento determinado del tiempo, el programa se encontraba vigente, requiriéndose, seguramente, llevar a cabo un cierto seguimiento de la actividad de compliance desarrollada por el ente a lo largo del tiempo para poder determinar el nivel de cumplimiento de la entidad.

La ausencia de regulación sobre el sistema de certificaciones o el valor que las mismas puedan tener en un eventual proceso penal no ha impedido que se hayan empezado a desarrollar determinados servicios de certificación y asesoría de los programas de cumplimiento penal. En este sentido, resulta digna de mención la labor de la Asociación Española de Certificación y Normalización (en adelante, AENOR). Se trata del único organismo de normalización reconocido en España, cuya creación se remonta al año 1986, como entidad sin ánimo de lucro, y cuya principal finalidad consiste en crear normas unificadoras en relación con determinadas materias. En 2017, se procedió a un desdoblamiento de sus actividades, por el cual UNE, asociación sin fines lucrativos, desarrolla la actividad de Normalización y Cooperación, mientras que AENOR, entidad mercantil, trabaja en los ámbitos de la evaluación de la conformidad y actividades asociadas, como la formación o la venta de publicaciones especializadas

³² ) .

La labor de certificación consiste en que una entidad independiente declare, tras realizar las comprobaciones pertinentes, que una organización, un producto, un proceso o un servicio cumplen con una serie de requisitos predefinidos en unas normas o especificaciones técnicas. Pues bien, en el caso de los modelos de prevención de delitos, AENOR, y cada día más despachos de abogados, con un mayor o menor nivel de especialización, se dedican a la certificación de estos modelos de prevención delictiva, aplicando no sólo las exigencias contenidas en el , sino también los estándares internacionales fijados por las normas UNEISO aplicables en la materia. Entre estas normas destaca la Norma UNE 19601:2017 de «Sistemas de Gestión de Compliance penal», publicada por AENOR, la cual incorpora buenas prácticas reguladas en otras normas internacionales, tales como la Norma UNE 19600:2014 «Sistemas de Gestión de Compliance. Directrices», la Norma UNE 37001:2016 «Sistemas de gestión antisoborno. Requisitos con orientación para su uso» y la Norma UNE 31100 «Gestión del riesgo. Principios y directrices y otras normas internacionales sobre modelos de gestión» ³²¹) .

En el año 2016, AENOR publicó un informe titulado «Sistemas de gestión de riesgos para la prevención de delitos en las organizaciones» en el que indicaba que el sistema de prevención de delitos consiste en «un modelo que incluye requisitos auditables para prevenir la comisión de actos constitutivos de delitos que puedan cometerse bajo la cobertura de la persona jurídica y que lleven aparejada responsabilidad penal para la misma, así como reparar y disminuir los efectos de los delitos cometidos y con ello ayudar a reducir la responsabilidad penal de las empresas y organizaciones y de sus es y responsables legales, a través del uso de la mejora continua. Este sistema incluye la

comprobación por parte de un equipo experto de auditores del cumplimiento de los requisitos, de la implantación y mantenimiento efectivo del sistema» ³²²) . Así pues, esta normativa internacional trata de establecer, además de un lenguaje común para este campo de actividad, estándares homogéneos que puedan servir a las empresas a la hora de diseñar, implementar, evaluar y mejorar de forma continua el sistema de compliance penal, aspirando, así mismo, a servir de referencia a los jueces, fiscales y otros operadores jurídicos a la hora de valorar la eficacia preventiva de los programas de cumplimiento.

Contrariamente a lo que sucede en el ordenamiento jurídico español, la regulación chilena sobre responsabilidad penal de las personas jurídicas sí contempla expresamente la posibilidad de que la eficacia de los compliance sea auditada o certificada ex ante por organismos especializados e independientes de la entidad. En este sentido, la norma indica que «las personas jurídicas podrán obtener la certificación de la adopción e implementación de su modelo de prevención de delitos», en la que deberá constar que el mismo cumple con los requerimientos legales relativos a la designación de un encargado de prevención, a los medios y facultades que este ostenta, así como al contenido del propio programa, todo ello considerado «en relación a la situación, tamaño, giro, nivel de ingresos y complejidad de la persona jurídica» (art. 4.º 4) b) Ley 20.393).

Las certificaciones podrían servir, en cierta medida, para homogeneizar los criterios de valoración de la eficacia de los programas de cumplimiento, ante la previsible disparidad de los órganos judiciales encargados, en última instancia, de llevar a cabo tal evaluación de los programas, como parte del juicio jurisdiccional sobre la responsabilidad de la persona jurídica. Sin embargo, lo cierto es que, al menos hasta el momento, también en Chile, el valor de tales certificaciones en un eventual proceso penal resulta incierto. Esto se explica, en primer lugar, porque la certificación está en manos de empresas privadas, algunas de las cuales comparten intereses comerciales de diversa índole con las entidades certificadas. En segundo lugar, por la inexistencia de un procedimiento

de certificación estandarizado, que obliga al juzgador a valorar casuísticamente como se ha realizado la certificación y el seguimiento de la entidad. Y, en tercer lugar, por la escasa o nula jurisprudencia al respecto, que impide conocer la posición de la fiscalía y la judicatura sobre el valor de las certificaciones.

Por otra parte, tal externalización y tecnificación en la valoración de un elemento clave para apreciar la responsabilidad penal de las personas jurídicas puede implicar riesgos para la imparcialidad judicial a la hora de valorar libremente las pruebas que las partes aportan al proceso. En este sentido, nuevamente, «es necesario estar precavido para no caer en los "excesos del cientifismo" de la prueba» ³²³) .

Aunque a la empresa certificadora, especialista en gestión de riesgos o en la implementación de programas de cumplimiento, le corresponda evaluar los riesgos delictivos de la entidad y analizar la estructura de la organización para cerciorarse de que el programa es eficaz para prevenir y detectar delitos, al Juez le corresponderá determinar si, en el caso concreto, el delito pudo cometerse como consecuencia de un incumplimiento grave de los deberes de dirección, supervisión o control de la entidad. De tal juicio jurisdiccional, basado en todas las pruebas útiles y pertinentes practicadas a tal fin en la vista oral, se derivará la condena o absolución de la persona jurídica, independientemente de que esta cuente o no con un programa certificado. Por eso, lo esencial de la tarea del certificador, más allá de emitir inicialmente un certificado, será realizar una labor de seguimiento de las políticas de cumplimiento penal de la entidad e ir, de este modo, preconstituyendo y recopilando pruebas válidas, cuya aportación en un eventual proceso penal frente a la persona jurídica evidencien que la misma actuó de forma diligente y comprometida con la legalidad ³²⁴)

.

Sea como fuere, con la actividad de certificación o verificación de la eficacia de los programas de cumplimiento surge la figura del auditor de compliance, cuyas funciones pueden ser desarrolladas por una persona individual o, lo que será más habitual, por una entidad especializada en compliance, normalmente, una sociedad de auditoría o consultoría empresarial. En relación con esta figura, la regulación chilena especifica que la función de certificación puede ser desempeñada por empresas de auditoría externa, por sociedades clasificadoras de riesgo o por otras entidades registradas ante la Superintendencia de Valores y Seguros (en adelante, SVS), concretamente, en el Registro de Entidades Certificadoras de Modelos de Prevención de Delitos ³²⁵) . Sobre este extremo, la regulación española tampoco señala nada, con lo que se abre la posibilidad de que cualquier empresa de asesoría, consultoría o auditoría legal pueda emitir certificaciones sobre los modelos de compliance penal.

La colaboración público-privada en la certificación de los modelos de prevención de delitos presenta el riesgo de que surjan situaciones de conflicto de interés entre las entidades certificadoras y las empresas que pretenden certificar sus programas. Por eso, resulta muy adecuada, aunque quizás excesivamente limitada, la incompatibilidad señalada en una norma dictada por la propia SVS chilena, en la que se prohíbe a las sociedades certificadoras emitir certificados en favor de sociedades a las que previamente han asesorado en relación con el diseño e implementación del modelo de prevención, así como en favor de otras relacionadas o del mismo grupo que aquellas o de las que integran un grupo empresarial con la propia entidad certificadora ³² ) .

En mi opinión, la incompatibilidad debería resultar igualmente extensible a otras relaciones comerciales que la certificadora pudiera establecer con la entidad certificada, por ejemplo, en calidad de asesora legal, consultora o auditora contable, entre otras. Ahora bien, al permitir la ley chilena ejercer tales funciones a cualquier entidad, con el único requisito de hallarse inscrita en el Registro de Entidades Certificadoras de Modelos de Prevención de Delitos, dependiente de la SVS, se abre la puerta a las empresas de consultoría o asesoría legal o empresarial, sin que las señaladas incompatibilidades fijadas por la propia SVS resulten suficientes para garantizar la independencia entre las entidades certificadas y certificadoras. Desde luego, para evitar conflictos de interés, lo ideal parece ser que la empresa certificadora se limite a realizar las funciones de certificación, sin ofrecer, adicionalmente, otros servicios.

La independencia y la neutralidad del certificador es clave para determinar la calidad y la fiabilidad de estos servicios ³²⁷) . Acudiendo a la terminología propia de la auditoría contable, se podría hablar del «escepticismo profesional», entendido como una actitud que incluye una mentalidad inquisitiva, una especial atención a las circunstancias que puedan ser indicativas de posibles incorrecciones debidas a errores o fraudes y una valoración crítica de la evidencia de auditoría ³²⁸) .

En cuanto al proceso de certificación y a la determinación de los elementos que resultan auditables, la Ley 20.393 dispone que el certificado señalará que el modelo contempla los requisitos establecidos por la ley, en relación a la situación, tamaño, giro, nivel de ingresos y complejidad de la persona jurídica

(art. 4.4. b)). Sin embargo, una foto fija que acredite, en un momento temporal determinado, el cumplimiento de determinados requisitos legales por parte del programa de prevención no parece suficiente para acreditar la eficacia de un modelo cuya efectividad ha de ser valorada desde una perspectiva esencialmente dinámica y prolongada en el tiempo. De ahí que la norma señale, expresamente, que las personas jurídicas podrán obtener la certificación, no sólo de la adopción de su modelo de prevención de delitos, sino también de su implementación, lo que se acreditará a través de la realización de determinadas auditorías antes de la emisión del certificado, el cual, además, tendrá una vigencia limitada en el tiempo, que será establecida por la entidad certificadora y que, en ningún caso, podrá exceder de dos años de duración ³² ) .

En el proceso de certificación pueden distinguirse, siguiendo a PIÑA ROCHEFORT ³³ ) , dos dimensiones, el juicio abstracto del modelo, que se limita a acreditar que la entidad cumple con los requerimientos de mínimos que fija la ley, y el juicio concreto, que evalúa si el modelo se encuentra efectivamente implementado en la estructura organizativa. Esta segunda dimensión es sin duda la más compleja, entre otras cosas, porque requiere de una actualización continua, que implica, entre otras cosas, que las certificaciones nacen con fecha de caducidad.

Para que la certificación acredite la eficacia del modelo es preciso establecer un plan de seguimiento de la certificadora en relación con la actividad de la entidad certificada, tanto a nivel organizativo, como operativo y financiero ³³¹)

. De esta forma, a través de la interactuación continuada entre la entidad certificada y la certificadora, se establece entre ellas una relación dinámica y prolongada en el tiempo, que permite a la certificadora, por una parte, ir recopilando evidencias sobre las actuaciones implementadas por su cliente para cumplir la ley y, por otro, detectar fallas o brechas en el programa y proponer las necesarias actualizaciones y adaptaciones del modelo. Los test y controles desarrollados por la certificadora deberán de reflejarse en su informe pericial en forma de relación detallada de las operaciones tendentes a determinar la idoneidad, la eficacia y la efectiva implementación del programa de prevención, las cuales se harán constar junto con el resultado de tales operaciones de control y seguimiento y con las conclusiones del perito ( art. 478 LECrim).

Por su parte, el ordenamiento jurídico italiano, tampoco prevé un sistema de certificación de los modelos de prevención delictiva. Sin embargo, sí que se regula la elaboración de una suerte de Códigos Modelo sectoriales, que pueden servir como parámetro de comparación a la hora de evaluar la idoneidad y eficacia del modelo implementado por una concreta entidad. Así pues, en Italia, los programas son diseñados de conformidad con los códigos de conducta confeccionados por asociaciones representativas del sector al que pertenece la entidad en cuestión. Tales asociaciones comunican el código que han confeccionado al Ministerio de Justicia para que este, a través del Director General de la Justicia Penal, lo examine y valore su adecuación a los requerimientos legales contenidos en el D. Lgs. 231.

El Director General de la Justicia Penal, previa consulta con los otros Ministerios competentes, y pudiendo valerse del asesoramiento de expertos en istración, dirección y organización de empresas, comunicará, en su caso, a la asociación representativa del sector, las observaciones sobre la idoneidad del código para que esta incorpore los cambios pertinentes. Por el contrario, si no se considera necesario incorporar cambios, el Director General de la Justicia Penal se limitará a convalidar el código, que servirá de base para la elaboración de los programas de las personas jurídicas que operan en el sector ³³²)

.

El sistema italiano que se acaba de describir presenta como ventaja que, en el proceso de diseño de los programas de cumplimiento, hay autoridades públicas involucradas que, valiéndose del saber de expertos en la materia, señalan, sectorialmente, como ha de ser el modelo de prevención de delitos para ser eficaz e idóneo en la prevención de los riesgos propios del sector de que se trate. Ahora bien, tal y como está diseñado este sistema, el hecho de ajustarse a los requerimientos del código base, sólo asegura que la formulación del programa es correcta, pero no garantiza nada en relación con la adecuada implementación del mismo, ni con el método de actualización ante cambios en la matriz de riesgos.

En cualquier caso, independientemente de cuál sea el sistema de auditoría empleado, las certificaciones «no pueden ser por sí mismas una constatación de que se ha adoptado un modelo de prevención idóneo y eficaz» ³³³) , sino que será necesario comprobar si, atendidas las concretas circunstancias del caso, el programa en abstracto y su efectiva implementación en la entidad, resultaron en medidas eficaces para mantener los riesgos penales en niveles jurídicos aceptables, lo cual sólo podrá ser acreditado por la entidad certificadora cuando haya habido un seguimiento real y efectivo de las actividades de la entidad certificada.

En la misma línea, la FGE señala que «las certificaciones sobre la idoneidad del modelo expedidas por empresas o asociaciones evaluadoras y certificadoras de cumplimiento de obligaciones, mediante las que se manifiesta que un modelo cumple las condiciones y requisitos legales, podrán apreciarse como un elemento adicional más de la adecuación del modelo, pero en modo alguno acreditan su eficacia, ni sustituyen la valoración que de manera exclusiva compete al órgano

judicial» ³³⁴) . Por su parte, el Ministerio Público de Chile también señala que «la empresa no se exime de responsabilidad por el mero hecho de contar con esa certificación», ya que es posible que el modelo, aun cumpliendo con la normativa, no se corresponda con la verdadera política de negocios de la organización, lo que pondría de manifiesto la falta de aplicación efectiva del mismo ³³⁵) .

En definitiva, las certificaciones no pueden entenderse como «prueba reina» y autosuficiente para acreditar la eficacia de los programas de cumplimiento y su efectiva implementación en la organización, ni tampoco pueden servir para hurtar al Juez la facultad de valorar libremente si, en el caso concreto, el delito, presuntamente cometido, puede, razonablemente, atribuirse, o no, a los excesivos riesgos en que incurrió la entidad con su actividad o a la falta de medidas de vigilancia y control para neutralizar o reducir tales riesgos ³³ ) . En otras palabras, la falta de control debido sobre los riesgos penales derivados de la actividad del ente, como núcleo del injusto que se imputa a la organización, debe ser objeto de un verdadero juicio jurisdiccional.

En suma, cabe afirmar que el plan de prevención se diseña –y se audita o certifica– desde una perspectiva ex ante, mientras que, evidentemente, la responsabilidad se determinará desde una perspectiva ex post ³³⁷) . De tal dicotomía se deriva una inevitable dosis de inseguridad en cuanto a la

eficacia del programa para prevenir aquellos riesgos que, finalmente, se han materializado en un resultado lesivo y, por ende, en cuanto a la efectividad del modelo para eximir de responsabilidad penal a la entidad. Para reducir esa incertidumbre la persona jurídica sólo puede ir archivando y preconstituyendo pruebas que, en un eventual proceso penal, sirvan para acreditar que los instrumentos de prevención y detección de delitos del programa se encontraban vigentes y funcionaban adecuadamente en el momento en que se cometió el delito. En esta tarea de archivo, evidentemente, la intermediación de un auditor independiente que intervenga en la preconstitución de tales evidencias supondrá un plus de fiabilidad en cuanto a la veracidad e integridad de tales fuentes de prueba.

Algunos autores chilenos han vinculado la existencia de una certificación con la carga de la prueba sobre la eficacia de los mecanismos de prevención de la entidad, entendiendo que las empresas que hayan certificado su modelo contarán con una presunción de cumplimiento, que deberá ser desvirtuada por el Ministerio Público, mientras que aquellas que no lo hayan certificado deberán probar que, a pesar de la comisión del delito, su modelo de prevención era idóneo para cumplir con su función ³³⁸) . En este sentido, en los trabajos pre-legislativos relacionados con la elaboración de la Ley 20.393 se afirmaba que el informe de auditoría certificando el correcto funcionamiento del modelo de prevención de delitos constituiría una presunción legal en favor del cumplimiento de los deberes de implementación y supervisión que exige la ley. En una línea similar, en la doctrina española, NIETO MARTÍN señala que los estándares procedentes de las certificadoras privadas podrían servir para establecer una presunción iuris tantum favorable a la eficacia del modelo si bien, posteriormente, muestra algunos reparos sobre la credibilidad y la independencia de las entidades certificadoras ³³ ) .

En mi opinión, la argumentación que vincula carga de la prueba y certificación no es del todo correcta, en tanto que, independientemente de que el programa de cumplimiento se encuentre certificado o no, o incluso de que exista o no, la acusación será la encargada de probar que el delito se cometió como consecuencia de un ejercicio insuficiente de los deberes de supervisión y control de la entidad o por la asunción excesiva de riesgos por parte de la organización. Probado lo anterior, la persona jurídica, para quedar exenta de responsabilidad, deberá acreditar que contaba con mecanismos idóneos para prevenir y detectar delitos, los cuales pueden haber adoptado la forma de un modelo de prevención delictiva típico y auditable o no, y pueden haber sido objeto de certificación o no.

De hecho, considero que el automatismo consistente en entender la certificación como una presunción de eficacia del modelo, situando en una situación probatoria privilegiada a la entidad cuyo modelo ha sido certificado, resulta peligroso. En primer lugar, porque no todas las empresas pueden permitirse desembolsar el coste de certificar sus programas, con lo que tal interpretación puede ser discriminatoria para aquellas entidades con menos recursos. Y, en segundo lugar, porque no existe un proceso de certificación estandarizado y, consecuentemente, la certificación en sí misma no acredita nada. Lo que sirve, al fin y al cabo, para acreditar la eficacia del programa son las garantías que ofrece el proceso de certificación, esto es, los controles implementados por la certificadora sobre la entidad certificada y las pruebas que a través de la relación de seguimiento entre ambas empresas se van produciendo y recopilando. Y eso es, precisamente, lo que debe acceder al proceso en soporte documental y, en su caso, a través de la declaración del certificador en calidad, ya de perito, ya de testigo-perito.

En definitiva, la existencia de una certificación, otorgada por una entidad externa e independiente, resultará relevante, si bien no determinante, de la eficacia del sistema de prevención delictiva de la entidad. Ahora bien, previsiblemente, será

preciso que la entidad certificadora sea llamada al proceso, ya como perito, ya como testigo-perito, para explicar en qué ha consistido y qué garantías ofrece el procedimiento de certificación desarrollado.

5.4. La carga de la prueba y las reglas de valoración judicial sobre la eficacia de los programas de prevención de delitos

A. La naturaleza dogmática de los programas de cumplimiento como fuente de incertidumbre sobre las reglas de la carga de la prueba

La dificultad de encajar los programas de cumplimiento normativo en alguna de las categorías de la teoría jurídica del delito se traduce en opiniones divergentes en lo que se refiere a la carga de la prueba sobre la existencia y eficacia de tales programas. En este sentido, quienes configuran el incumplimiento de los deberes de prevención como núcleo del injusto imputable a las personas jurídicas o como fundamento de su culpabilidad entienden que es la acusación la que ha de acreditar tal extremo, mientras que aquellos que entienden la existencia de tales programas de prevención y su efectiva implementación en la organización como una circunstancia eximente hacen recaer tal carga en la propia organización acusada ³⁴ ) .

La FGE afirma que la construcción de los programas de cumplimiento en el sistema de responsabilidad de las personas jurídicas del español remite inequívocamente a la punibilidad y a sus causas de exclusión, de tal forma que, concurrentes en el momento en el que la persona física comete el delito, los modelos de organización operarán a modo de excusa absolutoria, como una «causa de exclusión personal de la punibilidad» ³⁴¹) . Consecuentemente, de acuerdo con este, cuando menos, discutible encuadramiento dogmático, correspondería a la persona jurídica acreditar que sus modelos de organización y gestión cumplen con las condiciones y requisitos legales y que son eficaces en su función de prevención delictiva.

Por su parte, el voto particular a la STS, de 29 de febrero de 2016, niega que la ausencia de una cultura de control sea un elemento objetivo del tipo que deba ser, en todo caso, probado por la acusación. Así pues, la opinión minoritaria recogida en tal resolución afirma que, tratándose de una circunstancia eximente que excluye la culpabilidad, «corresponde a la persona jurídica alegar su concurrencia, y aportar una base racional para que pueda ser constatada la disposición de estos instrumentos», sin que sea exigible imponer a la acusación la acreditación del hecho negativo de su no concurrencia ya que esto supondría, según se argumenta en la resolución, configurar un modelo probatorio excepcional y privilegiado para las personas jurídicas, que carecería de justificación (F. J. 3.º) ³⁴²) .

Otro argumento que conduciría a la misma conclusión alcanzada en el voto particular de la referida STS, de 29 de febrero de 2016, es de la facilidad probatoria, acercándose a una suerte de teoría dinámica de la carga de la prueba ³⁴³) , al situar tal carga en aquel sujeto que, en principio, tiene más facilidades para aportar las evidencias requeridas. En este sentido, la FGE señala que es la propia empresa la que cuenta con los recursos y con mayores posibilidades de acreditar que, pese a la comisión del delito, su programa era eficaz y cumplía los estándares exigidos legalmente, al encontrarse en las mejores condiciones de proporcionar de manera única e insustituible los datos que atañen a su organización ³⁴⁴) .

En sentido contrario, el TS, en la tantas veces citada sentencia de 29 de febrero de 2016, dispuso que, «si la acusación se ha de ver lógicamente obligada, para sentar los requisitos fácticos necesarios en orden a calificar a la persona jurídica como responsable, a afirmar la inexistencia de tales controles, no tendría sentido dispensarla de la acreditación de semejante extremo esencial para la prosperidad de su pretensión» ³⁴⁵) . La referida resolución judicial, aun siendo dictada con una mayoría muy ajustada –en tanto que siete de los quince magistrados que integraron el Pleno de la Sala 2.ª del TS suscribieron el ya referido voto particular–, no deja de ser una sentencia de Pleno, por lo que, previsiblemente, la postura esgrimida en la misma se corresponderá con la línea jurisprudencial seguida por el TS en próximas resoluciones. De hecho, poco tiempo después, el mismo órgano judicial, reafirmándose en la citada postura, señaló que «en la medida en que el defecto estructural en los modelos de gestión, vigilancia y supervisión constituye el fundamento de la responsabilidad del delito corporativo, la vigencia del derecho a la presunción de inocencia impone que el Fiscal no se considere exento de la necesidad de acreditar la concurrencia de un incumplimiento grave de los deberes de supervisión» ³⁴ ) .

Por su parte, el Ministerio Público de Chile, en su instrucción 440, en una línea similar a la fijada por el TS español, señala que todos los presupuestos de imputación de responsabilidad penal de las personas jurídicas, entre los que se encuentra el incumplimiento de los deberes de dirección y supervisión, deben ser acreditados por la acusación, sobre la que recae la carga probatoria ³⁴⁷)

. Este presupuesto requiere, por lo tanto, una actividad de investigación y prueba, de la cual no se exime a la Fiscalía, ni siquiera cuando la entidad no cuenta con un modelo de prevención de delitos como el propuesto por la ley ³⁴⁸) .

Por el contrario, la jurisprudencia italiana, aun reconociendo, como lo hace nuestro TS, que el incumplimiento de los deberes de dirección y supervisión constituye el núcleo de la culpabilidad de la empresa, no aprecia una ilegítima inversión de la carga de la prueba cuando, por disposición legal, tal incumplimiento se presume, con carácter iuris tantum, de la actuación delictiva de un «sujeto apical», exigiendo, en tal caso, que la organización acredite ciertos extremos para poder quedar exenta de responsabilidad ³⁴ ) .

En cuanto al encuadramiento dogmático de los programas de prevención de delitos, en la doctrina, se pueden encontrar, así mismo, opiniones encontradas. Por ejemplo, GÓMEZ-JARA DÍEZ, en la línea de la opinión mayoritaria del TS, sostiene que la tipicidad objetiva del injusto típico de la persona jurídica consiste en la organización de la entidad de forma que se superen los niveles de riesgo permitido y en la materialización de tal riesgo en un resultado lesivo, mientras que su culpabilidad se fundamentaría en la cultura empresarial de incumplimiento de la legalidad ³⁵ ) . Por su parte, PIÑA ROCHEFORT entiende que la existencia de un modelo de prevención de delitos eficaz implica la atipicidad de la conducta ³⁵¹)

. De forma similar, COLLADO GONZÁLEZ viene a situar la inexistencia de estos programas en la tipicidad, al entender que, si hay un programa eficaz y, a pesar de ello se comete el delito, no podrá apreciarse imprudencia en la actuación del ente a la hora de organizarse ³⁵²) .

Otros autores optan por asimilar el defecto organizativo o la falta de control debido a la culpabilidad empresarial, constituyendo aquel el equivalente funcional de este elemento de la teoría jurídica del delito ³⁵³) . Por su parte, NIETO MARTÍN sostiene que la función del defecto de organización en la offense, esto es, en la prohibición cuyo incumplimiento se imputa a la persona jurídica, es similar a la de una condición objetiva de punibilidad, como la que cumple en el delito de quiebra alemán la declaración de insolvencia ³⁵⁴) . En cualquier caso, tanto de esta línea doctrinal como de las posturas sostenidas por GÓMEZ-JARA DÍEZ, PIÑA ROCHEFORT y COLLADO GONZÁLEZ, se deriva que es la acusación la que debe probar la inexistencia o ineficacia del modelo de prevención, por tratarse de un elemento constitutivo de la responsabilidad penal de la organización, entendimiento este mayoritario en la doctrina, seguramente, en parte, inspirado en la reciente jurisprudencia del TS al respecto ³⁵⁵) .

Sin embargo, otra parte de la doctrina, en la línea de la FGE y del voto particular a la STS, de 29 de febrero de 2016, califica la existencia de un programa idóneo y eficaz como circunstancia eximente de la responsabilidad ³⁵ ) , cuya prueba recaería, por lo tanto, según reglas procesales generalmente aceptadas, en la defensa.

Se observa, por lo tanto, que las opiniones son dispares y el tema es controvertido y de difícil solución. Ahora bien, llama la atención que, en tales argumentaciones, ni la doctrina y ni la jurisprudencia españolas hagan prácticamente distinción entre los dos sistemas de imputación de responsabilidad penal de las personas jurídicas que, cuando menos, las leyes italiana y española establecen de forma claramente diferenciada, según el delito haya sido cometido por un sujeto apical o por un subalterno. En este sentido, la doctrina italiana es la única que reconoce claramente, por venir casi impuesto por la literalidad de su regulación, que cuando delinquen los sujetos apicales, se invierte la carga de la prueba y es la entidad la que ha de acreditar que contaba con un modelo de prevención de delitos idóneo y eficaz ³⁵⁷) .

Para abordar el tema desde esta perspectiva, esto es, distinguiendo los dos modelos de imputación, según si delinque un dirigente de la entidad o un subalterno, resulta relevante uno de los argumentos empleados por la FGE para hacer recaer sobre la organización la carga de acreditar la eficacia de su modelo de prevención de delitos. Se trata de la lógica de la prueba por indicios. En este sentido, la FGE argumenta que «la atribución a la persona jurídica de la carga de la prueba deriva (...) del hecho de que la propia comisión del delito opera como indicio de la ineficacia del modelo y que, sobre esta base, cabría exigir a la persona jurídica una explicación exculpatoria que eliminara el efecto

incriminatorio del indicio». Si bien, a renglón seguido, la Fiscalía matiza, y aquí está la clave de lo que se expondrá a continuación, que, mientras «un delito puntualmente cometido por un empleado no tiene gran carga indiciaria para desmontar la idoneidad del modelo, no sucede lo mismo con otras conductas criminales autorizadas o toleradas por el órgano de istración, que se han extendido en la empresa o han tenido larga duración». Pues bien, esta interpretación, en cierto modo, tal y como se tratará de argumentar, se refleja en la regulación legal contenida en el , así como también en las regulaciones italiana y chilena, ya que todas ellas distinguen claramente dos sistemas de imputación de responsabilidad, con diferentes elementos constitutivos, según qué puesto ocupaba en la jerarquía empresarial el autor del hecho delictivo.

B. La distribución de las cargas probatorias en el proceso penal de las personas jurídicas

a. Si el delito fue cometido por sujetos «apicales» o con poderes de representación, dirección o control (art. 31 bis 1 a) )

Cuando los presuntos autores del delito sean los representantes legales de la entidad, aquellos autorizados para tomar decisiones en su nombre o quienes ostentan facultades de dirección, organización o control dentro de la misma, en principio, de acuerdo con la literalidad de la regulación española –claramente inspirada, en este punto, por la regulación italiana (art. 7.1 D. Lgs. 231)–, a la acusación le bastaría con probar que tales individuos cometieron el hecho de referencia, actuando en nombre o por cuenta de la entidad y en su beneficio directo o indirecto, sin que el exija específicamente el incumplimiento de los deberes de supervisión y dirección, contrariamente a lo que ocurre cuando los que delinquen son los subalternos ( art. 31 bis 1 b) ). A este respecto, resulta llamativo que el distinto régimen de imputación previsto en el , según quien sea el autor del hecho de referencia, sea mayormente ignorado por la doctrina y por la jurisprudencia a la hora de determinar qué debe probar la acusación para que la persona jurídica resulte condenada ³⁵⁸) .

La doctrina italiana, por su parte, afirma que, cuando quien actúa es un alto cargo, se presume que el delito es expresión, directa o indirecta de la política social del ente promovida por su vértice ³⁵ ) , como consecuencia de la identificación orgánica que se produce entre la persona jurídica y sus órganos, entendidos, respectivamente, como el todo y la parte, y no como dos sujetos diferenciados

³ ) , sin que ello vulnere la presunción de inocencia de la entidad o el principio de culpabilidad. Tal argumentación parte de que la culpa objetiva o por el hecho de otro no puede entenderse en los mismos términos cuando se habla de persona físicas y cuando se habla de personas jurídicas, en tanto que la ficción que constituyen estas últimas se sustenta, precisamente, en su actuación a través de sus órganos, con lo que los actos del Consejo de istración o de los representantes legales, actuando como tal, resultan inescindibles del actuar de la entidad misma.

Según FERRUA, la supuesta fricción de tal regla de identificación de la entidad y sus altos cargos con la presunción de inocencia o con el principio de culpabilidad penal quedaría suficientemente superada con la teoría de la identificación orgánica («immedesimazione organica») ³ ¹) . En definitiva, este modelo de responsabilidad vicarial estaría basado en la doctrina del alter ego, en virtud de la cual, a mayor implicación de los dirigentes en el hecho criminal, mayor debe ser el reproche de la persona jurídica, por cuanto son aquellos quienes determinan las políticas y estrategias de la organización y, lo que es más relevante a estos efectos, quienes tienen el deber indelegable de organizar la entidad en cumplimiento con la legalidad ³ ²) . Esta doctrina se inspira, a su vez, en las teorías organicistas propias del Derecho istrativo, que identifican la actuación de los altos cargos de la organización con la de la propia organización ³ ³)

En este primer supuesto de imputación, previsto en el art. 31 bis 1 a) , la

responsabilidad organizativa se derivaría de la implicación en la comisión del delito por aquellos que tienen, precisamente, el deber de controlar los riesgos delictivos en la entidad. Tal protagonismo de los del órgano de gobierno o de la alta dirección del ente en el ilícito penal justifica que no sea preciso exigir una prueba específica sobre la eventual omisión de las obligaciones de vigilancia y control, si bien, a pesar de ello, cabe sostener que la persona jurídica responde conforme a su propia culpabilidad, deducida, con carácter iuris tantum, de ciertas actuaciones de sus dirigentes, las cuales constituyen, cuando menos, fuertes indicios de que la organización carecía de un compromiso serio de cumplimiento de la legalidad penal.

El fundamento empírico de tal suerte de presunción en cuanto al incumplimiento de los deberes de organización y control por parte de la persona jurídica radica en que son los altos cargos de la entidad los responsables de diseñar sus estrategias y políticas, de fomentar una cultura de cumplimiento de la legalidad en su seno y de asumir la dirección y supervisión de su actividad de compliance. Por eso, cuando tales sujetos cometen un delito, difícilmente podrá sostenerse que se han cumplido los deberes de dirección y control o que la entidad estaba comprometida con el cumplimiento del Derecho. En este sentido, es necesario poner en valor, una vez más, la importancia del compromiso de la alta dirección con la cultura de cumplimiento normativo, el denominado tone from the top que, según los estándares internacionales sobre gestión de compliance penal, se erige en premisa de tal cultura de cumplimiento, de tal forma que este deber de la alta dirección para con las políticas de compliance, se considera parte central del núcleo duro del sistema ³ ⁴) .

Deducir, de la comisión de un delito por la alta dirección de la organización, la inexistencia o ineficacia de los mecanismos de prevención delictiva o la falta de una cultura corporativa de cumplimiento de la legalidad es absolutamente legítimo y racional. Se trata, simplemente, de aplicar la dinámica de la prueba

por indicios, según la cual, de la prueba de un hecho indicio –en este caso, la comisión de un delito en nombre y beneficio de la entidad por un miembro de su órgano de gobierno o de la alta dirección de la organización–, a través de un enlace lógico, preciso y directo –la máxima según la cual cabe afirmar que, si el encargado de prevenir delitos los comete, las tareas de prevención están desatendidas–, es posible deducir la existencia de un hecho presunto sobre el que no hay prueba directa –en este supuesto, el incumplimiento de los deberes de prevención delictiva o la ineficacia de las medidas implementadas a tal fin–.

La referida deducción, en mi opinión, no erosiona la presunción de inocencia de la entidad, en tanto que se parte de un nexo preciso, lógico y no arbitrario, consistente en entender que cuando los encargados de dirigir y controlar están implicados en el delito, ya dolosa, ya imprudentemente, los deberes de dirección y control no se han cumplido. Además, se trata de una asunción que ite prueba en contrario y que, por lo tanto, sólo será válida en tanto en cuanto no sea contradicha por el resultado del resto de las pruebas. En este sentido, resulta evidente que la entidad puede vencer o desvirtuar las asunciones derivadas de tales indicios, bien deslingando su responsabilidad de las actuaciones de sus dirigentes, si acredita que la actuación de sus altos cargos se desarrolló burlando los controles preestablecidos por la organización para prevenir la comisión de ilícitos penales en el desarrollo de su actividad ( art. 31 bis 2. 3.º ) ³ ⁵) , en cuyo caso se pondría en entredicho el enlace entre el hecho indicio y el hecho presunto, o bien puede, así mismo, tratar de acreditar que contaba con un modelo de prevención delictiva eficaz, desacreditando, de este modo, el hecho presunto ³ ) .

En definitiva, dado que las deducciones acerca de la ineficacia de los modelos de

prevención delictiva parten de un enlace lógico y racional y que tales asunciones indiciarias se configuran, como no podría ser de otro modo, con carácter iuris tantum, a mi juicio, nada cabe oponer a este razonamiento desde la perspectiva de la presunción de inocencia de la persona jurídica, que resultará suficientemente salvaguardada, siempre que el enlace lógico entre el hecho indicio y el hecho presunto se exteriorice por el juzgador a la hora de valorar las pruebas y, al mismo tiempo, se permita a la defensa, con plena contradicción e igualdad de armas, atacarlo y contrarrestarlo ³ ⁷) .

La FGE señala que «cualquier programa eficaz depende del inequívoco compromiso y apoyo de la alta dirección para trasladar una cultura de cumplimiento al resto de la compañía». Por eso, «si son los principales responsables de la entidad quienes incumplen el modelo de organización y de prevención o recompensan o incentivan, directa o indirectamente a los empleados que lo incumplen, difícilmente puede itirse que exista un programa eficaz, que refleje una verdadera cultura de respeto a la ley en la empresa, de tal modo que, en estos casos, los Sres. Fiscales presumirán que el programa no es eficaz» ³ ⁸) . En una línea similar, el TS advierte que, «sería un contrasentido que quienes controlan la persona jurídica a la que utilizan para canalizar su actividad delictiva a su vez implantasen medidas para prevenir sus propios propósitos y planes» ³ ) . De hecho, la regulación española, inspirada en el D. Lgs. 231 italiano, hace recaer los deberes de dirección y supervisión de la corporación en las personas físicas con poder de representación, decisión, organización o control en la entidad, esto es, en los sujetos apicales referidos, respectivamente, en los arts. 31 bis 1) y 6 D. Lgs. 231

³⁷ ) . Por lo tanto, sin necesidad de invertir la carga de la prueba, resulta innegable que la implicación directa de los dirigentes será un indicio claro y sólido del que cabrá deducir la ausencia o ineficacia de las medidas de prevención de delitos ³⁷¹) .

Por su parte, NIETO MARTÍN, desde una perspectiva similar a la mantenida por la FGE y el TS, afirma que la comprobación de la eficacia en abstracto del programa de cumplimiento tiende, sobre todo, a constatar si desde la dirección de la empresa se han hecho esfuerzos serios por crear una cultura de la legalidad y establecer controles apropiados, por eso, cuando los es o altos directivos aparecen implicados en el delito, tales esfuerzos de cumplimiento no resultan creíbles y existe una presunción de que la empresa no está correctamente organizada ³⁷²) .

En el referido escenario, en el cual el incumplimiento de los deberes de dirección y supervisión se deduce indiciariamente de la comisión del delito por ciertos individuos, precisamente por aquellos que asumen el deber indelegable de dirigir y supervisar la política de cumplimiento penal, la existencia de medidas eficaces de prevención delictiva se configuraría como un contraindicio, cuya prueba correspondería a la defensa, la cual, en orden a evitar la condena, tendría que acreditar la eficacia y la vigencia de su modelo de organización y gestión orientado a la prevención delictiva o el hecho de que los autores del delito eludieron fraudulentamente los controles y prevenciones implementados por la entidad. De igual modo, siguiendo al TEDH, cuando hay pruebas de cargo suficientes, que demandan una respuesta o una explicación que el acusado

debería estar en condiciones de dar, si este adopta una actitud pasiva o ejercita su derecho al silencio, tal comportamiento procesal puede servir para confirmar, en base a la lógica y al sentido común, que no existe ninguna explicación posible y que el acusado es culpable ³⁷³) .

En definitiva, probada la comisión de un delito por los altos cargos de la organización, actuando en su nombre y en su beneficio, parece haber indicios incriminatorios suficientes de los que deducir la ausencia de medidas de prevención delictiva eficaces en su seno. Y en este contexto, la acreditación de la efectiva implementación de un modelo de prevención delictiva funciona como una circunstancia excluyente de responsabilidad que, como regla general, al igual que las atenuantes, debe ser probada por la defensa ³⁷⁴) , al igual que ocurre con las denominadas affirmative defenses del ordenamiento norteamericano ³⁷⁵) .

La naturaleza eximente de la implementación de medidas eficaces de prevención delictiva se podría deducir, así mismo, de la literalidad del , que dispone que, cuando el delito fue cometido por un dirigente de la organización, esta «quedará exenta de responsabilidad » si se cumplen ciertas condiciones ( art. 31 bis 2 ) ³⁷ ) , entre otras, la adopción de un determinado modelo de organización y gestión, junto con la existencia de un encargado de cumplimiento con autonomía respecto

de la istración de la entidad y la actuación fraudulenta del autor del delito burlando el modelo, señalando además que, si tales circunstancias sólo se acreditan parcialmente, la entidad resultará condenada, aunque podrá ver atenuada su pena (art. 31 bis 2 in fine ) ³⁷⁷) .

Por su parte, la regulación italiana es más precisa en este aspecto señalando que, en caso de que el delito haya sido cometido por un sujeto apical, el ente no responde «si prueba» ciertos extremos, entre los que se encuentra el haber adoptado e implementado un modelo organizativo idóneo para prevenir delitos de la especie del que se ha verificado (art. 6.1 D. Lgs. 231) ³⁷⁸) .

Una parte de la doctrina italiana critica el referido régimen legal argumentando que implica una rechazable inversión de la carga de la prueba ³⁷ ) . En esta línea, se argumenta que la presunción de culpabilidad organizativa y la dificultad de neutralizar tal presunción por el ente, choca con el principio de culpabilidad sobre el plano penal ³⁸ ) . En una línea similar, nuestro TS entiende que sería contrario a la presunción de inocencia y a los principios que rigen el Derecho Penal itir que «una vez acreditado el hecho de conexión, esto es, el particular delito cometido por la persona física, existiría una presunción iuris tantum de que ha existido un defecto organizativo», señalando que, además del delito cometido por la persona

física, habrá que acreditar «la concurrencia de un delito corporativo, por un defecto estructural en los mecanismos de prevención exigibles a toda persona jurídica» ³⁸¹) .

Sin embargo, no cabe olvidar que, siendo los sujetos apicales los encargados de controlar y supervisar que la persona jurídica se encuentra adecuadamente organizada y que no asume, con sus actividades, riesgos penales excesivos, resulta legítimo que, de sus actuaciones delictivas, perpetradas en el seno de la entidad, actuando en su nombre o por su cuenta y en su beneficio, se deduzca la responsabilidad del ente por defectuosa organización o por deficiencias en el control de los riesgos penales ³⁸²) . Es lógico y comprensible que, en el ámbito de la responsabilidad penal, se huya de las presunciones en contra del reo. Pero, lo cierto es que «el indicio –itido generalmente como forma de acreditación de los hechos en el proceso penal– es una presunción que consiste en estimar la existencia de un hecho en virtud de la demostración de otro» ³⁸³) . Y, además, la realidad de los Tribunales muestra que las pruebas indirectas, muy frecuentemente, son las únicas pruebas de cargo disponibles ³⁸⁴) .

En definitiva, considero que la implicación de los altos cargos en la comisión del delito constituye un sólido indicio que permite asumir, mientras el resto de las

pruebas no contradigan tal asunción, que existe un escaso compromiso de la entidad con el cumplimiento de la legalidad y que el sistema de dirección y supervisión no estaba funcionando de forma adecuada, ya que los encargados de tales tareas habrían actuado de forma contraria a la legalidad. Esto resulta, si cabe más evidente, cuando es el encargado de cumplimiento el que está implicado en la actuación delictiva, supuesto en el cual, difícilmente, podrá quedar la persona jurídica exenta de responsabilidad ³⁸⁵) .

A pesar de la argumentación precedente, no cabe desconocer que la postura del TS es otra, según la cual «el núcleo básico de la responsabilidad de la persona jurídica, cuya acreditación por ello habrá de corresponder a la acusación» consiste en «la ausencia de las medidas de control adecuadas para la evitación de la comisión de delitos, que evidencien una voluntad seria de reforzar la virtualidad de la norma». Y que, si bien es cierto que, en la práctica, será la propia persona jurídica la que apoye su defensa en la acreditación de la real existencia de modelos de prevención adecuados (...), no puede sostenerse que tal acreditación pese, como obligación ineludible, sobre la persona jurídica, ya que ello quebraría «principios básicos de nuestro sistema de enjuiciamiento penal, tales como el de la exclusión de una responsabilidad objetiva o automática o el de la no responsabilidad por el hecho ajeno» ³⁸ ) .

Resulta llamativo que el propio TS, en la sentencia en la que concibió el modelo probatorio descrito, según el cual, la acusación debe de probar, en todo caso, la inexistencia de medidas de prevención delictiva por parte de la persona jurídica, no llevase este posicionamiento hasta sus últimas consecuencias, tal y como críticamente pone de manifiesto el voto particular de la tantas veces referida

resolución judicial. En este sentido, según el parecer discrepante, la ausencia de una cultura de respeto al derecho, en el caso enjuiciado por el TS, no se habría derivado de la prueba practicada en primera instancia ni del relato de hechos probados, sino que habría sido introducido como parte de la fundamentación jurídica en sede casacional ³⁸⁷) .

En cualquier caso, no se puede dejar de advertir que, de una aplicación estricta de la referida jurisprudencia del TS, surge la necesidad, por parte de la acusación, de acreditar, ya a través de pruebas directas, ya a través de la prueba indiciaria, la inexistencia o ineficacia de medidas de prevención delictiva en la organización, dado que la falta de alegaciones y/o de pruebas sobre tal extremo conducirá inexorablemente a la absolución de la persona jurídica. En este sentido, cabe traer a colación una reciente sentencia de la AP de Pontevedra, en la que se estima un recurso de apelación, absolviendo a una Cooperativa que había sido condenada en primera instancia, señalando que es palmaria la vulneración de la presunción de inocencia de la persona jurídica «dado que no se ha practicado prueba por las acusaciones respecto de la inexistencia de controles por parte de la entidad para prevenir el delito que se le atribuye» ³⁸⁸) . Resulta, cuando menos, curiosa la absolución de la entidad acusada, habiéndose declarado probado, en primera instancia, que durante cuatro años consecutivos se defraudó IVA por un importe aproximado de cinco millones de euros anuales, para lo cual, se llevó una contabilidad paralela a la oficial, de forma que, sistemáticamente, una parte de las ventas se cobraba en B, de lo cual, según la propia resolución, tenía pleno conocimiento el Presidente del Consejo Rector y representante legal de la entidad. Este sujeto, a diferencia de la Cooperativa, sí resultó condenado porque, tal y como razona la sentencia, además de estar al tanto del fraude, era, según los Estatutos de la entidad, la persona que asumía las obligaciones contables y fiscales en nombre de aquella.

En un caso como el descrito, ¿acaso no es lógico deducir, de los hechos declarados probados en sentencia, que la entidad no contaba con mecanismos idóneos para prevenir el fraude fiscal? A mi juicio, desde luego, tal deducción, en absoluto vulnera la presunción de inocencia de la persona jurídica. Otra cosa es que, durante el juicio y en la sentencia de instancia, deba ponerse de manifiesto esta tesis, para que sea sometida a la debida contradicción y puedan discutirse, por parte de la defensa, tanto las conclusiones alcanzadas, como la racionalidad y la lógica del proceso mental deductivo y valorativo aplicado por el juzgador, tal y como se exige, ordinariamente, para la aplicación de la prueba indiciaria.

En cualquier caso, lo que no soluciona la prueba indiciaria, ni la consideración de la eficacia de los modelos de prevención delictiva como circunstancia eximente de la responsabilidad penal, es la «cantidad» de prueba necesaria para convencer al Juez de que el ente actuó diligentemente en sus deberes de prevención delictiva ³⁸ ) . Esta es una cuestión de estándar probatorio, ajena al sentido de la carga de la prueba.

Pues bien, para evitar problemas de legitimidad constitucional en relación con la presunción de inocencia, se debe entender que cuando una eximente es razonablemente introducida en el proceso por el acusado, haciendo nacer dudas razonables en el juzgador sobre su concurrencia, deberá acordarse su absolución ³ ) , de tal forma que, en aplicación del principio in dubio pro reo, las dudas fundadas sobre la vigencia de una eximente, se equiparen a la consecución de la prueba positiva sobre su existencia. En este sentido, cabe argumentar que «si la

postura de la defensa es plausible, razonable, quiere decir que la otra tesis, la del fiscal, no ha podido superar el estándar exigido y, en consecuencia, su prueba no va más allá de la duda razonable» ³ ¹) .

En otras palabras, para obtener su absolución, bastaría con que el ente acusado hiciese surgir una duda razonable en el juzgador sobre la existencia y la vigencia de un modelo de prevención de delitos eficaz ³ ²) , mientras que la absoluta falta de prueba al respecto o la existencia de prueba en contrario comportaría la condena del ente, en su caso, con la correspondiente atenuación de responsabilidad. En definitiva, a la hora de decidir sobre la culpabilidad de la entidad, en aplicación del principio in dubio pro reo ³ ³) , cualquier duda razonable, ya sobre la ofensa, ya sobre las defensas, debiera resolverse en favor del acusado ³ ⁴) .

b. Si el delito fue cometido por los subalternos (art. 31 bis 1 b) )

Al contrario de lo que ocurre en el supuesto de que sean los altos cargos de la entidad los autores del delito, cuando quien delinque es un subordinado, esto es, un sujeto sin poder de decisión, control, istración o representación en la entidad, la norma española exige probar que su actuación delictiva, además de haberse realizado en el ejercicio de las actividades sociales o por cuenta del ente y en su beneficio, directo o indirecto, ha sido posible por el incumplimiento grave de los deberes de dirección, supervisión, vigilancia o control ³ ⁵)

, por parte de las personas u órganos responsables de tales funciones, atendidas las concretas circunstancias del caso. Esto se traduce en que la entidad sólo responde si, a través de la omisión de sus deberes de control, ha incurrido en un riesgo grave que, posteriormente, se ha materializado en la comisión de un delito en su beneficio, por alguno de sus , en el ejercicio de sus funciones en la organización.

La diferencia más relevante en relación con el supuesto anterior radica en que, en este caso, el incumplimiento grave del deber de control no puede deducirse de la comisión del delito por un miembro de la entidad que no ostenta poderes de istración, dirección o supervisión, ya que, este acto, por sí solo, no tiene fuerza indiciaria suficiente para incriminar a la persona jurídica. Por eso, adicionalmente, se requiere una prueba de cargo, específica y suficiente, que acredite la falta de controles en relación con el área de actividad en que presuntamente se cometió el ilícito, la inadecuada o confusa distribución de responsabilidades entre los de la entidad, la falta de supervisión sobre los subalternos, la insuficiencia o inexistencia del sistema de sanciones para quienes incumplan el modelo de prevención, la carencia de medidas apropiadas para prevenir y detectar conductas delictivas u otras características de la organización o de sus políticas de cumplimiento normativo, de las cuales quepa deducir que la entidad incumplió gravemente sus deberes de prevención y control de riesgos penales, habiéndose cometido, como consecuencia de tal incumplimiento, un hecho delictivo en su beneficio. Solo de esta forma, cabe afirmar que la responsabilidad de la persona jurídica

se basa en un hecho propio de la entidad y no en la mera trasmisión de la responsabilidad derivada de las actuaciones de sus .

En este supuesto, por lo tanto, la acusación debe probar la falta de una adecuada supervisión por parte de los dirigentes de la entidad sobre sus subordinados que, en el caso concreto, haya permitido a estos últimos cometer un delito por cuenta y en beneficio de la entidad ³ )

. Ahora bien, tal omisión del control debido, aun cuando no pueda determinarse específicamente para la concreta actuación delictiva enjuiciada, puede inferirse de la ausencia de ciertas prácticas, protocolos, rutinas o mecanismos preestablecidos en orden a prevenir la comisión de ilícitos penales. Tal inferencia estaría en línea con lo previsto en la regla 406 de las Federal Rules of Evidence norteamericanas, al disponer que las pruebas de los hábitos de una persona o de la práctica rutinaria de una organización pueden itirse para probar que, en una ocasión particular, la persona o la organización actuaron de acuerdo con ese hábito o práctica rutinaria

³ ⁷)

.

Por lo tanto, a los efectos respetar la presunción de inocencia del ente, cuando el autor del delito no es un alto cargo de la entidad, la acusación deberá practicar prueba de cargo suficiente para acreditar ese incumplimiento grave de los deberes de supervisión, vigilancia y control de los superiores sobre sus subordinados, ya a través de la verificación de que no existe un programa de prevención de delitos vigente, ya a través de la prueba sobre sus fallas o su falta de idoneidad o eficacia, sin que la comisión de un delito por cualquier empleado, sin poderes autónomos de dirección y supervisión, resulte evidencia suficiente a tal fin.

Por su parte, la defensa, probados los hechos constitutivos de su responsabilidad, podrá desvirtuar las pruebas de la acusación acerca del incumplimiento grave de los deberes de supervisión, vigilancia y control, demostrando que, antes de cometerse el delito, la persona jurídica contaba con ciertos

protocolos o estándares de actuación orientados a prevenir la comisión de delitos, y que estos eran conocidos y aplicados de forma consistente por los de la organización, correspondiéndole la carga de la prueba acerca de su preexistencia, de su vigencia en la entidad, así como de su efectividad y, en su caso, de su incidencia real en los hechos delictivos supuestamente acaecidos ³ ⁸)

.

Dada la redacción de la ley italiana, que señala que la inobservancia de las obligaciones de control se excluye, en todo caso, si existían modelos de organización y gestión idóneos para la prevención del delito cometido (art. 7.2 D. Lgs. 231), parece que esta presunción no ite prueba en contrario en aquel país. Sin embargo, tal y como se viene argumentando a lo largo de este trabajo, no parece adecuado limitar la actividad valorativa del Juez a comprobar que el programa de cumplimiento respeta formalmente los requisitos exigidos por la ley, debiendo centrarse su juicio jurisdiccional en determinar si, en el caso concreto, la persona jurídica puso la diligencia debida

o exigible para prevenir la comisión del delito enjuiciado ³ )

, o si, por el contrario, incurrió en un riesgo excesivo, al no contar con medidas eficaces para controlar los riesgos delictivos de su actividad.

Por último, si surge en el juzgador una duda razonable sobre la concurrencia de ese incumplimiento grave de los deberes de supervisión o sobre la existencia de mecanismos idóneos y eficaces para prevenir la comisión de delitos de la naturaleza del cometido, procederá la absolución del ente ya que, en virtud del derecho a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo, tanto la falta de prueba de cargo suficiente sobre un elemento de la ofensa, como la duda fundada sobre la concurrencia da una defensa excluyente de la responsabilidad, impedirían dictar una sentencia condenatoria.

1

TARUFFO, M., «Algunas consideraciones sobre la relación entre prueba y verdad», La prueba, Artículos y Conferencias, Metropolitana, Santiago, 2008, pp. 59-66.

2

GIMENO SENDRA, V., Manual de Derecho Procesal Penal, Castillo de Luna, Madrid, 2015, pp. 538 y 575.

3

En este sentido se pronuncia, CLIMENT DURÁN, C., La prueba penal, Tomo I, 2. º ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 2005, pp. 75 y 79, para quien «el objeto de la actividad probatoria es siempre alguno de los hechos afirmados o alegados por cualquiera de los litigantes o, lo que es lo mismo, cualquier juicio o proposición fáctica aducida por una de las partes como fundamento de su pretensión».

4

GIMENO SENDRA, V., Derecho Procesal Penal, cit., p. 804.

5

Lo cual pone de manifiesto, en opinión de CLIMENT DURÁN, C., La prueba penal, cit., p. 104, «la profunda interrelación existente entre el juicio de hecho y

el juicio de derecho, o entre la cuestión fáctica y la jurídica».

6

En esta línea se pronuncia VARRASO, G., Il procedimento per gli illeciti, cit., pp. 363 y 367, al señalar que el objeto de la prueba no comprende sólo los elementos constitutivos o impeditivos del ilícito, sino también los hechos de los que depende la determinación de la sanción, por lo que se afirma que el thema probandum es complejo, debiendo referirse a todos los elementos fácticos relevantes para el juicio.

7

En realidad, la ausencia de capacidad para ser parte, en tanto que implicaría la falta de un presupuesto procesal podría ser apreciada de oficio y debería, en su caso, impedir la imputación inicial.

8

En este sentido, el AAN (Sala de lo Penal, Sección 2.ª), de 19 de mayo de 2014, tras itir que hay personas jurídicas imputables e inimputables, señala que serán inimputables, por ser entidades no reales o simuladas, aquellas entidades totalmente instrumentales, esto es, que no desarrollen ninguna actividad legal o que desarrollen únicamente aquella meramente residual y aparente para los propios propósitos delictivos. Ahora bien, la AN, en ese mismo auto, indica que hay que dar a la entidad la posibilidad de discutir en una vista contradictoria ese carácter absolutamente instrumental. En este sentido, la resolución afirma que «Deberá cuando menos permitirse a la persona jurídica afectada su personación

en el procedimiento (...) sino para que pueda ejercitar adecuadamente su derecho de defensa una vez haya tenido suficiente al resultado de la investigación y pueda instar lo que a su derecho convenga en su defensa, incluso para que se le impute formalmente llegado el caso». Sobre esta resolución, véanse los siguientes comentarios: GÓMEZ JARA-DÍEZ, C., «La imputabilidad organizativa en la responsabilidad penal de las personas jurídicas. A propósito del auto de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional de 19 de mayo de 2014», Diario La Ley, núm. 8341, 26 de junio de 2014; NEIRA PENA, A. M.ª, «Reseña al auto de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional de 19 de mayo de 2014», Ars Iuris Salmanticensis, vol. 2, diciembre de 2014, pp. 300-302).

9

En esta línea, GASCÓN INCHAUSTI, F., Proceso penal y persona, cit., pp. 3537, afirma que, desde un punto de vista procesal, para condenar a la persona jurídica, es necesario probar, por un lado, los hechos de referencia o delito base, constitutivos de una infracción penal cometida por determinada o determinadas personas físicas, aun cuando las mismas no estén individualizadas y, por otro, los hechos internos de la persona jurídica en los que se fundamenta su propia culpabilidad (defecto de organización o ausencia de control interno, atenuantes y criterios de imposición de las penas). Ambos son thema probandi y thema decidendi, en tanto que forman parte del objeto del proceso y han de ser objeto de enjuiciamiento directo.

10

Así pues, GASCÓN INCHAUSTI, F., Proceso penal y persona, cit., p. 22, se refiere a este elemento como «hecho de referencia» al que define como «la comisión por una persona física de alguno de los delitos a los que cabe anudar responsabilidad penal de las personas jurídicas». Considero que la denominación de hecho de referencia resulta más adecuada que la de delito presupuesto porque, a pesar de que la literalidad del se refiere a la comisión de un delito, parece

suficiente, como a continuación se argumentará, con que la persona física realice un hecho típico y antijurídico, sin necesidad de que sea culpable y, por tanto, sin necesidad de que se haya cometido un delito en sentido estricto.

11

Estas alternativas se han planteado también en el seno de la doctrina italiana, donde el ilícito istrativo dependiente de delito que se imputa al ente es descrito como una «fattispecie compleja». Véanse, entre otras, las reflexiones al respecto de RIGO, F., «Il giudizio», cit., p. 373.

12

RIGO, F., «Il giudizio», cit., p. 373.

13

En este sentido, ROXIN, C.; Derecho Penal. Parte General, Tomo I. Fundamentos: la estructura de la teoría del delito (D. M., Luzón Peña; M. Díaz y García Conlledo; J. Vicente Remesal (trads.) Civitas, Madrid, 1997, p. 278, afirma que, la doctrina dominante hoy, incardina, sistemáticamente, el dolo típico, es decir, el conocimiento y voluntad de todos los elementos del tipo objetivo, dentro del propio tipo como parte subjetiva del mismo.

14

En este sentido, sostiene SCALFATI, A., «Le norme in materia di prova e di giudizio» en AA.VV., G. Garuti (dir.) Responsabilità degli enti per illeciti amministrativi dipendenti da reato, Cedam, Padova, 2002, pp. 349-372, p. 365, en relación con la regulación italiana, que la investigación se refiere al episodio penal presupuesto no sólo en el sentido de su representación histórica, sino también en clave de ilicitud y de ausencia de causas eximentes, por tanto si el hecho no constituye un delito conforme a la ley, el ente no responde; En línea similar, afirma DEL MORAL GARCÍA, A., Aspectos sustantivos y procesales, cit., pp. 45 y ss., que es imprescindible que concurra responsabilidad penal por parte de personas físicas en abstracto, si bien, no importaría que, en concreto, esa responsabilidad no sea exigible por ausencia de pruebas que permitan la individualización, por la huida del culpable o por otros factores.

15

Así lo sostiene GIGLIOLI, M., «Il procedimento di accertamento e applicazione», cit., p. 616; Así mismo, sostiene GÓMEZ-JARA DÍEZ, C., «El injusto típico de la persona jurídica (tipicidad)» en M. Bajo Fernández; B. J. Feijoo Sánchez; C. Gómez-Jara Díez, Tratado de responsabilidad penal de las personas jurídicas. 2. ª ed. Adaptado a la Ley 1/2105, de 30 de marzo, por la que se modifica el Código Penal, Aranzadi, Navarra, 2016, pp. 121-141, pp. 138139, que el dolo, consistente en el conocimiento que se tiene de un determinado riesgo, se atribuye o se imputa en función de determinados indicios con lo cual, en opinión de este autor, en el caso de las personas jurídicas, lo decisivo son los indicios que se deben considerar relevantes para atribuir o imputar a la entidad un determinado conocimiento organizativo.

16

Véase, sobre esta cuestión, RAGUÉS I VALLÉS, R., El dolo y su prueba en el proceso penal , Bosch, Barcelona, 1999, pp. 323 y ss. Este autor se decanta por el sentido social como criterio de determinación del conocimiento exigido por el

dolo, según el cual una conducta se considera dolosa cuando, de acuerdo con sus características externas y perceptibles, se valore socialmente como negación consciente de una concreta norma penal.

17

En esta línea RAGUÉS I VALLÉS, R., El dolo y su prueba en el proceso, cit., p. 521, señala que «existe dolo cuando, a partir del sentido social de un hecho y de las circunstancias que lo acompañan, puede afirmarse de modo inequívoco que un sujeto ha llevado a cabo un comportamiento objetivamente típico atribuyéndole la concreta capacidad de realizar un tipo penal».

18

RAGUÉS I VALLÉS, R., El dolo y su prueba en el proceso, cit., p. 426.

19

STS (Sala 2.ª) de 23 abril de 1992, (Caso del aceite de colza), F. J. 3.º, en el que la condición de empresario aceitero de un sujeto sirve para atribuirle determinados conocimientos sobre el carácter venenoso de un determinado producto como la anilina.

20

En este sentido, pueden resultar útiles las reflexiones de PALAZZO, F., Introduzione ai principi del diritto penale , G. Giappichelli, Turín, 1999, p. 99, al sostener que la culpabilidad, entendida como nexo participativo entre el hecho y su autor, hace necesario, para determinar la existencia y la intensidad de tal nexo, tener en cuenta todas las características de la personalidad que han condicionado, en el momento del hecho, tal unión.

21

En esta línea, GASCÓN INCHAUSTI, F., Proceso penal y persona, cit., pp. 3537, afirma que, para condenar a la persona jurídica es necesario probar los hechos de referencia o delito base y los hechos internos de la persona jurídica en los que se fundamenta su propia culpabilidad, sin que, por el contrario, sea necesario probar aquellos otros hechos de los que depende la culpabilidad stricto sensu de la persona física.

22

Literalmente, el citado precepto dispone que «la concurrencia, en las personas que materialmente hayan realizado los hechos o en las que los hubiesen hecho posibles por no haber ejercido el debido control, de circunstancias que afecten a la culpabilidad del acusado o agraven su responsabilidad, (...) no excluirá ni modificará la responsabilidad penal de las personas jurídicas».

23

En cuanto a la necesidad de que la conducta imputable a la persona natural sea de carácter antijurídico, puede resultar útil traer a colación las críticas que, en su

momento, emitió el CONSEJO FISCAL. Informe al Anteproyecto de reforma del , publicado en el BOCG de 15 de enero de 2007, en el que disponía que la concurrencia de circunstancias eximentes de la responsabilidad penal en las personas que materialmente hubiesen realizado los hechos no excluiría ni modificaría la responsabilidad penal de las personas jurídicas. A lo cual, el Consejo Fiscal objetó que el enunciado debería limitarse a las causas de inculpabilidad y dejar al margen las de justificación, dado que estas últimas se refieren, no a la persona física, si no al hecho en sí, como consecuencia de lo cual deberían afectar por igual a la responsabilidad de la persona jurídica.

24

JUANES PECES, A., «Necesidades en la regulación procesal», cit., p. 44.

25

GASCÓN INCHAUSTI, F., Proceso penal y persona, cit., p. 36.

26

MARTÍNEZ PÉREZ, M.; SANDE MAYO, M. J., «La responsabilidad penal de las personas», cit., p. 395.

27

Por su parte, el anterior a la reforma introducida por la L.O. 1/2015, de 30 de marzo, hacía referencia a la actuación «en provecho» del ente, término que ha sido sustituido por el de actuación «en beneficio directo o indirecto» de la persona jurídica. De esta forma, al referirse la ley expresamente al beneficio indirecto de la persona jurídica, parece claro que se incluirían conductas que, solo de forma mediata, reportasen una ventaja a la entidad, como la mejora de su imagen en el mercado o el ahorro en costes, así como conductas dirigidas a lograr un beneficio personal por su autor material pero que, mediata o indirectamente, beneficiasen también a la persona jurídica. En definitiva, sólo se excluirían aquellas realizadas exclusivamente en beneficio personal de su autor o de un tercero y, obviamente, las realizadas en perjuicio de la entidad.

28

En esta línea la FGE, Circular 1/2011, pp. 43-44, niega que se puede exigir en la persona física un elemento subjetivo especial consistente en beneficiar a la empresa.

29

FGE, Circular 1/2011, pp. 43-44.

30

En este sentido, es interpretado, entre otros, por VELASCO NÚÑEZ, E., «Responsabilidad penal de las personas jurídicas», cit.; También en la doctrina norteamericana se pronuncia sobre este extremo HUFF, B. K., «Note: The Role of Corporate "compliance" Programs In Determining Corporate Criminal

Liability: A Suggested Approach», Columbia Law Review, núm. 96, junio 1996, pp. 1252-1298, p. 1289, afirmando que para valorar si el empleado ha actuado en interés o en provecho de la entidad, es decir, para intentar beneficiarla, habrá que comprobar si intentó directa o indirectamente otorgarle un beneficio, no siendo necesario que dicho beneficio efectivamente se consume.

31

Esto es itido, entre otros, por VELASCO NÚÑEZ, E., «Responsabilidad penal de las personas jurídicas», cit.; Igualmente, en la doctrina italiana por DE SIMONE, G., «I profili sostanziali della responsabilità c.d. Amministrativa degli enti: la "parte generale" e la "parte speciale" del D. Lgs. 8 giugno 2001 N. 231», en AA.VV. G. Garuti (dir.), Responsabilità degli enti per gli illeciti amministrativi dipendenti da reato, Cedam, Padova, 2002, pp. 57-125, p. 102

32

Así interpreta DE SIMONE, G., «I profili sostanziali della responsabilità», cit., p. 101, el art. 5.2 D. Lgs. 231 que excluye la responsabilidad del ente si el autor ha actuado exclusivamente en interés propio o de tercero, razonamiento que, en vista de la gran similitud de la regulación española e italiana en este punto, resultaría extrapolable al requisito de la actuación en beneficio de la persona jurídica previsto en el art. 31 bis 1 .

33

FGE, Circular 1/2016 sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas conforme a la reforma del efectuada por L. O. 1/2015 (en adelante, Circular

1/2016), p. 18. El ejemplo que emplea la FGE para justificar este criterio interpretativo es del portero de una discoteca que, defectuosamente controlado por sus superiores, vende droga a los clientes en su propio beneficio económico lo que, indirectamente, puede redundar en beneficio de la sociedad a la que podría generar una mayor afluencia de clientes.

34

Esta distinción se debe a SCHÜNEMANN (1988), que diferenció, en su día, entre «Unternehmenskrimilität» y «Betriebskrimilität», vocablos que según MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, C., Derecho penal económico, Iustel, Madrid, 2012, p. 86, han sido acertadamente traducidos como «criminalidad de empresa» y «criminalidad en la empresa».

35

VELASCO NÚÑEZ, E., «Responsabilidad penal de las personas jurídicas», cit.; En esta misma línea, se pronuncia FGE, Circular 1/2016, señalando que la expresión «beneficio directo o indirecto» «permite incluir los beneficios obtenidos a través de un tercero interpuesto (caso de las cadenas de sociedades), los consistentes en un ahorro de costes y, en general, todo tipo de beneficios estratégicos, intangibles o reputacionales».

36

En este orden de ideas, GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, N.; JUANES PECES, A., «La responsabilidad penal de las personas jurídicas», cit., han dicho que la concurrencia de este requisito –actuación en provecho– no impide

sancionar penalmente a la persona jurídica, cuando el delito se haya cometido por imprudencia del empleado, si la omisión del deber de cuidado por parte de la empresa se enmarca en una actuación efectuada para satisfacer un interés de la entidad. Así se consigue conjugar el requisito de la actuación en provecho con los tipos penales culposos, en los que el incumplimiento de medidas de prevención, como consecuencia de un ahorro de costes, se pueden materializar en un delito imputable a la persona jurídica.

37

FGE. Circular 1/2011, p. 43, señala que no es necesario que tal beneficio lo sea en sentido contable.

38

De acuerdo con la regulación actual, los únicos delitos imprudentes imputables a las personas jurídicas son las insolvencias punibles, los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente, el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo.

39

De hecho, GIGLIOLI, M., «Il procedimento di accertamento e applicazione», cit., pp. 619-620, con citas de G. FIDELBO, ha llegado a afirmar que, si no es posible determinar, sobre la base de los indicios, el puesto ocupado en el ente por la persona física (no identificada) que ha desarrollado la conducta criminal, el juez debe necesariamente absolver al ente, al igual que cuando no sea posible determinar la subsistencia de un ligamen entre el delito y el interés del ente.

40

Por su parte, la regulación italiana, acudiendo a un criterio funcional señala como sujetos apicales a las personas que desempeñan funciones de representación istración o dirección de la entidad o de una de sus unidades organizativas dotada de autonomía financiera y funcional, además de quienes ejercitan de hecho la gestión y el control del ente (art. 5.1.a) D. Lgs. 231).

41

Esta interpretación no es seguida por la doctrina y jurisprudencia mayoritarias que, entienden que una lectura constitucional de la regulación penal de las personas jurídicas exige que, en todo caso, se acredite un fallo organizativo o un incumplimiento de los deberes de control por parte de la entidad. Véase, en este sentido, DOPICO GÓMEZ-ALLER, J., «Responsabilidad de personas jurídicas», Memento Experto. Reforma Penal 2010. Ley Orgánica 5/2010, Francis Lefebvre, Madrid, 2010, p. 18, indicando la necesidad de interpretar el art. 31 bis de acuerdo con la CE, lo que, a su juicio, implicaría exigir, en todo caso, un fallo organizativo por parte de la entidad; Así mismo, las SSTS ( Sala 2.ª, Sección 1.ª) núm. 221/2016, de 16 de marzo, y ( Sala 2.ª, Sección 1.ª) núm. 516/2016, de 13 de junio.

42

En este sentido, la FGE, Circular 1/2016, p. 14, indica que la modificación del círculo de sujetos capacitados para transferir la responsabilidad penal a la persona jurídica en el primer nivel del art. 31 bis 1 , a pesar de que podría parecer una simple mejora técnica, presenta cierto calado, en tanto que produce

una ampliación de tales sujetos.

43

En esta línea, la regulación italiana equipara, a estos efectos, a quienes ostentan funciones de representación, istración y dirección en la organización y quienes desempeñan tales funciones en una unidad organizativa menor, siempre que esté dotada de autonomía financiera y funcional (art. 5.1 a) D. Lgs. 231).

44

GALGANO, F., Diritto commerciale. Le società, Zanichelli, Bolonia, 20002001, p. 277.

45

Art. 210.1 TRLSC.

46

Art. 209 TRLSC.

47

Art. 215 TRLSC.

48

Los es de hecho han sido definidos, desde el Derecho mercantil, como aquellos que, desprovistos de título o de un título válido, gestionan la entidad ejercitando de hecho poderes correspondientes a los atribuidos por ley a los es de derecho (Vid. GALGANO, F., Diritto commerciale. Le società, cit., p. 287).

49

Según el TS sería de hecho, a efectos penales, «toda persona que por sí sola o conjuntamente con otras, adopta e impone las decisiones de la gestión de una sociedad y concretamente las expresadas en los tipos penales, quien de hecho manda o quien gobierna desde la sombra» ( STS (Sala 2.ª, Sección 1.ª) núm. 598/2012, de 5 de julio)

50

Relazione al D. Lgs. 231.

51

FGE, Circular 1/2016, pp. 15-16.

52

Esta interpretación sería acorde con la concepción de culpabilidad manejada por algunos autores. Destacan, en este sentido, las reflexiones de GÓMEZ-JARA DÍEZ, C., «La culpabilidad de la persona jurídica» en M. Bajo Fernández; B. J. Feijoo Sánchez; C. Gómez-Jara Díez, Tratado de responsabilidad penal de las personas jurídicas. 2. ª ed. Adaptado a la Ley 1/2105, de 30 de marzo, por la que se modifica el Código Penal, Aranzadi, Navarra, 2016, pp. 143-219, pp. 153177, quien, tras exponer diversas teorías referidas a la culpabilidad propia de las personas jurídicas, se decanta por entenderla como una cultura empresarial de incumplimiento de la legalidad. Concepto que el autor ya había desarrollado en una obra anterior: La culpabilidad penal de la empresa, Marcial Pons, Madrid/Barcelona, 2005, pp. 261 y ss.

53

DE LA MATA BARRANCO, N. J., «La responsabilidad penal de las personas jurídicas» en AA.VV., A. Juanes Peces (Dir.) M. C. Alba Figuero (coord.) Reforma del Código Penal. Perspectiva económica tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio . Situación jurídico-penal del empresario, El Derecho, Madrid, 2010, pp. 67-91, p. 75.

54

MARQUES DA SILVA, G., Responsabilidade penal das sociedades e dos seus es e representantes, Verbo, Lisboa/Sao Paulo, 2009, p. 17.

55

El , antes de la reforma introducida por la L.O. 1/2015, de 30 de marzo, se refería a que la circunstancia de que los subordinados hubiesen podido realizar los hechos por no haberse ejercido sobre ellos el debido control atendidas las concretas circunstancias del caso (art. 31 bis actualmente modificado).

56

FGE, 1/2016, pp. 24-25.

57

La derogada regulación, vigente hasta la entrada en vigor de la L.O. 1/2015, de 30 de marzo, que se produjo el 1 de julio de 2015, exigía que los subalternos hubiesen podido delinquir por no haberse ejercido sobre ellos, por parte de sus superiores, el debido control, atendidas las concretas circunstancias del caso.

58

En este sentido, se pueden ver, entre otras, las aportaciones de GÓMEZ-JARA DÍEZ, C., «Fundamentos de la responsabilidad penal de las personas jurídicas» en M. Bajo Fernández; B. J. Feijoo Sánchez; C. Gómez-Jara Díez, Tratado de responsabilidad penal de las personas jurídicas. 2.ª ed. Adaptado a la Ley 1/2105, de 30 de marzo, por la que se modifica el Código Penal, Aranzadi,

Navarra, 2016, pp. 89-119, pp. 105-106; PÉREZ MACHÍO, A. I., «Modelos tradicionales de responsabilidad penal de las personas jurídicas» en J. L. de la Cuesta Arzamendi (Dir.) Norberto J. de la Mata Barranco (coord.) Responsabilidad penal de las personas jurídicas, Aranzadi, Navarra, 2013, pp. 21-48, pp. 38-40.

59

El concepto de culpabilidad por defecto de organización (Organisationverschulden) es atribuido, generalmente a TIEDEMANN, K., «Die "Bebüssung von Unternehmen nach dem 2" Gesetz zur Bekampfung der Wirtschaftskriminalitat», Neue Juristische Wochenschrift, núm. 41, 1988, pp. 1172 y ss.

60

Cfr. GÓMEZ-JARA DÍEZ, C., «Fundamentos de la responsabilidad penal» (2016), cit., p. 106, según quien la acusación tendrá que probar, al tratarse de una cuestión de tipicidad, al menos indiciariamente, el defecto de organización, esto es, la falta de idoneidad ex ante de las medidas organizativas para mantener el riesgo de comisión de delito en niveles aceptables. Una vez acreditado esto, siempre según el citado autor, será la persona jurídica la que tenga que aportar los contraindicios pertinentes acreditando que, a pesar de haberse cometido el delito, tenía un firme compromiso de cumplimiento de la legalidad (véase, del mismo autor, «La culpabilidad de la persona jurídica» (2016), cit., pp. 216-217)

61

FGE. 1/2016, p. 20.

62

Cfr. FGE. 1/2016, p. 21

63

Cfr. FGE. 1/2016, p. 25.

64

Cfr. GÓMEZ-JARA DÍEZ, C., «El injusto típico de la persona» (2016), cit. p. 129; A sensu contrario, la existencia de un modelo de organización y gestión idóneo para prevenir los delitos de la especie del que se ha verificado en el seno de la entidad podría servir como indicio del que deducir que se han cumplido los deberes de supervisión, vigilancia y control que pesan sobre la entidad. De hecho, la regulación italiana, parece contener, en este punto, una presunción iuris et de iure de que la entidad que cuenta con un modelo adecuado de prevención de delitos no ha omitido sus deberes de vigilancia y, por tanto, no responde penalmente por los delitos de sus empleados. En este sentido, la referida regulación dispone que «In ogni caso, e' esclusa l'inosservanza degli obblighi di direzione o vigilanza se l'ente, prima della commissione del reato, ha adottato ed efficacemente attuato un modello di organizzazione, gestione e controllo idoneo a prevenire reati della specie di quello verificatosi» (art. 7.2 D. Lgs. 231). En la misma línea, nuestro , tras la reforma introducida por la L.O. 1/2015, de 30 de marzo, afirma que la persona jurídica que haya adoptado y ejecutado eficazmente un modelo de organización y gestión que resulte adecuado para

prevenir delitos de la naturaleza del que fue cometido o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión, quedará exenta de responsabilidad (art. 31 bis apdos. 2 y 4 ).

65

En este orden de ideas, resulta relevante la interpretación realizada por la FGE, Circular 1/2016, p. 22, al acudir a la TRLSC para integrar, con ella, los deberes de supervisión y control que corresponden a los es de las sociedades mercantiles. En este sentido, la FGE indica que el TRLSC «impone a los es el deber de diligencia "de un ordenado empresario", exigiéndoles adoptar "las medidas precisas para la buena dirección y el control de la sociedad" (art. 225). La supervisión es precisamente una de las facultades indelegables por el consejo de istración en relación con el "efectivo funcionamiento de las comisiones que hubiera constituido y de la actuación de los órganos delegados y de los directivos que hubiera designado" (art. 249 bis). Facultad indelegable que, en las sociedades cotizadas, se extiende, más detalladamente, a "la determinación de la política de control y gestión de riesgos, incluidos los fiscales, y la supervisión de los sistemas internos de información y control" (art. 529 ter, 1.b)».

66

Concretamente, deberá identificar las actividades en cuyo ámbito puedan ser cometidos los delitos a prevenir, establecer los protocolos o procedimientos que concreten el proceso de formación de la voluntad de la persona jurídica, de adopción de decisiones y de ejecución de las mismas, disponer de modelos de gestión de los recursos financieros adecuados para impedir la comisión de los delitos, imponer la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento del modelo de prevención, establecer un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas del modelo y prever revisiones periódicas del

referido modelo, así como las oportunas modificaciones cuando se produzcan infracciones o cambios relevantes en la organización, la estructura de poder o la actividad de la entidad ( art. 31 bis 5 ).

67

El legislador ha establecido que, en el caso de las personas jurídicas de pequeñas dimensiones, las referidas funciones de supervisión podrán ser asumidas directamente por el órgano de istración ( art. 31 bis 3 ). A estos efectos, son personas jurídicas de pequeñas dimensiones aquellas que, según la legislación aplicable, estén autorizadas a presentar cuenta de pérdidas y ganancias abreviada, es decir, aquellas sociedades que durante dos ejercicios consecutivos reúnan, a la fecha de cierre de cada uno de ellos, al menos dos de las circunstancias siguientes: a) Que el total de las partidas de activo no supere los once millones cuatrocientos mil euros. b) Que el importe neto de su cifra anual de negocios no supere los veintidós millones ochocientos mil euros. c) Que el número medio de trabajadores empleados durante el ejercicio no sea superior a doscientos cincuenta. Y, en el primer ejercicio social desde su constitución, transformación o fusión, aquellas que reúnan, al cierre de dicho ejercicio, al menos dos de las tres circunstancias referidas (art. 258 TRLSC). El legislador, al referirse a las sociedades que pueden presentar cuenta de pérdidas y ganancias abreviada, pone de manifiesto que sólo está pensando en las sociedades de capital, ignorando que pueden existir asociaciones y fundaciones de pequeñas dimensiones que no entrarían en esa definición, pero respecto de las cuales también carecería de sentido exigir la implementación de un programa de organización y gestión en los términos señalados en el .

68

En caso de que no se cumplan todas estas circunstancias, o de que se acrediten tan sólo parcialmente, la consecuencia será la atenuación de la pena (arts. 31 bis 2 in fine y 31 bis 4 II ). Por lo tanto, de este precepto, parece deducirse que,

sólo en el caso de que todas las referidas circunstancias concurran y resulten plenamente acreditadas, la persona jurídica podrá quedar exenta de responsabilidad.

69

En este sentido, pueden verse las críticas GÓMEZ-JARA DÍEZ, C., «La culpabilidad de la persona jurídica» (2016) cit., pp. 162-164, al concepto de culpabilidad por defecto de organización basadas, precisamente, en que, al no itirse causas de exculpación por hechos propios de la persona jurídica, tal entendimiento de la culpabilidad vendría a consagrar, en su opinión, un sistema de heterorresponsabilidad en el que a la persona jurídica se le imputaría la culpabilidad de otro y no una culpabilidad propiamente empresarial, volviéndose, de esta forma, a un sistema de responsabilidad por el hecho ajeno; Por su parte, SILVA SÁNCHEZ, J-M., «La responsabilidad penal de las personas jurídicas en Derecho español» en AA.VV., J-M., Silva Sánchez (Dir.), R. Montaner Fernández (coord.) Criminalidad de empresa y Compliance. Prevención y reacciones corporativas, Atelier, Barcelona, 2013, pp. 15-42, p. 31, considera, en relación con la regulación del anterior a la L.O. 1/2015, de 30 de marzo, que el hecho de no contener aquella normativa ninguna disposición que exima de responsabilidad a la empresa cuando su organización no se vio implicada en el delito cometido y tomó las medidas necesarias para impedir su comisión, constituye «una manifestación significativa de la opción por el modelo de trasferencia y el rechazo del modelo de responsabilidad por el hecho propio». Ahora bien, tras la reforma introducida por la L.O. 1/2015, de 30 de marzo, el sí establece como circunstancia eximente la implementación de un modelo de organización y gestión que cumpla con unos mínimos requerimientos legales que lo hagan eficaz para prevenir actuaciones delictivas, lo que conduciría, en coherencia con las opiniones expresadas, a un modelo de responsabilidad por el hecho propio.

70

Cfr. GÓMEZ-JARA DÍEZ, C., «La culpabilidad de la persona jurídica» (2016), cit., pp. 187-188.

71

GÓMEZ TOMILLO, M., Compliance penal y política lesgilativa. El deber personal y empresarial de evitar la comisión de ilícitos en el seno de las personas jurídicas, Tirant lo Blanch, Valencia, 2016, p. 31.

72

En este sentido, el CONSEJO DE ESTADO, Dictamen aprobado el 27 de junio de 2013 (núm. expte. 358/2013), señala que, algunas de las previsiones contenidas en el tienen naturaleza estrictamente mercantil. Por su parte, GONZÁLEZ CUSSAC, J. L., «La responsabilidad penal de las personas jurídicas (arts. 31 bis, ter, quáter y quinquies)» en AA.VV. J.L. González Cussac (Dir.); A. Matallín Evangelio; E. Górriz Royo (coords.), Comentarios a la reforma del Código Penal de 2015, Tirant lo Blanch, Valencia, 2015, pp. 151210, p. 195, se lamenta de la técnica legislativa empleada que, en su opinión, resulta más propia de un reglamento, habiendo bastado con que, en el , se contuviese una remisión a la normativa correspondiente.

73

La influencia que la regulación italiana ha tenido en la redacción de estos preceptos del , algunos de los cuales son traducciones literales de aquella, resulta innegable. El problema es que la responsabilidad de las personas jurídicas derivada de la comisión de delitos, en Italia, aparece regulada en una ley

especial, y no en la Parte General del , como ocurre en el caso de España.

74

En este sentido, GIMENO BEVIÁ, J., Compliance y proceso penal, cit., p. 245, pone de manifiesto del riesgo que se deriva de una defensa exacerbada del programa de cumplimiento de tal forma que, si su mera existencia implica una automática exención de responsabilidad, es probable que las empresas desarrollen un programa de mínimos sin preocuparse por su efectividad real.

75

VARRASO, G., Il procedimento per gli illeciti, cit., pp. 367-368.

76

Ídem., pp. 367-368.

77

En este sentido, tal y como indica la FGE, Circular 1/2016, pp. 21-22, la gravedad del incumplimiento es presupuesto para que nazca la responsabilidad de la persona jurídica. Por lo tanto, frente a las infracciones menos graves de los deberes de control solo caben imponer sanciones istrativas.

78

En este sentido, el precepto señala que «Sólo podrán considerarse circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal de las personas jurídicas (...)» las actividades expresamente previstas en el artículo en cuestión.

79

Como se verá más detenidamente en el epígrafe IV del presente capítulo, dedicado a la carga de la prueba en los procesos penales de las personas jurídicas, en principio, será la defensa la encargada de alegar la concurrencia de tales atenuantes y de proponer y practicar la prueba pertinente y útil para acreditarlas ante el Juez sentenciador.

80

En este sentido, LOZANO EIROA, M., La declaración de los coimputados, Civitas, Navarra, 2013, p. 68, entiende que «sólo serán reputadas como confesión aquellas manifestaciones de signo incriminatorio en las que se reconoce la propia participación en el hecho delictivo y que, consiguientemente, perjudican directamente al que declara y no a terceros implicado»; Para un estudio sobre el concepto y la naturaleza jurídica de la confesión, véase PÉREZCRUZ MARTÍN, A-J., El interrogatorio del acusado, cit., pp. 83-107.

81

En este sentido, DÍAZ PITA, M.ª P., El coimputado, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, p. 411, afirma que la confesión propia y genuina es la que viene referida a hechos propios y no de otros; También en la jurisprudencia se establece como uno de los requisitos integrantes de la atenuante de confesión, que el sujeto activo de la misma sea «el culpable», como dice la propia norma penal, es decir, la misma persona que luego es condenada por el delito confesado (Ver, por todas, STS (Sala 2.ª) núm. 43/2000, de 25 de enero, F. J. 3.º); Centrando la cuestión en el caso de las personas jurídicas, sostiene DEL MORAL GARCÍA, A. «Peculiaridades del juicio oral», cit., p. 754, que peca el legislador de cierta falta de rigor al hablar de confesión de las personas jurídicas, en tanto que la confesión es una manifestación de reconocimiento de hechos propios, mientras que la de la persona jurídica se practicará, necesariamente, a través de alguno de sus representantes.

82

DOPICO GÓMEZ-ALLER, J., «Responsabilidad de personas jurídicas», cit., p. 33.

83

En esta línea se pronuncia DEL MORAL GARCÍA, A. «Peculiaridades del juicio oral», cit., p. 754, al considerar que no se trataría de una verdadera confesión, sino más bien de la aceptación de unas responsabilidades.

84

En términos muy similares se expresa el art. 406 LECrim al tratar la confesión sumarial del procesado.

85

En esta línea se encontraría la interpretación de FERNÁNDEZ TERUELO, J. G., «La responsabilidad penal de las personas jurídicas en el Código Penal español (una visión crítica)», Revista Jurídica de Castilla y León, núm. 25, septiembre de 2011, pp. 7-42, pp. 26-27, en cuanto a la atenuante de confesión, entendiendo que, en tanto en cuanto confesar implica reconocer un hecho propio, no el de un tercero, la confesión de la persona jurídica, a través de su representante legal, debería estar vinculada a la falta de control, que ha posibilitado que otros cometan un delito, que es por lo que, según el citado autor, se responsabiliza a la sociedad. En apoyo de esta argumentación se podría traer a colación la literalidad del art. 31 quáter a) que, al contemplar esta circunstancia atenuante, no se refiere a la confesión del delito, sino a la confesión de la infracción.

86

CLIMENT DURÁN, C., La prueba penal, cit., pp. 376 y 378.

87

Sobre el valor de la declaración del acusado prestad en dependencias policiales o ante el Juez de Instrucción, cuando posteriormente no son ratificadas o se modifican en el juicio oral, véase PÉREZ-CRUZ MARTÍN, A-J., El interrogatorio del acusado, cit., pp. 133-161.

88

Ver, por todas, STS (Sala 2.ª) núm. 1020/1999, de 23 junio.

89

Estas cuestiones ya fueron objeto de tratamiento en el capítulo 4 relativo a la conformidad.

90

Así la califica DEL MORAL GARCÍA, A., «Peculiaridades del juicio oral», cit., p. 754.

91

En este punto, RODRÍGUEZ GARCÍA, N., «Análisis de la regulación legal», cit., p. 213, nota 51, recuerda los problemas que pueden surgir cuando la confesión se ha producido sólo en los procedimientos de inspección en el ámbito istrativo, como vía también de eludir sanciones, y se pretenda su eficacia en sede judicial, en la que el art. 24.2 CE reconoce plenamente el derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable.

92

BURGOS LADRÓN DE GUEVARA, J., «La responsabilidad penal de las personas», (2011), cit.; Del mismo autor «La responsabilidad penal de las personas», (2012), cit., pp. 356-357.

93

Sobre el alcance del derecho a no declarar por parte de las personas jurídicas investigadas y acusadas, véase NEIRA PENA, A. M.ª, La instrucción de los procesos penales, cit., pp. 270-302.

94

Por su parte, el TS sostiene que uno de los requisitos de la atenuante de confesión es que la misma se haga ante la autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificado para recibirla. En este sentido, sobre la atenuante de confesión afirma que, el término autoridades, en beneficio del reo, ha de entenderse, no en el estricto sentido del art. 24 , sino en uno mucho más amplio comprensivo de los agentes de la autoridad y de los funcionarios públicos que tienen obligación de perseguir y, en tal concepto, pueden servir de cauce para que en definitiva esa confesión llegue a la autoridad judicial. Precisamente lo más frecuente es que estas confesiones se hagan ante la Policía o, incluso, ante algún funcionario público encargado de instruir el correspondiente expediente istrativo que luego pasa a la autoridad judicial tramitándose el correspondiente proceso penal ( STS (Sala 2.ª) núm. 43/2000, de 25 de enero, F. J. 3.º)

95

En esta línea, se expresan ROMA VALDÉS, A.; I. Escoz García (coord.), Responsabilidad de las personas, cit., p. 62; NEILA NEILA, J. M., La responsabilidad penal ante delitos, cit., p. 50.

96

En este sentido, ROMA VALDÉS, A.; I. Escoz García (coord.), Responsabilidad de las personas, cit., p. 62, sostiene que «aunque estas autoridades tengan el deber genérico de denunciar los hechos susceptibles de tipificación penal de acuerdo con los artículos 133 y 137 de la Ley de Régimen Jurídico de las istraciones Públicas y el Procedimiento istrativo Común, 7 del Real Decreto 1398/1993 , por el que se regula el procedimiento istrativo sancionador, 5 del Estatuto Orgánico del Ministerio y 408 del Código Penal. La comunicación a tales autoridades tan sólo podría atenuar en los supuestos de petición expresa de suspensión del procedimiento istrativo abierto dirigida a dar inicio a un procedimiento penal»; Tampoco incluye a las autoridades istrativas NEILA NEILA, J. M., La responsabilidad penal ante delitos, cit., p. 50.

97

CASTILLEJO MANZANARES, R., «Aspectos procesales de la responsabilidad», cit., p. 972.

98

Más genéricamente, sostiene ROMA VALDÉS, A.; I. Escoz García (coord.), Responsabilidad de las personas, cit., p. 62, que el fundamento de la atenuación se encuentra, precisamente, en la evitación de actuaciones procesales superfluas.

99

DOPICO GÓMEZ-ALLER, J., «Responsabilidad de personas jurídicas», cit., p. 33.

100

En esta línea se pronuncia ROMA VALDÉS, A.; I. Escoz García (coord.), Responsabilidad de las personas, cit., p. 62; Sin embargo, en contra de tal interpretación, el TS ha entendido que la iniciación de diligencias policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante de confesión, en consideración a la prácticamente nula utilidad que tiene para el proceso el que confiese lo ocurrido quien ya sabe que es perseguido como responsable del delito por parte de quienes intervienen en el atestado con el que ordinariamente se inician las diligencias penales. ( SSTS (Sala 2.ª) núm. 123/1998, de 7 de febrero; (Sala 2.ª) núm. 43/2000, de 25 de enero). Este entendimiento, en mi opinión, conduciría a una inaceptable interpretación contra legem y contra reo en tanto que, a pesar de la doctrina del TS al respecto, parece difícil considerar que el atestado policial o el previo expediente istrativo puedan ser considerados, en sentido estricto, parte del «procedimiento judicial» al que se refiere la ley al describir la atenuante en cuestión.

101

Sobre esta cuestión, véase PÉREZ-CRUZ MARTÍN, A-J., «Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional. La imprescindible relación ente órganos constitucionales. Análisis de la situación en España» en AA.VV., G. Priori Posada (coord.) «Proceso y Constitución. Las garantías del justo proceso», Lima, 2013, pp. 115-158, pp. 148-155.

102

Este precepto fue introducido en el por la, tantas veces citada, L.O. 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la L.O. 10/1995, de 23 de noviembre, del , entre otras cosas, para introducir la responsabilidad penal de las personas jurídicas por vez primera en España.

103

Por su parte, entiende GÓMEZ COLOMER, J. L., «El enjuiciamiento criminal de una persona jurídica», cit., p. 217, que habría sido preferible fijar un plazo para confesar desde la isión judicial de la denuncia o querella.

104

NEILA NEILA, J. M., La responsabilidad penal ante delitos, cit., p. 50.

105

Así lo entiende GÓMEZ-JARA DÍEZ, C., «Aspectos sustantivos relativos a la responsabilidad penal de las personas jurídicas» en J. Banacloche Palao; J. Zarzalejos Nieto; C. Gómez-Jara Díez, Responsabilidad penal de las personas jurídicas. Aspectos sustantivos y procesales, La Ley, Madrid, 2011, pp. 15-126, pp. 90-91; En la misma línea, sostiene CASTILLEJO MANZANARES, R., «Aspectos procesales de la responsabilidad», cit., p. 972, que parece conveniente que no sirva la mera notificación a cualquier empleado, sino que haya de ser realizada a su o sus representantes legales.

106

Ídem. p. 972.

107

En este sentido se pronuncian también FERRE MARTÍNEZ, C., La responsabilidad penal de las personas jurídicas, Bosch, Barcelona, 2011, p. 48; RODRÍGUEZ GARCÍA, N., «Análisis de la regulación legal», cit., p. 213, nota 50, que constata la relevancia de determinar cuándo, y de qué forma, tomará conocimiento la persona jurídica de que el procedimiento se está dirigiendo contra ella, señalando que tal conocimiento tendrá lugar «cuando en su domicilio social la persona jurídica reciba una citación en la que se le comunique su convocatoria para la realización de la primera comparecencia»; En sentido diverso entiende GÓMEZ COLOMER, J. L., «El enjuiciamiento criminal de una persona jurídica», cit., p. 217, que esperar a que se produzca la imputación material por el juez en una resolución puede dar demasiadas opciones temporales a la empresa.

108

En este orden de ideas, SÁNCHEZ MELGAR, J., «Reflexiones en torno a la confesión como atenuante: la utilidad como razón de política criminal», Diario La Ley, núm. 7862, 21 de mayo de 2012, afirma que «la exigencia del riguroso requisito cronológico convierte en habitualmente inoperantes las confesiones que llevan a cabo los imputados cuando son requeridos para prestar declaración. (...) Ciertamente, la confesión tardía no siempre operará como atenuante analógica, (...) Sin embargo, es extensible a todos aquellos casos en los que la confesión, aun extemporánea, facilite el desenlace de una investigación ya iniciada, pues aquí los efectos atenuatorios de la responsabilidad criminal estarán aconsejados. Por todo ello, hemos de convenir que la nota que debe exigirse en la confesión para su estimación como atenuante analógica es la de su utilidad para facilitar la investigación».

109

Crítica realizada por BURGOS LADRÓN DE GUEVARA, J., «La responsabilidad penal de las personas», (2012), cit., p. 357

110

Así lo afirma también ROMA VALDÉS, A.; I. Escoz García (coord.), Responsabilidad de las personas, cit., p. 63.

111

Así lo afirma NEILA NEILA, J. M., La responsabilidad penal ante delitos, cit., p. 50, quien interpreta la expresión en cualquier momento del proceso en el sentido de que la actuación atenuante también podrá realizarse cuando, dictada sentencia de instancia, se encuentre en tramitación cualquier tipo de recurso.

112

Esta superposición entre el contenido de ambas circunstancias atenuantes es advertida por DOPICO GÓMEZ-ALLER, J., «Responsabilidad de personas jurídicas», cit., p. 34.

113

Hay algún autor, como ROMA VALDÉS, A.; I. Escoz García (coord.), Responsabilidad de las personas, cit., pp. 63-64, que niega el valor atenuante de la entrega de aquellos elementos que son requeridos en el curso de la actuación judicial, en tanto que la aportación debe ser producto de la propia iniciativa de la persona jurídica. Sin embargo, debe recordarse, en este punto, que, aun requerida para ello, la entidad imputada podría negarse a aportar cierta documentación de contenido directamente incriminatorio, correspondiendo a la acusación probar los elementos constitutivos de la infracción sin acudir a la colaboración del investigado, con lo que su aportación voluntaria podría tener cierto valor atenuante, siempre que se tratase de fuentes de prueba novedosas y relevantes que favoreciesen el esclarecimiento de los hechos.

114

El concepto de culpabilidad empresarial vinculado a la cultura de compliance o

de cumplimiento normativo es desarrollado por GÓMEZ-JARA DÍEZ, C., «La culpabilidad de la persona jurídica» (2016), cit., pp. 164-177; Este concepto de culpabilidad empresarial, parte de un concepto constructivista de culpabilidad basado en el establecimiento de una cultura empresarial de incumplimiento de la legalidad, que ya había sido desarrollado por el mismo autor en GÓMEZ-JARA DÍEZ, C., La culpabilidad penal de la empresa , Marcial Pons, Madrid/Barcelona, 2005.

115

STS (Sala 2.ª) 43/2000, de 25 de enero, F. J. 3.º.

116

Cfr. FERRE MARTÍNEZ, C., La responsabilidad penal de las personas, cit., p. 48; Por el contrario, DOPICO GÓMEZ-ALLER, J., «Responsabilidad de personas jurídicas», cit., p. 34, sostiene que no han de ser pruebas nuevas y decisivas en términos objetivos, siendo indiferente que la acusación ya contara con las mismas, interpretando esos términos desde la lógica promocional del precepto.

117

Así interpreta ROMA VALDÉS, A.; I. Escoz García (coord.), Responsabilidad de las personas, cit., pp. 63-64, el término «responsabilidades», que figura en plural.

118

DOPICO GÓMEZ-ALLER, J., «Responsabilidad de personas jurídicas», cit., p. 33; En esta línea, ROMA VALDÉS, A.; I. Escoz García (coord.), Responsabilidad de las personas, cit., p. 63, señala, como fundamento de la atenuación, el menor coste que, para la istración de Justicia, implica la colaboración de la persona jurídica en investigación.

119

NEILA NEILA, J. M., La responsabilidad penal ante delitos, cit., p. 51.

120

BURGOS LADRÓN DE GUEVARA, J., «La responsabilidad penal de las personas», (2012), cit., p. 358.

121

Por citar tan sólo algunas de las publicaciones más relevantes y recientes sobre programas de cumplimiento normativo, cabe señalar las siguientes obras monográficas: AA.VV., J-M, Silva Sánchez (Dir.), R. Montaner Fernández (coord.) Criminalidad de empresa y compliance. Prevención y reacciones corporativas, Atelier, Barcelona, 2013; AA.VV., S. Mir Puig, M. Corcoy Bidasolo, V. Gómez Martín (dirs.), J. C., Carlos Hortal Ibarra, V. Valiente Iváñez (coords.), Responsabilidad de la empresa y compliance: programas de

prevención, detección y reacción penal, Edisofer, Madrid, 2014; AA. VV., C. A. Sáix Peña (coord.) Compliance: cómo gestionar los riesgos normativos en la empresa, Aranzadi, Navarra, 2015; AA. VV., A. Juanes Peces (Dir.); E. Díez Rodríguez (coord.) Memento Experto. Compliance penal, Madrid, 2017; AA.VV. F. Bonatti Bonet (coord.) Sistemas de Gestión de Compliance. Normas ISO y UNE 19601, Francis Lefebvre, Madrid, 2017; AA.VV. I Giménez Zuriaga (Dir.), Manual práctico de compliance, Aranzadi, Navarra, 2017; AA.VV. X. Ribas (Dir.) Prácticum compliance, Aranzadi, Navarra, 2018.

122

GÓMEZ-JARA DÍEZ, C., «La culpabilidad de la persona jurídica» en M. Bajo Fernández; B. J. Feijoo Sánchez; C. Gómez-Jara Díez, Tratado de responsabilidad penal de las personas jurídicas. Adaptado a la Ley 37/2011, de 10 de octubre , de Medidas de Agilización Procesal, Aranzadi, Navarra, 2012, pp. 153-180, pp. 174-175.

123

Destaca, entre otras, la interpretación de GÓMEZ-JARA DÍEZ, C., «La culpabilidad de la persona jurídica» (2016), cit., pp. 178-186, la cual era idéntica antes de la reforma del del año 2015 (GÓMEZ-JARA DÍEZ, C., «La culpabilidad de la persona jurídica» (2012), cit., pp. 172-177). La interpretación de este autor presenta una especial relevancia en tanto que ha sido acogida, en gran medida, por el TS en sus últimas resoluciones (véanse, entre otras, las SSTS ( Sala 2.ª, Sección 1.ª) núm. 514/2015, de 2 de septiembre; ( Sala 2.ª, Sección 1.ª) núm. 154/2016, de 29 de febrero y ( Sala 2.ª, Sección 1.ª) núm. 827/2016, de 3 de noviembre.

124

En este sentido, GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, N.; JUANES PECES, A., «La responsabilidad penal de las personas jurídicas», cit., sostienen que «si se han adoptado las medidas de control exigibles, conforme a criterios razonables examinados desde una perspectiva ex ante, no cabe atribuir responsabilidad penal a la persona jurídica». En la misma línea, sostiene GÓMEZ-JARA DÍEZ, C., «La culpabilidad de la persona jurídica» (2012), cit., pp. 174-177, que las medidas de prevención y detección de delitos, si son eficaces ex ante y se encuentren implementadas con anterioridad a la comisión de la infracción penal, denotan, por parte de la entidad, una cultura empresarial de cumplimiento de la legalidad que la exoneraría de toda responsabilidad.

125

También en Estados Unidos, la implementación de un programa de compliance tienen una eficacia meramente atenuante y no eximente. En concreto, puede hacer descender el grado de culpabilidad («culpability score») hasta tres puntos, lo que equivaldría a un 80% del total de la multa. Véanse, sobre esta cuestión, las reglas para dictar sentencias frente a organizaciones por la comisión de delitos, contenidas en el Capítulo 8 de las Federal Sentencing Guidelines estadounidenses, concretamente en la subsección (f), §8C2.5 UNITED STATES SENTENCING COMMISSION, Guidelines Manual, §3E1.1, noviembre de 2016 (en adelante, U.S.S.G.) disponible en: https://www.ussc.gov/sites/default/files/pdf/guidelinesmanual/2016/GLMFull.pdf, [último : 16/05/2018].

126

Sobre este particular, resulta digna de mención la STS ( Sala 2.ª, Sección 1.ª) núm. 154/2016, de 29 de febrero, en la que el TS, corrige la determinación de la pena realizada por la AN en relación con la entidad TRANSPINELO,

excluyendo la pena de disolución impuesta en la instancia y dejando subsistente únicamente la de multa. La argumentación del TS para excluir la pena de disolución se basa en la falta de motivación de la sentencia de instancia y en los graves perjuicios que, de semejante castigo, podrían derivarse para los trabajadores de la entidad. En este sentido, la resolución señala que para imponer la pena de disolución «se requerirá, cuando menos, motivar adecuadamente el criterio de ponderación entre la relevancia diferente de su actividad legal y el delito cometido en su seno, en busca de una respuesta proporcionada tanto a la gravedad de su actuar culpable como a los intereses de terceros afectados y ajenos a cualquier clase de responsabilidad» (F. J. 10.º).

127

DEL MORAL GARCÍA, A. «Peculiaridades del juicio oral», cit., p. 762.

128

DEL MORAL GARCÍA, A., Aspectos sustantivos y procesales, cit., p. 14; FGE, Circular 1/2011, p. 72.

129

En concreto, se exige para la imposición de las sanciones previstas en las letras c) a g) por un plazo superior a dos años, para la imposición con carácter permanente de las sanciones previstas en las letras b) y e), y para la imposición por un plazo superior a cinco años de las previstas en las letras e) y f) del apdo. 7 del art. 33 .

130

Para la imposición de las sanciones previstas en las letras c) a g) del apdo. 7 del art. 33 por un plazo superior a dos años.

131

Para la imposición con carácter permanente de las sanciones previstas en las letras b) y e), y para la imposición por un plazo superior a cinco años de las previstas en las letras e) y f) del apdo. 7 del art. 33 .

132

Según el citado precepto «siempre que el Tribunal haga uso del libre arbitrio que (...) para la imposición de la pena le otorga el Código Penal, deberá consignar si ha tomado en consideración los elementos de juicio que el precepto aplicable de aquél obligue a tener en cuenta».

133

Así, SILVA SÁNCHEZ, J-M., «La responsabilidad penal de las personas», cit., p. 33.

134

Este límite a la imputabilidad de las personas jurídicas puede deducirse del AAN (Sala de lo Penal, Sección 2.ª) de 19 de mayo de 2014, JUR 2016, 68724, en el que se afirma que sólo aquellas personas jurídicas penalmente imputables «a tenor del artículo 31 bis del , por no ser meros instrumentos para delinquir o pantallas para ocultar tras ellas actividades delictivas», gozarán del estatuto jurídico procesal previsto en la ley procesal para las personas jurídicas imputadas (F. J. 5.º). Además, el referido auto dispone que será el Juez de Instrucción el órgano competente para determinar ese carácter puramente instrumental, determinante de la inimputabilidad de la entidad, debiendo contenerse tal declaración en una resolución motivada y jurídicamente fundada, que ha de dictarse tras el necesario debate procesal contradictorio sobre el estatus jurídico que han de tener las entidades incursas en la investigación (F. J. 6. º). Sobre esta resolución, véase NEIRA PENA, A. M. ª, «Reseña al auto de la Sala» cit., pp. 300-302.

135

AAN (Sala de lo Penal, Sección 2. ª), de 19 de mayo de 2014, JUR 2016, 68724, F. J. 6. º.

136

Esta es la propuesta de GÓMEZ-JARA DÍEZ, C., «La imputabilidad organizativa en la responsabilidad», cit. para aquellas entidades consideradas inimputables por carecer de un «sustrato material suficiente» o un «mínimo de complejidad organizativa».

137

CLIMENT DURÁN, C., La prueba penal, cit., p. 80.

138

TARUFFO, M., «Algunas consideraciones sobre la relación», cit., pp. 59-66.

139

Cfr. CLIMENT DURÁN, C., La prueba penal, cit., p. 193, quien sostiene, al hilo de la cuestión de la prueba del dolo, que todo concepto jurídico-penal debe cumplir con las exigencias de aplicabilidad. En este sentido afirma que «si con el Derecho penal se pretende generar algún tipo de efecto en la sociedad, los elementos que configuran las normas penales, así como los conceptos que la dogmática crea en su labor de interpretación, deben poder ser aplicados en el ámbito del proceso penal».

140

CLIMENT DURÁN, C., La prueba penal, cit., p. 198.

141

Dada la relevancia de los programas de cumplimiento penal como objeto de prueba en el proceso frente a las personas jurídicas, a esta cuestión se dedicará el epígrafe V del presente capítulo y, en concreto, en el apdo. 5.2, se tratarán los medios probatorios idóneos para introducir en el proceso evidencias sobre la existencia y eficacia de tales programas.

142

Hay que tener en cuenta que la mejor, y a veces la única, fuente de información para la investigación de ciertas operaciones económicas que podrían constituir una violación de la ley, serán los archivos en los que estas se documentan. De tal forma que, tal y como aprecia HENNING, P. J., «The conundrum of corporate criminal liability: seeking a consistent approach to the constitutional rights of corporations in criminal prosecutions», Tenessee Law Review, núm. 63, 1996, pp. 793-886, p. 816, sin a tales documentos la capacidad para perseguir los crímenes económicos se vería severamente dañada.

143

GALLEGO SOLER, J-I., «Criminal compliance y proceso penal: reflexiones iniciales» en AA. VV., Responsabilidad de la empresa y compliance. Programas de prevención, detección y reacción penal, S. Mir Puig; M. Corcoy Bidasolo; V. Gómez Martín (dirs.); J. C. Hortal Ibarra; V. Valiente Iváñez (coords.), B de F, Montevideo-Buenos Aires, 2014, pp. 195-229, p. 223.

144

Cfr. NIETO MARTÍN, A., «Investigaciones internas, whistleblowing», cit.

145

COCA VILA, I., «¿Programas de cumplimiento como forma de autorregulación regulada?» en AA.VV., J-M, Silva Sánchez (Dir.), R. Montaner Fernández (coord.) Criminalidad de empresa y compliance. Prevención y reacciones corporativas, Atelier, Barcelona, 2013, pp. 43-76, p. 59.

146

Según NIETO MARTÍN, A.; «Investigaciones internas, whistleblowing», cit., «los canales de denuncias y las investigaciones internas constituyen los elementos esenciales de un programa de cumplimiento para que la empresa pueda aprovechar los estímulos que ofrece la legislación estatal».

147

Sobre la titularidad del derecho a no declarar por parte de las personas jurídicas y el alcance efectivo del mismo, véase NEIRA PENA, A. M. ª, La instrucción de los procesos penales, cit., pp. 238-315.

148

VARRASO, G., Il procedimento per gli illeciti, cit., p. 377.

149

GARUTI, G., «Il processo "penale" agli enti», cit., p. 1115.

150

En esta línea, GÓMEZ-JARA DÍEZ, C., «La culpabilidad de la persona jurídica» (2016), cit., p. 218, apunta a la prueba pericial, realizada por empresas especializadas, como única vía aceptable para acreditar la efectiva institucionalización de una cultura de cumplimiento en el momento de cometerse el hecho delictivo, sin que la presentación del programa de cumplimiento resulte suficiente para eximir a la entidad de culpabilidad.

151

Así lo advierten, entre otros, BASSI, A., EPIDENDIO, T. E., Enti e responsabilitá da reato, cit., p. 627; GARUTI, G., «Il processo "penale" agli enti», cit., pp. 1115-1116 y VARRASO, G., Il procedimento per gli illeciti, cit., p. 377, para quien la valoración sobre la idoneidad eximente de los modelos de organización y de los poderes de vigilancia y de control ejercitados por el órgano especialmente encargado de la prevención de los delitos corresponde al órgano judicial.

152

En una línea similar, se manifiesta VARRASO, G., Il procedimento per gli

illeciti, cit., p. 378, en relación con el ordenamiento italiano, en el que también rige el principio de libre valoración de la prueba.

153

GÓMEZ ORBANEJA, E.; HERCE QUEMADA, V., Derecho procesal penal, 10.ª ed., Madrid, 1986, p. 32.

154

SÁNCHEZ ULLED, E. J., «Estrategias de investigación en los delitos económicos complejos. La criminalidad económica organizada» en M. A. Gimeno Jubero (Dir.), Estudios de Derecho Judicial, núm. 72, ejemplar dedicado a Derecho Penal económico, CGPJ, Madrid, 2006, pp. 11-48, p. 33.

155

Cfr. ZARZALEJOS NIETO, J., «La participación de la persona jurídica», cit., pp. 266-267.

156

Según denominación utilizada por el art. 51 Propuesta P 2013.

157

De hecho, la Propuesta P 2013 señala al director del sistema de cumplimiento como representante de la entidad en el proceso (art. 51. 1 Propuesta P).

158

Sobre este extremo de la definición del testigo CHOZAS ALONSO, J. M., La prueba de interrogatorio de testigos en el proceso civil, La Ley, Madrid, 2001, p. 16, ha dicho que «la condición de testigo se basa en la capacidad de percepción sensorial, que es eminentemente humana»; Igualmente GIMENO SENDRA, V., Derecho Procesal Penal, cit. p. 816, se refiere a la condición de personas físicas de los testigos.

159

GIMENO SENDRA, V., Manual de Derecho Procesal Penal, cit., p. 583.

160

Al respecto, afirma VARRASO, G., Il procedimento per gli illeciti, cit., p. 379, que no cabe desconocer que el apical o el dependiente, que han cometido el delito en el interés o ventaja del ente, al prestar declaración sobre la responsabilidad de la persona jurídica, pueden perjudicar su propia posición subjetiva. Por eso, es preciso respetar el derecho al silencio de aquel que es acusado del delito presupuesto, al menos en lo que se refiere a los hechos

propios.

161

La específica posición de la persona física, presuntamente autora del hecho de referencia, cuando es llamada a declarar en el proceso penal frente a la persona jurídica, se trata más adelante, concretamente en el apdo. 5 del presente epígrafe III.

162

La limitación del derecho a no declarar al representante especialmente designado por el ente para representarla en el proceso, excluyendo del ámbito de aplicación de tal garantía procesal al resto de los representantes legales del ente, es una cuestión controvertida. En sentido contrario se pronuncian GASCÓN INCHAUSTI, F., Proceso penal y persona, cit., p. 139 y DEL MORAL GARCÍA, A. «Peculiaridades del juicio oral», cit., p. 742. Igualmente, se observa que, en el Derecho extranjero, es habitual que el derecho a no declarar de la entidad se extienda a todos sus representantes legales. Así pues, en Chile, el art. 21 II de la Ley 20.393 establece que los derechos y garantías del imputado podrán ser ejercidos por cualquier representante de la persona jurídica, con lo que se evita que puedan ser obligados a declarar como testigos. En Suiza, el art. 10 2.a) 2 establece que la persona que representa a la entidad en el proceso penal tendrá los derechos y obligaciones propios del imputado, por lo que declarará en esta condición. Ahora bien, los demás representantes no tendrán obligación de declarar en juicio. Mientras que, en Austria, los responsables de la empresa y cualquier trabajador que sea sospechoso de haber cometido el delito, o que haya sido condenado por el mismo, habrán de declarar como acusados en el proceso (párrafo 17 (1) VbVG), lo que impide someterlos al régimen de declaraciones testificales. Sin embargo, mi opinión al respecto, ya expresada en NEIRA PENA, A. M.ª, La instrucción de los procesos penales, cit., pp. 280-281, es que el derecho a no declarar sólo puede ser ejercitado por el representante

especialmente designado por la entidad para ejercer su derecho de autodefensa en el proceso. En la misma línea, se pronuncian otros autores, tales como CASTILLEJO MANZANARES, R., «Aspectos procesales de la responsabilidad», cit., p. 961; BANACLOCHE PALAO, J., «Las diligencias de investigación», cit., pp. 195-223, p. 204.

163

En este sentido, DEL MORAL GARCÍA, A. «Peculiaridades del juicio oral», cit., p. 745, entiende que resulta lógico que también sea levantada su obligación de declarar cuando el posible perjuicio económico o moral se cierne sobre él mismo, aunque sea de manera indirecta.

164

Sobre el secreto profesional del abogado de empresa, véase NEIRA PENA, A. M.ª, La instrucción de los procesos penales, cit., pp. 199-213; Así mismo, GIMENO BEVIÁ, J., «El derecho al secreto profesional de las personas jurídicas» en V. Gimeno Sendra; M. T. Regueiro García (Coords.), Nuevas tendencias en la interpretación de los derechos fundamentales, Universitas, Madrid, 2015, pp. 733-743.

165

STJUE (Gran Sala) de 14 de septiembre de 2010, Caso Akzo Nobel Chemicals y Akcros Chemicals/Comisión y otros, Rec. C-550 P/2007.

166

Véanse, entre otras, las críticas de GASCÓN INCHAUSTI, F., Proceso penal y persona, cit., p. 144; COCA VILA, I., «La posición jurídica del abogado: entre la confidencialidad y los deberes positivos» en AA.VV., J. M., Silva Sánchez (Dir.) R. Montaner Fernández (coord.) Criminalidad de empresa y compliance. Prevención y reacciones corporativas, Atelier, Barcelona, 2013, pp. 287-318, p. 304; NEIRA PENA, A. M.ª, La instrucción de los procesos penales, cit., pp. 199213.

167

Así mismo, la legislación austriaca prevé que los responsables de la empresa y cualquier trabajador que sea sospechoso de haber cometido el delito, o que haya sido condenado por el mismo, habrán de declarar como acusados en el proceso (párrafo 17 (1) VbVG).

168

GASCÓN INCHAUSTI, F., «Consecuencias procesales del nuevo», cit., p. 37.

169

Ver, por todas, STS (Sala 2.ª) núm. 971/1998, de 27 de julio, F. J. 3.º; En la misma línea, FGE. Consulta 1/2000, de 14 de abril, sobre declaración del ya condenado en el enjuiciamiento posterior de otros copartícipes.

170

Se puede ver un análisis de tales requisitos en DÍAZ PITA, M.ª P., El coimputado, cit., pp. 418-455.

171

En realidad, en cuanto a la personalidad del delator y las relaciones entre el que delata y el delatado, afirma DÍAZ PITA, M.ª P., El coimputado, cit., pp. 422-432, que tales criterios han de ser genéricamente valorados para fijar la credibilidad de cualquier declaración, sin que se comprenda la especificidad en relación con las declaraciones de los coimputados.

172

En cuanto a la existencia de móviles espurios, DÍAZ PITA, M. ª P., El coimputado, cit., pp. 434-435, afirma que es preciso valorar si ha mediado, por parte de la autoridad judicial o policial, sedicente promesa de trato procesal o penal más favorable. Circunstancia ésta, de especial interés, si se pone en relación con ciertas manifestaciones de Derecho premial, previstas en el sistema de responsabilidad penal de las personas jurídicas, a través del ofrecimiento de atenuaciones en las penas, a cambio de colaborar con la justicia, aunque la existencia de tales atenuaciones legales no puede servir para prejuzgar la ausencia de fiabilidad de las declaraciones inculpatorias de los correos.

173

ASENCIO MELLADO, J. M.ª, Prueba prohibida y prueba preconstituida, Trivium, D.L., Madrid, 1989, p. 137; MIRANDA ESTRAMPES, M., La mínima actividad probatoria en el proceso penal, Bosch, Zaragoza, 1997, pp. 206 y ss.

174

TS (Sala 2.ª) Acuerdo no jurisdiccional sobre la validez de la declaración en el plenario del coimputado juzgado con anterioridad que acude como testigo al juicio de otro acusado, JUR 2009, 45633, disponible en http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Poder-Judicial/TribunalSupremo/Jurisprudencia-/Acuerdos-de-Sala/Acuerdos-de-16-de-diciembre-de2008-sobre--Apropiacion-indebida-y-deslealtad-profesional---Alcance-del-art-386-2-del----Validez-de-la-declaracion-en-el-plenario-del-coimputadojuzgado-con-anterioridad-que-acude-como-testigo-al-juicio-de-otro-acusado, [último : 16/05/2018]

175

Ver, entre otras, SSTS (Sala 2.ª, Sección 1.ª) núm. 7/2009, de 7 de enero; ( Sala 2.ª, Sección 1.ª) núm. 352/2009, de 31 de marzo; ( Sala 2.ª, Sección 1.ª) núm. 236/2010, de 16 de marzo.

176

En concreto, este precepto dispone que «cuando el acusado sea una persona jurídica, ésta podrá estar representada para un mejor ejercicio del derecho de

defensa por una persona que especialmente designe, debiendo ocupar en la Sala el lugar reservado a los acusados. Dicha persona podrá declarar en nombre de la persona jurídica si se hubiera propuesto y itido esa prueba, sin perjuicio del derecho a guardar silencio, a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, así como ejercer el derecho a la última palabra al finalizar el acto del juicio».

177

MUÑOZ ROJAS, T., El imputado en el proceso penal, cit., p. 73.

178

DÍAZ PITA, M. ª P., El coimputado, cit., p. 349.

179

DÍAZ PITA, M. ª P., El coimputado, cit., p. 350, razona, de este modo, en relación con la figura del coimputado, señalando que su falta de credibilidad, en ningún caso, podría considerarse determinante de su configuración o no como medio de prueba.

180

En este sentido, señala NIEVA FENOLL, J., Fundamentos de Derecho procesal,

cit., pp. 84-85, que las personas físicas no pueden desdoblarse como si tuvieran dos mentes, cuando declaran como imputados o como representantes de la persona jurídica imputada. Por lo tanto, la declaración se tendrá que practicar conjuntamente por todos los hechos conocidos por el representante, aunque valorando el juez, a efectos de credibilidad, el conflicto de intereses subyacente.

181

Cfr. DEL MORAL GARCÍA, A., Aspectos sustantivos y procesales, cit., p. 38.

182

En este sentido, LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, J., Tratado de Derecho Procesal Penal, Tomo II, 6.ª ed., Aranzadi, Navarra, 2014, pp. 2177-2178, señala que la declaración del acusado no es prueba de la acusación, siendo lo más correcto, en su opinión, practicar la prueba de la acusación y después, si la defensa propone el interrogatorio del acusado, llevar a cabo su práctica.

183

MUÑOZ ROJAS, T., El imputado en el proceso penal, cit., p. 73. En mi opinión, esta afirmación cobra vigencia y gana fuerza para el caso de las personas jurídicas, precisamente, por esa posible desvinculación del declarante con los hechos, que lleva a centrar la valencia del interrogatorio del representante en su faceta defensiva, sin perjuicio de que su declaración sea valorada junto con el resto de los elementos probatorios de acuerdo con las reglas de la sana crítica.

184

Según DEL MORAL GARCÍA, A. «Peculiaridades del juicio oral», cit., p. 759, según cual sea la relación orgánica y funcional de los declarantes con la entidad, podrían ser interrogados en una calidad más asimilada a la del acusado o a la de testigo. En este sentido, el autor sostiene que «podrán y deberán declarar cuantas personas sean llamadas por alguna de las partes para ser interrogadas sobre hechos pertinentes y que puedan tener o haber tenido alguna vinculación con la persona jurídica acusada, más fuerte –representante legal– o más atenuada – algún otro cargo; empleados–. La declaración de estas personas tendrá una naturaleza mixta: ni son propiamente acusados, ni son terceros testigos».

185

Cfr. PORTAL MANRUBIA, J., «El proceso penal contra la persona», cit., p. 166.

186

LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, J., Tratado de Derecho Procesal, Tomo II, cit., p. 2178, afirma que será la defensa la que ejercite y use estratégicamente el derecho a no declarar.

187

En este sentido el art. 301 LECiv dispone que un colitigante podrá solicitar el

interrogatorio de otro colitigante siempre y cuando exista en el proceso oposición o conflicto de intereses entre ambos.

188

DEL MORAL GARCÍA, A. «Peculiaridades del juicio oral», cit., p. 758.

189

PORTAL MANRUBIA, J., «El proceso penal contra la persona», cit. p. 164.

190

Para un estudio sobre las distintas propuestas doctrinales en relación con la intervención del juez civil en la actividad probatoria, véase RÍOS LÓPEZ, Y., «La función directiva del juez en la determinación de la certeza de los hechos» en AA.VV., X. Abel Lluch; J. Picó i Junoy (dirs.), Y. Ríos López (coord.) Aspectos prácticos de la prueba civil, Bosch, Barcelona, 2006, pp. 127-176. Resultan interesantes, en este punto, las reflexiones de MONTERO AROCA, J., La paradoja procesal del Siglo XXI. Los poderes del juez penal (libertad) frente a los poderes del juez civil (dinero), Tirant lo Blanch, Valencia, 2014, esp. pp. 100-101, en relación con la paradoja que encierra, por una parte, el aumento de poderes del juez civil, que asume la llamada dirección formal del proceso, importando la verdad material, cuando se trata de un proceso al servicio del dinero, mientras que, por otra parte, en el proceso penal, al servicio de la libertad, se han visto disminuidos los poderes del Juez durante el S. XX, importando, únicamente, aquella verdad que logran las partes a través del principio de contradicción.

191

Así lo afirma PÉREZ-CRUZ MARTÍN, A-J., Constitución y poder judicial, Andavira, Santiago de Compostela, 2013, pp. 433-434, poniendo, igualmente, de manifiesto que, durante el juicio oral, predomina, por el contrario, el principio de aportación de parte, pudiendo, eso sí, el Juez o Tribunal proponer de oficio medios de prueba siempre que se refieran a hechos introducidos por las partes.

192

DEL MORAL GARCÍA, A. «Peculiaridades del juicio oral», cit., p. 759; GASCÓN INCHAUSTI, F., «Consecuencias procesales del nuevo», cit., pp. 7980; GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, N.; JUANES PECES, A., «La responsabilidad penal de las personas jurídicas», cit.; DE ARANDA Y ANTÓN, G., «Aspectos procesales de la responsabilidad», cit., p. 53; GONZÁLEZ FRANCO, J. A., «ponencia», cit., pp. 97-99; En sentido contrario, entiende GUDÍN RODRÍGUEZ MAGARIÑOS, A. E., «Cuestiones procesales en torno», cit., p. 84, que el art. 309 LECiv resulta aplicable, en parte, a la declaración de las personas jurídicas en el proceso penal, de tal forma que la declaración de conocimiento, conforme al primer inciso del referido precepto, únicamente la podría hacer la persona que pudiese dar razón de lo ocurrido, sujeta al status jurídico que le correspondiese, bien como coimputado, bien como testigo. Mientras que la declaración procesal, o de posicionamiento defensivo, la deberían prestar los es y su objeto se concretaría en dos aspectos: 1) indicar la persona que pueda dar razón de conocimiento de lo ocurrido y 2) determinar el carácter de dicha declaración, en el sentido de si ha de entenderse como testigo o si, por el contrario, la persona jurídica puede identificarse con la declaración prestada por la persona designada.

193

DEL MORAL GARCÍA, A. «Peculiaridades del juicio oral», cit., p. 759.

194

GASCÓN INCHAUSTI, F., «Consecuencias procesales del nuevo», cit., pp. 7980.

195

GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, N.; JUANES PECES, A., «La responsabilidad penal de las personas jurídicas», cit.

196

GONZÁLEZ FRANCO, J. A., «ponencia», cit., p. 97.

197

DEL MORAL GARCÍA, A. «Peculiaridades del juicio oral», cit., p. 759.

198

En esta línea, afirma GIMENO SENDRA, V., Manual de Derecho Procesal Penal, cit., p. 576, que «en el proceso penal, debido, de un lado, a la vigencia del principio de investigación y a la obligación, que tiene el Tribunal, de esclarecimiento de los hechos, de otro, a la sumisión del MF al principio de legalidad, que ha de vincularle, tanto a pedir la condena del culpable, como a la absolución del inocente y, sobre todo, como consecuencia de la aplicación directa e inmediata de la presunción de inocencia, puede afirmarse que no existe carga de la prueba en sentido formal».

199

HUERTAS MARTÍN, M. I., El sujeto pasivo del proceso penal como objeto de prueba, Bosch, Barcelona, 1999, pp. 36-40; En la misma línea, se pronuncia NIEVA FENOLL, J., Fundamentos de Derecho procesal, cit., pp. 277-279, sosteniendo que la carga de la prueba es un concepto ajeno al proceso penal, en tanto que las situaciones de non liquet se resuelven a través de la presunción de inocencia, que no es una norma de carga de la prueba; En una línea similar, VÁZQUEZ SOTELO, J. L., Presunción de inocencia del imputado, cit., p. 276, concibe la presunción de inocencia como verdad interina y, por lo tanto, como regla legal de prueba que dispensa de toda prueba al sujeto favorecido, con base en lo que el legislador cree o anticipa, mientras no se produzca prueba en contrario.

200

DOUE núm. 65, de 11 de marzo de 2016.

201

En este sentido, la Directiva indica que sus disposiciones no deben de aplicarse a las personas jurídicas, «sin perjuicio de la aplicación de la presunción de inocencia a las personas jurídicas, tal como se establece, en particular, en el CEDH y la interpretan el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el Tribunal de Justicia» (considerando 14). Así mismo, señala que «la presunción de inocencia de las personas jurídicas debe ampararse en las garantías legales y jurisprudencia existentes, cuya evolución determinará la necesidad de una intervención de la Unión» (considerando 15).

202

Sobre las distintas facetas de este derecho véase VÁZQUEZ SOTELO, J. L., Presunción de inocencia del imputado, cit., pp. 265-280, para quien la presunción de inocencia, en nuestro derecho positivo, sería un criterio informador e inspirador del ordenamiento procesal penal, un criterio normativo de aplicación directa, un derecho fundamental del ciudadano y una verdad interina o provisional que la norma fundamental establece en favor de todas las personas; Por su parte, ILLUMINATI, G., La presunzione d'innocenza dell'imputato, Zanichelli, Bolonia, 1979, p. 5, sostiene que todas las principales garantías del imputado encuentran su síntesis en este derecho.

203

En este sentido, conforme a reiterada jurisprudencia del TC, para que la actividad probatoria sea suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, es necesario que «la evidencia que origine su resultado lo sea, tanto con respecto a la existencia del hecho punible, como en todo lo atinente a la participación que, en él, tuvo el acusado» (véanse, entre otras, las SSTC 104/1992, de 1 de julio; 229/1999, de 13 de diciembre; AATC 21/2000, de 17 de enero; 130/2001, de 21 de mayo). Para un estudio exhaustivo sobre la presunción de inocencia y la

mínima actividad probatoria como presupuesto para destruirla, véase MIRANDA ESTRAMPES, M., La mínima actividad probatoria, cit., pp. 176317.

204

Cfr. DI BITONTO, M. L., Studi sui fondamenti della procedura penale d'impresa, Scientifica, Nápoles, 2012, pp. 61-62.

205

Primeramente, en la STS (Sala 2. ª, Sección 1. ª) núm. 514/2015, de 2 de septiembre, el TS señaló lo siguiente: «ya se opte por un modelo de responsabilidad por el hecho propio, ya por una fórmula de heterorresponsabilidad, parece evidente que cualquier pronunciamiento condenatorio de las personas jurídicas habrá de estar basado en los principios irrenunciables que informan el derecho penal» (F. J. 2. º). Y, continuando en esta misma línea, en las sentencias más recientes, ha afirmado sin ambages la titularidad del derecho a la presunción de inocencia por parte de la persona jurídica, señalando que «... derechos y garantías constitucionales (...), como la tutela judicial efectiva, la presunción de inocencia, al juez legalmente predeterminado, a un proceso con garantías, etc. (...) ampararían también a la persona jurídica de igual forma que lo hacen en el caso de las personas físicas cuyas conductas son objeto del procedimiento penal» ( STS (Sala 2.ª, Sección 1.ª) núm. 154/2016, 29 de febrero, F.J. 8.º). Igualmente, en una resolución posterior, el Alto Tribunal, en el mismo sentido, argumenta lo siguiente: «Basta con reparar en algo tan elemental como que esa responsabilidad se está exigiendo en un proceso penal, las sanciones impuestas son de naturaleza penal y la acreditación del presupuesto del que derivan aquéllas no puede sustraerse al entendimiento constitucional del derecho a la presunción de inocencia. Sería contrario a nuestra concepción sobre ese principio estructural del proceso penal itir la existencia de dos categorías de sujetos de la imputación. Una referida

a las personas físicas, en la que el reto probatorio del Fiscal alcanzaría la máxima exigencia, y otra ligada a las personas colectivas, cuya singular naturaleza actuaría como excusa para rebajar el estándar constitucional que protege a toda persona, física o jurídica, frente a la que se hace valer el ius puniendi del Estado» ( STS (Sala 2.ª, Sección 1.ª) núm. 221/2016, de 16 de marzo, F. J. 5.º); Así mismo, la STS ( Sala 2.ª, Sección 1.ª) núm. 583/2017, de 19 de julio, F. J. 28.ª, analiza la eventual vulneración de la presunción de inocencia de las personas jurídicas recurrentes, partiendo de la indiscutible titularidad de este derecho por parte de las mercantiles; Véanse, sobre este particular, mis reflexiones en favor de la titularidad de este derecho por parte de las personas jurídicas, en NEIRA PENA, A. M.ª, La instrucción de los procesos penales, cit., pp. 226-235.

206

Análogamente, según el estándar de prueba propio del proceso adversarial americano, es preciso atender a la regla que impone a la acusación la carga de probar todos los elementos del delito, incluida la culpabilidad del acusado, más allá de toda duda razonable. Así pues, el Código Penal Modelo dispone lo siguiente: «No person may be convicted of an offense unless each element of such offense is proved beyond a reasonable doubt. In the absence of such proof, the innocence of the defendant is assumed» (Model Penal Code, § 1.12 (1)).

207

En este sentido, se pronuncia GASCÓN INCHAUSTI, F., Proceso penal y persona, cit., p. 146, afirmando que la carga de probar la falta de debido control en el caso concreto corresponde a la acusación, pues se trata de un elemento típico del que depende la condena de la persona jurídica.

208

STS (Sala 2.ª) núm. 583/2017, de 19 de julio.

209

En este sentido, GÓMEZ-JARA DÍEZ, C., «El injusto típico de la persona» (2016), cit., p. 127, señala que «el primer nivel de imputación objetiva consistirá en observar la organización de la persona jurídica y establecer si la misma ha generado un riesgo por encima del permitido. A continuación, y como segundo nivel de imputación objetiva, deberá acreditarse que ese riesgo no permitido es el que se ha realizado en el resultado lesivo concreto». Concuerdo con este entendimiento de la tipicidad objetiva, si bien creo que los indicios de los que podrían deducirse tales extremos, a efectos de su acreditación en el proceso, difieren según el lugar que, en el organigrama de la entidad, ocupe la persona que presuntamente ha delinquido, lo cual resulta coherente con la distinción legal de los supuestos en los que quien delinque es un dirigente o sujeto apical, de aquellos otros en los que delinque un subalterno.

210

Afirma, en este sentido, GIMENO SENDRA, V., Manual de Derecho Procesal Penal, cit., pp. 576-577, que, una vez probados los de la acusación, la defensa, para obtener una sentencia absolutoria, tiene la carga de la prueba de los hechos impeditivos, extintivos o excluyentes; Lo mismo ocurre, en el ordenamiento norteamericano, con las affirmative defenses, que incluyen exenciones o justificaciones conocidas por el acusado respecto de las que este puede ser requerido justamente para aportar elementos de prueba que las sustenten y cuya desacreditación no puede ser exigida a la acusación hasta que la defensa no haya aportado pruebas suficientes sobre su concurrencia (Model Penal Code, § 1.12

(3) c) y § 1.12 (2) a)).

211

Sin perjuicio de que también el MF, en tanto que órgano imparcial encargado de promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad ( art. 124.1 CE), deba introducir tanto los hechos favorables como los desfavorables al acusado.

212

En una línea similar, sostiene GÓMEZ-JARA DÍEZ, C., «La culpabilidad de la persona jurídica» (2016), cit., pp. 217, que, una vez que la acusación ha probado la comisión objetiva de un delito por una persona física y la falta de idoneidad ex ante de su programa de cumplimiento, corresponderá a la defensa probar que tenía un firme compromiso de cumplimiento con la legalidad y que tenía institucionalizada una cultura empresarial de prevenir y detectar la comisión de delitos.

213

HUERTAS MARTÍN, M. I., El sujeto pasivo del proceso, cit., p. 41; En este sentido, la STS (Sala 2.ª, Sección 1.ª) núm. 277/2014, de 7 de abril, F. J. 6.º, señala que «la presunción de inocencia no extiende su tutela con la misma amplitud a las circunstancias eximentes de la responsabilidad criminal, por lo que, en principio, según afirmación tópica de la jurisprudencia, estas circunstancias han de estar tan acreditadas como el hecho delictivo. Todo ello sin perjuicio de que cuando la defensa consigue introducir una base razonable acerca de la concurrencia de una circunstancia eximente, pueda ésta ser

acogida».

214

AA. VV., A. Melón Muñoz (Dir.) Memento Práctico. Procesal, 2011, Francis Lefebvre, Madrid, 2010, p. 854.

215

VÁZQUEZ SOTELO, J. L., Presunción de inocencia del imputado, cit., pp. 291294.

216

En este sentido, GÓMEZ ORBANEJA, E., Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal, Tomo I, Bosch, Barcelona, 1947, p. 40 señala que, «estando el derecho a imponer la pena condicionado por el uso del proceso, la exclusión de la pena podría lograrse, o directamente mediante una norma que obligue a absolver (...), o indirectamente mediante una norma que impida proceder».

217

HUERTAS MARTÍN, M. I., El sujeto pasivo del proceso, cit., p. 41.

218

GUTIÉRREZ DE CABIEDES Y FERNÁNDEZ HEREDIA, E., Estudios de Derecho procesal, Eunsa, Pamplona, 1974, p. 487.

219

Según reiterada doctrina del TS la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite al Alto Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: «a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado». (Véanse, entre otras, las SSTS (Sala 2.ª, Sección 1.ª) núm. 251/2014, de 13 de abril; ( Sala 2.ª, Sección 1.ª) núm. 383/2014, de 16 de mayo; ( Sala 2.ª, Sección 1.ª) núm. 596/2014, de 23 de julio; ( Sala 2.ª, Sección 1.ª) núm. 881/2014, de 15 de diciembre).

220

A favor de este entendimiento, véase AA. VV., A. Juanes Peces (Dir.); E. Díez Rodríguez (coord.) Memento Experto. Compliance, cit., 284-285, donde se sostiene que la carga de alegar la existencia de los protocolos de prevención corresponde a la defensa pudiendo deducirse de su falta de alegación que no los tiene. Sin embargo, alegada la implementación de un programa de cumplimiento al que quiere atribuirse eficacia exoneradora y practicadas las pruebas por acusación y defensa, si el juzgador alberga duda habrá de inclinarse por la solución más favorable a la entidad acusada; En contra de este parecer, se manifiesta GÓMEZ TOMILLO, M., Compliance penal y política, cit., pp. 36-27, quien rechaza la aplicación en este ámbito del principio in dubio pro reo, señalando que el estándar probatorio que debiera regir aquí es el más permisivo del derecho anglosajón, esto es, el «balance of probabilities», que implica que a la defensa le bastará con acreditar que su versión es más probable que la contraria. El problema es que los distintos estándares probatorios del derecho anglosajón (que serían de más a menos exigente beyond any reasonable doubt, clear and convincing evidence y balance of probabilities) son ajenos a nuestra cultura jurídica, de ahí que, en este trabajo, se apueste por la aplicación del tradicional in dubio pro reo, para afirmar que, la duda razonable sobre la eficacia preventiva de las medidas implementadas por la organización, ha de jugar en su favor a la hora de decidir sobre su responsabilidad.

221

Así se entiende, por ejemplo, en Estados Unidos, donde, tal y como explica DISKANT, E. B., «Comparative corporate criminal liability», cit., p. 139, la entidad puede ser encontrada culpable por los actos de sus agentes en el ejercicio de sus funciones, incluso cuando son contrarios a la política general de la empresa o expresamente prohibidos por políticas internas. El autor se refiere a la sentencia United States v. Hilton Hotels Corporation, 467 F. 2d, 1000, 1007 (9th Cir. 1972), en la cual, se dispone que la compañía puede ser encontrada culpable «for acts of its agents in the scope of their employment, even though contrary to general corporate policy and express instructions to the agent».

222

En general, sobre la discrecionalidad y la arbitrariedad judicial, véase, VÁZQUEZ SOTELO, J. L., «Discrecionalidad y derecho procesal», Justicia: revista de derecho procesal, núm. 3-4, 1995, pp. 51-62.

223

En este sentido, VÁZQUEZ SOTELO, J. L., Presunción de inocencia del imputado, cit., pp. 488-490, pp. 519-523, contrapone la concepción irracional de la prueba y la concepción argumentativa o dialéctica de la misma, señalando que la primera puede conducir al autoritarismo, al devenir «irremovibles e indestructibles los hechos probados». Por su parte, la concepción racional y lógica de la prueba exige que el Tribunal razone y convenza, explicando en la sentencia su operación de raciocinio, lo que permite, posteriormente, un control de comprobación y verificación de esta operación lógica. En este sentido, se afirma que «la valoración de la prueba no está desprovista de reglas, aunque éstas no sean suministradas ya por el legislador, sino por los criterios de la experiencia, de la lógica, de la razón, de la vida misma, de las ciencias y técnicas especializadas, como el saber el perito o la psicología experimental aplicada al proceso». En este orden de ideas, el autor concluye que el criterio de la íntima convicción debe dar paso, o verse corregido en su entendimiento, por el criterio de la persuasión racional, de tal forma que la valoración probatoria sea realizada en libertad, pero atendiendo necesariamente a los imperativos de la lógica, de la razón y de la experiencia; En la misma línea, GIMENO SENDRA, V., Derecho Procesal Penal, cit., p. 806, señala que el principio de libre valoración de la prueba no significa libre arbitrio, sino que tal valoración ha de realizarse de acuerdo con las normas de la lógica, máximas de la experiencia o de la sana crítica.

224

Cfr. BOCK, D., «Compliance y deberes de vigilancia en la empresa» en L. Kuhlen; J. P. Montiel; I. Ortiz De Urbina Gimeno (eds.) Compliance y teoría del Derecho Penal, Marcial Pons, Madrid, 2013, pp. 107-124, p. 108.

225

GOÑI SEIN, J.L., «Programas de cumplimiento empresarial (compliance programs): aspectos laborales» en S. Mir Puig; M. Corcoy Bidasolo; V. Gómez Martín (dirs.); J. C. Hortal Ibarra; V. Valiente Iváñez (coords.), Responsabilidad de la empresa y compliance. Programas de prevención, detección y reacción penal, B de F, Montevideo-Buenos Aires, 2014, pp. 367-419, p. 368.

226

GOÑI SEIN, «Programas de cumplimiento empresarial», cit., p. 383.

227

Sobre esta normativa, véase la siguiente obra colectiva: AA.VV. F. Bonatti Bonet (coord.) Sistemas de Gestión de Compliance, cit. esp. pp. 197-380, referidos a la norma UNE 19601: 20017, sobre sistemas de gestión de compliance penal.

228

La ausencia de previsión en cuanto a los efectos de la implementación de medidas eficaces de prevención delictiva de forma previa a la comisión del delito era una cuestión particularmente importante para la doctrina, en tanto que, de ello se hacía depender la configuración del sistema de responsabilidad penal de las personas jurídicas como un sistema de autorresponsabilidad o de heterorresponsabilidad. En este sentido, SILVA SÁNCHEZ, J-M., «La responsabilidad penal de las personas», cit., p. 31, atendiendo a la literalidad del anterior a la reforma del año 2015, señala que, teniendo la existencia de un programa de prevención delictiva eficaz un efecto meramente atenuante sobre la responsabilidad de la persona jurídica, el legislador habría optado por un modelo de responsabilidad por trasferencia y por el hecho propio; Por su parte, otros autores, entre los que destaca GÓMEZ-JARA DÍEZ, C., «La culpabilidad de la persona jurídica» (2016), cit., pp. 187-188 (pp. 175-177 en la 1.ª ed. 2012), abogaban por atribuir eficacia eximente a tales programas, argumentando que si la persona jurídica se organizaba de forma adecuada para prevenir delitos, su conducta no sería penalmente reprochable dado que, sólo de esta forma, el sistema de responsabilidad penal de las personas jurídicas sería respetuoso con el principio de culpabilidad.

229

Con razón se afirmaba, en relación con aquella regulación, que existía «una notable indeterminación sobre cuál es el sistema de control adecuado para que la entidad resulte exonerada de responsabilidad» (GOÑI SEIN, J. L., «Programas de cumplimiento empresarial», cit., p. 371).

230

De hecho, la regulación de los modelos de organización y gestión previstos en la legislación italiana han sido acogidos, tanto en relación con su denominación, como en cuanto a su contenido legal, por la L.O. 1/2015, de 30 de marzo, de modificación del .

231

GÓMEZ-JARA DÍEZ, C., «El injusto típico de la persona» (2016), cit., p. 128; En esta línea, según las Guías americanas para dictar sentencias, para ser diligente en la detección y prevención de conductas criminales, habrá que tomar en consideración las prácticas propias de la industria de que se trate o los estándares requeridos por la regulación istrativa aplicable, lo cual, a su vez, vendrá determinado por el tipo de actividad que desarrolle la entidad, así como por ciertas regulaciones que, en determinados ámbitos, como podría ser el blanqueo de capitales y la prevención de riesgos laborales, establecen específicas medidas o cautelas para prevenir la comisión de delitos (U.S.S.G. §8B2.1, comment. n. 2 (B)).

232

Esta es la propuesta de GIMENO BEVIÁ, J., Compliance y proceso penal, cit., p. 282, según quien las Circulares de la FGE constituirían un instrumento normativo «más rápido, sencillo y efectivo (...) ajustándose a las necesidades de la lucha contra la criminalidad empresarial –fenómeno que se ha demostrado dinámico– que un Código sobresaturado de cambios legislativos».

233

NIETO MARTÍN, A., «Problemas fundamentales del cumplimiento», cit., p. 30.

234

HUFF, K., «Note: The Role of Corporate "compliance"», cit., p. 1275.

235

FGE, Circular 1/2016, p. 52.

236

MINISTERIO PÚBLICO DE CHILE, Instrucción General que imparte criterios de actuación para la investigación y persecución penal de las personas jurídicas (Oficio FN núm. 440/2010) (23 de agosto de 2010), disponible en: http://www.fiscaliadechile.cl/Fiscalia/instructivos/index.do?d1=10, [último : 18/05/2018], p. 7. Así mismo, el Ministerio Público chileno, siguiendo esta tendencia antiformalista, señala que, de la no adopción por parte de la empresa de un modelo de prevención como el propuesto por la ley, no cabe derivar automáticamente que la comisión del delito fue consecuencia del incumplimiento de los deberes de supervisión y de dirección por parte de la persona jurídica, lo cual, en todo caso, deberá ser acreditado la acusación. En la misma línea se pronuncia VAN WEEZEL DE LA CRUZ, A., «Contra la responsabilidad penal de las personas jurídicas», Política Criminal, vol. 5, núm. 9, julio de 2010, pp. 114-142, pp. 138-139, disponible en http://www.politicacriminal.cl/Vol_05/n_09/Vol5N9A3.pdf, [último : 16/05/2018]

237

Según los datos facilitados por el Ministerio de Empleo y Seguridad Social sobre las empresas inscritas en la Seguridad Social, en febrero de 2017, del total de empresas con algún asalariado (1.295.627), la inmensa mayoría, concretamente 1.126.471, son microempresas (de entre 1 y 9 trabajadores), 142.278 son pequeñas empresas (de entre 10 y 49 asalariados), 22.568 son medianas (de entre 50 y 249 trabajadores) y solo 4.312 son grandes (250 empleados o más). Información disponible en www.ipyme.org/Publicaciones/Cifras-PYME-febrero2017.pdf, [último : 16/05/2018]

238

U.S.S.G. §8B2.1 comment n. 2(A) y 2(C)

239

FGE, Circular 1/2016, p. 50.

240

La influencia de la regulación italiana resulta evidente, en tanto que muchas de las disposiciones del español constituyen traducciones prácticamente literales de la normativa italiana. Así pues, el art. 6.2 D. Lgs. 231 dispone que los modelos de prevención deben responder a las siguientes exigencias: a) individuare le attivita' nel cui ambito possono essere commessi reati; b) prevedere specifici protocolli diretti a programmare la formazione e l'attuazione delle decisioni dell'ente in relazione ai reati da prevenire; c) individuare modalita' di gestione delle risorse finanziarie idonee ad impedire la commissione dei reati; d) prevedere obblighi di informazione nei confronti dell'organismo

deputato a vigilare sul funzionamento e l'osservanza dei modelli; e) introdurre un sistema disciplinare idoneo a sanzionare il mancato rispetto delle misure indicate nel modelo. Igualmente, el art. 7.4.a) D. Lgs. 231 señala que «L'efficace attuazione del modello richiede una verifica periodica e l'eventuale modifica dello stesso quando sono scoperte significative violazioni delle prescrizioni ovvero quando intervengono mutamenti nell'organizzazione o nell'attivita'». Análogamente, el art. 31 bis 5 , viene a señalar que los modelos de organización y gestión, para tener eficacia eximente, «1. Identificarán las actividades en cuyo ámbito puedan ser cometidos los delitos que deben ser prevenidos. 2. Establecerán los protocolos o procedimientos que concreten el proceso de formación de la voluntad de la persona jurídica, de adopción de decisiones y de ejecución de las mismas con relación a aquéllos. 3. Dispondrán de modelos de gestión de los recursos financieros adecuados para impedir la comisión de los delitos que deben ser prevenidos. 4. Impondrán la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención. 5. Establecerán un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas que establezca el modelo. 6. Realizarán una verificación periódica del modelo y de su eventual modificación cuando se pongan de manifiesto infracciones relevantes de sus disposiciones, o cuando se produzcan cambios en la organización, en la estructura de control o en la actividad desarrollada que los hagan necesarios».

241

Un análisis de las U.S.S.G., y concretamente de su Capítulo 8 dedicado a las sentencias penales frente a las corporaciones («Sentencing of organizations»), puede verse, al hilo del análisis del contenido de los programas de cumplimiento de acuerdo con la práctica internacional, en ARTAZA VARELA, O., «Programas de cumplimiento. Breve descripción de las reglas técnicas de gestión del riesgo empresarial y su utilidad jurídico-penal» en S. Mir Puig; M. Corcoy Bidasolo; V. Gómez Martín (dirs.); J. C. Hortal Ibarra; V. Valiente Iváñez (coords.), Responsabilidad de la empresa y compliance. Programas de prevención, detección y reacción penal, B de F, Montevideo/Buenos Aires, 2014, pp. 231271, pp. 242-265.

242

A tal fin, ARTAZA VARELA, O., «Programas de cumplimiento. Breve», cit., pp. 250-252, recomienda emplear la metodología de evaluación de riesgos empresarial propuesta por el Committe of Sponsoring Organizations of the Treadway Commission (COSO), que distingue entre la etapa de planificación y la de gestión del riesgo, que a su vez incluye la identificación, la evaluación, la priorización y planificación de respuesta y el monitoreo del riesgo.

243

En este sentido, entre las directrices a las empresas, contenidas en las guías para dictar sentencias frente a organizaciones, se indica que para ejercitar la diligencia debida en la prevención y detección de conductas criminales, las corporaciones deberán contar con medidas razonables para comunicar periódicamente y de manera práctica sus normas y procedimientos y otros aspectos del programa de cumplimiento, a su personal directivo, empleados y otros agentes mediante la realización de programas efectivos de formación, así como difundiendo, de otro modo, la información apropiada a tales sujetos sobre sus funciones y sus responsabilidades (U.S.S.G. §8B2.1 (b) (4))

244

En este sentido, ARTAZA VARELA, O., «Programas de cumplimiento. Breve», cit., p. 238, sostiene que, uno de los propósitos de los programas de cumplimiento es compensar la orientación empresarial a la obtención de beneficios, manifestada en presiones a los integrantes de la entidad, bajo la forma de ciertos esquemas de incentivos orientados a la obtención de resultados

a corto plazo; Por su parte, las U.S.S.G. §8B2.1 (b) (6) (A) disponen que el programa debe ser promovido y aplicado de forma consistente en toda la organización a través del establecimiento de incentivos adecuados por actuar de acuerdo con el mismo.

245

U.S.S.G. §8B2.1. (b) (3)

246

Tal y como sostiene LASCURAÍN SÁNCHEZ, J. A., «La delegación como mecanismo de prevención y de generación de deberes penales» en A. Nieto Martín (Dir.) Manual de cumplimiento penal en la empresa, Tirant lo Blanch, Barcelona, 2015, pp. 165-185, p. 179, un buen sistema de delegaciones constituye un mecanismo de debido control que podría impedir la responsabilidad penal de la entidad.

247

En este orden de ideas, resulta interesante la propuesta de NIETO MARTÍN, A., «Problemas fundamentales del cumplimiento normativo en el Derecho penal» en L. Kuhlen; J. P. Montiel; I. Ortiz De Urbina Gimeno (eds.) Compliance y teoría del Derecho Penal, Marcial Pons, Madrid, 2013, pp. 21-50, p. 43, que apuesta por la externalización e independencia de las personas que diseñan, implantan y supervisan el programa como forma de avanzar en su efectividad. El autor se refiere, en concreto, a la posibilidad de externalizar los canales de denuncia, así como de dejar la supervisión del programa en manos de personas externas a la

empresa, tales como entidades que representen los intereses sociales que la actividad de la empresa pone en riesgo; Por su parte, la FGE también apuesta por la externalización en la gestión del canal de denuncias (Circular 1/2016, p. 48)

248

En relación con el canal de denuncias, las regulaciones española e italiana, a diferencia de la regulación chilena, parecen establecer una obligación general, para todos los de la organización, de informar de los posibles riesgos e incumplimientos al organismo de prevención. Sin embargo, GARCÍA MORENO, B., «Whistleblowing y canales institucionales de denuncia» en A. Nieto Martín (Dir.) Manual de cumplimiento penal en la empresa, Tirant lo Blanch, Barcelona, 2015, pp. 205-230, pp. 221-223, pone en duda que pueda existir una obligación genérica de denunciar irregularidades que incumba a todos los de la organización, por no encontrar amparo en la legislación laboral, salvo cuando la obligación de denunciar pueda considerarse implícita en el puesto de trabajo y, por lo tanto, incluida en el contrato laboral.

249

U.S.S.G. §8B2.1. (b) (5) (C)

250

U.S.S.G. §8B2.1 (b) (6) (B)

251

Sobre las investigaciones internas empresariales, véase NIETO MARTÍN, A., «Investigaciones internas» en A. Nieto Martín (Dir.) Manual de cumplimiento penal en la empresa, Tirant lo Blanch, Barcelona, 2015, pp. 231-270.

252

U.S.S.G. §8B2.1 (b) (7), comment. n. 6.

253

U.S.S.G. § 8B2.1 (c)

254

Esta normativa también se refiere a la necesidad de que la entidad ejerza la diligencia debida en la prevención y detección de conductas criminales y de que promueva una cultura organizativa que incentive las conductas éticas y el compromiso de cumplimiento con la ley (U.S.S.G. §8B2.1. (a)). Para ello, cabe señalar, muy resumidamente, que la corporación debe adoptar estándares y procedimientos para prevenir y detectar las conductas criminales, implicar a los directivos de alto nivel en el funcionamiento del programa, dar a conocer el programa entre sus desarrollando programas de formación, asegurarse de que el programa es respetado implementando mecanismos de monitoreo y auditoría para detectar conductas criminales, que incluyan sistemas de denuncias

anónimos o confidenciales, promover el programa a través de sistemas de incentivos y sanciones adecuados, adoptar medidas razonables para responder apropiadamente a la conducta criminal una vez que es detectada y evaluar periódicamente la efectividad del programa (U.S.S.G. §8B2.1. (b))

255

NIETO MARTÍN, A., «Fundamento y estructura de los programas de cumplimiento normativo» en A. Nieto Martín (Dir.) Manual de cumplimiento penal en la empresa, Tirant lo Blanch, Barcelona, 2015, pp. 111-134, esp. 112, se refiere a la ley como fuente de estandarización de la estructura y el contenido de los programas de cumplimiento, refiriéndose, precisamente, al caso de Chile, Italia y España.

256

Para un desarrollo mucho más detallado de estos y otros contenidos de los programas de cumplimiento y, en general, de una organización empresarial en compliance, se pueden ver, entre otros, COCA VILA, I., «¿Programas de cumplimiento como forma», cit., pp. 54-60; GÓMEZ-JARA DÍEZ, C., «La culpabilidad de la persona jurídica» (2016), cit., pp. 186-216; GIMENO BEVIÁ, J., Compliance y proceso penal, cit., pp. 247-290, incluyendo este último la perspectiva procesal, así como la interpretación que sobre los requisitos legales han hechos tanto el TS como la FGE.

257

Según la definición de la RAE, Diccionario de la lengua española, 23. ª ed.,

2014, implementar significa «Poner en funcionamiento o aplicar métodos, medidas, etc., para llevar algo a cabo».

258

Siguiendo a GARCÍA CAVERO, P., Criminal Compliance, Palestra Editores, Lima, 2014, pp. 27-52, para incorporar un programa de cumplimiento a la empresa deben seguirse los siguientes pasos. En primer lugar, el de formulación, que abarca la identificación de los riesgos, la definición de las medidas de prevención, detección y comunicación y la instauración en la empresa de la estructura propia del programa. En segundo lugar, la implementación, que implica informar a los de la organización sobre el programa, incentivar la vigencia del programa y adoptar medidas que aseguren tal vigencia. Por último, estaría la fase de consolidación y perfeccionamiento, que incluye los protocolos de reacción ante la inobservancia del programa de cumplimiento, las sanciones ante eventuales inobservancias del programa y el mejoramiento del mismo a través de reevaluaciones y revisiones periódicas.

259

Así pues, las guías americanas para dictar sentencias frente a organizaciones disponen la necesidad de que las organizaciones, para ver reducida su culpabilidad por la comisión de delitos en su seno, cuenten con un «effective compliance and ethics program» (U.S.S.G. §8C2.5. (f))

260

En este sentido, la FGE, Circular 1/2016, pp. 53-54, afirma que, cualquier

programa de prevención, por eficaz que sea, soporta un cierto riesgo residual de comisión de delitos; En el mismo sentido, en las guías americanas para dictar sentencias frente a organizaciones, se dispone lo siguiente: «the failure to prevent or detect the instant offense does not necessarily mean that the program is not generally effective in preventing and detecting criminal conduct» (U.S.S.G. §8B2.1 (a))

261

GÓMEZ-JARA DÍEZ, C., «La culpabilidad de la persona jurídica» (2016), cit., p. 189, sostiene que «la persona jurídica que detecta la comisión de un hecho delictivo en su interior, lo reporta a las autoridades y coopera mediante la aportación de pruebas que esclarecen las responsabilidades es una persona jurídica cumplidora de la legalidad».

262

En palabras de ARTAZA VARELA, O., La empresa como sujeto de imputación de responsabilidad penal. Fundamentos y límites, Marcial Pons, Madrid, 2013, p. 360, no se trata de que las medidas de cuidado eviten toda clase de conductas delictivas, sino de que la empresa controle la peligrosidad de su propio ámbito de organización; Tal y como afirma BOCK, «Compliance y deberes de vigilancia», cit., pp. 111 y ss., estos programas no pretenden suprimir la actividad empresarial en razón de los riesgos que necesariamente comporta, sino que lo que buscan es implementar medidas que mantengan la peligrosidad de la actividad empresarial en niveles social y jurídicamente permitidos; En la misma línea, GÓMEZ-JARA DÍEZ, C., «La culpabilidad de la persona jurídica» (2016), cit., p. 188, afirma que no se puede exigir a la persona jurídica que no genere ningún tipo de riesgos, dado que el desempeño de la actividad empresarial conlleva per se un cierto riesgo, por eso, lo exigible por el Derecho Penal será que dicho riesgo no supere el ámbito de lo permitido.

263

GÓMEZ-JARA DÍEZ, C., «Fundamentos de la responsabilidad penal» (2016), cit., pp. 105-107, construye una teoría del delito de la persona jurídica, acudiendo a equivalentes funcionales. En este sentido, sostiene que la tipicidad objetiva del injusto típico de la persona jurídica sería el defecto de organización, esto es, la organización de la entidad de forma que se superen los niveles de riesgo permitido, la tipicidad subjetiva o el dolo de la persona jurídica consistirían, por su parte, en el conocimiento organizativo de la persona jurídica sobre tal asunción excesiva de riesgos y, por último, su culpabilidad se fundamentaría en la cultura empresarial de incumplimiento de la legalidad o en una defectuosa cultura de compliance.

264

Cfr. ARTAZA VARELA, O., «Programas de cumplimiento», cit., p. 240.

265

GALLEGO SOLER, J. I., «Criminal compliance y proceso», cit., p. 205.

266

Cfr. NIETO MARTÍN, A., «Fundamento y estructura de los programas» cit., p. 116-117.

267

En este sentido, COCA VILA, I., «¿Programas de cumplimiento como forma», cit., p. 62, sostiene que, a pesar de que la regulación no establece criterios para determinar la eficacia de los compliance, parece claro que la misma dependerá tanto de su configuración inicial como de su aplicación y ejecución adecuada.

268

Según GÓMEZ-JARA DÍEZ, C., «La culpabilidad de la persona jurídica» (2016), cit., p. 188, que «el término eficaz debe interpretarse como eficacia ex ante –en lo relativo a la tipicidad objetiva– y como vigencia –en lo relativo a la culpabilidad–».

269

Sobre la importancia de que la alta dirección se involucre en las labores de compliance, véanse las reflexiones de ARTAZA VARELA, O., «Programas de cumplimiento», cit., pp. 246 y 253-256.

270

AA.VV., F. Bonatti Bonet (coord.) Sistemas de Gestión de Compliance, cit., p. 49.

271

Para ello, según establecen las propias directrices para dictar sentencias, es preciso, por un parte, que el personal de alto nivel se asegure de que existe un programa efectivo y que se distribuyan las responsabilidades concretas en relación con el mismo y, por otra, que, a nivel operacional, se ejerzan por delegación las responsabilidades derivadas del programa, informando periódicamente a los órganos de istración, para lo cual es necesario que tales sujetos delegados cuenten con los recursos apropiados, con la autoridad apropiada y con directo al órgano de istración (U.S.S.G. §8B2.1 (b) (2))

272

Cfr. ARTAZA VARELA, O., «Programas de cumplimiento», cit., pp. 246.

273

Así pues, mientras la mayor parte de la doctrina, entendía que, la adopción de un programa de cumplimiento normativo eficaz, antes de la comisión del delito, tendría una eficacia eximente, a pesar de una falta de previsión legal expresa al respecto –destacan, en este sentido, las opiniones de GÓMEZ-JARA DÍEZ, C., «Aspectos sustantivos relativos», cit., pp. 32 y 83; TORO PEÑA, J. A., La persona jurídica en el proceso, cit. p. 92; VELÁZQUEZ VIOQUE, D., «Responsabilidad penal de las empresas. ¿Cómo probar el debido control?», Diario La Ley, núm. 7794, 9 de febrero de 2012–, otro sector doctrinal, atendiendo a la literalidad del , limitaba el efecto de tales programas, al de una mera atenuación de responsabilidad, –entre otros, SILVA SÁNCHEZ, J-M., «La

responsabilidad penal de las personas», cit., p. 31; DEL MORAL GARCÍA, A., Aspectos sustantivos y procesales, cit., pp. 16-17–.

274

En esta línea, se pueden ver, entre otras, las aportaciones de DE LA MATA BARRANCO, N. J., «La responsabilidad penal de las personas», cit., p. 75; Por su parte, DOPICO GÓMEZ-ALLER, J., «Responsabilidad de personas jurídicas», cit., p. 18, entiende que el requisito de la actuación en nombre o por cuenta, indica, simplemente, que tal individuo realizó su conducta en tanto que o representante de la entidad.

275

Así pues, GÓMEZ-JARA DÍEZ, C., «La culpabilidad de la persona jurídica» (2016), cit., pp. 153-177, tras exponer diversas teorías referidas a la culpabilidad propia de las personas jurídicas, se decanta por entenderla como una cultura empresarial de incumplimiento de la legalidad.

276

SILVA SÁNCHEZ, J-M., «La responsabilidad penal de las personas», cit., p. 31.

277

GOÑI SEIN, J. L., «Programas de cumplimiento empresarial» cit., pp. 372-374.

278

En opinión de SILVA SÁNCHEZ, J-M., «La responsabilidad penal de las personas», cit., p. 31, el entendimiento de los programas de cumplimiento, adoptados de forma previa a la comisión del delito, como causa de exención de responsabilidad, partiría de una interpretación del texto condicionada por la conceptualización del mismo como un modelo de responsabilidad por el hecho propio, cuando, en realidad, el legislador habría implantado un modelo de trasferencia.

279

En este sentido, GÓMEZ-JARA DÍEZ, C., «La culpabilidad de la persona jurídica» (2012), cit., pp. 174-175, antes de la reforma del del año 2015, sostenía que el fundamento de la culpabilidad de las personas jurídicas debía hallarse en las circunstancias atenuantes y, concretamente, en la única que podría resultar pre-delictiva, pudiendo llegar a constituir, en tal caso, una circunstancia eximente de su responsabilidad, de establecerse un programa con anterioridad a la comisión de los hechos.

280

En este sentido, la regulación actual sí ha optado por establecer expresamente la eficacia eximente del programa de cumplimiento que contenga ciertos requisitos expresados en la ley ( arts. 31 bis 2 y 4 ), especificándose, además, que si tales requerimientos pueden acreditarse sólo parcialmente, la existencia del

modelo será valorada a efectos de atenuación de la pena (art. 31 bis 2 in fine ).

281

Según SILVA SÁNCHEZ, J-M., «La responsabilidad penal de las personas», cit., p. 33, la existencia de medidas eficaces para prevenir los delitos que pudieran cometerse en el futuro, independientemente de que se hayan adoptado antes o después de la comisión del delito, podría implicar que la imposición de penas restrictivas de derechos, distintas de la multa, fuese considerada innecesaria, por no apreciarse la necesidad, requerida para la imposición de tales sanciones, de prevenir la continuidad delictiva; En la misma línea, DOPICO GÓMEZALLER, J., «Responsabilidad de personas jurídicas», cit., p. 24, sostiene que un programa de cumplimiento suficiente e idóneo para evitar la comisión de futuros delitos tendría el efecto de neutralizar la necesidad de imponer penas interdictivas, salvo la de intervención judicial, que se podría establecer con la finalidad de supervisar la correcta implantación de dichas medidas.

282

NEIRA PENA, A. M.ª, La instrucción de los procesos penales, cit., pp. 467-468.

283

Véanse, en este sentido, U.S.S.G., indicando los requisitos de los programas de cumplimiento (§8B2.1) y determinando, con precisión, la influencia que tiene la implementación de uno de tales programas en el cálculo del índice de culpabilidad de la corporación (§8C2.5).

284

Hay que tener en cuenta que, en aquel país, entre un 90 y 95% de los casos no llegan a juicio, resolviéndose a través de acuerdos con la Fiscalía, denominados guilty pleas, que aparecen regulados en la regla 11 de las Federal Rules of Criminal Procedure. Estos datos, pueden consultarse, desagregados por años, Distritos, Circuitos y Estados en las estadísticas de la United States Sentencing Commission, disponible en: http://www.ussc.gov/research-andpublications/federal-sentencing-statistics/federal-sentencing-statistics-districtcircuit-state, [último : 16/05/2018]

285

UNITED STATES DEPARTMENT OF JUSTICE, Principles of Federal Prosecution of Business Organizations (9.28.800)

286

NIETO MARTÍN, A., «Problemas fundamentales del cumplimiento», cit., p. 49.

287

Según GÓMEZ-JARA DÍEZ, C., «La culpabilidad de la persona jurídica» (2016) cit., p. 188, si la persona jurídica cumple con sus obligaciones derivadas de ser un buen ciudadano corporativo, el Estado no tendrá nada que reprocharle

y deberá renunciar a la imposición de una pena. Castigar a una entidad cumplidora, además de cuestionar la justicia del sistema, sería contraproducente desde el punto de vista político-criminal.

288

FGE, Circular 1/2011, p. 49.

289

En este sentido, entiende GÓMEZ-JARA DÍEZ, C., «La culpabilidad de la persona jurídica» (2016) cit., p. 187, que «el hecho de que en una persona jurídica tenga plena vigencia un programa de cumplimiento eficaz en el momento de cometerse el hecho delictivo simboliza una disposición jurídica determinada, una cultura de cumplimiento de la legalidad» que convierte su conducta en irreprochable.

290

En este sentido, sostiene GÓMEZ-JARA DÍEZ, C., «El injusto típico de la persona» (2016), cit., p. 127, que el injusto propio de la persona jurídica viene dado por el defecto de organización, que ha generado un riesgo por encima del permitido, el cual se ha materializado en un resultado lesivo concreto; Por su parte, PIÑA ROCHEFORT, J. I., Modelos de prevención de delitos en la empresa, Abeledo Perrot, Chile, 2012, p. 7, entiende que la existencia de un modelo de prevención de delitos eficaz implica la atipicidad de la conducta.

291

STS ( Sala 2.ª, Sección 1.ª) núm. 221/2016, de 16 de marzo, F. J. 5.º.

292

Por su parte, el MINISTERIO PÚBLICO CHILENO, Oficio FN núm. 440/2010, p. 7, señala que la responsabilidad penal de la persona jurídica es consecuencia del incumplimiento o cumplimiento imperfecto de los deberes de dirección y supervisión de la entidad, de lo que se deriva que la efectiva adopción e implementación del modelo de prevención siempre será objeto de investigación y prueba.

293

En este sentido, SALVO ILABEL, N., Modelos de imputación penal a personas jurídicas: estudio comparado de los sistemas español y chileno, Tesis doctoral dirigida por M. CUGAT MAURI, Universidad Autónoma de Barcelona, Barcelona, 2014, p. 282, disponible en: http://www.tdx.cat/bitstream/handle/10803/285167/nsi1de1.pdf;jsessionid=0E638570FF686D sequence=1, [último : 16/05/2018], sostiene que «la regulación de los programas de cumplimiento es especialmente útil por cuanto entrega instrucciones claras (...) acerca de cuándo una organización y funcionamiento resultan correcto y cuándo no».

294

Sobre las causas y consencuencias de este tipo de programas, véase NIETO MARTÍN, A., «Cosmetic use and lack of precision in Compliance Programs: any solution?», Eucrim: The European Criminal Law Associations' forum, núm. 3, 2012, pp. 124-127; KRAWIEC, K. D., «Cosmetic Compliance and the Failure of Negotiated Governance», Washington University Law Review, vol. 81, núm. 2, 2003, pp. 487-544.

295

En este sentido, la STS (Sala 2. ª) núm. 583/2017, de 19 de julio, señala que «sería un contrasentido que quienes controlan la persona jurídica a la que utilizan para canalizar su actividad delictiva a su vez implantasen medidas para prevenir sus propios propósitos y planes» (F. J. 28. º).

296

En Italia, una vez que se constata la comisión de un delito, en interés del ente, por un sujeto en posición apical, la única forma de excluir la responsabilidad del ente es haber establecido, antes de la comisión del hecho, un modelo de organización y gestión idóneo para prevenir los delitos de la especie que se ha verificado (art. 6.1.a) D. Lgs. 231).

297

En este sentido, los sistemas procesales penales español, chileno e italiano solo condicionan la isión de las pruebas presentadas por las partes a su utilidad y pertinencia para determinar el objeto del proceso (cfr. arts. 187 y 190 P italiano, 659 LECrim y 278 P chileno).

298

En este sentido, VAN WEEZEL DE LA CRUZ, A., «Contra la responsabilidad penal», cit., pp. 138-139, tras mostrarse abiertamente contrario a la responsabilidad penal de las personas jurídicas, recuerda que la adopción de un modelo de prevención como el que exige la ley no es obligatorio, por lo que, en su ausencia, la acusación tendrá que demostrar el incumplimiento de los deberes de dirección y supervisión, y que la comisión del delito es «consecuencia» de dicho incumplimiento, sin que sea suficiente argumentar que la persona jurídica carecía de modelo preventivo.

299

En la misma línea, en relación con la regulación chilena de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, PIÑA ROCHEFORT, J. I., Modelos de prevención de delitos, cit., p. 8, afirma, a mi juicio acertadamente, que los requisitos legales no son necesarios ni suficientes para probar que no ha habido un incumplimiento de los deberes de supervisión y dirección, siendo posible que la entidad disponga equivalentes funcionales a los modelos de prevención, esto es, mecanismos de dirección y supervigilancia distintos a los sancionados por la ley, pero que cumplan la misma función.

300

GIMENO BEVIÁ, J., Compliance y proceso penal, cit., p. 247; Esta idea ya fue desarrollada por el autor antes de la entrada en vigor de la reforma del del año 2015 en su obra El proceso penal de las personas jurídicas, Aranzadi, Navarra, 2014, p. 288.

301

Igualmente, el hecho de que la regulación italiana señale que, para los delitos cometidos por dependientes, la adopción del modelo de prevención excluye, «en todo caso », la inobservancia de las obligaciones de dirección o vigilancia (art. 7.2 D. Lgs. 231) y, por ende, la responsabilidad del ente que depende de esa omisión de control (art. 7.1 D. Lgs. 231), puede restar libertad al juzgador a la hora de determinar si, más allá del cumplimiento formal de los requisitos legales del programa de prevención, la entidad fue diligente en la asunción de sus obligaciones de prevenir y detectar delitos. Por lo tanto, parece más adecuado que la presunción legal se establezca en términos menos taxativos, omitiendo la expresión en todo caso, tal y como hace el español, para que quede claro que se trata de una presunción iuris tantum que, por consiguiente, ite prueba en contrario.

302

Tanto el TS como la FGE se refieren a la necesidad de que la persona jurídica, para quedar exenta de responsabilidad, cuente con una cultura de cumplimiento de la legalidad, más allá del cumplimiento de los requerimientos legales sobre el concreto contenido de los programas de cumplimiento penal. En este sentido, según el TS «la determinación del actuar de la persona jurídica, relevante a efectos de la afirmación de su responsabilidad penal (...) ha de establecerse a partir del análisis acerca de si el delito cometido por la persona física en el seno de aquella ha sido posible, o facilitado, por la ausencia de una cultura de respeto al Derecho, como fuente de inspiración de la actuación de su estructura organizativa» ( STS (Sala 2.ª, Sección 1.ª) núm. 154/2016, de 29 de febrero, F. J. 8.º), mientras que, en palabras de la FGE, que en su Circular, 1/2016, hace referencia a la cultura de cumplimiento hasta en dieciséis ocasiones, «los modelos de organización y gestión no solo tienen por objeto evitar la sanción penal de la empresa sino promover una verdadera cultura ética empresarial. Por eso, la clave para valorar su verdadera eficacia no radica tanto en la existencia de

un programa de prevención sino en la importancia que tiene en la toma de decisiones de sus dirigentes y empleados y en qué medida es una verdadera expresión de su cultura de cumplimiento» (p. 52). En la misma línea, la Norma UNE-ISO 19601 sobre sistema de gestión de compliance penal asume, como no podría ser de otro modo, que el cumplimiento de sus requerimientos no implica una exoneración automática de responsabilidad para la organización, sino que lo verdaderamente transcendente es poder acreditar debidamente la existencia de una cultura organizativa de respecto a la norma penal.

303

Cfr. GALLEGO SOLER, J. I., «Criminal compliance y proceso», cit., p. 223.

304

GALLEGO SOLER, J. I., «Criminal compliance y proceso», cit., p. 221, afirma que «se trata de valorar tanto la configuración del modelo de prevención de delitos (análisis formal del programa de cumplimiento) como su correcta implementación (análisis material)».

305

Como apunta, NIETO MARTÍN, A., «Investigaciones internas, whistleblowing», cit., la información que se genera a través del canal de denuncias, así como los resultados de las investigaciones que la entidad decida emprender internamente a raíz de las mismas, podrían reflejar un historial de la vida delictiva de la persona jurídica, cuyo aporte voluntario al proceso podría servirle para atenuar su responsabilidad, o incluso como circunstancia eximente si prueba que, a pesar

del delito cometido por alguno de sus empleados, la entidad desplegó el debido control atendidas las concretas circunstancias del caso.

306

En este sentido, sostiene GÓMEZ-JARA DÍEZ, C., «La culpabilidad de la persona jurídica» (2016) cit., p. 218, usando la terminología de la Norma UNEISO 19601 sobre «Sistemas de gestión de compliance penal», que la denominada «información documentada» puede ser relevante en el ámbito probatorio, al permitir al órgano judicial valorar la vigencia efectiva del modelo.

307

Sobre la diligencia de entrada y registro en el domicilio de la persona jurídica, véase NEIRA PENA, A. M. ª, La instrucción de los procesos penales, cit., pp. 337-398.

308

En esta línea, VELÁZQUEZ VIOQUE, D., «Responsabilidad penal de las empresas», cit., sostiene que, una vez efectuado el diagnóstico, resulta necesaria la documentación del conjunto de medidas de prevención y detección de delitos, debiendo aportarse tal protocolo al Juzgado como prueba documental, sin perjuicio de la aportación como pericial del informe de un experto independiente, que corrobore la virtualidad de dicho protocolo y, ante todo, que los controles verdaderamente están implementados en la organización y se encontraban vigentes en el momento de comisión del delito.

309

VEGAS TORRES, J., «Problemática procesal derivada», cit.

310

GASCÓN INCHAUSTI, F. Proceso penal y persona, cit., p. 147.

311

En esta línea, COCA VILA, I., «¿Programas de cumplimiento como forma», cit., p. 63, advierte que, quienes valorarán la eficacia de los programas de cumplimiento, en último término, deberán ser los jueces, si bien tendrán que recurrir necesariamente a informes periciales de expertos independientes.

312

Cfr. GÓMEZ-JARA DÍEZ, C., «La culpabilidad de la persona jurídica» (2016) cit., p. 218.

313

Según GALLEGO SOLER, J. I., «Criminal compliance y proceso», cit., p. 223, se tratará de una prueba pericial peculiar, puesto que combinará elementos de contenido jurídico-penal y otros de corte más técnico; Por su parte, NIETO MARTÍN, A., «Fundamento y estructura de los programas», cit., p. 116, indica que, «aunque podría objetarse que la pericia se trata de una prueba sobre una cuestión de derecho, como es el debido control, y que por lo tanto no resulta isible (...) de acuerdo con el principio iura novit curia, lo cierto es que la efectividad del debido control a través de un programa de cumplimiento es un hecho para cuyo conocimiento son necesarios conocimientos extrajurídicos, provenientes de disciplinas como la auditoría, la criminología, la sociología de la empresa, la dirección empresarial o recursos humanos».

314

VÁZQUEZ SOTELO, J. L., Presunción de inocencia del imputado, cit., pp. 470479, esp. 478-479.

315

Según BELHADJ BEN GÓMEZ, C., «El testigo-perito, proposición y práctica de prueba. Distinción con el perito», Revista Aranzadi Doctrinal, núm. 2, 2014, pp. 1-6, p. 2, es un sujeto que, sin ser parte en el proceso, tiene un conocimiento de los hechos, anterior a la existencia del proceso y, al mismo tiempo, su cualificación profesional le permite agregar a su declaración una valoración técnico-científica.

316

SERRANO ZARAGOZA, O., «Compliance y prueba de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Cómo conseguir la exención de responsabilidad penal de una persona jurídica en el curso de un concreto procedimiento penal», Revista Aranzadi Doctrinal, núm. 6, 2016, pp. 191-214, p. 206.

317

En opinión de SERRANO ZARAGOZA, O., «Compliance y prueba de la responsabilidad» cit., p. 206, la declaración del Compliance Officer como testigo-perito podría tener una especial relevancia.

318

BELHADJ BEN GÓMEZ, C., «El testigo-perito, proposición y práctica», cit. p. 3, señala que el perito no tiene conocimiento de los hechos discutidos en juicio antes de realizar el informe pericial, mientras que el testigo-perito posee un conocimiento directo de los mismos.

319

NIETO MARTÍN, A., «Fundamento y estructura de los programas» cit., p. 116.

320

Sobre el inicio de la normalización en España, así como sobre la creación y

funciones de AENOR, véase AA.VV., F. Bonatti Bonet (coord.) Sistemas de Gestión de Compliance, cit., pp. 13-14.

321

Sobre esta normativa, véase AA.VV., F. Bonatti Bonet (coord.) Sistemas de Gestión de Compliance, cit. pp. 55-127 y 157-380.

322

Así lo señala SALVADOR ROMÁN, Gerente de responsabilidad social de AENOR, en el informe sobre trasparencia, disponible en: http://webantigua.transparencia.org.es/seminario_prevencion_corrc._sector_privado/ponencia [último : 16/05/2018]

323

VÁZQUEZ SOTELO, J. L., Presunción de inocencia del imputado, cit., pp. 477478.

324

Es por eso que NIETO MARTÍN, A., «Fundamento y estructura de los programas», cit., pp. 113 y 116, afirma que «La certificación de los programas de cumplimiento puede resultar de utilidad como instrumento de defensa penal

de la entidad», ya que puede servir como prueba documental y como «prueba pericial anticipada».

325

Actualmente, en Chile, existen más de una veintena de entidades habilitadas como certificadoras de los modelos de prevención de delitos, cuyos servicios pueden ser solicitados a través de la web de la SVS, disponible en: http://www.svs.cl/institucional/servicios/certificados/emision.php, [último : 16/05/2018]

326

Sección III, norma de carácter general 302, de 25 de enero de 2011, emitida por la SVS que establece normas que deben cumplir las empresas de auditoría externa, sociedades clasificadoras de riesgo y demás entidades para desempeñar la labor de certificación de modelos de prevención de delitos a que se refiere la Ley 20.393, disponible en: http://www.cmfchile.cl/normativa/ncg_302_2011.pdf, [último : 16/05/2018]. Esta norma establece, además de las señaladas incompatibilidades en cuanto a los servicios que pueden prestar las entidades certificadoras, la obligación, para estas entidades, de inscribirse en el Registro, los requisitos de la inscripción, el contenido mínimo del certificado, algunas cuestiones básicas sobre la regulación interna de las entidades certificadoras y sus obligaciones básicas.

327

En este sentido, NIETO MARTÍN, A., «Fundamento y estructura de los

programas», cit. p. 117, afirma que un aspecto central en la regulación de la certificación es asegurar la independencia y profesionalidad de las entidades certificadoras.

328

Definido en la Norma Internacional de Auditoría 200.13 (l) (adaptada para su aplicación en España mediante Resolución del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, de 15 de octubre de 2013) disponible en: http://www.icac.meh.es/nias/nia%20200%20p%20def.pdf, [último : 16/05/2018]

329

SVS, Dictamen publicado en Oficio Ordinario núm. 32925 de 30 de diciembre de 2014, disponible en: http://www.svs.cl/institucional/inc/dictamenes.php, [último : 16/05/2018]

330

PIÑA ROCHEFORT, J. I., Modelos de prevención de delitos, cit., pp. 90-93.

331

Sobre el proceso de certificación, véase FERNÁNDEZ, M., ROMÁN GARCÍA,

S., «Nuevas normas internacionales en compliance» en AA.VV. I Giménez Zuriaga (Dir.), Manual práctico de compliance, Aranzadi, Navarra, 2017, pp. 231-239. Estos autores indican que sería necesaria una auditoría de seguimiento anual y otra de renovación a los tres años, terminada la validez del certificado (p. 234). Sin embargo, en mi opinión, esto podría no ser suficiente, especialmente ante cambios en la alta dirección, en la política de contratación, en los proveedores y en cualquier variable susceptible de modificar los niveles de riesgo penal de la organización; Sobre el proceso de certificación de los modelos de compliance penal, véase también AA.VV., F. Bonatti Bonet (coord.) Sistemas de Gestión de Compliance, cit., pp. 129-156.

332

Este procedimiento aparece regulado en los arts. 5, 6 y 7 del Decreto de 26 de junio de 2003, núm. 201, Regolamento recante disposizioni regolamentari relative al procedimento di accertamento dell'illecito amministrativo delle persone giuridiche, delle società e delle associazioni anche prive di personalità giuridica, ai sensi dell'articolo 85 del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231.

333

GALLEGO SOLER, J. I., «Criminal compliance y proceso», cit., p. 225.

334

FGE, Circular 1/2016, p. 52.

335

MINISTERIO PÚBLICO DE CHILE, Oficio FN núm. 440/2010, p. 10.

336

En esta línea, NIETO MARTÍN, A., «Fundamento y estructura de los programas» cit., p. 117, advierte que la certificación no va a tener un valor probatorio absoluto, «pues en el derecho penal no son isibles las pruebas regladas y rige el principio de libre valoración de la prueba». Sin embargo, el autor augura que «su valor se incrementará a medida que se consoliden como criterios técnicos únicos, eliminando la posibilidad de contraste».

337

GOÑI SEIN, J. L., «Programas de cumplimiento empresarial», cit., pp. 374-375.

338

En este sentido, HERNÁNDEZ BASUALTO, H., «La introducción de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en Chile», Política Criminal, vol. 5, núm. 9, julio de 2010, pp. 207-236, p. 227, disponible en: https://scielo.conicyt.cl/pdf/politcrim/v5n9/art05.pdf, [último : 16/05/2018], sostiene que «en caso de no contar con certificado, es la empresa la que debe demostrar que ha cumplido con sus deberes de dirección y supervisión»; Cfr. PIÑA ROCHEFORT, J. I., Modelos de prevención de delitos,

cit., p. 90.

339

NIETO MARTÍN, A., «Problemas fundamentales del cumplimiento», cit., pp. 28-29, 42-43; En una línea similar, se pronuncia FEIJOO SÁNCHEZ, B. J., «Fortalezas, debilidades y perspectivas de la responsabilidad penal de las sociedades mercantiles», en AA.VV. M. Ontiveros Alonso (coord.) La responsabilidad penal de las personas jurídicas: fortalezas, debilidades y perspectivas de cara al futuro, Tirant lo Blanch, Valencia, 2014, pp. 135-176, pp. 152-153, al señalar que, emitida la certificación, corresponderá a la acusación desacreditarla.

340

En contra de que la carga de la prueba dependa de la configuración dogmática de tales programas se pronuncia la sentencia del STS (Sala 2.ª, Sección 1.ª) núm. 221/2016, de 16 de marzo, señalando que «ya se califiquen esas causas obstativas de la responsabilidad penal de las personas jurídicas como subsistema de circunstancias eximentes, ya se predique de ellas la condición de excusas absolutorias, de causas de exclusión de la culpabilidad o, como ha llegado a sostenerse, elementos negativos del tipo, la controversia sobre la etiqueta dogmática no puede condicionar el estatuto procesal de las personas colectivas como sujeto singular y diferenciado de la imputación penal. En efecto, de hacerlo así se estaría olvidando que, sea cual fuere el criterio doctrinal mediante el que pretenda explicarse la responsabilidad de los entes colectivos, ésta no puede afirmarse a partir de la simple acreditación del hecho delictivo atribuido a la persona física» (F. J. 5. º).

341

FGE, Circular 1/2016, p. 56.

342

Tal y como indica el voto particular a la STS (Sala 2.ª, Sección 1.ª) núm. 154/2016, de 29 de febrero, F. J. 3.º, no hay razón alguna para alterar las reglas probatorias generales aplicables a las circunstancias eximentes. La resolución ejemplifica esta distorsión de las reglas probatorias ordinarias, señalando que no se debe imponer a la acusación la acreditación del hecho negativo de falta de concurrencia de la eximente, al igual que «no se exige en un homicidio que el Ministerio Fiscal acredite sucesivamente que no concurre legítima defensa, ni estado de necesidad, ni miedo insuperable, salvo que alguna de estas circunstancias se haya alegado expresamente y conste una base razonable para su apreciación».

343

La carga dinámica de la prueba es definida por BERMÚDEZ MUÑOZ, M., «El futuro de la carga de la prueba en materia de responsabilidad», Revista Temas Jurídicos, Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario, Colombia, núm. 11, 1997, pp. 16-38, p. 16, como «una regla que permite al juez en el caso concreto determinar cuál de las partes debe correr con las consecuencias de la falta de prueba de determinado hecho, en virtud a que a ésta le resulta más fácil suministrarla». Sobre esta teoría, véase también PINOCHET CANTWELL, F. J., «Cargas dinámicas de la prueba: el agravamiento en Chile» en J. L. Gómez Colomer; S. Barona Vilar; M. P. Calderón Cuadrado (coords.) El Derecho procesal español del siglo XX a golpe de tango. Juan Montero Aroca. Liber Amicorum, en homenaje y para celebrar su LXX cumpleaños, Tirant lo Blanch, Valencia, 2012, pp. 729-760

344

Circular 1/2016, p. 57; En la misma línea, GÓMEZ TOMILLO, M., Compliance penal y política, cit., pp. 32-33, señala que, es la persona jurídica, la que tiene la información y se encuentra en condiciones óptimas para acreditar que contaba con una organización diligente o no defectuosa, por lo que resultaría artificial trasladar esa carga a la acusación.

345

STS (Sala 2.ª, Sección 1.ª) núm. 154/2016, de 29 de febrero de 2016, F. J. 8.º. En esta misma resolución, sostiene el TS que «la determinación del actuar de la persona jurídica, relevante a efectos de la afirmación de su responsabilidad penal (...) ha de establecerse a partir del análisis acerca de si el delito cometido por la persona física en el seno de aquella ha sido posible, o facilitado, por la ausencia de una cultura de respeto al Derecho, como fuente de inspiración de la actuación de su estructura organizativa e independiente de la de cada una de las personas físicas que la integran»;

346

STS (Sala 2.ª, Sección 1.ª) núm. 221/2016, de 16 de marzo, F. J. 5.º; En la misma línea, el CONSEJO DE ESTADO, Dictamen aprobado el 27 de junio de 2013 (núm. expte. 358/2013), señala que la acreditación de la inexistencia del programa de compliance o su inaplicación debería recaer sobre las partes acusadoras.

347

MINISTERIO PÚBLICO DE CHILE, Oficio FN núm. 440/2010, p. 5.

348

MINISTERIO PÚBLICO DE CHILE, Oficio FN núm. 440/2010, p. 7.

349

Sentencia de la Corte de Casación Penal italiana, Sección 6, de 17 de noviembre de 2009, núm. 36083 (Cass. Pen. sez. VI, 17 novembre 2009, n. 36083, disponible en: http://olympus.uniurb.it/index.php? option=com_content&view=article&id=8839:cassazione-penale-sez-6-17novembre-2009-n-36083-mancata-adozione-o-attuazione-dei-modelliorganizzativi-responsabilita-dellente-&catid=134:giurisprudenza-sul-dlgsn2312001&Itemid=60, [último : 25/05/2018]); Sentencia de la Corte de Casación Penal italiana, Sección 6, de 16 de julio de 2010, núm. 27735 (Cass. Pen. sez. VI, 16 luglio 2010, n. 27735, disponible en: http://olympus.uniurb.it/index.php? option=com_content&view=article&id=3790:cassazione-penale-sez-6-16-luglio2010-n-27735-responsabilita-amministrativa-degli-enti&catid=17:cassazionepenale&Itemid=60, [último : 25/05/2018]).

350

GÓMEZ-JARA DÍEZ, C., «Fundamentos de la responsabilidad penal» (2016), cit., pp. 105-107.

351

PIÑA ROCHEFORT, J. I., Modelos de prevención de delitos, cit., p. 7.

352

COLLADO GONZÁLEZ, R., Empresas criminales. Un análisis de los modelos legales de responsabilidad penal de las personas jurídicas implementados en Chile y en España, Thomson Reuters: Legal Publishing, Santiago de Chile, 2013, pp. 81-82.

353

Tal y como se indicó ut supra el concepto d culpabilidad por defecto de organización (Organisationverschulden) se atribuye a TIEDEMANN, K., «Die "Bebüssung von Unternehmen"» cit. pp. 1172 y ss., siendo numerosos los defensores de esta concepción de la culpabilidad empresarial. Así pues, en la doctrina española, es defendida, entre otros, por BACIGALUPO ZAPATER, E., «Responsabilidad penal y istrativa en las personas jurídicas y programas de "compliance" (A propósito del Proyecto de reformas del Código Penal de 2009)», Diario La Ley, núm. 7742, 9 de julio de 2010; En la doctrina italiana es seguida, entre otros, por CADOPPI, A.; GARUTI, G.; VENEZIANI, P., Enti e responsabilità da reato, Utet Giuridica, Turín, 2010, p. 328; Y, en la chilena, por ARTAZA VARELA, O., «Sistemas de prevención de delitos o programas de cumplimiento. Breve descripción de las reglas técnicas de gestión del riesgo

empresarial y su utilidad en sede jurídico penal», Política criminal, vol. 8, núm. 16, 2013, pp. 544-573, p. 547, disponible en: http://www.politicacriminal.cl/Vol_08/n_16/Vol8N16A6.pdf, [último : 16/05/2018]

354

NIETO MARTÍN, A., «Problemas fundamentales del cumplimiento», cit., p. 39.

355

En este sentido, son muchos los autores que sostiene que la prueba de la inexistencia o ineficacia de los programas de cumplimiento corresponde a la acusación. Entre otros, GIMENO BEVIÁ, J., Compliance y proceso penal, cit., pp. 295-297; GÓMEZ-JARA DÍEZ, C., «La culpabilidad de la persona jurídica» (2016), cit., pp. 178-179; MAGRO SERVET, V., Guía práctica sobre responsabilidad penal de empresas y planes de prevención (compliance), Wolters Kluwer, Madrid, 2017, pp. 212-213.

356

GUTIÉRREZ PÉREZ, E., «Los compliance programs como eximente o atenuante de la responsabilidad penal de las personas jurídicas: la eficacia e idoneidad como principios rectores tras la reforma de 2015», Revista General de Derecho Penal, núm. 24, 2015, pp. 1-24; GÓMEZ TOMILLO, M., Compliance penal y política, cit., pp. 31-39; AA. VV., A. Juanes Peces (Dir.); E. Díez Rodríguez (coord.) Memento Experto. Compliance, cit., pp. 283-285.

357

ALBERICI, A.; BARUFFI, P.; IPPOLITO, M. et. al., Il modello di organizzazione gestione e controllo di cui al D. Lgs. 231. Profili metodologici e soluzioni operativi, Giuffrè, Milán, 2008, pp. 73-75.

358

A pesar de que el , antes de la reforma del año 2015, no exigía la falta de control debido para el caso de que delinquiesen los es o representantes y, actualmente, sigue sin exigir el incumplimiento grave de los deberes de dirección y control para el caso de que sean los altos cargos los que delincan, parte de la doctrina se empeñó desde el principio en derivar tal exigencia del principio de culpabilidad consagrado constitucionalmente. Destacan, en este sentido, las reflexiones de DOPICO GÓMEZ-ALLER, J., «Responsabilidad de personas jurídicas», cit., p. 18, indicando la necesidad de interpretar el art. 31 bis de acuerdo con la CE, lo que, a su juicio, implicaría exigir, en todo caso, un fallo organizativo por parte de la entidad; Por su parte, la STS (Sala 2.ª, Sección 1.ª) núm. 221/2016, de 16 de marzo, señala, sin distinguir entre los dos sistemas de imputación previstos en la ley, que «la persona jurídica no es responsable penalmente de todos y cada uno de los delitos cometidos en el ejercicio de actividades sociales y en su beneficio directo o indirecto por las personas físicas a que se refiere el art. 31 bis 1 b). Sólo responde cuando se hayan incumplido gravemente de los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad, atendidas las circunstancias del caso» (F. J. 5.º); Y en una línea similar, la STS ( Sala 2.ª, Sección 1.ª) núm. 516/2016, de 13 de junio, considera el art. 31 bis como una cláusula de determinación de la autoría definitoria del tipo de autor en las personas jurídicas, argumentando que los presupuestos que han de concurrir para la declaración de la persona jurídica como autora del delito son los siguientes: «un delito cometido por persona física –representantes legales o por empleados– en nombre o por cuenta de una persona jurídica o en el ejercicio de las actividades sociales por cuenta o en beneficio directo o

inmediato de la persona jurídica, y que por ésta no han adoptado las medidas de organización y gestión necesarias, que incluyen medidas de vigilancia y control de los posibles resultados típicos que el ejercicio de su actividad de la persona jurídica pueda realizar» (F. J. 1.º) .

359

RIGO, F. «Il giudizio», cit., p. 362.

360

En este sentido, GUTIÉRREZ DE CABIEDES Y FERNÁNDEZ HEREDIA, E., Estudios de Derecho procesal, cit., pp. 264-270, señala que no se puede calificar de representación la relación entre la sociedad y sus órganos porque no son dos personas, sino que el órgano integra jurídicamente a la persona jurídica, siendo su cauce normal de actuación.

361

FERRUA, P., «Il processo penale contra gli enti: incoerenze e anomalie nelle regole di accertamento», en G. Garuti (dir.) Responsabilità degli enti per illeciti amministrativi dipendenti da reato, Cedam, Padova, 2002, pp. 223-242, p. 233.

362

Cfr. FGE, Circular 1/2011, p. 45

363

RIGO, F., «Il giudizio», cit., p. 362; Igualmente, relacionado con este entendimiento de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, está el high managerial test, previsto en el Código Penal Modelo americano, que imputa a la entidad los delitos autorizados, solicitados, ordenados, ejecutados o tolerados imprudentemente por el Consejo de istración o por un alto directivo. Al respecto, véase GÓMEZ-JARA DÍEZ, C., La responsabilidad penal de las empresas en los EE.UU., Ramón Areces, Madrid, 2006, pp. 50-52.

364

AA.VV., F. Bonatti Bonet (coord.) Sistemas de Gestión de Compliance, cit., p. 49. Así mismo, se indica, sobre este particular que la exigencia del liderazgo se concreta en un serie de acciones y compromisos que emanan siempre de la alta dirección y que serían los siguientes: 1. Debe aprobar expresamente el sistema y asegurar su observancia; 2. Debe crear, dotar de autoridad y dar soporte y recursos a las funciones de cumplimiento; 3. Debe predicar con el ejemplo y amparar las conductas de los subordinados conformes con el sistema de compliance; 4. Debe responder firmemente frente al incumplimiento.

365

En la misma línea, véase el art. 6.1.c) D. Lgs. 231.

366

En este sentido, el art. 385.2 LECiv señala que «Cuando la ley establezca una presunción salvo prueba en contrario, ésta podrá dirigirse tanto a probar la inexistencia del hecho presunto como a demostrar que no existe, en el caso de que se trate, el enlace que ha de haber entre el hecho que se presume y el hecho probado o itido que fundamenta la presunción». Además, según el art. 386.2 LECrim, esta misma regla se aplica a las presunciones judiciales, como la aquí referida, que consiste en que, a partir de un hecho itido o probado, el tribunal presuma la certeza de otro hecho, «si entre el itido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano» ( art. 386.1 LECiv)

367

Reiterada jurisprudencia del TC ha afirmado la legitimidad, como prueba de cargo, de las presunciones o indicios. En este sentido, el Alto Tribunal afirma que los criterios para distinguir entre pruebas indiciarias capaces de desvirtuar la presunción de inocencia y las simples sospechas se apoyan en que: a) La prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados; b) Los hechos constitutivos de delito deben deducirse de esos indicios (hechos completamente probados), a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria (véanse, entre otras, las SSTC 24/1997, de 11 de febrero, 174/1985, de 17 de diciembre, 175/1985, de 7 de marzo y 157/1998, de 13 de julio)

368

FGE, Circular 1/2016, p. 63.

369

STS ( Sala 2. ª, Sección 1. ª) núm. 583/2017, de 19 de julio, F. J. 28.º.

370

En este sentido, la FGE, Circular 1/2016, pp. 7-8, indica que al referirse el art. 31 bis 1 b) a la circunstancia de «haberse incumplido por aquellos» los deberes de control, el precepto remite necesariamente a las personas físicas de la letra a), esto es, a «aquellos [...] autorizados para tomar decisiones » en nombre de la entidad. La FGE argumenta que, de haber pretendido el legislador, referir el control a las personas jurídicas indudablemente se habría utilizado el pronombre en femenino. Además, añade, acertadamente, que tal interpretación es plenamente conforme con el tenor literal de las correspondientes Decisiones Marco y Directivas de la Unión Europea que, para ciertos delitos, vienen a regular la responsabilidad de las personas jurídicas y que invariablemente las hacen responsables cuando la falta de supervisión o control por parte de una de las personas con poder de representación en la organización haya hecho posible que una persona sometida a su autoridad cometa una infracción determinada. Al respecto, pueden verse, a modo de ejemplo, el art. 5 de la Directiva 2011/36/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de abril de 2011 relativa a la prevención y lucha contra la trata de seres humanos y a la protección de las víctimas; el art. 10 de la Directiva 2013/40/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de agosto de 2013, relativa a los ataques contra los sistemas de información o el art. 6 de la Directiva 2014/62/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de mayo de 2014, relativa a la protección penal del euro y otras monedas frente a la falsificación.

371

En este sentido, GIMENO BEVIÁ, J., Compliance y proceso penal, cit., p. 297, señala que el hecho de «que el delito haya sido cometido por un sujeto en posición apical supondrá un fuerte indicio de la ausencia del debido control».

372

NIETO MARTÍN, A., «Problemas fundamentales del cumplimiento», cit., pp. 39-40.

373

STEDH, de 8 de febrero de 1996. Caso John Murray c. Reino Unido.

374

Véase, en esta línea, la STS (Sala 2.ª, Sección 1.ª) núm. 277/2014, de 7 de abril, F. J. 5.º; Por su parte, los tribunales italianos, aplicando un sistema de responsabilidad casi idéntico al español en su literalidad, declararon exenta de responsabilidad a una entidad cuyos directivos habían maquillado el balance de la entidad para tranquilizar al mercado financiero, difundiendo datos sobre las condiciones patrimoniales y financieras de la entidad, tras haberlos falseado. En tal caso, aunque la actuación delictiva fue perpetrada por el presidente del consejo de istración y el consejero delegado, el comportamiento de la empresa no se consideró punible porque tales individuos actuaron eludiendo el correspondiente modelo de organización de la entidad. En este sentido, argumenta el Tribunal italiano que, si hubiesen seguido el proceso previsto en el

modelo, habría sido imposible para los imputados actuar de ese modo. Por lo tanto, el comportamiento ilícito no se debería a un modelo organizativo erróneo, sino a un comportamiento de los directivos contrario a las reglas internas reflejadas en tal modelo (Sentencia del Tribunal de Milán, Juez para la Investigación Preliminar E. Manzi, 17 de noviembre de 2009 (conocido como caso «impregilo»). Pronunciamiento confirmado por la Corte de Apelación de Milán núm. 1824, de 21 de marzo de 2012); En contra de esta opinión, véase CONSEJO DE ESTADO, Dictamen aprobado el 27 de junio de 2013 (núm. expte. 358/2013), indicando que la acreditación de la inexistencia del programa de compliance o su inaplicación debería recaer sobre las partes acusadoras.

375

Cfr. GÓMEZ-JARA DÍEZ, C., «La culpabilidad de la persona jurídica» (2016), cit., p. 216; También podríamos acudir, como propone, NIETO MARTÍN, A., «Problemas fundamentales del cumplimiento», cit., p. 32, a las categorías, más sencillas, de Derecho Penal internacional, de ofensa y defensas, encuadrándose, en tal caso, la vigencia y eficacia del modelo de prevención de delitos en la categoría de las defensas, en tanto que motivos, materiales o procesales, que pueden llevar a la exclusión de la responsabilidad.

376

Esta naturaleza eximente, se pone en entredicho por la, tantas veces citada, STS (Sala 2.ª, Sección 1.ª) núm. 154/2016, de 29 de febrero, según la cual «la eventual existencia de modelos de organización y gestión (...) podrían dar lugar, en efecto, a la concurrencia de la eximente en ese precepto expresamente prevista, de naturaleza discutible en cuanto relacionada con la exclusión de la culpabilidad, lo que parece incorrecto, con la concurrencia de una causa de justificación o, más bien, con el tipo objetivo» (F. J. 8.º).

377

La FGE interpreta esta disposición legal señalando que la acreditación parcial no se refiere al estándar de prueba exigible, sino que hace referencia a la cuestión penal, es decir, al caso en que, de acuerdo con el estándar habitual de prueba, no concurren todos los elementos y requisitos que indica el «Dicho de otro modo, la acreditación parcial no implica una rebaja de las exigencias probatorias sino sustantivas, esto es, que el modelo presenta algunos defectos o que solo se ha acreditado que hubo cierta preocupación por el control, un control algo menos intenso del exigido para la exención plena de responsabilidad penal, pero suficiente para atenuar la pena» (Circular 1/2016, p. 46).

378

El D. Lgs. 231 emplea términos idénticos a los inicialmente contenidos en el Anteproyecto de L.O. de modificación del , firmado por el Ministro de Justicia español, con fecha de 4 de abril de 2013, posteriormente modificada durante la tramitación parlamentaria. El cambio de redacción producido durante la tramitación parlamentaria de la L.O. 1/2015, de 30 de marzo, que modificó el , y que optó por eliminar la expresión «si prueba que», se debe, seguramente, al intento de evitar introducir una norma de carácter procesal, relativa a la distribución de la carga de la prueba, en la regulación penal. Sin embargo, a efectos prácticos, el cambio es más simbólico que real, en tanto que las circunstancias que deben concurrir para que la entidad logre quedar exenta de responsabilidad, a pesar de que hayan delinquido sus es, representantes o los encargados de las funciones de organización y control, no han variado y, tratándose de una circunstancia eximente, la carga de introducirla en el proceso seguirá recayendo en la defensa.

379

FERRUA, P., «Le anomalie del regime probatorio nel processo penale contro gli enti: onere della prova e incompatibilità a testimoniare», Giurisprudenza italiana, núm. 7 (especial La responsabilità degli enti da reato, otto anni dopo), 2009, pp. 1845-1848.

380

Críticas similares son esgrimidas por CERESA GASTALDO, M., «Processo penale e accertamento della responsabilità amministrativa degli enti: una innaturale ibridazione», Cassazione Penale, vol. 49, núm. 5, 2009, pp. 22322240; GARUTI, G., «Il processo "penale" agli enti», cit., p. 1118

381

STS ( Sala 2. ª, Sección 1. ª) núm. 221/2016, de 16 de marzo, F. J. 5. º.

382

COMISIÓN LATTANZI para la aplicación del art. 11 Ley 300/2000 en materia de responsabilidad de la persona jurídica, constituida por Decreto Legislativo de 15 de noviembre del año 2000.

383

PELÁEZ VARGAS, G., «Indicios y presunciones», Revista Facultad de Derecho

y Ciencias Políticas, núm. 48, 1974, pp. 50-72, p. 51.

384

Como ya se indicó ut supra, según el TC, las pruebas indiciarias son aptas para desvirtuar la presunción de inocencia cuando los hechos indicios se encuentran plenamente probados y de ellos cabe deducir los hechos constitutivos de delito, a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria (véanse, entre otras, las SSTC 24/1997, de 11 de febrero, 174/1985, de 17 de diciembre, 175/1985, de 7 de marzo y 157/1998, de 13 de julio)

385

De hecho, según FGE, Circular 1/2016, p. 49, del art. 31 bis 4. º , se deduce que «si el oficial de cumplimiento omite sus obligaciones de control, la persona jurídica en ningún caso quedará exenta de responsabilidad penal».

386

STS (Sala 2.ª, Sección 1.ª) núm. 154/2016, de 29 de febrero,F. J. 8.º; En la misma línea, la STS (Sala 2.ª, Sección 1.ª) núm. 221/2016, de 16 de marzo, señala que «en la medida en que el defecto estructural en los modelos de gestión, vigilancia y supervisión constituye el fundamento de la responsabilidad del delito corporativo, la vigencia del derecho a la presunción de inocencia impone que el Fiscal no se considere exento de la necesidad de acreditar la concurrencia de un incumplimiento grave de los deberes de supervisión» (F. J. 5.º).

387

En este sentido, el voto particular acusa de incongruente al voto mayoritario, indicando que, si se considera, efectivamente, que la falta de cultura de cumplimiento de la ley constituye el núcleo de la tipicidad y que debe ser acreditado en cada caso por la acusación para que pueda prosperar su pretensión de condena, este presupuesto debería haberse declarado expresamente probado en el relato fáctico de la sentencia de instancia. Sin embargo, según el parecer del voto discrepante, analizando minuciosamente el relato fáctico, se llega a la conclusión de que «no cabe apreciar en momento alguno que se declare probado que las empresas condenadas careciesen de "una cultura de respeto al derecho", o más simplemente que "careciesen de los instrumentos adecuados y eficaces para la prevención del delito"», indicándose que «la carencia absoluta y no cuestionada de instrumentos para la prevención de la comisión de delitos en el seno de la persona jurídica recurrente» se habría incorporado en la fundamentación jurídica de la sentencia de casación, careciendo de sustento en los hechos probados (Voto particular STS (Sala 2.ª, Sección 1.ª) núm. 154/2016, de 29 de febrero, F. J. 4.º).

388

SAP de Pontevedra (Sección 4.ª) núm. 116/2017, de 30 de junio ARP, 2017, 973, F. J. 6.º.

389

En términos similares, aunque en relación con la regulación italiana, se pronuncia CHIMICHI, S., «Il processo penale a carico degli enti: il quantum

della prova de la colpa di organizzazione», Diritto penale e processo, vol. 5, 2004, pp. 617-621, p. 620.

390

En este sentido, tal y como afirma la FGE, Circular 1/2016, p. 46, la referencia a la «acreditación parcial» de las circunstancias que integran la eximente de responsabilidad ( art. 31 bis 2. 4.º ) «no implica una rebaja de las exigencias probatorias sino sustantivas, esto es, que el modelo presenta algunos defectos o que solo se ha acreditado que hubo cierta preocupación por el control, un control algo menos intenso del exigido para la exención plena de responsabilidad penal, pero suficiente para atenuar la pena».

391

CARNEVALI RODRÍGUEZ, R.; CASTILLO VAL, I., «El estándar de convicción de la duda razonable en el proceso penal chileno, en particular la relevancia del voto disidente», Ius et Praxis, vol. 17, núm. 2, 2011, pp. 77-118, p. 117, disponible en: http://www.scielo.cl/pdf/iusetp/v17n2/art05.pdf, [último : 16/05/2018]

392

En términos similares, aunque en relación con la regulación italiana, se pronuncia VARRASO, G., Il procedimento per gli illeciti, cit., pp. 365-367.

393

Este principio, según el cual cualquier duda sobre la culpabilidad debe de beneficiar al acusado, se recoge en el art. 6.2 Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, como uno de los contenidos fundamentales del derecho a la presunción de inocencia.

394

Así se deduce, claramente, del art. 340 P chileno, al señalar que la convicción del tribunal, más allá de toda duda razonable, no alcanzará sólo a la comisión del hecho, sino también a la culpabilidad y a la punibilidad del acusado. También del art. 330.3 P italiano, el cual dispone que la duda sobre una causa de justificación o sobre una causa personal de exclusión de la punibilidad debe conducir a una sentencia absolutoria. Por su parte, la LECrim no hace referencia expresa al principio in dubio pro reo, si bien, es reiterada la jurisprudencia del TS que lo deriva del art. 24.2 CE, aunque su ámbito de aplicación se limita a los casos en que el Tribunal sentenciador reconoce la existencia de una duda sobre la concurrencia de alguno de los elementos integradores del tipo y opta por la solución más perjudicial para el acusado. Por lo tanto, sólo aplica en casos de duda, pero existiendo prueba de cargo suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación (STS ( Sala 2.ª, Sección 1.ª) núm. 827/2015, de 15 de diciembre).

395

Tal y como indica la STS (Sala 2.ª, Sección 1.ª) núm. 221/2016, de 16 de marzo,

F. J. 5.º, «los incumplimientos menos graves o leves quedan extramuros de la responsabilidad penal de los entes colectivos», debiendo ser la acusación la que acredite, no sólo el referido incumplimiento, sino su gravedad.

396

Cfr. GASCÓN INCHAUSTI, F., Proceso penal y persona, cit., p. 146; Así mismo, MARTÍNEZ PÉREZ, M.; SANDE MAYO, M. J., «La responsabilidad penal de las personas», cit., p. 394, sostienen que la carga de la prueba sobre el defecto de organización, en tanto que hecho constitutivo de la responsabilidad penal del ente, corresponde a la acusación; JUANES PECES, A., «Necesidades en la regulación procesal», cit., p. 44.

397

En concreto, la regla probatoria del ordenamiento estadounidense señala que «Evidence of a person’s habit or an organization’s routine practice may be itted to prove that on a particular occasion the person or organization acted in accordance with the habit or routine practice. The court may it this evidence regardless of whether it is corroborated or whether there was an eyewitness » (Fed. R. Evid. 306, texto disponible en: http://www.uscourts.gov/sites/default/files/Rules%20of%20Evidence, [último : 23/05/2018]); Pues bien, siguiendo la misma lógica, las regulaciones italiana y chilena también vinculan el cumplimiento de los deberes de supervisión, vigilancia y control, como elemento excluyente de la responsabilidad, con la existencia de modelos de organización y gestión eficaces para prevenir delitos Así pues, la ley italiana señala que, en todo caso, se excluye la omisión de tales deberes de control si el ente, antes de la comisión del delito, ha adoptado y ejecutado eficazmente un modelo de organización, gestión y control que resulte adecuado para prevenir delitos de la naturaleza del que fue cometido (art. 7.2 D. Lgs. 231). En la misma línea, la regulación chilena dispone que «Se considerará que los deberes de dirección y supervisión se han cumplido

cuando, con anterioridad a la comisión del delito, la persona jurídica hubiere adoptado e implementado modelos de organización, istración y supervisión para prevenir delitos como el cometido (...)» (art. 3. º III Ley 20.393). Se trata de presunciones en las que el enlace entre el hecho indicio y el hecho presunto o indiciado aparece expresamente previsto en la ley.

398

FGE, Circular 1/2011, p. 48; En la línea de atribuir a la persona jurídica la carga de la prueba sobre la adopción de modelos de prevención y control de los delitos, se pronuncian, entre otros: GASCÓN INCHAUSTI, F., Proceso penal y persona, cit., p. 146, para quien corresponde a la entidad probar la existencia de controles adecuados dado que se trata de un elemento que podría exonerarla de responsabilidad penal; GIMENO SENDRA, V.; GIMENO BEVIÁ, J., Dictamen de 18 de abril de 2012 solicitado por el Consejo General de la Abogacía sobre los «Código de buena conducta de las personas jurídicas», pp. 1-56, p. 48, disponible en: https://noticiasabogadoscacabelos.blogspot.com.es/2012/06/porel-consejo-general-de-la-abogacia.html, [último 16/05/2018], en el que se señala que la sociedad habrá de acreditar, en primer lugar, que posee un programa de cumplimiento y, en segundo, que, en el caso concreto, se ha aplicado correctamente; ROMA VALDÉS, A.; I. Escoz García (coord.), Responsabilidad de las personas, cit., p. 91, para quien la carga probatoria sobre la existencia de este sistema de control incumbe a la propia persona jurídica; En la misma línea, se pronuncia BARALLAT LÓPEZ, J., «Aspectos sustantivos y procesales de la responsabilidad penal de las personas jurídicas», Observatorio de Derecho Penal 2011 de la Cátedra de Investigación Financiera y Forense URJC-KPMG., Diario La Ley, núm. 7752, 12 de diciembre de 2011, para quien la prueba sobre la falta del debido control debe corresponder a la acusación, por ser un elemento del tipo, mientras que, si el programa de cumplimiento se considera una eximente que excluye la culpabilidad, debe ser probado por la persona jurídica.

399

Tal y como señala SALVO ILABEL, N., Modelos de imputación penal, cit., p. 337, la adopción del modelo de prevención de delitos será analizada por el juez en relación con el delito concreto que ha dado lugar al proceso, por lo que su idoneidad y su capacidad para conjurar el riesgo delictivo se deberá examinar en relación con él y no en relación con todos los riesgos que enfrenta la actividad del ente.

Conclusiones.

I. EL REPRESENTANTE DEFENSIVO DE LA PERSONA JURÍDICA

La naturaleza incorpórea de las personas jurídicas conduce a su humanización a través de la figura de un representante. Este individuo, al que se ha denominado representante defensivo, ocupa una posición especial en el proceso penal, en tanto que no es parte, pero actúa como si lo fuese, con un estatuto jurídico similar al del investigado, encausado o acusado, según la fase procesal de que se trate, lo cual le permite desarrollar la función que está llamado a desempeñar, cual es la de ejercer el derecho de autodefensa de la persona jurídica y realizar aquellos actos personalísimos que no iten ser formalizados por el letrado, señaladamente la conformidad.

El representante no ejercita ningún derecho propio, ni actúa en interés propio, sino que su misión es ejercitar los derechos, cumplir las cargas y aprovechar las oportunidades autodefensivas de la verdadera parte pasiva del proceso, que es la persona jurídica representada. De esta forma, se logra la adaptación de un modelo procesal antropomórfico a este nuevo sujeto pasivo del proceso penal, que son las personas jurídicas.

La LECrim deja absoluta libertad a la persona jurídica encausada para determinar quién asume el papel de representante defensivo, pudiendo recaer esta trascendental designación prácticamente en cualquier sujeto o, incluso, en diferentes individuos sucesivamente. El principal problema que plantea esta indeterminación legal es que sea un miembro de la entidad personalmente

investigado o acusado por los mismos hechos el designado como representante defensivo. En este caso, como consecuencia del potencial conflicto de intereses que puede existir entre la persona jurídica y la persona física coimputadas, se corre el riesgo de que los intereses defensivos de la corporación queden subyugados a los intereses particulares de su representante, lo que podría provocar una situación de indefensión para la persona jurídica y, eventualmente, la nulidad de las actuaciones.

De lege ferenda, se propone que la ley establezca una incompatibilidad para que los individuos personalmente imputados no puedan asumir la representación defensiva de la entidad o, al menos, que se faculte al juzgador para valorar ese potencial conflicto de intereses en orden a obligar a la remoción del representante investigado, que no ofrezca garantías de poder asumir la efectiva defensa del ente. Por otra parte, considerando la relevancia que los programas de prevención delictiva tendrán, generalmente, en la estrategia defensiva de la entidad, el compliance office r o el encargado de supervisar y controlar el correcto funcionamiento del modelo de prevención, de existir como cargo en la organización, parece, a priori, la persona más idónea para asumir la función de representante defensivo.

La designación de un representante que actúe por la entidad en el seno del proceso penal, así como su efectiva comparecencia a los actos procesales que requieren o autorizan la presencia del sujeto pasivo del proceso, constituyen cargas procesales para la entidad, a cuyo cumplimiento se vincula el aprovechamiento de ciertas posibilidades de actuación, señaladamente, las posibilidades de autodefensa, tanto durante la instrucción como en el juicio oral, interviniendo en los actos de investigación y prueba, haciendo alegaciones o ejerciendo el derecho a la última palabra, entre otras actuaciones ordinariamente reservadas al encausado.

La LECrim parte de un sistema de ausencia voluntaria para el enjuiciamiento de

las personas jurídicas. Así pues, ante la falta de designación de un representante defensivo, o ante la incomparecencia del especialmente designado como tal, la legislación española, contrariamente a la chilena o la sa y, coherentemente con la naturaleza de carga procesal atribuida a su comparecencia, no prevé ningún mecanismo coactivo para forzar su presencia en las actuaciones, disponiéndose, en todo caso, la continuación del proceso con la sola asistencia de los postulantes, siendo la única consecuencia de tal ausencia la pérdida de las correlativas posibilidades de autodefensa y de intervención, en el proceso, por parte de la persona jurídica.

Para el hipotético caso de que el legislador hubiese optado, tal y como hacía la Propuesta P 2013, por establecer la obligatoriedad de la presencia de la persona jurídica a través de su representante, creo que antes de adoptar una decisión restrictiva de derechos fundamentales, como por ejemplo, la detención del representante defensivo de la entidad que no comparece voluntariamente al llamamiento judicial, sería preciso determinar si su intervención en el acto procesal en cuestión resulta necesaria e idónea para que tal actuación procesal alcance su finalidad ya que, en otro caso, su detención no superaría el necesario juicio de proporcionalidad que toda medida restrictiva de derechos debe observar, resultando desproporcionada por ser innecesaria.

II. EL ENJUICIAMIENTO EN AUSENCIA Y EN REBELDÍA

La naturaleza incorpórea de las personas jurídicas conduce a reinterpretar las reglas procesales que presuponen la individualidad física del sujeto pasivo del proceso y, en concreto, la obligación de estar presente en el juicio que, en el caso de las personas jurídicas, se configura como una carga procesal. Las razones por las cuales, como norma general, es obligatorio que el acusado en un proceso penal se encuentre presente en el juicio, vinculadas a la posición del acusado como medio de prueba y como destinatario de la pena, pierden su sentido cuando

el acusado es una persona jurídica que comparece, ineludiblemente, a través de un representante cuya responsabilidad no se juzga y que, eventualmente, podría no tener siquiera un conocimiento directo de los hechos objeto del proceso.

Precisamente, en atención a la especial naturaleza de las personas jurídicas, carentes de corporeidad física, se justifican las amplias posibilidades de enjuiciarlas en ausencia, que chocan con la regla general, según la cual, el acusado debe estar presente en el juicio en el que se juzga su responsabilidad penal. En este sentido, el modelo de ausencia voluntaria por el que ha optado el legislador para el enjuiciamiento penal de las personas jurídicas permite encausarlas y juzgarlas estando representadas y defendidas únicamente por sus postulantes, ya sean estos designados de oficio, ya lo sean por la propia entidad. En este sentido, si la persona jurídica no designa a un representante defensivo o, en caso de que, habiéndolo designado, tal represente no comparezca a los actos procesales que requieren la presencia del sujeto pasivo, el proceso continúa.

Ahora bien, aunque la falta de corporeidad física de las personas jurídicas puede servir para modular aquellas obligaciones procesales que presuponen su existencia material, como regla general, esta especial naturaleza no tiene por qué suponer una merma en sus derechos procesales. De ahí que sea necesario realizar un esfuerzo para adaptar los esquemas procesales penales y las garantías del debido proceso a la nueva realidad que supone el enjuiciamiento de las personas jurídicas.

Las garantías procesales más elementales de audiencia y contradicción exigen que el enjuiciamiento en ausencia de las personas jurídicas respete una serie de condiciones, independientemente de que se prevean expresamente en la LECrim o no. Concretamente, será necesario comprobar que ha habido una citación válida, asegurar la presencia del abogado y el procurador de la entidad en el juicio oral, en su caso designados de oficio ante la pasividad del ente, así como permitir la suspensión del proceso, con el consiguiente aplazamiento del juicio

oral o de alguna de sus sesiones, ante la petición en tal sentido de la persona jurídica, siempre que concurra una causa legítima que justifique la imposibilidad del representante especialmente designado de comparecer el día fijado para la vista. Si tales requisitos no se cumpliesen podrían provocarse situaciones de genuina indefensión, susceptibles incluso de provocar una nulidad de actuaciones.

Precisamente, atendiendo a las referidas garantías procesales que han de respetarse en cualquier juicio en ausencia para evitar situaciones de indefensión proscritas constitucionalmente ( art. 24.2 CE), surgen dudas en relación con el régimen de la rebeldía previsto para las personas jurídicas en el art. 839 bis LECrim, el cual parte de la falta de domicilio social conocido de la entidad y, por lo tanto, prescinde de su citación efectiva para la primera comparecencia ante el Juez de Instrucción. En este sentido, cabe recordar que uno de los requisitos ordinariamente exigidos para celebrar un juicio en ausencia es, precisamente, la existencia de una citación efectiva, exigencia que es excluida ex lege por este peculiar régimen legal de la rebeldía penal.

La referida regulación presenta visos de inconstitucionalidad, en tanto que permite juzgar la responsabilidad penal de un sujeto, en este caso de una persona jurídica, por la comisión de delitos graves, sin ofrecer garantías de que la acusada conoce la incoación del proceso en su contra y, por lo tanto, con la consiguiente vulneración de su derecho de defensa, así como de los principios procesales fundamentales de audiencia y de contradicción. Por eso, de lege ferenda, se propone que, ante la imposibilidad de citar a la persona jurídica para la primera comparecencia, ya en su domicilio, ya a través de sus representantes, el proceso se suspenda, una vez concluida la instrucción, al igual que ocurre cuando el encausado es una persona física ( arts. 840 y 841 LECrim).

III. LA CONFORMIDAD DE LA PERSONA JURÍDICA

La conformidad, en tanto que acto personalísimo, ha de ser prestada, en el caso de las personas jurídicas, por el representante especialmente designado, que además ha de contar con un poder especial a tal fin, dada la importancia de los derechos a los que se renuncia a través de la misma, señaladamente, el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa.

En un intento del legislador por fomentar las conformidades de las personas jurídicas, como forma de evitar la celebración del juicio oral, tanto por las especiales dificultades que suponen para los órganos del Estado, como por la publicidad negativa que puede derivarse, para la entidad, de la celebración de una vista oral y pública, la LECrim, en contra de la regla general que exige la conformidad de todos los acusados, prevé que la persona jurídica pueda conformarse independientemente de lo que decidan el resto de coacusados. Esta autonomía en la prestación de la conformidad tiene una consecuencia muy relevante, cual es la posibilidad de que, entre los hechos declarados probados en la sentencia dictada por conformidad y la dictada tras la celebración del juicio oral, existan contradicciones. En este contexto, ante la inisibilidad de que unos mismos hechos puedan existir y dejar de existir para los órganos del Estado, se hace preciso habilitar el cauce que ofrece el proceso de revisión para solventar tales discordancias cuando, eventualmente, se produzcan.

Por otra parte, si se quieren incrementar las conformidades, de lege ferenda, deberían contemplarse, al estilo de la regulación italiana, ciertas posibilidades de sustituir y suspender las penas restrictivas de derechos de las entidades que deciden conformarse con la pena solicitada por la acusación. De estas posibilidades de suspensión y sustitución de las penas, deberían quedar excluidas las sanciones permanentes, como la prohibición definitiva de realizar las actividades en que se cometió el delito o la disolución, que se reservan para los supuestos más graves ya que, en otro caso, al convertir la sanción definitiva en sanción temporal por vía de sustitución, podría frustrarse su finalidad «inocuizadora».

Ciertas personas jurídicas, sobre todo si se trata de grandes empresas que cotizan en bolsa o que tienen una cierta reputación en el mercado, estarán muy interesadas en llegar a un acuerdo con la acusación lo más rápidamente posible y con el mínimo ruido mediático. En esta línea, se observa que, en Estados Unidos, el bajo porcentaje de asuntos penales que ordinariamente llegan a juicio se reduce, aún más, cuando se trata de procesos frente a corporaciones. De hecho, en aquel país, la solución habitual para las personas jurídicas, ni siquiera consiste en un acuerdo de asunción de responsabilidad (guilty plea), sino que, para evitar el estigma inherente a la condena penal que encierran tales acuerdos, a las grandes empresas que se ven involucradas en hechos delictivos, se les ofrecen otros acuerdos pre-procesales denominados deferred prosecution agreements y non-prosecution agreements. Estos resultan menos onerosos en términos reputacionales, ya que permiten evitar la formalización de la acusación y, además, carecen de publicidad.

Las referidas soluciones pre-procesales, propuestas por parte de la doctrina española como soluciones más efectivas para enfrentar la criminalidad de empresa, aparte del escaso control judicial al que suelen quedar sometidas, en mi opinión, presentan el problema añadido de que carecen de la suficiente fuerza preventiva para disuadir a las entidades de perpetrar o reiterar conductas delictivas. Por eso, concuerdo con aquellos autores norteamericanos que sugieren que, frente a la criminalidad de las grandes corporaciones, debería seguirse una política criminal de persecución efectiva, de tal forma que no se erosione la fuerza simbólica propia del Derecho y del proceso penal, que resulta tan útil para luchar contra la criminalidad empresarial a través de la amenaza reputacional.

IV. EL OBJETO DE LA PRUEBA EN LOS PROCESOS PENALES FRENTE A LAS PERSONAS JURÍDICAS Y LOS PROGRAMAS

CUMPLIMIENTO PENAL

Para determinar el objeto de la prueba del proceso frente a las personas jurídicas, se ha procedido a analizar el sistema de responsabilidad penal diseñado para ellas en el , el cual contempla dos modelos de imputación, según el autor del delito sea un sujeto con facultades de representación, decisión, organización o control dentro de la organización o, por el contrario, se trate de un subalterno jerárquicamente subordinado a los anteriores. En el primer caso, cuando delinque un miembro del órgano de gobierno o de la alta dirección de la entidad, perteneciente, por lo tanto, al vértice de la jerarquía empresarial, la acusación debe probar que actuó en nombre o por cuenta de la entidad y en su beneficio, directo o indirecto. En el segundo supuesto, cuando quien delinque es un subalterno, además de los elementos constitutivos de la responsabilidad penal de las personas jurídicas ya referidos, la acusación ha de acreditar que el delito pudo cometerse como consecuencia de un incumplimiento grave de los deberes de supervisión, vigilancia y control de los superiores sobre la actividad de los subordinados.

Las circunstancias excluyentes de la responsabilidad penal de las personas jurídicas también dependen del grupo al que pertenezca el presunto autor del delito, de tal forma que los extremos que ha de acreditar la entidad para quedar exenta de responsabilidad cuando el delito se atribuye a uno de sus altos cargos son distintos que los exigibles para quedar exenta de responsabilidad por los delitos cometidos por el resto de sus , carentes de poderes de representación, istración, decisión o control. Si delinquieron los subalternos basta con que la entidad tuviese vigente, en el momento de perpetrarse la infracción, un modelo de organización y gestión idóneo para prevenir delitos de la naturaleza del acaecido, mientras que si los autores del hecho son los superiores, es necesario acreditar, además, que para lograr sus propósitos delictivos eludieron fraudulentamente los sistema de prevención y control implementados por la entidad, que la vigilancia sobre el funcionamiento del modelo se había encomendado a un órgano específico con autonomía respecto de la istración de la entidad y que este órgano cumplió diligentemente con los deberes de supervisión y control.

Independientemente del sistema de imputación o de exención aplicable en el caso concreto, los modelos de organización y gestión orientados a la prevención delictiva constituyen una pieza fundamental para que la entidad pueda quedar exenta de responsabilidad por los delitos cometidos por sus . Estos programas, integrados por medidas de prevención, vigilancia y control, tendentes a minimizar el riesgo de comisión de delitos, cuando están bien diseñados y se encuentran vigentes, esto es, efectivamente implementados en la organización, sirven para prevenir la comisión de ilícitos penales, así como para detectar y corregir las infracciones cometidas. Pero, sobre todo, son útiles para hacer acopio de evidencias y para preconstituir pruebas en orden a acreditar, llegado el caso de tener que enfrentar una imputación penal, que la entidad actuó de forma diligente en el control de los riesgos delictivos propios de su actividad, que contaba con una cultura corporativa respetuosa con la legalidad penal y que, por lo tanto, no ha de responder penalmente por los delitos cometidos por sus .

La prueba sobre la existencia, vigencia y eficacia preventiva de los programas de cumplimiento normativo, al constituir tales extremos una circunstancia excluyente de responsabilidad, corresponde a la defensa, que deberá introducirlos en el debate contradictorio y acreditarlos a través de la práctica de las pruebas útiles y pertinentes a tal fin. Sin embargo, el desconcierto en cuanto al sistema de responsabilidad penal de la persona jurídica y la difícil comprensión de qué es la culpabilidad empresarial, han conducido a que se establezca un régimen probatorio especial para las personas jurídicas por parte del TS, que atribuye a la acusación la carga de acreditar la inexistencia o ineficacia de los modelos de prevención delictiva, argumentando que la ausencia de medidas de control adecuadas para la evitación de los delitos es, precisamente, el núcleo de la responsabilidad del ente.

En mi opinión, la distribución de las cargas probatorias no debe desvincularse de la existencia de los dos sistemas de imputación previstos en el . De hecho,

cuanto más alta sea la posición que, en la jerarquía empresarial, ocupaba el individuo que cometió el delito que se imputa a la entidad, más difícil será desvincular su actuación de la cultura corporativa imperante en la organización, dado que son los altos cargos los que, indelegablemente, tienen el deber de garantizar que existe un programa de cumplimiento penal efectivamente implementado en la organización. Deber que difícilmente podrá cumplir quien dolosamente comete delitos en beneficio de la organización.

Consecuentemente, la comisión de un delito por un mimbro del consejo de istración o de la alta dirección de la entidad constituye un fuerte indicio de que los instrumentos de prevención delictiva, de existir, no eran adecuados o no estaban funcionando de forma eficaz. En este caso, si las pruebas presentadas por la defensa no desacreditan tal conclusión es muy posible que la entidad resulte condenada por los delitos cometidos por sus altos cargos.

Sin embargo, cuando el delito lo comete un miembro de la organización carente de poderes de dirección y control, será preciso que la acusación acredite, específicamente, la concurrencia de un incumplimiento grave de los deberes de supervisión por parte de la alta dirección del ente, sin que, de la comisión de aquel ilícito, quepa deducir que las medidas de control implementadas por la entidad eran ineficaces o inidóneas para prevenir delitos y ello porque, a estos efectos, no es posible equiparar eficacia e infalibilidad.

En cuanto a los medios de prueba idóneos para acreditar la existencia, vigencia y eficacia de los programas de cumplimiento penal, parece necesario complementar la entrega documental del programa y los documentos generados por su aplicación, con pruebas periciales y testificales que acrediten, por un lado, la idoneidad del programa para prevenir delitos en el seno de la organización y, por otro, la real implementación de los protocolos del programa a nivel estratégico, operativo y decisional, así como su efectiva aplicación por los distintos departamentos o divisiones de la entidad, demostrándose que tanto los

directivos como el resto de trabajadores conocían el programa y las obligaciones derivadas del mismo y que las respetaban en su quehacer en la organización.

V. EL JUICIO JURISDICCIONAL SOBRE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LA PERSONA JURÍDICA

Para dictar una sentencia condenatoria frente a la persona jurídica, el Juez deberá considerar acreditados, tras la práctica de prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia de la entidad, todos los elementos constitutivos de su responsabilidad penal, esto es, la realización de un hecho típico y antijurídico por uno de sus , en nombre y beneficio de la entidad y, en su caso, la concurrencia de un incumplimiento grave de los deberes de control que pesan sobre los altos cargos de la persona jurídica. Al realizar tal enjuiciamiento, el Juez, en aplicación del principio de libre valoración de la prueba, tomará en consideración, de forma comprehensiva, todas las circunstancias relativas a la comisión del delito, que hayan quedado acreditadas tras la práctica de la prueba, siendo los modelos de organización y gestión y, en su caso, su eficacia pericialmente contrastada, un elemento más de prueba, sin que su existencia o su ineficacia predeterminen el fallo en uno u otro sentido. En definitiva, el juzgador debe realizar, en último término, un juicio de imputación en el que se valore si, del delito cometido por sus , debe responder la entidad por no haber mostrado la diligencia debida en el desempeño de sus deberes de control de riesgos penales y de cumplimiento de la legalidad penal.

A pesar de que es la defensa la que debe acreditar los elementos integrantes de las circunstancias eximentes, entre los que se encontraría la existencia de un modelo eficaz de prevención de delitos, en caso de duda fundada sobre tal extremo, en virtud del principio in dubio pro reo, el Juez deberá absolver a la entidad, ya que la duda debe beneficiar al reo, sea persona física o jurídica, e independientemente de que se proyecte sobre los elementos constitutivos de la

ofensa o sobre las defensas. Lo contrario implicaría condenar penalmente a la persona jurídica sin tener el convencimiento pleno de que, efectivamente, sea merecedora de tal reproche penal, solución que repugna al más elemental sentido de la justicia.

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Anexo. Legislación, jurisprudencia e informes.

I. LEGISLACIÓN.

1. Normas supranacionales, europeas y nacionales.

Convenio de 4 de noviembre 1950, ratificado por Instrumento de 26 de septiembre 1979. RCL 1979, 2421. Cita en texto: CEDH.

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R.D.L. 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, regularizando, aclarando y armonizando las disposiciones legales vigentes sobre la materia (B.O.E. núm. 97, de 22 de abril de 1996).

L.O. 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (B.O.E. núm. 298, de 14 de diciembre de 1999). Cita en texto: LOPD.

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Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles (B.O.E. núm. 82, de 4 de abril de 2009). Cita en texto: LMESM.

L.O. 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la L.O. 10/1995, de 23 de noviembre, del (B.O.E. núm. 152, de 23 de junio de 2010).

R.D.L. 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (B.O.E. núm. 161, de 03 de julio de 2010). Cita en

texto: TRLSC.

Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal (B.O.E. núm. 245, de 11 de octubre de 2011). Cita en texto: LMAP.

L.O. 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la L.O. 10/1995, de 23 de noviembre, del (B.O.E. núm. 77, de 31 de marzo de 2015).

L.O. 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la ley de enjuiciamiento criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológicas (B.O.E. núm. 239, de 6 de octubre de 2015).

Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de enjuiciamiento criminal para la agilización de la justicia penal, el fortalecimiento de las garantías procesales (B.O.E. núm. 239, de 6 de octubre de 2015).

Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio (DOUE núm. 65, de 11 de marzo de 2016).

2. Normas extranjeras.

Italia: Codice di Procedura Penale. D. del Presidente de la República n. 447, de 22 de septiembre de 1988. Cita en texto: P italiano.

Italia: D. Lgs. de 8 de junio de 2001, n. 231 «Disciplina della responsabilita’ amministrativa delle persone giuridiche, delle societa’ e delle associazioni anche prive di personalita’ giuridica, a norma dell’articolo 11 della legge 29 settembre 2000, n. 300», G.U. núm. 140, de 19 de junio de 2001. Cita en texto D. Lgs. 231.

Austria: Ley Federal sobre responsabilidad de las asociaciones por delito (Bundesgesetz über die Verantwortlichkeit von Verbänden für mit gerichtlicher Strafe bedrohte Handlungen Verbandsverantwortlichkeitsgesetz del año 2005. Cita en texto: VbVG.

Suiza: Code de Procédure Pénale, de 5 octubre de 2007. Cita en texto: P suizo.

Francia: Code de Procédure Pénale. Ley núm. 2005-1550, de 12 de diciembre de 2005. Cita en texto: P francés.

Chile: Ley núm. 20.393 que establece la responsabilidad penal de las personas jurídicas en los delitos de lavado de activos, financiamiento del terrorismo y delitos de cohecho, promulgada el 25 de noviembre de 2009. Cita en texto: Ley

20.393.

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Estados Unidos: UNITED STATES DEPARTMENT OF JUSTICE, 9-28.000 Principles of Federal Prosecution of Business Organizations.

Estados Unidos: UNITED STATES SENTENCING COMMISSION, Guidelines Manual, §3E1.1, noviembre de 2016. Cita en texto: U.S.G.G.

II. RESOLUCIONES JUDICIALES.

1. Jurisprudencia supranacional.

STEDH de 13 de mayo de 1980. Caso Ártico c. Italia.

STEDH de 9 de abril de 1984. Caso Goddi c. Italia.

STEDH de 21 de febrero de 1990. Caso Hakansson y Sturesson c. Suecia.

STEDH de 12 de octubre de 1992. Caso T. c. Italia.

STEDH de 22 de septiembre de 1994. Caso Pelladoah c. Países Bajos.

STEDH de 8 de febrero de 1996. Caso John Murray c. Reino Unido.

STEDH de 21 de enero de 1999. Caso Van Geyseghem c. Bélgica.

STEDH de 30 noviembre de 2000. Caso Kwiatkowska c. Italia.

STEDH de 13 de febrero de 2001. Caso Krombach c. Francia.

STEDH de 10 de noviembre de 2004. Caso Sejdovic c. Italia.

STEDH de 24 de marzo de 2005. Caso Stoichkov c. Bulgaria.

STEDH de 31 de marzo de 2005. Caso Casp Mariani c. Francia.

STEDH de 24 de mayo de 2007. Caso Da Luz Domingues Ferreira c. Bélgica.

STEDH de 28 de febrero de 2008. Caso Demebukov c. Bulgaria.

STJUE (Gran Sala) de 14 de septiembre de 2010, Caso Akzo Nobel Chemicals y Akcros Chemicals/Comisión y otros, Rec. C-550 P/2007-.

STEDH de 31 de enero de 2012. Caso Stoyanov c. Bulgaria.

2. Jurisprudencia Constitucional.

STC 2/1981, de 30 de enero.

STC 77/1983, de 3 de octubre.

STC 24/1984, de 23 de febrero.

STC 87/1984, de 27 de julio.

STC 175/1985, de 7 de marzo.

STC 174/1985, de 17 de diciembre.

STC 149/1986, de 26 de noviembre.

STC 112/1987, de 2 de julio.

STC 151/1987, de 2 de octubre.

STC 196/1989, de 27 de noviembre.

STC 123/1991, de 3 de junio.

STC 104/1992, de 1 de julio.

STC 181/1994, de 20 de junio.

STC 29/1995, de 6 de febrero.

STC 24/1997, de 11 de febrero.

STC 135/1997, de 21 de julio.

STC 157/1998, de 13 de julio.

STC 229/1999, de 13 de diciembre.

ATC 21/2000, de 17 de enero.

STC 65/2000 de 13 de marzo.

STC 91/2000, de 30 marzo.

STC 134/2000, de 16 de mayo.

STC 163/2000, de 12 de junio.

ATC 130/2001, de 21 de mayo.

STC 191/2001, de 1 de octubre.

STC 185/2001, de 17 de septiembre.

STC 191/2003, de 27 de octubre.

ATC 354/2003, de 6 de noviembre.

STC 198/2003, de 10 de noviembre.

STC 93/2005, de 18 de abril.

STC 13/2006, de 16 de enero.

STC 34/2006, de 13 de febrero.

STC 126/2006, de 24 de abril.

STC 230/2007, de 5 de noviembre.

STC 258/2007, de 18 de diciembre.

STC 258/2007, de 18 diciembre.

STC 122/2013, de 20 de mayo.

STC 26/2014, de 13 de febrero.

STC 137/2014, de 8 de septiembre.

3. Jurisprudencia ordinaria.

STS (Sala 2.ª) de 23 abril de 1992, caso aceite de Colza, RJ 1992, 6783.

STS (Sala 2.ª) núm. 530/1996, de 18 de julio, RJ 1996, 591.

STS (Sala 2.ª) núm. 123/1998, de 7 de febrero, RJ 1998, 430.

STS (Sala 2.ª) núm. 971/1998, de 27 de julio, RJ 1998, 6990.

STS (Sala 2.ª) núm. 1020/1999, de 23 de junio, RJ 1999, 5836.

STS (Sala 2.ª) núm. 43/2000, de 25 de enero, RJ 2000, 210.

STS (Sala 2.ª) núm. 453/2000, de 14 de marzo, RJ 2000, 1196.

STS (Sala 2.º) núm. 260/2006, de 9 de marzo, RJ 2006, 920.

STS (Sala 2.ª) núm. 514/2006, de 5 de mayo, RJ 2006, 3149.

SAN (Sala de lo Penal, Sección 3.ª), caso EKIN, de 19 de diciembre de 2007.

STS (Sala 2.ª, Sección 1.ª) núm. 938/2008, de 3 de diciembre, RJ 2009, 172.

STS (Sala 2.ª, Sección 1.ª) núm. 7/2009, de 7 de enero, RJ 2009, 1314.

STS (Sala 2.ª, Sección 1.ª) núm. 352/2009, de 31 de marzo, RJ 2009, 2937.

STS (Sala 2.ª, Sección 1.ª) núm. 236/2010, de 16 de marzo, RJ 2010, 2421.

STS (Sala 2.ª, Sección 1.ª) núm. 410/2010, de 11 de mayo, RJ 2010, 5184.

STS (Sala 2.ª, Sección 1.ª) núm. 971/2010, de 12 de noviembre, RJ 2010, 9001.

STS (Sala 2.ª, Sección 1.ª) núm. 88/2011, de 11 de febrero, RJ 2011, 1943.

STS (Sala 2.ª, Sección 1.ª) núm. 598/2012, de 5 de julio, RJ 2013, 2300.

STS (Sala 2.ª, Sección 1.ª) núm. 277/2014, de 7 de abril, RJ 2014, 2181.

STS (Sala 2.ª, Sección 1.ª) núm. 251/2014, de 13 de abril, RJ 2015, 1852.

STS (Sala 2.ª, Sección 1.ª) núm. 394/2014, de 7 de mayo, RJ 2014, 3296.

STS (Sala 2.ª, Sección 1.ª) núm. 383/2014, de 16 de mayo, RJ 2014, 2812.

AAN (Sala de lo Penal, Sección 2.ª) de 19 de mayo de 2014, JUR 2016, 68724.

STS (Sala 2.ª, Sección 1.ª) núm. 596/2014, de 23 de julio, RJ 2014, 6426.

STS (Sala 2.ª, Sección 1.ª) núm. 881/2014, de 15 de diciembre, RJ 2014, 6845.

STS (Sala 2.ª, Sección 1.ª) núm. 514/2015, de 2 de septiembre, RJ 2015, 3974.

STS (Sala 2.ª, Sección 1.ª) núm. 827/2015, de 15 de diciembre, RJ 2015, 6624.

STS (Sala 2.ª, Sección 1.ª) núm. 154/2016, de 29 de febrero, RJ 2016, 600.

STS (Sala 2.ª, Sección 1.ª) núm. 221/2016, de 16 de marzo, RJ 2016/966.

STS (Sala 2.ª, Sección 1.ª) núm. 516/2016, de 13 de junio, RJ 2016, 2531.

STS (Sala 2.ª, Sección 1.ª) núm. 827/2016, de 3 de noviembre, RJ 2016, 5204.

STS (Sala 2.ª, Sección 1.ª) núm. 583/2017, de 19 de julio, RJ 2017, 4864.

STS (Sala 2.ª, Sección 1.ª) núm. 2528/2017, de 21 de junio, RJ 2017, 3939.

SAP de Pontevedra (Sección 4.ª) núm. 116/2017, de 30 de junio ARP 2017, 973.

III. INFORMES, DICTÁMENES, ACUERDOS Y OTROS MATERIALES.

FGE. Circular 1/1989, de 25 de marzo de 1989, sobre el procedimiento abreviado introducido por la L.O. 7/88, de 28 de diciembre. Disponible en: https://www.fiscal.es/fiscal/PA_WebApp_SGNTJ_NFIS/descarga/CIRCULAR%201_1989.pd idFile=83a70df5-c81a-4d6e-8d6a-8e8d7b2eb36f.

FGE. Consulta 1/2000, de 14 de abril, sobre declaración del ya condenado en el enjuiciamiento posterior de otros copartícipes. Disponible en: https://www.fiscal.es/fiscal/PA_WebApp_SGNTJ_NFIS/descarga/CO012000.pdf?idFile=790a80c7-b466-48ed-8544-952ecf0519a9.

TS. Acuerdo no jurisdiccional del Pleno, sobre sobre competencia para el conocimiento de los recursos de anulación prevenidos en el art. 797.2 de la Ley

de enjuiciamiento criminal (25 de febrero de 2000) JUR 2002, 77548. Disponible en: http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Poder-Judicial/TribunalSupremo/Jurisprudencia-/Acuerdos-de-Sala/Acuerdo-sobre-competencia-parael-conocimiento-de-los-recursos-de-anulacion-prevenidos-en-el-art--797-2-dela-Ley-de-enjuiciamiento-criminal.

TS (Sala 2.ª). Acuerdo no jurisdiccional sobre la validez de la declaración en el plenario del coimputado juzgado con anterioridad que acude como testigo al juicio de otro acusado (16 de diciembre de 2008) JUR 2009, 45633. Disponible en http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Poder-Judicial/TribunalSupremo/Jurisprudencia-/Acuerdos-de-Sala/Acuerdos-de-16-de-diciembre-de2008-sobre--Apropiacion-indebida-y-deslealtad-profesional---Alcance-del-art-386-2-del----Validez-de-la-declaracion-en-el-plenario-del-coimputadojuzgado-con-anterioridad-que-acude-como-testigo-al-juicio-de-otro-acusado.

MINISTERIO PÚBLICO DE CHILE, Instrucción General que imparte criterios de actuación para la investigación y persecución penal de las personas jurídicas (Oficio FN núm. 440/2010) (23 de agosto de 2010). Disponible en: http://www.fiscaliadechile.cl/Fiscalia/instructivos/index.do?d1=10.

FGE. Circular 1/2011, de 1 de junio, relativa a la responsabilidad penal de las personas jurídicas conforme a la reforma del efectuada por L.O. 5/2010. Disponible en: https://www.fiscal.es/fiscal/PA_WebApp_SGNTJ_NFIS/descarga/CIRCULAR%201.2011%20 idFile=e28272cb-5b4f-47d5-a4ec-3854aea806e3.

GIMENO SENDRA, V.; GIMENO BEVIÁ, J., Dictamen de 18 de abril de 2012 solicitado por el Consejo General de la Abogacía sobre los «Código de buena

conducta de las personas jurídicas». Disponible en: https://noticiasabogadoscacabelos.blogspot.com.es/2012/06/por-el-consejogeneral-de-la-abogacia.html.

CONSEJO DE ESTADO. Dictamen sobre el Anteproyecto de L.O. por la que se modifica la L.O. 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, aprobado el 27 de junio de 2013 (núm. expte. 358/2013), https://www.boe.es/buscar/doc.php? id=CE-D-2013-358.

CONSEJO DE MINISTROS. Acuerdo por el que se la Comisión Institucional encargada de elaborar una propuesta de texto articulado de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la cual fue presentada al Ministerio de Justicia el 25 de febrero de 2013. Disponible en: http://estaticos.elmundo.es/documentos/2013/06/04/codigo_procesal_penal.pdf.

SUPERINTENDENCIA DE VALORES Y SEGUROS (CHILE). Dictamen publicado en Oficio Ordinario núm. 32925, de 30 de diciembre de 2014. Disponible en: http://www.svs.cl/institucional/inc/dictamenes.php.

FGE. Circular 1/2016, sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas conforme a la reforma del código penal efectuada por Ley Orgánica 1/2015. Disponible en: https://www.fiscal.es/fiscal/PA_WebApp_SGNTJ_NFIS/descarga/CIRCULAR%2012016%20-%20PERSONAS%20JURÍDICAS.pdf?idFile=cc42d8fd-09e1-4f5bb38a-447f4f63a041.

AENOR. Norma española UNE 19601. Sistemas de gestión de compliance penal. Requisitos con orientación para su uso, mayo 2017.