Antonio Vodanovic Manual De Derecho Civil Tomo I 4a621f

ANTONIO VODANOVIC H.

MANUAL DE DERECHO CIVIL TOMO I Parte preliminar y General

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PARTE PRELIMINAR

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SECCION PRIMERA EL DERECHO Y SUS NORMAS

Capítulo I

NOCIONES FUNDAMENTALES 1. Significados de la palabra derecho. En castellano, y también en otras lenguas, la palabra derecho es polisémica, o sea, tiene múltiples significados. Por ahora sólo interesan dos: el objetivo, que equivale al de norma, y el subjetivo, que corresponde al de poder o facultad. Cuando en el habla no se especifica el sentido de la voz derecho, no surge la ambigüedad ni el equívoco porque el sentido en que se emplea lo delata el contexto de la frase en que aparece dicha voz. Si se dice que el derecho castiga el robo o que fija la mayor edad de las personas a los dieciocho años, nadie puede dudar que la referencia es al derecho objetivo, a las normas. Por otro lado, resulta obvia la alusión al derecho subjetivo cuando se afirma que la propiedad es el derecho más amplio que se puede tener sobre una cosa, o que el acreedor tiene el derecho de perseguir el pago de su crédito sobre todos los bienes del deudor, salvo los no embargables. Conforme a las reglas ortográficas, la palabra derecho, sea cual fuere su sentido, se escribe con “d” minúscula, pero suele hacerse con letra mayúscula cuando se la emplea sin calificativo alguno, sobreentendiéndose el significado objetivo, el de norma. Y así los maestros de todos los tiempos enfatizan, en sus libros, que “la vida del hombre está penetrada y gobernada por el Derecho, del nacimiento a la muerte”. 2. Definiciones del derecho objetivo. Innumerables son las definiciones del Derecho (en sentido objetivo); todas han merecido reparos, graves o leves, de críticos adustos y minuciosos. Empero, a nosotros nos parece bastante satisfactoria la siguiente: “Derecho es el conjunto de normas imperativas que, para mantener la convivencia pacífica y ordenada de los hombres en sociedad, regulan las relaciones de ellos determinadas por esas mismas normas”. De la definición transcrita se desprende que la finalidad del derecho objetivo es mantener el orden y la paz social, disciplinando, para lograr esta finalidad, las relaciones de los hombres que viven en sociedad, o sea, el Derecho establece las reglas conforme a las cuales deben desenvolverse las relaciones de los coasociados, no todas, sino las que las mismas normas del Derecho determinan. Y precisamente las relaciones que el Derecho disciplina o regula se llaman relaciones jurídicas, cuya noción se analizará oportunamente. La circunstancia de que una relación no sea jurídica no significa que el Derecho muestre indiferencia hacia ella; puede, a veces, tomarla en cuenta; puede considerarla, pero no para adaptarla a sus mandatos imperativos, sino para otros efectos. Así, por ejemplo, la amistad no se rige por las normas jurídicas sino que nace, vive, persiste o muere según los dictados de los sentimientos; sin embargo, el Derecho la tiene en mira para garantizar la imparcialidad de jueces y testigos. Si el juez que debe resolver un pleito es amigo íntimo de una de las partes, la otra puede recusarlo para que el

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MANUAL DE DERECHO CIVIL TOMOI PARTE GENERAL Y ESPECIAL

conocimiento del juicio pase a otro juez no amenazado por factores de parcialidad. También se puede inhabilitar a un testigo amigo íntimo de la parte que lo presenta en la causa como prueba favorable a sus aseveraciones. 3. Caracteres peculiares de las normas jurídicas. Los hombres que viven en sociedad no sólo están regidos, al realizar sus actos, por normas jurídicas, sino también por otras de muy diferente clase: morales, religiosas, de uso social (prácticas de cortesía, de etiqueta, de respeto a la dignidad ajena), etc. Necesario es entonces determinar los rasgos peculiares que distinguen a las normas jurídicas de todas las demás. Estos caracteres son: 1) la finalidad de las normas jurídicas; 2) su imperatividad; 3) su heteronomía; 4) alteridad o bilateralidad; 5) abstracteza; 6) generalidad y 7) coercibilidad. 1) Finalidad. El fin de las normas jurídicas es justamente mantener el orden y la paz social. Este objetivo es el carácter más relevante del Derecho y bastaría para definirlo, pues no hay ningún otro sistema normativo que persiga como propio de su esfera dicha finalidad. 2) Imperatividad.- Las normas jurídicas son imperativas porque expresan una orden, un mandato, y no un ruego, un consejo o una sugerencia. Se dirigen a los de la comunidad, que están obligados a acatar el mandato por la conveniencia de hacerlo o por temor a las sanciones que, por lo general, trae la violación o desobediencia de la orden. Si las normas jurídicas no fueran obligatorias y quedaran a merced de la sola voluntad de los individuos, sobrevendría el caos y la anarquía. Hay normas que permiten ellas mismas dejar de lado su mandato (normas de orden privado); en esta hipótesis el mandato se reduce a los casos en que los particulares no descarten la aplicación de la norma. Es como si ésta dijera que si sus destinatarios no expresan algo distinto de lo establecido por ella, impera y obliga su mandato. 3) Heteronomía.- Las normas jurídicas, con relación a los hombres a los cuales se dirigen, son heterónomas porque se siguen o adoptan no por propia voluntad de éstos, como las morales o religiosas, sino por imposición de una voluntad ajena exterior, la del creador de la norma. Así, pues, las normas jurídicas son heterónomas en contraposición a las religiosas y morales, que son autónomas, porque los individuos las siguen o adoptan no por imposición de otro, sino por la propia voluntad, escuchando la voz de sus conciencias. 4) Alteridad o bilateralidad.- La norma jurídica no es una regla de conducta para el individuo aisladamente considerado, no rige el comportamiento de la persona en sí mismo, sino en relación con el de los otros, sus semejantes. Este carácter se conoce con el nombre de bilateralidad, intersubjetividad, socialidad o alteridad, palabra esta última derivada del latín alter, que significa el otro, el no yo, y efectivamente no se dan para el hombre en soledad sino para sus relaciones con otros hombres, entre los cuales establecen derechos y deberes, al revés de las normas morales y las de uso social que sólo crean deberes. 5) Abstracteza.- La “abstracteza” (palabra que no figura en el Diccionario sino como neologismo en algunos libros de filosofía o de derecho) o carácter abstracto es también un rasgo de las normas jurídicas. No prevén ellas casos concretos, sino situaciones-tipo. No dicen las normas de derecho, por ejemplo, que la deuda que tiene Primus con Secundus debe ser pagada, porque de lo contrario estará obligado a indemnizarle los perjuicios resultantes, sino que si un deudor no cumple exacta y oportunamente su obligación, estará en la necesidad de indemnizar los daños que de ello se sigan al acreedor. La situación-tipo, que es la hipótesis abstracta, entra en juego, se aplica cuando se produce un hecho concreto que corresponda al modelo o esquema suyo, desencadenándose entonces los efectos que la norma prevé. En el ejemplo, realizada la hipótesis del no pago de la deuda por una persona determinada, se aplica la tesis, o sea,

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el deber de indemnizar los perjuicios nacidos del no cumplimiento exacto u oportuno de la obligación. 6) Generalidad.- Las normas jurídicas, además de abstractas, son generales. Esto quiere decir que se dirigen a todos los coasociados que, durante el tiempo de su vigencia, encajen en las hipótesis por ellas previstas. En tales hipótesis pueden encontrarse todos los habitantes del territorio nacional, como cuando la Constitución Política dispone que toda persona tiene derecho a defensa jurídica en la forma señalada por la ley (artículo 19 N° 3); o sólo pueden encontrarse algunas personas, como las que contemplan las leyes que otorgan ayuda estatal a los habitantes de una zona afectada por un terremoto; e incluso puede encontrarse en la hipótesis prevista una sola persona. Ejemplo típico de este último extremo son los preceptos que se refieren al Presidente de la República, los cuales se aplican a cada ciudadano que, sucesivamente, ocupe ese cargo. Basta, pues, para que el mandato tenga el carácter de general el que sea susceptible de aplicarse a cualquiera que se halle en la hipótesis señalada. La generalidad de las normas jurídicas responde al principio de igualdad ante la ley, pues la regla es la misma para todos, sin favorecer o perjudicar determinadamente a nadie. La generalidad evita la discriminación arbitraria. ¿Cómo se explican las leyes que se refieren nominativamente a una persona, cosa o relación? Ejemplos de esas leyes son las que reconocen a cierta persona años de servicios prestados en una repartición estatal; las que otorgan o privan de la nacionalidad a un sujeto; las que, por gracia, conceden a un individuo una pensión vitalicia. La explicación que suele darse a estas leyes con nombre y apellido es que, en verdad, no constituyen normas jurídicas, sino actos istrativos emitidos por el poder legislativo que revisten forma de ley, limitándose a constatar que la persona a que aluden se encuentra en la situación prevista por determinada norma general. Por ejemplo, cuando a un extranjero se le otorga por gracia la nacionalidad chilena, no se hace sino comprobar, por un acto istrativo dictado en forma de ley, que dicho extranjero cumple con las condiciones que establece la norma general del citado beneficio honorífico. 7) Coercibilidad.- Las normas jurídicas son coercibles en el sentido de que iten la posibilidad del cumplimiento forzoso cuando es necesario y factible. Tal posibilidad no se da en las normas morales, cuyo cumplimiento depende sólo de la conciencia o voluntad del sujeto. Si éste desprecia un principio o una norma puramente moral nadie podrá forzarlo a respetarla y no tendrá otra sanción que el remordimiento, si es capaz de sentirlo, o la reprobación ajena. Principio ético y religioso es, por ejemplo, que el rico ayude al indigente, pero si no lo hace nadie podrá obligarlo a prestar ese auxilio. 8) Carácter estatal.- La doctrina, con un neologismo áspero, habla de la “estatalidad” de las normas jurídicas positivas. Da a esa expresión dos significados. Con uno de ellos quiere decir que el Estado crea o reconoce las normas obligatorias generales, esto es, iguales para todos a cuantos afecte, como quiera que aspira mediante tales normas a realizar la justicia. El Estado, pues –se afirma–, es el que “habla o dice” el derecho. El segundo significado de la “estatalidad” es el de que el Estado garantiza el respeto o la observancia del ordenamiento jurídico. Y es explicable: sólo él se halla en condiciones de cautelar el orden y de poner a su servicio los medios coactivos para conservarlo. Hay normas que emanan de otras fuentes, como la costumbre y las convenciones de Derecho Internacional; pero su eficacia dentro del ordenamiento de un Estado sólo surge cuando él les presta su conformidad o aprobación. Es preciso considerar, en la época contemporánea, la tendencia internacional de ciertos organismos formados por varios Estados que, después de una convención o aprobación inicial de éstos, dirigen mandatos directos a las personas, empresas o entes que los componen, sin necesidad de que sean ratificados por los gobiernos de los países . Así sucede con la Comunidad Europea.

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4. La sanción de las normas. Generalmente, la inobservancia o violación de las normas jurídicas trae como consecuencia una sanción. Por tal se entiende la reacción de la norma frente a su desobedecimiento e implica un daño justiciero al infractor. Las sanciones son de muy variadas especies. 1) La más grave es la pena. Consiste en la pérdida o menoscabo de derechos personales que el Estado causa al sujeto que ha violado un deber jurídico, y se traduce concretamente en la supresión de la vida (pena de muerte); de la libertad por un mayor o menor tiempo (reclusión en establecimientos penitenciarios), o en la restricción del derecho de residir donde plazca (extrañamiento, relegación), o en la privación de bienes patrimoniales (multa, comiso). 2) La ejecución forzada. Consiste esta sanción, cuando es posible y necesario, en el empleo de medios compulsivos contra el violador de la norma para lograr el mismo resultado que se habría obtenido si él la hubiera cumplido espontáneamente. Si, por ejemplo, un grupo de individuos ocupa un terreno ajeno y se resiste a abandonarlo, será expulsado por la fuerza pública. De manera análoga, si el deudor no paga, puede el acreedor, si concurren ciertos requisitos o condiciones, embargarle uno o más bienes, hacerlos vender luego en pública subasta para, con el precio logrado, satisfacer su crédito. Y si una persona levanta un edificio violando las normas de construcción, se verá en la necesidad de demoler la obra o, a sus expensas, lo hará la municipalidad respectiva. 3) Indemnización. Es la compensación o resarcimiento con el cual se repara un daño causado a otro. Por ejemplo, el que hirió intencionadamente o por imprudencia a una persona deberá pagarle los gastos de curación, las sumas de dinero que dejó de ganar en su actividad mientras se medicinaba, el daño moral, esto es, los dolores físicos y las aflicciones espirituales sufridos con motivo de las heridas, etc. Del mismo modo, el deudor que no cumple la obligación que le impone un contrato o no la cumple en el plazo acordado, deberá pagar, a título de indemnización, todos los perjuicios generados al acreedor por el incumplimiento o el cumplimiento tardío. 4) Nulidad de los actos jurídicos. Esta sanción consiste en la ineficacia de dichos actos (contrato, testamento) cuando no reúnen algún requisito que exige la ley para su existencia o validez. Por ejemplo, no tiene validez el contrato celebrado con un enfermo mental o un menor de edad, porque la ley exige que los contratantes sean capaces, es decir, mayores de edad y mentalmente sanos; tampoco tiene valor (existencia) el matrimonio celebrado entre dos personas del mismo sexo, porque la ley concibe el matrimonio como un contrato pactado entre un hombre y una mujer; igualmente, no tiene validez alguna el testamento otorgado sin testigos y el contrato que, debiendo otorgarse por escritura pública, se hace por un documento privado, etc., etc. Las sanciones enunciadas y muchas otras serán estudiadas pormenorizadamente cuando corresponda; por ahora basta tener una idea al respecto. 5. La sanción en la estructura de las normas. La estructura de la norma jurídica se compone de dos partes: el mandato de conducta, que señala el hacer o no hacer a que está obligado el destinatario de la norma, y la sanción. En buenas cuentas hay dos normas: una que establece la conducta y otra, la sanción. Esta última tiene por presupuesto la transgresión de aquélla. El mandato de conducta es la norma primaria y la sanción, la norma secundaria. A veces, en la última está implícita la primera, como sucede en las normas penales que se limitan a prescribir la sanción. Por ejemplo, el Código Penal dice: “El que mata a otro y no esté comprendido en el artículo anterior será penado ...con presidio... (artículo 391). Obvio es que si se castiga el homicidio es porque tácitamente se prohibe.

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6. Controversia sobre la juridicidad de las normas sin sanción. A veces, muy excepcionalmente, aparecen en un cuerpo legal, junto a las normas provistas de sanción, algunas que carecen de ella. Nuestro Código Civil, por ejemplo, contiene una disposición que, en términos perentorios, declara que “los hijos legítimos deben respeto y obediencia a su padre y a su madre...” (artículo 219); pero este precepto ni otro alguno establecen sanción para los desobedientes o irrespetuosos. Se ha cuestionado la juridicidad de las normas sin sanción prescritas en un cuerpo legal. Filósofos y juristas, en su mayoría, estiman absurda la idea de una norma sin coercibilidad, es decir, sin la posibilidad de hacerse respetar por una presión externa materializada en la amenaza de la sanción, quedando el cumplimiento del mandato de la norma sólo a cargo de la presión interna derivada de la conciencia de los individuos. Ihering (1818-1892), el más grande de los juristas alemanes, afirmaba que una regla jurídica sin posibilidad de coacción o coerción “implica un contrasentido; es un fuego que no quema, una antorcha que no alumbra”. Las normas sin sanción serían sólo normas morales a las cuales el legislador ha querido dar realce introduciéndolas en los cuerpos legales persiguiendo fines educativos. Según otros autores, las normas sin sanción que se encuentran en dichos cuerpos son realmente jurídicas. Arguyen que para la juridicidad de la norma basta que contenga un mandato, un imperativo de comportamiento externo y que ella sea parte integrante de un cuerpo legal, el que, por lo demás, al cubrirla con su manto la reviste de juridicidad. Para corroborar que la juridicidad de la norma singularmente considerada no depende del hecho de que su inobservancia esté acompañada de sanción, se pone de relieve que todo el sistema judicial está fundado en el principio de que el juez debe fallar de acuerdo con la ley, pero ocurre que ningún remedio hay contra la sentencia de un tribunal que ya no ite recurso alguno por errónea o abusiva que sea. No hay sanción, en último término, para la norma que ordena fallar conforme a derecho. Con lo expresado –afirman los que no creen indispensable que una norma tenga sanción para ser jurídica– queda demostrado que las reglas sin sanción son jurídicas, porque se coligan con otras para formar el conjunto coordinado de normas llamado ordenamiento jurídico. El coligamiento con medios coercitivos, sancionadores, para la realización de los propios fines caracteriza el ordenamiento jurídico en su conjunto más bien que a la norma singular. Se agrega que la circunstancia de que el ordenamiento jurídico (mirado en su totalidad unitaria) esté caracterizado por la posibilidad del empleo de la fuerza, no significa que el respeto a las normas jurídicas dependa principalmente del temor a la sanción y mucho menos que la aplicación de medidas coercitivas constituya un hecho normal en la vida jurídica. Al contrario, ellas cobran aplicación sólo en situaciones marginales. La gran mayoría de las personas cumple los mandatos de las normas jurídicas sin necesidad de la intervención judicial. La observancia de las normas surge muy a menudo de la aceptación fundada sobre el reconocimiento de su utilidad, de los hábitos, de la convicción moral, de una necesidad de autoridad. El temor a la sanción es solamente uno de los factores que participan en las motivaciones que contribuyen a determinar la obediencia. Unicamente en situaciones particulares, o a propósito de ciertos tipos especiales de normas, tendrá la sanción una importancia preeminente. Por todo lo dicho, no es aceptable la concepción que reduce el Derecho a un conjunto de mecanismos sancionadores coordinados entre ellos. 7. Derecho y moral. La palabra moral se emplea en varias disciplinas y tiene múltiples significados. En uno muy general puede definirse como el conjunto de normas que prescribe los deberes que el hombre ha de cumplir con respecto a sí mismo, a sus semejantes y a los animales, para que sus intenciones y actos se conformen al bien y no al mal, a lo

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correcto y no a lo incorrecto, a la honradez y no a la deshonestidad, a la virtud y no al vicio. Numerosas coincidencias hay entre la moral y el Derecho. Así hay materias que son comunes a la una y al otro: no matar a nuestros congéneres, no robar, no cometer adulterio. Pero hay puntos fundamentales en que el Derecho y la moral difieren, como en los que enseguida se exponen. 1° El dominio de la moral es más amplio que el del Derecho. En efecto, la primera determina los deberes que tenemos respecto de nosotros mismos y, también, frente a nuestros semejantes, e incluso, con relación a los animales. Por el contrario, el segundo se limita a prescribir los deberes que tenemos frente a los demás. 2° La moral no sólo nos ordena no dañar al prójimo, sino que también nos impone el deber de procurarle el bien; el Derecho exige únicamente no inferir daño a otro. 3° Los deberes que impone la moral no pueden hacerse cumplir coercitivamente, y no tiene otra sanción su inobservancia que el remordimiento que pueda sufrir el infractor o la mera desaprobación del grupo social cuando se trata de una manifestación que contraríe la valoración de lo bueno que tiene ese grupo. En cambio, el Derecho puede hacer cumplir el deber violado en forma coercitiva, sea por la fuerza, cuando es posible y necesario, sea por medios sucedáneos. Si una persona no cumple el deber moral de socorrer al menesteroso, no se la puede obligar a hacerlo por la fuerza, ya que desnaturalizaría el deber moral que, por esencia, supone la libertad o espontaneidad. Por el contrario, si un deudor no cumple la obligación de pagar la deuda, sus bienes pueden serle embargados y sacados a remate para que con el precio obtenido se efectúe el pago forzado de la obligación. 4° La moral no sólo considera los actos externos de los hombres, sino también sus intenciones, aun cuando jamás las exterioricen. Condena, por ejemplo, al individuo que odia a otro por el solo hecho de odiarlo. Al revés, el Derecho pondera únicamente los actos externos y, si bien a veces, toma en cuenta la intencionalidad de los sujetos es porque vislumbra en ella la posible fuente de actos externos. Así, por ejemplo, se interesa por la intención antisocial del delincuente manifestada en su crimen, exclusivamente porque ella le revela la posibilidad de que se produzcan ulteriores delitos. 8. Derecho y justicia. Al igual que la palabra moral, el vocablo justicia se toma en diversos sentidos. En uno significa conforme a derecho, y así se dice que se ha hecho justicia cuando la sentencia que pronuncia el juez se ajusta a las leyes. Pero en este lugar interesa el significado que denota su contenido propio y autónomo. De este punto de vista se dice que justicia es la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo. Pero surge la dificultad de precisar qué es lo suyo, qué es lo que a cada individuo corresponde y en qué medida. La determinación de esto depende del factor que se tome en cuenta: los méritos, las necesidades y las funciones de las personas. Y así, si se atiende a las necesidades, es justo dar más al que tiene mayores necesidades y dar menos al que las tiene menores. Esta justicia, que es proporcional, se llama justicia distributiva. Se habla de otra justicia, la conmutativa, cuyo campo de acción se limita a los intercambios de productos y servicios, intercambios que están presididos por el principio de la igualdad aritmética absoluta. Hay, por ejemplo, justicia conmutativa en una compraventa si el precio que se paga por la cosa corresponde al exacto valor de ella; hay justicia conmutativa en un salario si corresponde exactamente al valor del trabajo desplegado. Misión del derecho es realizar la justicia; sin embargo, a veces debe subordinarla a otros valores: la paz, el orden, la seguridad en las relaciones de los de la comunidad. Por ejemplo, en aras de la libertad, firmeza o estabilidad y la fluidez de los negocios, salvo casos formalmente exceptuados, la ley tolera y valida contratos en que la prestación de una de las partes es de mucho más valor que el de la otra, no

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permitiendo ulteriores reclamos para restablecer una justa o aproximadamente justa equivalencia. Por último, aludamos al conflicto entre la justicia y la fuerza. Se afirma que la justicia sin la fuerza es impotente, y que la fuerza sin la justicia es tiránica. Una y otra deben conciliarse: la fuerza siempre debe ponerse al servicio de la justicia, y nunca ésta debe ser cierva de aquélla. 9. La equidad. En la esfera del Derecho, la equidad entra en juego sólo excepcionalmente, y cuando la ley la llama en forma expresa a regir. Pero, ¿qué es la equidad? Ha sido definida como “el sentimiento seguro y espontáneo de lo justo y de lo injusto; sobre todo, en cuanto se manifiesta en la apreciación de un caso concreto y particular”1. También se llama equidad al conjunto de principios extraídos de ese sentimiento seguro y espontáneo, que se considera universal porque deriva de la naturaleza humana. La justicia que consagran las normas jurídicas es de carácter general; es una vara que sirve para medir la gran masa de los casos que puedan caber dentro de las hipótesis abstractas de las normas; la equidad, por el contrario, establece la justicia adecuada a cada caso concreto y particular. Por eso su papel fue comparado por Aristóteles a lo que ocurría en la arquitectura de Lesbos con la regla de plomo; esta regla, que no permanecía rígida, podía adoptar la forma de la piedra. Entre nosotros, la equidad es fuente de derecho sólo cuando no existe ley aplicable al caso (C. de Procedimiento Civil, art. 170, N° 5°), supuesto que no haya principios o normas que se opongan a considerar la equidad. Por ejemplo, es sabido que un hecho por dañoso que sea no constituye delito si no hay una ley que lo pene; por el daño causado únicamente podrá demandarse indemnización de perjuicios, pero no un castigo para el culpable. Así sucedía con los que intencionalmente destruyen o inutilizan un sistema de tratamiento de información, como el de los computadores electrónicos. La sanción penal en este caso sólo se hizo procedente a partir de la ley N° 19.223, de 7 de junio de 1993, que tipifica figuras penales relativas a la informática. Cuando a falta de ley se aplican los principios de equidad, se dice que ésta cumple una función integradora del derecho positivo, porque llena sus vacíos o lagunas. Otras veces la ley llama a la equidad no para llenar sus vacíos sino porque la complejidad o variedad de ciertas situaciones casuísticas son irreductibles a una norma general abstracta y no hay otro camino que recurrir a la equidad para solucionar cada caso concreto. Ejemplo: según el Código Civil, los socios pueden encomendar la división de los beneficios y pérdidas a ajeno arbitrio, sin que se pueda reclamar contra éste sino cuando fuere manifiestamente inicuo, o sea, contrario a la equidad (artículo 2067). También en algunos países, como sucedía en Roma, se da a la equidad la función de corregir o rectificar las normas jurídicas cuando la justicia que éstas consagran, en general y abstractamente, se torna injusta frente a un caso concreto que presenta singularidades que claman por sustraerse a dicha regla. Por ejemplo, no se puede discutir la justicia de la norma que obliga a indemnizar todo daño que se cause deliberadamente o por descuido o imprudencia del que lo comete (C. Civil, artículo 2314). Pero puede darse el caso de que ese daño lo cause por descuido un hombre muy pobre y el daño lo reciba en uno de sus bienes materiales un multimillonario. Si la indemnización traería la ruina del culpable y el no pago de ella ningún perjuicio apreciable al rico, parece humano dejar de lado la norma jurídica que consagra la regla de justicia general y abstracta y resolver el caso conforme a la equidad, disminuyendo notablemente la indemnización y hasta suprimiéndola. En la legislación chilena esto no puede hacerse, porque la ley en dicha circunstancia no llama a la equidad, y deja el caso 1 Sociedad sa de Filosofía, Vocabulario técnico y crítico de la filosofía, filosofía, traducción española de la 5ª edición sa, tomo I, Buenos Aires, 1953, pág. 377.

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sometido a la norma general. Sin embargo, hay legislaciones que permiten moderar la indemnización cuando el autor del daño por simple descuido o imprudencia es un hombre de escasos recursos y el dañado no lo es: Códigos Civiles suizo (artículo 44), etíope (artículo 2099), ruso de 1964 (artículo 458). Todavía más, hay países, como Francia, en que a pesar de no existir una norma legal al respecto, los jueces aprovechándose de los amplios poderes de que disponen para regular los daños, reducen la indemnización lo más posible, en las hipótesis que comentamos. ¿Qué razón hay para que, por regla general, no se permita al juez corregir o rectificar la ley cuando, en un caso dado, su aplicación resulta injusta? La explicación está en que el legislador prefiere sacrificar estos casos y dar preponderancia a la certeza del derecho, o sea, a la seguridad que deben tener todos de que lo que dice la ley es lo que ha de tenerse en cuenta. Si bien el ordenamiento jurídico chileno no permite al juez valerse de la equidad para corregir o enmendar las leyes frente a un caso concreto y singular, lo autoriza para recurrir a la equidad como último elemento de interpretación de las leyes. Según el Código Civil, cuando no pudieren aplicarse las reglas de interpretación que señala precedentemente, se interpretarán los pasajes oscuros o contradictorios del modo que más conforme parezca al espíritu general de la legislación y a la equidad natural (artículo 24). 10. Derecho positivo y Derecho natural. El Derecho debe inspirarse en los principios de justicia y tratar, como se ha dicho, de realizarlos en la mayor medida posible. A juicio de un sector doctrinario, estos principios se encuentran en el llamado Derecho Natural que, idealmente, se coloca en un plano superior al Derecho Positivo. Este último es el conjunto de normas jurídicas en vigor en una sociedad organizada en un momento histórico determinado. Así, el Derecho que rige y se aplica hoy en el territorio de Chile es el actual Derecho Positivo chileno. Las normas jurídicas positivas cambian en las diversas épocas históricas conforme a las nuevas necesidades que cada una de ellas origina. Por eso, las normas jurídicas hoy vigentes pueden mañana ser modificadas o abolidas, reemplazándolas o no por otras, y también pueden establecerse nuevas normas, antes no existentes, para llenar vacíos de las antiguas o para cubrir necesidades que ayer no había. Por encima del Derecho Positivo colocan muchos el llamado Derecho Natural. Su definición no es fácil, porque las concepciones que de él se tienen son diversas y hasta se ha negado que realmente exista. En lo que coinciden todas las tendencias que lo apoyan es que deriva de la naturaleza misma de los seres humanos, los cuales mediante la razón de que están dotados perciben las normas que, para la regulación de las relaciones de los hombres, llevan envuelta la justicia. Tales normas no emanan, pues, de la voluntad del legislador ni de convenciones. Nosotros no pasaremos revista a todas las concepciones que se han formulado del Derecho Natural; nos limitaremos a enunciar la clásica y la moderna. La doctrina clásica mira el Derecho Natural como un conjunto de normas inmutables y eternas, iguales para todas las sociedades y para todos los tiempos. Al revés del Derecho Positivo, cambiante según el tiempo y el lugar, el Natural no varía en el tiempo ni en el espacio, porque la naturaleza humana, de la cual deriva, es, en su esencia, idéntica en todos los hombres y no cambia a pesar de la diversidad de las condiciones individuales, de los medios o ambientes históricos y geográficos, de las civilizaciones y de las culturas. Poco a poco arreciaron las críticas contra esta concepción antihistórica. Se observó que el Derecho nace siempre de condiciones diferentes, determinadas por el lugar y la época y, en consecuencia, por su naturaleza, debe ser múltiple. Resulta absurdo plantear un Derecho inmanente y trascendente, independiente del tiempo y del espacio.

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Los dardos hicieron mella en los partidarios del Derecho Natural. Su concepción actual y moderna parte de la base que la idea de justicia es el fundamento del Derecho y del bien común, y varía según las épocas y los lugares, descubriendo la razón humana ese derecho, tomando en cuenta los datos sociales, proporcionados por la economía política, las costumbres, las tradiciones nacionales. El Derecho Natural de nuestros días podría definirse como el conjunto de normas derivadas de la propia naturaleza humana y que, para cada época y para cada pueblo, la razón percibe y determina como las que encarnan la justicia y satisfacen el bien común. El papel del Derecho Natural sería el de orientador del Derecho Positivo; el primero sería la brújula y el segundo el compás que diseña las normas con fuerza obligatoria. El legislador –afirman los jusnaturalistas– debe esforzarse por tomar como modelo las normas del Derecho Natural. 11. Ordenamiento jurídico. El ordenamiento jurídico no es sino el derecho positivo de una sociedad, mirado como un todo unitario y ordenado. Porque la multitud de normas jurídicas del Estado o de cualquiera otra sociedad organizada no se encuentran dispersas anárquicamente ni yuxtapuestas, sino que coordinadas y jerarquizadas, formando así un todo unitario, ordenado. Por eso se habla de ordenamiento jurídico, nombre que, por otro lado, también se justifica en razón de que tal conjunto de normas pone orden dentro de la sociedad en que tiene vigor. El ordenamiento jurídico más importante es el del Estado, pero hay otros como el internacional, que rige las relaciones entre los diversos Estados; el de las iglesias de religiones distintas; el de la Comunidad Europea. Por último, cabe observar que el todo unitario de un ordenamiento jurídico agrupa diversos cúmulos de normas referentes a ciertos grandes y determinados géneros de materias: civil, comercial, minero, agrario, laboral, penal, istrativo, procesal, etc. Cada una de estas masas de normas puede considerarse singularmente, y entonces se habla del ordenamiento civil, penal, procesal, etc. 12. Instituciones jurídicas. Llámanse instituciones jurídicas los grupos de normas que, sistematizadas dentro del ordenamiento jurídico, disciplinan una misma relación jurídica básica. Hay, pues, diversas instituciones jurídicas: el matrimonio, la propiedad, el contrato de compraventa, etc. El mismo nombre de institución o instituto jurídico recibe la relación básica disciplinada. Ocurre así que ostenta el mismo nombre la relación básica regulada o disciplinada y el conjunto sistematizado de normas que a la relación básica disciplina o regula. 13. Código. Llámase Código una colección de leyes que contiene toda o la mayor parte de las normas jurídicas que disciplinan una amplia y determinada materia y que se hallan sistemáticamente dispuestas en un todo orgánico para facilitar su búsqueda e interpretación. 14. Derecho subjetivo. Aunque más adelante se consagra todo un Capítulo al Derecho subjetivo, conviene precisar desde ya su concepto. Tradicionalmente, el Derecho subjetivo se define como el señorío o poder de obrar reconocido u otorgado por el Derecho objetivo a la voluntad de la persona para la satisfacción de los propios intereses jurídicamente protegidos. También podemos decir que Derecho subjetivo es el poder o facultad otorgado o reconocido por el Derecho objetivo a la voluntad de la persona para que, a fin de satisfacer sus propios intereses jurídicamente protegidos haga u omita algo o exija a los

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demás una determinada conducta. Todo Derecho subjetivo encierra un interés jurídicamente protegido. Por interés se entiende en este caso el provecho o la utilidad que para un sujeto tiene el gozar de algo material o inmaterial. También se dice que interés es la utilidad o provecho que para un sujeto tiene el disfrutar de una situación dada. Ejemplos de Derecho subjetivo: el de propiedad, el derecho de usufructo, el derecho de hipoteca; los del vendedor y comprador para exigir, respectivamente, el pago del precio y la entrega de la cosa comprada; los del arrendador y arrendatario para exigir el primero el pago de la renta y el segundo que se le entregue la tenencia de la cosa y se le mantenga en ella mientras dure el contrato; el del acreedor de un préstamo de dinero para que se le pague la cantidad debida. Al Derecho subjetivo corresponde siempre un deber o una obligación de otra u otras personas. Tal deber u obligación puede tener por objeto una acción o una abstención. Ejemplos en que el obligado o sujeto pasivo del derecho debe realizar una acción en favor del titular o sujeto activo de ese derecho: pagar la cosa comprada; transportar a una persona o cosa, construir una casa; defender el abogado ante los tribunales los derechos de la persona que contrató sus servicios, etc. Ejemplos de abstención: el deber general de no perturbar el ejercicio del derecho ajeno; no instalar, dentro de cierto radio de la ciudad –para evitar la competencia desleal–, un negocio similar al que se vendió; no hacer obra alguna que estorbe el descenso natural de las aguas del predio superior hacia el inferior; no divulgar un secreto de fabricación; no transferir la propiedad hipotecada mientras no se cancele el crédito garantizado con la hipoteca a favor de un banco, etc. El Derecho objetivo y el subjetivo no son conceptos antitéticos, sino aspectos diversos de una misma esencia. Para convencerse de que no hay oposición entre los dos conceptos basta pensar que el Derecho subjetivo existe gracias a que lo otorga o reconoce y protege el Derecho objetivo.

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Capítulo II

CLASIFICACIONES DE LAS NORMAS JURIDICAS 15. Diversas clasificaciones. Atendiendo a diversos puntos de vista, pueden hacerse numerosas clasificaciones de las normas jurídicas. En este lugar formularemos algunas que desde luego importa conocer; las demás tendremos ocasión de precisar su concepto al tratar la materia en que inciden. 16. a) Normas de orden público y normas de orden privado. Las normas jurídicas, según puedan o no ser sustituidas o modificadas por los sujetos de la relación, se clasifican en normas de orden público y normas de orden privado. Las primeras, llamadas también cogentes o necesarias, son aquellas a las cuales, en sus relaciones, los sujetos deben ceñirse ineludiblemente, no pudiendo modificarlas ni sustituirlas por otras de su creación. Las normas de orden público envuelven un predominante interés colectivo y, por ende, es lógico que sean el patrón común y uniforme de todas las relaciones a que ellas se refieren y no se alteren por la voluntad de las partes. Ejemplos típicos de estas normas son las que establecen solemnidades para algunos actos, como la escritura pública en la compraventa de bienes raíces; las que fijan la capacidad de las personas; las que protegen a los terceros de buena fe, etc. Normas de orden privado son las que, en sus relaciones, las partes pueden modificar o sustituirlas enteramente por otras elaboradas por ellas mismas. En consecuencia, estas normas que envuelven un puro interés de los sujetos de la relación, rigen cuando ellos no disponen otra cosa. Son, pues, supletorias de la voluntad de las partes. Ejemplo de norma de orden privado es la que prescribe que los gastos que ocasiona el pago de una obligación sean de cuenta del deudor; pero las partes, como no hay comprometido ningún interés social o de terceros, pueden dejar de lado esta regla y convenir que dichos gastos sean solventados por el acreedor o a medias. Suele decirse que las normas de orden público son irrenunciables, y renunciables las de orden privado. Con esto se quiere significar que la aplicación de las primeras no puede descartarse, y sí la de las segundas. Lo mismo quiere manifestarse cuando se afirma que las normas de orden público son inderogables por las partes, y derogables por ellas las normas de orden privado. No debe creerse, por lo tanto, que la palabra derogación en estos casos se toma en el sentido técnico de privar en todo o en parte la vigencia de una ley, porque las normas jurídicas sólo pueden perder su vigencia por obra del poder público que les dio vida. Lo único que desea expresarse es que las partes, para su relación, descartan la aplicación de la respectiva norma. 17. Normas de Derecho Privado; característica fundamental. No deben confundirse las normas de orden privado con las de derecho privado. La noción de estas últimas se analiza más adelante al hablar del Derecho Público y del

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Derecho Privado (títulos laterales N°s. 32, 33 y 34). Por ahora sólo diremos que característica fundamental de las normas de derecho privado es que ellas contemplan preponderantemente el interés particular de los sujetos de la relación jurídica. Una segunda característica de las normas de derecho privado es que éstas miran a las partes de la relación que gobiernan en un plano de igualdad o paridad, como quiera que fijan límites a los intereses de cada una de ellas. 18. b) Normas de derecho común y de derecho especial. Normas de derecho común son las dictadas para la totalidad de las personas, la totalidad de las cosas o la totalidad de las relaciones jurídicas. Normas de derecho especial son las dictadas para una determinada clase de personas, cosas o relaciones jurídicas, en razón de ofrecer esa determinada clase peculiaridades que exigen apartarla de la disciplina general de las normas comunes, respecto de las cuales las especiales no resultan inspiradas en un principio antitético sino en el mismo principio general de las comunes, pero con ciertas rectificaciones o modalidades que constituyen una adaptación de éste. Como no hay contraposición sino una simple matización o adecuación, las normas de derecho común suplen los vacíos de las de derecho especial. El Código de Comercio es frente al Civil un derecho especial, y de ahí que los casos no resueltos específicamente por el Código de Comercio se rigen por las normas del Código Civil (C. de Comercio, artículo 2°). Tenemos, entonces, que las normas de derecho común o generales se aplican supletoriamente respecto de las de derecho especial, pero, a la inversa, los vacíos de las normas comunes no pueden ser llenados con las normas de derecho especial. Las normas especiales se aplican con preferencia a las comunes. Nuestro Código Civil, refiriéndose a normas contenidas en cuerpos legales distintos, expresa: “Las disposiciones contenidas en los Códigos de Comercio, de Minería, del Ejército y Armada y demás especiales, se aplicarán con preferencia a las de este Código” (artículo 4°). Y, aludiendo a las distintas clases de normas contenidas en un mismo cuerpo legal, dice: “Las disposiciones de una ley, relativas a cosas o negocios particulares, prevalecerán sobre las disposiciones generales de la misma ley cuando entre las unas y las otras hubiere oposición” (artículo 13). Hay casos no previstos por las normas que pueden ser resueltos aplicándoles una norma que se refiere a casos análogos a los no previstos. La aplicación analógica puede hacerse tratándose de normas generales en todo el ámbito en que imperan, incluso cuando pasan a integrar el derecho especial por los vacíos de éste. Por el contrario, las normas especiales no pueden ser aplicadas por analogía sino dentro de los confines de la materia específicamente regulada. Por ejemplo, una norma relativa al transporte aéreo podrá ser aplicada, por analogía, a un caso no previsto por la misma legislación de transporte aéreo, pero no podrá ser aplicada analógicamente a un caso no previsto por la legislación sobre transporte marítimo. Por último, la calificación de si una norma es de derecho común, genera o de derecho especial depende de su propia naturaleza y no del cuerpo legal en que está. Una norma general puede, por cualquier razón, estar colocada en un cuerpo de normas legales especiales y no por eso deja de ser general. Es como si en un estante de libros dedicados a contener los que versan sobre historia de Chile, colocáramos por falta de espacio en otro un libro de historia universal; obvio es que por la circunstancia de su ubicación no se convierte en un tomo de historia de Chile. Al respecto, hagamos presente que nuestro Código Civil no fija el momento y el lugar en que se perfeccionan los contratos; pues bien, según el Mensaje con que fue presentado el Proyecto de Código de Comercio, éste determina el momento y el lugar en que las propuestas verbales o escritas asumen el carácter de contratos perfectos, “llenando de este modo un sensible vacío en nuestra legislación comercial y civil”. Las palabras transcritas demuestran claramente que los redactores del Código de Comercio

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y los legisladores que lo aprobaron entendieron que en un Código especial introducían una norma general, de derecho común, y por ende aplicable no sólo a los contratos comerciales sino a los de cualquiera clase. Es de sentido común que no hay razón alguna para que un contrato de naturaleza civil no se perfeccione en el mismo momento y lugar que otro de naturaleza comercial. Sin embargo, este argumento ni la declaración expresa del citado Mensaje convencieron a algunos tribunales para estimar que la mencionada norma del Código de Comercio es una norma de derecho común2. 19. c) Normas regulares o de derecho normal y normas excepcionales o de derecho singular. Se ha visto que las normas de derecho especial sólo representan una aplicación adecuada de los mismos principios del derecho común, adaptado éste a las particulares características de ciertas hipótesis o casos. Estas normas no deben confundirse con las llamadas normas de derecho excepcional o singular que se aplican a casos que obedecen a principios antitéticos de los generales del ordenamiento jurídico. Por tanto, normas regulares o normales son las que aplican de un modo u otro los principios generales de una rama del derecho o de una institución jurídica, y normas excepcionales o de derecho singular son las que se inspiran en principios contrapuestos a aquéllos, respecto de los cuales constituyen excepciones. El derecho excepcional o singular encuentra su explicación o razón de ser en la necesidad de proteger los intereses de una de las partes, de los terceros o de posibilitar la constitución de una relación jurídica o el ejercicio de un derecho que, ajustándose a las normas generales o regulares, no sería dable alcanzar o lo sería muy difícilmente. Veamos algunos ejemplos de normas excepcionales. 1) Es regla general que el deudor responda del cumplimiento de sus obligaciones con todos sus bienes, raíces o muebles, sean presentes o futuros, exceptuándose solamente los no embargables señalados por la ley (C. Civil, art. 2465). Esta responsabilidad genérica del deudor suele denominarse prenda o garantía general de los acreedores. Pues bien, la llamada sociedad en comandita simple se forma por la reunión de un fondo suministrado en su totalidad por uno o más socios comanditarios, o por éstos y los socios gestores a la vez (C. de Comercio, artículo 472). Ocurre que los socios comanditarios, es decir, los que no istran el negocio, responden de las deudas contraídas bajo la razón social sólo hasta concurrencia de sus respectivos aportes prometidos o entregados (C. Civil, art. 2061, inciso 3°; C. de Comercio, art. 483). Esta es una norma excepcional que escapa a la regla general de la garantía o responsabilidad genérica. Por lo mismo, por ser excepcional, no podría aplicarse por analogía a un empresario individual que hubiese destinado una parte determinada de sus bienes a formar y hacer funcionar una empresa, porque este caso, no siendo objeto de una excepción consagrada expresamente por la ley, queda sujeto a la regla general: el empresario debe responder, por las deudas contraídas en los negocios de la empresa, con todos sus bienes. 2) Otro principio regular y común es el de la libertad de contratación. Todas las personas pueden celebrar contratos entre sí y sobre las cosas que les plazca, salvo, en uno y otro extremo, cuando hay prohibición de la ley. Entre otras, constituye una norma de excepción al principio de la libertad de contratación la que declara “nulo el contrato de compraventa entre cónyuges no divorciados perpetuamente” (C. Civil, art. 1796). La prohibición que envuelve esta norma tiende a evitar que, mediante una venta simulada, se burle a los acreedores de uno de los cónyuges, pues con la compraventa y la transferencia de la cosa vendida, los acreedores no podrían hacer valer sus derechos sobre dicha cosa al pasar ésta al patrimonio del cónyuge no deudor. Ahora bien, por ser la norma señalada excepcional no podría aplicarse por analogía a la compraventa 2 Corte de Apelaciones de Santiago, 25 agosto 1948, R., t. 46, sec. 2ª, pág. 48; C. Suprema 26 julio 1971, R., t. 68, sec. 1ª., pág. 217.

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celebrada entre un hombre y una mujer que vivieren treinta o más años en el más feliz y notorio concubinato y tuvieren una gran comunidad de intereses. 20. d) Normas preceptivas, prohibitivas y permisivas. Según el mandato que contengan las normas, se clasifican en preceptivas o imperativas (en sentido estricto), prohibitivas y permisivas. Normas preceptivas o imperativas (en sentido estricto) son las que mandan hacer algo, imponen una acción, como la de pagar impuestos o prestar el servicio militar. Prohibitivas son las normas que mandan no hacer algo, o sea, las que imponen una abstención u omisión, como la ley que prohíbe celebrar el contrato de compraventa entre cónyuges no divorciados perpetuamente. Permisivas son las normas que permiten hacer o no hacer algo. La imperatividad de las normas permisivas estribaría en el mandato a los sujetos pasivos de tolerar una acción u omisión de otra persona. Ejemplo de un permiso de acción sería el dar expresamente al legatario la elección a su arbitrio, entre muchas, de la cosa legada (C. Civil, art. 1117). En este caso, el deudor del legado está sometido al imperativo de dejar elegir la cosa al legatario. Ejemplos de permiso de omisión son los de la Ley de Tránsito que autorizan a los vehículos de emergencia (ambulancia, carros bombas contra incendios, etc.) para omitir ciertas normas del tránsito, cuando se dirigen a cumplir sus urgentes funciones, como la de estacionarse en sitios en que está prohibido hacerlo. Las normas permisivas sólo se conciben como excepciones o limitaciones a normas preceptivas o prohibitivas. Desvinculadas de esas especies de normas no tendrían razón de ser, pues no harían sino repetir casuística e inútilmente el gran principio de libertad, según el cual puede o no hacerse todo lo que no está prohibido o limitado por el ordenamiento jurídico. A pesar de lo afirmado hay alguna norma que es permisiva sin constituir excepción ni limitación de una imperativa o prohibitiva. El cuerpo legal sobre Reclutamiento y Movilización de las Fuerzas Armadas dispone que “todos los chilenos varones deberán inscribirse en los Cantones de Reclutamiento en el año en que cumplan dieciocho años de edad. Respecto de las mujeres dicha inscripción será voluntaria” (decreto ley N° 2.306, de 1978, artículo 19 nuevo, texto fijado por el artículo único de la ley N° 18.751, de 4 de noviembre de 1988). La norma de la mentada inscripción es, como puede apreciarse, imperativa para los varones y permisiva para las mujeres, puesto que ellas, a su arbitrio, pueden o no inscribirse para hacer el servicio militar, y esta norma permisiva no es excepción ni limitación de ninguna otra. 21. e) Normas interpretativas, supletivas o integradoras. Normas explicativas o interpretativas son las que fijan el sentido, extensión o contenido de otras normas, o sirven de regla para su interpretación o la de los actos jurídicos. Normas supletivas o integradoras son las que suplen los vacíos del contenido de las declaraciones de voluntad de los autores o de las partes de un acto jurídico. Ejemplo: Si en un contrato (acto jurídico bilateral) no se establece de qué diligencia o culpa debe responder el deudor, hay una norma que se encarga de llenar la laguna al decir que “el deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su naturaleza sólo son útiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen para beneficio recíproco de las partes; y de la levísima en los contratos en que el deudor es el único que reporta beneficio” (C. Civil, art. 1547, inciso 1°). Observemos que muchas veces el legislador, al dar una interpretación auténtica de una norma anterior, en realidad la contradice, pero la norma posterior que contradice a la anterior, es obligatoria. En puridad de verdad, a través del mecanismo de la

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interpretación, se ha creado una nueva norma que sustituye a la supuestamente interpretada. 22. f) Normas reguladoras y normas de aplicación o de reenvío. Llámanse normas reguladoras las que disciplinan en forma directa una relación jurídica, y normas de aplicación o de reenvío las que para los casos que ellas contemplan no establecen regulación, sino que disponen que ésta ha de ser la que para casos distintos contemplan otras normas. Por ejemplo, la permuta carece de normas reguladoras propias, pues el Código Civil ordena aplicar a ella las normas que regulan la compraventa. El artículo que así lo establece, el 1900, es la norma de aplicación o de reenvío; los artículos que establecen las normas sobre la compraventa, a los cuales se hace la remisión, son las normas reguladoras. 23. g) Normas de derecho general o común y normas de derecho particular o local. En este caso, normas de derecho común o general son las que rigen en todo el territorio y normas de derecho particular o local, las que imperan sólo en una parte determinada del territorio nacional. Por ejemplo, son de esta última clase las que, entre nosotros, se dictan, a veces, para una región o provincia. 24. h) Normas perfectas, imperfectas y menos que perfectas. Normas jurídicas perfectas llaman algunos a las dotadas de sanción idónea y normas jurídicas imperfectas a las desprovistas de toda sanción. También se habla de normas menos que perfectas (minus quam perfectae), que serían las normas que si bien se hallan dotadas de una sanción, ésta no es adecuada. Por ejemplo, una norma cuya violación debería traer la nulidad del acto a que la norma se refiere, sólo impone al transgresor una multa. 25. i) Normas rígidas o de derecho estricto y elásticas o flexibles. Normas rígidas o de derecho estricto son las que sólo pueden aplicarse a los supuestos que contemplan y no a otros por análogos o parecidos que sean. Así ocurre con las normas penales y las de excepción. Por el contrario, normas flexibles o elásticas son aquellas cuya aplicación puede extenderse a otros casos o supuestos por ellas contemplados, parecidos o análogos porque responden al espíritu de la norma y nada se opone a su aplicación extensiva o analógica, a ambas o al menos a la primera. Oportunamente se verá la diferencia entre interpretación por extensión y por analogía. 26. j) Normas permanentes y normas transitorias. Atendiendo al tiempo de duración de las normas, éstas se dividen en permanentes y transitorias. Permanentes son las normas que no tienen predeterminada su vigencia, porque se establecen para llenar necesidades permanentes y por ende de un modo duradero hasta que otra norma posterior no las prive de vigencia mediante la derogación. Las normas transitorias son las que tienen duración puramente temporal. Pueden distinguirse dos especies. Unas son las que, para satisfacer una necesidad circunstancial, nacen con un tiempo de vigencia predeterminado. Así, una ley dice: “La Corporación Nacional de Reparación y Reconci-liación tendrá vigencia hasta el 31 de diciembre de 1995. Transcurrido este lapso, se extinguirá por el solo ministerio de la ley” (ley N° 19.123, artículo 16, inciso 1°, modificado por la ley N° 19.358, de 29 de diciembre de 1994). La otra especie de normas transitorias son las que tienen por objeto facilitar el paso de la antigua legislación a la nueva o superar los inconvenientes que puedan surgir por el dicho paso. Ejemplo: la Ley de Matrimonio Civil dice en su primer artículo transitorio: “Mientras se establezca el Registro Civil, subsistirá la vigencia de las leyes actuales en lo

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concerniente a las formalidades para la celebración del matrimonio”. Y agrega el artículo 2°: “En caso que la autoridad eclesiástica se negare a la celebración del matrimonio, el Juez de Letras del respectivo departamento, procederá a dicha celebración con arreglo a las disposiciones de esta ley”, la nueva. 27. k) Normas de derecho escrito y normas de derecho no escrito o consuetudinario. Según que las normas, al crearse, se formulen por escrito o no, se dividen en de derecho escrito y de derecho no escrito. Estas últimas se llaman también consuetudinarias porque se constituyen por la costumbre, la cual ha sido definida como “la observancia constante y uniforme de una regla de conducta, llevada a cabo por los de una comunidad social con la convicción de responder a una necesidad jurídica”. Nuestro Código Civil prescribe que “la costumbre no constituye derecho (es decir, norma jurídica, aclaramos nosotros) sino en los casos en que la ley se remite a ella” (artículo 2°). Las costumbres suelen recopilarse en libros, pero no por eso pasan a ser normas de derecho escrito, ya que la calificación se hace considerando la forma que tienen al crearse que, tratándose de la costumbre, es, por cierto, no escrita. 28. l) Normas sustantivas o materiales y normas adjetivas o formales. Normas materiales o sustantivas son las que tienen una finalidad propia y subsistente por sí, fijando la regla de conducta y las facultades y deberes de cada cual. Normas adjetivas, llamadas también formales, instrume-ntales o de derecho para el derecho son las que poseen una existencia dependiente y subordinada, pues sólo tienden a facilitar los medios para que se cumpla la regla establecida, ga-rantizando el respeto de las facultades y deberes atribuidos por las normas sustantivas. Ejemplo de normas sustantivas son las del derecho civil, y de normas adjetivas las del derecho procesal. A veces, una norma sustantiva suele encontrarse en un cuerpo legal adjetivo y una norma adjetiva en un cuerpo legal sustantivo, pero esta circunstancia no altera su naturaleza propia, porque las normas se califican por sus características y no por el Código o la ley en que se encuentran ubicadas. 29. Orden jerárquico de las normas. El orden jerárquico de las normas implica la subordinación de la norma de grado inferior a la de grado superior; aquella debe conformarse a ésta, y si se coloca en pugna no tiene eficacia. La ley de grado inferior está en pugna con la superior cuando sobre la misma materia de que ésta trata dispone algo contradictorio, o algo más amplio o más restringido. Supóngase que una ley otorgue determinados beneficios a los pequeños agricultores y defina, para los efectos que ella considera, qué se entiende por pequeño agricultor; ahora bien, el reglamento de dicha ley no podría contener disposición alguna que envolviera la ampliación o restricción del concepto precisado por ésta, pues la ley es norma de rango superior al reglamento. Dicho reglamento, por no ajustarse a la ley que está llamado a ejecutar, sería ilegal. A continuación señalamos el orden jerárquico de las normas. Normas constitucionales. La Constitución Política del Estado es el conjunto de principios y normas o reglas fundamentales de un Estado que fijan las atribuciones de los poderes legislativo, ejecutivo y judicial; la competencia de los más altos órganos estaduales; los derechos y deberes esenciales de los individuos y las garantías que estos mismos tienen frente a los poderes públicos. También suelen incluirse en la Constitución normas sobre otras materias consideradas indispensables de afianzar o consolidar en la ley suprema, como por ejemplo, la atribución al Estado de la propiedad de todas las minas del territorio nacional.

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Las normas constitucionales gozan de mayor estabilidad que cualesquiera otras, porque, para ser modificadas, exigen condiciones más estrictas y un quórum más elevado (Constitución, arts. 116 y 117). Después de las leyes constitucionales viene una serie de leyes de jerarquía superior a las ordinarias y que exigen trámites más complicados y quórum más elevados que estas últimas. Los peldaños de esta escala son los que a continuación se indican: a) Leyes interpretativas de la Constitución. b) Leyes orgánicas constitucionales, o sea, las que fijan la organización y el funcionamiento de los poderes públicos, de ciertos servicios e instituciones del mismo carácter, y regulan otras materias consideradas de capital importancia. La propia Constitución –que no da definición alguna– se encarga, en cada caso, de declarar que se trata de una ley orgánica constitucional. Ejemplos de leyes orgánicas constitucionales: las que versan sobre organización y atribuciones de los tribunales de justicia; organización básica de la istración pública; cuestiones relativas al Congreso Nacional; atribuciones de las municipalidades; concesiones mineras; estados de excepción, etc. c) Leyes de quórum calificado. Su aprobación requiere la mayoría absoluta de los diputados y senadores en ejercicio. Ejemplos: las que se ocupan de las conductas terroristas y su penalidad; las que tratan del establecimiento de la pena de muerte; las relativas a los abusos de publicidad; pérdida de la nacionalidad; rehabilitación de la calidad de ciudadano; actividades empresariales del Estado, etc. d) Leyes ordinarias. Su aprobación, modificación y derogación representan lo común en la materia. e) Decretos con fuerza de ley. Más adelante se verá que los cuerpos legales llamados decretos con fuerza de ley tienen, dentro de las materias que pueden regular, la misma jerarquía de las leyes a que normalmente se sujetan esas materias. f) Decretos generales o reglamentarios dictados por el poder ejecutivo. Hay dos clases de reglamentos que puede dictar el Presidente de la República: los de ejecución de una ley y los autónomos. Los primeros son los que fijan las normas de detalle para la aplicación de las leyes a que se refieren. Los reglamentos autónomos son los que puede dictar el Presidente de la República sobre cualquiera materia no entregada por las normas constitucionales a las leyes. Son materia de las leyes las que taxativamente señala la Constitución (artículo 60); todas las demás pueden ser reguladas por el Presidente de la República haciendo uso de su potestad reglamentaria (Constitución, art. 32). 30. Los tratados internacionales dentro del orden jerárquico de las normas. De acuerdo con la Constitución Política del Estado (arts. 32 N° 17 y 50 N° 1), los tratados internacionales se incorporan al derecho interno una vez promulgados y publicados en el Diario Oficial. La Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, vigente en Chile desde 1980, prescribe que éstos se aplican preferentemente respecto de la ley interna, mientras que no sean denunciados por el Estado de Chile o pierdan validez internacional3. Pero las normas constitucionales prevalecen sobre un tratado o convención internacional, pues ellos sólo tienen valor de ley y, por lo tanto, de acuerdo con la jerarquía de nuestro ordenamiento jurídico, no pueden sobrepasar a la Constitución, universalmente reconocida como ley suprema4.

C. Suprema: 11 enero 1995, Gaceta Jurídica, N° 177, p. 169. C. Suprema: 19 julio 1988, Fallos del Mes, N° 356, sen. 10, p. 390; 21 julio 1988, R., t. 85, sec. 5ª, p. 252, y 14 noviembre 1988, R. t. 85, sec. 5ª, p. 252. 3 4

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Capítulo III

LAS DIVISIONES DEL DERECHO 31. Fundamento de las divisiones. El Derecho (objetivo) es uno solo, pero, al igual que un árbol, presenta varias ramas. Estas divisiones o ramas se configuran por la diversidad que presentan ciertos grupos de normas respecto de otros y es útil exponer tales divisiones y subdivisiones por razones didácticas y de método. Dos distinciones combinadas forman el cuadro más general del Derecho: por un lado está la distinción entre el derecho internacional y el derecho nacional, y por otro, la distinción entre derecho público y derecho privado. 32. Derecho público y derecho privado; factores de la distinción; definiciones. La distinción entre derecho público y privado se hace tomando en cuenta copulativamente tres fac-tores: el interés preponderante que tutelan, los sujetos de las relaciones y la calidad en que ellos actúan. El derecho público tutela preponderantemente un interés colectivo, y el derecho privado un interés particular, individual. De acuerdo con el criterio señalado, el derecho público se define como el conjunto de normas que, mirando a un preponderante interés colectivo, regulan la organización y actividad del Estado y demás entes públicos menores (como las municipalidades, por ejemplo), sus relaciones entre sí o con los particulares, actuando el Estado y dichos entes en cuanto sujetos dotados de poder soberano o público. Dentro del derecho público los particulares actúan en un plano de subordinación frente a las entidades que obran en nombre de la soberanía nacional. Derecho privado es el conjunto de normas que, considerando un preponderante interés individual, regulan las relaciones de los particulares entre sí o la de éstos con el Estado o los demás entes políticos en cuanto los últimos no actúan como poder político o soberano, sino como si fueran particulares, o, por fin, las relaciones de estos mismos entes políticos entre sí en cuanto obran como si fueran particulares y no como poder político o soberano. En el derecho privado se considera que las relaciones se establecen entre sujetos que intervienen en un plano de igualdad y ninguno de ellos como entidad soberana. Si el Estado expropia un terreno a un particular, actúa como poder político y la norma que rige este acto es de derecho público; pero si el Estado compra o toma en arriendo una casa a un particular o a una municipalidad, el derecho que disciplina la relación es el privado. Nótese que el hecho de que el Estado y los demás entes políticos actúen, a veces, como poder público y otras como si fueran sujetos privados no significa que tengan doble personalidad, una de derecho público y otra de derecho privado, pues su personalidad, en cualquiera órbita que actúen, es la de derecho público; sólo quiere decir que en un caso obran con atributos de superioridad y en el otro no.

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33. No coincidencia entre las distinciones de normas de derecho público y de derecho privado y la distinción de normas de orden público y de orden privado. Estas dos distinciones no coinciden, porque atienden a factores diferentes. La distinción entre normas de derecho público y de derecho privado se hace considerando las personas que intervienen en la relación regulada y la calidad en que obran; en cambio, la distinción entre normas de orden público y de orden privado está fundada en la posibilidad o no de ser “derogadas” por las partes de la relación que se regula: las de orden público, por implicar preponderantemente un interés colectivo, no pueden ser descartadas o alteradas por dichas partes, y sí lo pueden ser tratándose de normas de orden privado. Ahora bien, los textos legales (Constitución Política, Código, leyes en general) se califican de derecho público o de derecho privado, según tengan uno u otro carácter la gran mayoría (no todas) de las normas que contienen. Por eso un texto legal de derecho privado puede contar entre sus normas algunas de derecho público. Ejemplo: el Código Civil es por excelencia un texto legal de derecho privado, lo cual no obsta a que contenga normas de derecho público, como son las que exigen, para el establecimiento de las corporaciones y de las fundaciones de beneficencia pública, la dictación de una ley o la aprobación del Presidente de la República. Esta norma es indudablemente de derecho público, a pesar de estar ubicada en un Código de derecho privado, porque la intervención del poder legislativo y del Presidente de la República significa la actuación del Es-tado como poder público. Por otro lado, en un texto de derecho público puede haber normas de orden privado. Por ejemplo, la Constitución Política consagra la institución de derecho público llamada expropiación por causa de utilidad pública o de interés nacional, pero entre las normas que la regulan hay una de orden privado, como es la que establece la obligación del Estado de indemnizar al expropiado (artículo 19, N° 24 inciso tercero). Esta norma es de orden privado porque no cabe poner en duda que el derecho a ser indemnizado puede renunciarse por el expropiado. Asimismo, en un Código privado se encuentran a menudo nor-mas de orden público que representan un interés prevalente-mente colectivo; por ejemplo, es de orden público la norma que establece la nulidad absoluta de un acto o contrato porque no puede sanearse por la ratificación de las partes (C. Civil, artículo 1683). Nótese por último que no siempre las normas de orden público proclaman su carácter al establecer ellas mismas su inderogabilidad, por lo que cuando no sucede así toca al intérprete determinar si la norma es de orden público o de orden privado que, como advierten los autores, no siempre es asunto fácil. 34. Diferencia entre el derecho público y el derecho privado. Diversos criterios se han propuesto para diferenciar el derecho público y el derecho privado; todos han merecido serios reparos. A la postre, la diferencia esencial es la que resulta de las definiciones que hemos dado de ambos derechos: mientras el público regula relaciones en que interviene el Estado u otro ente político menor como titular de la soberanía o de un poder público, el derecho privado regula relaciones en que sólo intervienen particulares o, si lo hace el Estado o alguno de los entes políticos menores, actúa como si fuera un sujeto particular. 35. Derecho público nacional y derecho público internacional. Según que las normas se refieran a la vida interna del Estado o a su vida externa, el derecho público se divide en nacional o interno y derecho internacional o externo, Derecho público nacional es el que organiza el poder público y regula las relaciones de los particulares con dicho poder. Derecho público internacional es el que rige las relaciones de los Estados entre sí. 36. Ramas del derecho público nacional.

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Forman parte del derecho público nacional el derecho constitucional, el derecho istrativo, el derecho penal, el derecho procesal, el derecho del trabajo en cuanto regula las relaciones de empresarios y trabajadores con el Estado, etc. a) Derecho Constitucional es el conjunto de normas que determinan la organización del Estado, fijan las atribuciones de los poderes públicos y garantizan los derechos individuales. b) Derecho istrativo es el conjunto de normas que tienen por objeto la organización, los medios y las formas de actividad de la istración pública y las relaciones jurídicas consiguientes entre ella y los demás sujetos (Zanobini). c) Derecho Penal es el conjunto de normas que, desenvolviendo la potestad punitiva del Estado, tratan del delito, el delincuente y las penas u otras medidas que le son aplicables en defensa social. d) Derecho Procesal es el conjunto de normas que se refieren al desenvolvimiento de la actividad jurisdiccional del Estado. Tales normas fijan la organización y atribuciones de los tribunales de justicia, las reglas conforme a las cuales deben tramitarse los juicios y otros asuntos sometidos al conocimiento de esos tribunales. Los juicios pueden ser civiles o penales. De la tramitación de los primeros se ocupa el derecho procesal civil, y de los segundos el derecho procesal penal. e) Derecho del Trabajo o Laboral es el conjunto de principios y normas que regulan las relaciones de empresarios y trabajadores y de ambos con el Estado, a los efectos de la protección y tutela del trabajo (Pérez Botija). En cuanto a estas relaciones entre el Estado y los empresarios y trabajadores, las normas del derecho del trabajo pertenecen al derecho público. Cabe agregar que hay un derecho procesal del trabajo que se ocupa de los tribunales especiales del trabajo y de las causas o juicios laborales. 37. Derecho Privado Nacional. Derecho privado nacional es el que, dentro de un Estado, rige las relaciones entre particulares o las de éstos con el Estado y demás entes políticos menores en cuanto actúan no como poder soberano o público sino como si fueran sujetos particulares, y las relaciones entre estos mismos entes cuando obran como sujetos de interés privado. 38. Ramas del Derecho Privado Nacional. Principales ramas del derecho privado nacional son el derecho civil, el derecho comercial, el derecho de minas, el derecho agrario, el derecho industrial, y, en parte, el derecho del trabajo, en cuanto este último regula las relaciones entre los empresarios o dadores de trabajo y los trabajadores. a) Derecho Civil es el derecho privado general y común; las demás ramas del derecho privado son derechos privados especiales. Más adelante el concepto de derecho civil será ampliamente analizado. b) Derecho Comercial es el conjunto de normas que regula los actos de comercio, la capacidad, los derechos y deberes de las personas que hacen del comercio su profesión habitual (comerciantes), las organizaciones jurídicas y los instrumentos de que se valen estos mismos sujetos en su actividad. c) Derecho de Minería es el conjunto de normas que regula la exploración, concesión de explotación de los yacimientos minerales y las relaciones de los particulares entre sí en todo lo concerniente a la industria minera. d) También forma parte del derecho privado nacional el derecho del trabajo en cuanto regula las relaciones entre los empresarios o dadores de trabajo y los trabajadores. Antes se dijo que las relaciones de unas y otras de estas personas con el Estado constituyen el sector de derecho público del derecho del trabajo. e) Derecho Agrario es el conjunto de normas que organiza y regula las actividades emanadas de la agricultura.

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f) Derecho Industrial es el que organiza y regula las actividades emanadas de la industria. 39. Derecho internacional privado. En esta rama jurídica nos detendremos un poco más, porque luego nos tocará estudiar algunos de sus principios y varias normas positivas en que ellos se aplican. El llamado derecho internacional privado es el conjunto de normas que determina la legislación de qué país debe aplicarse una situación jurídica dada que pretende ser regida por dos o más legislaciones. Un ejemplo aclarará el concepto. Si una persona de nacionalidad chilena fallece en Italia, su sucesión por causa de muerte, su herencia, debe regirse por la ley del país a que pertenecía el difunto al morir (Disposizioni sulla legge in generale, art. 23); en cambio, nuestro Código Civil preceptúa, como regla general, que la sucesión se rige por la ley del último domicilio que tenía el difunto (artículo 955), esto es, en el ejemplo, por la ley italiana. Cabe preguntarse entonces, en definitiva, qué legislación corresponde aplicar, si la que ordena la norma italiana o la que manda nuestro Código Civil. Esta es justamente una cuestión que resuelven las reglas del derecho internacional privado, denominado por muchos el derecho de las colisiones, porque es el que resuelve la dificultad que crean dos o más legislaciones que chocan al tratar de regir todas un mismo caso. Además del conflicto o colisión de las leyes en el espacio, se hacen entrar otras materias en la esfera del derecho internacional privado: los conflictos de jurisdicciones, la condición de extranjero y la nacionalidad. El conflicto de jurisdicciones surge cuando un litigio posee algún elemento extranjero, caso en que es preciso determinar si el tribunal competente es un tribunal nacional o uno extranjero. El asunto de la condición de los extranjeros se refiere a la determinación de los derechos (civiles, políticos, humanos) que en un país gozan los extranjeros. Por último, se comprenden dentro del derecho internacional privado las normas que determinan la nacionalidad de las personas, o sea, el vínculo jurídico que liga a una persona con un Estado determinado, implicando derechos y deberes recíprocos. Nacional es término opuesto a extranjero. Se ha discutido la inclusión de la nacionalidad dentro del campo propio del derecho internacional privado, pues su lugar adecuado parece estar dentro del derecho constitucional, pero se ha justificado esa inclusión por la relación cierta que tiene la nacionalidad con otras materias del derecho internacional privado. También se ha controvertido la naturaleza jurídica del derecho internacional privado. Con razón ha sido calificada de sui generis. Desde luego, la parte esencial, la de los conflictos entre leyes de diversos países, no se refiere inmediata y directamente a relaciones entre personas, sino a las relaciones discrepantes entre normas de distintos países. O sea, en esta parte el derecho internacional privado es un conjunto de normas que tienen por objeto otras normas, cuya pugna las primeras tratan de solucionar. Ocurre algo similar con el conflicto de normas en el tiempo, que luego estudiaremos. Más de un autor ha insinuado formar una clasificación especial del derecho, que se llamaría el de la “colisión” o de “conflicto de las normas” que abarcaría la solución de la discrepancia de las normas en el espacio y en el tiempo. El nombre de Derecho Internacional Privado ha sido objeto de crítica. Se afirma que no es Internacional ni Privado. No tienen este último carácter las normas que determinan, por ejemplo, si el extranjero tiene la capacidad para contratar en Chile señalada por sus leyes o las nuestras; si la sucesión del chileno que muere en país extraño se rige por la ley nuestra o la del país en que murió; si los efectos del contrato celebrado en el extranjero que van a producirse en Chile se rigen por nuestra ley o la del país en que se pactó el contrato. En todos estos casos se trata de delimitar el ámbito del imperio de la ley dentro de los confines del Estado, lo cual importa una manifestación de soberanía del Estado y, por lo tanto, se está en la esfera del Derecho Público. Tampoco

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puede hablarse de Derecho Internacional, porque no estamos en presencia de normas establecidas por acuerdo de diversos sujetos de Derecho Internacional, o sea, de diversos Estados, sino por un solo Estado, unilateralmente, con vigor nada más que dentro de las fronteras del que las dicta. En consecuencia, son normas de Derecho Interno. Hay propiamente reglas de Derecho Internacional cuando derivan de acuerdos entre dos o más Estados y tienen por contenido la determinación de la ley aplicable a los singulares casos en que dos o más ordenamientos jurídicos estarían en pugna sin esa determinación. Entre nosotros, el Código Civil en los artículos 14 a 18 y otros contiene normas del llamado Derecho Internacional Privado, y cuando ellas no resuelven el caso conflictivo se aplican las normas contenidas en uno de esos tratados internacionales llamado Código Bustamante, publicado en el Diario Oficial de 14 de mayo de 1934. Nuestro país aprobó este Código Internacional con la reserva de que “ante el Derecho Chileno, y con relación a los conflictos que se produzcan entre la ley chilena y alguna extranjera, los preceptos de la legislación actual o futura de Chile, prevalecerán sobre los de dicho Código en caso de desacuerdo entre unos y otros”. Las normas del Código Bustamante se aplican como derecho positivo cuando entran en conflicto leyes de los países contratantes, y se consideran como principios doctrinarios cuando el conflicto es entre leyes de nuestro país y las de otro que no haya suscrito la convención aprobatoria de ese Código. 40. Otras ramas del derecho. A través de los tiempos se han multiplicado las ramas especiales del derecho. Por vía ilustrativa nos limitaremos a nombrar algunas: derecho marítimo, derecho aéreo o aeronáutico, derecho astronáutico (el de la navegación más allá de la atmósfera terrestre), derecho atómico o nuclear, que trata de regular el uso de la energía atómica, prevenir sus efectos, etc. Todos estos derechos comprenden normas nacionales e internacionales. Ultimamente, la tendencia especializadora ha llegado hasta la conformación de un derecho obstétrico, que trata todo lo relacionado con la gestación, el parto y el puerperio a la luz del derecho5.

5 Véase el libro de Víctor Manuel Avilés, titulado Derecho Obstétrico, Santiago, 1992 (225 págs.). Enfoca la materia en los planos ético, médico y jurídico.

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Capítulo IV

EL DERECHO CIVIL A. GENERALIDADES 41. Etimología. Civil es palabra que deriva del latín civilis, de civis: ciudadano. En consecuencia, etimológicamente, derecho civil quiere decir derecho concerniente al ciudadano; traducido en el lenguaje jurídico más exacto de hoy significa el derecho propio de los nacionales de un país o Estado. 42. Evolución del concepto de derecho civil. “En Roma se distinguía el jus naturale que era común a todos los hombres sin distinción de nacionalidad y el jus civile que era el derecho propio de los ciudadanos romanos. La ciudad o polis, en griego, era una noción equivalente a lo que hoy denominamos Estado, con lo cual el derecho civil se refería al derecho vigente en Roma y comprendía normas de derecho público y privado. Con la invasión de los germanos y la caída del Imperio Romano de Occidente, los invasores introdujeron sus propias leyes referentes a la organización de las nuevas naciones. Por ello, las normas de derecho público incluidas en el jus civile perdieron vigencia, siendo sustituidas por las nuevas introducidas por los germanos y quedando reservada la denominación de aquél para las normas de derecho privado que seguían subsistentes. Desde entonces, en un sentido lato, se identifica el derecho civil con el derecho privado. En el curso de la Edad Media, adquirieron vigencia los 'cánones' o reglas de la Iglesia, dictados para regir relaciones nuevas suscitadas por la actividad propia de la Iglesia, o relaciones antiguas, como las referentes al matrimonio de los bautizados, que desde ya dejaron de ser reguladas por el derecho civil. En ese entonces, el derecho civil aludía al derecho privado de origen romano, por oposición al derecho canónico que se originaba en la jurisdicción reconocida a la Iglesia, siendo frecuente que quienes seguían estudios jurídicos se doctorasen en ambos derechos (in utroque jure). La comprensión que incluía todo el derecho privado en la denominación de derecho civil, no perduró. Hacia el final de la Edad Media los comerciantes o navegantes del mar Mediterráneo, dejaron de regirse por el jus civile para atenerse a sus propias normas consuetudinarias, luego condensadas por escrito en las tablas de Amalfi o el rol de Olerón, que dieron origen al derecho comercial como rama separada del viejo tronco del derecho civil. Posteriormente se produjo otro desmembramiento. En la Edad Moderna el procedimiento ante los jueces dejó de ceñirse al jus civile, ajustándose a las prácticas forenses que se habían ido formando y a las que dio valor de ley escrita la ordenanza de Colbert, del siglo XVII. Con ello quedó formado el derecho procesal como disciplina independiente del derecho civil. En la Edad Contemporánea han ocurrido nuevas segregaciones. Las relaciones entre patrones y obreros, englobadas en la llamada cuestión social, desbordaron el marco del

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viejo derecho y requirieron nuevas estructuras que constituyeron el derecho laboral o del trabajo. No obstante los desmembramientos ocurridos, el derecho civil sigue siendo la disciplina fundamental con un enorme contenido residual, puesto que comprende todas las relaciones jurídicas de derecho privado que no quedan incluidas en un ordenamiento especial”6. 43. Definiciones. Hoy el derecho civil puede definirse sintéticamente como el derecho privado común y general; en forma descriptiva, como el conjunto de normas sobre la personalidad y las relaciones patrimoniales y de familia. 44. Contenido. El contenido del derecho civil moderno lo forman las normas sobre las instituciones fundamentales del derecho privado que se refieren a todas las personas, sin distinción de su condición social, profesión, etc. Estas instituciones son la personalidad, la familia y el patrimonio. 1) Las normas sobre la personalidad miran a la persona en sí misma, con prescindencia de sus relaciones familiares o patrimoniales con los demás. Disciplinan la existencia, individualización y capacidad de las personas físicas y morales o jurídicas. 2) Las normas sobre la familia rigen la organización de ésta y, dentro de ella definen el estado de cada uno de sus : cónyuge, hijo legítimo, etc. 3) Las normas sobre el patrimonio, es decir, sobre el conjunto de derechos y obligaciones valuables en dinero, regulan los derechos siguientes: a) Los derechos reales y los derechos sobre bienes inmateriales (obras literarias, marcas de fábrica, etc.). Algunos autores comprenden ambas clases de derechos bajo el nombre común de derechos de exclusión, porque ellos excluyen del goce de las cosas corporales o incorporales a toda otra persona que no sea el titular de los derechos que sobre ellas recaen. b) Los derechos de obligación, en virtud de los cuales una persona (acreedor) está facultada para exigir de otra (deudor) una prestación en interés de la primera. Tradúcese la prestación en una acción positiva (dar, hacer) o en una abstención (no ha-cer). Hay, pues, obligaciones de dar, de hacer y de no hacer. El estudio del derecho de obligaciones comprende, por una parte, el de las obligaciones en sí mismas y en general, y por otra, el de sus fuentes: contratos, cuasicontratos, delitos, cuasidelitos y ley. c) Los derechos de sucesión por causa de muerte, que regulan la transmisión de los bienes o patrimonio de una persona por causa de la muerte de ella. En las obras de derecho civil suelen incluirse, además, otras materias que propiamente no corresponden a sus dominios. Así ocurre con la teoría de la ley y las fuentes del derecho. La ampliación se justifica, según los casos, por razones tradicionales o prácticas. Nuestro Código Civil ha seguido esta tendencia y trata de la ley en sus primeros veinticuatro artículos. El moderno Código Civil italiano del año 1942 contiene un texto de treinta y un artículos sobre las fuentes del derecho y la aplicación de la ley, pero lo hace con una numeración independiente del resto de su contenido, como para indicar que no pertenece propiamente a ese Código y que sólo por la amplitud de aplicación de éste se coloca antecediéndolo. 45. Ubicación del derecho civil dentro de las ramas del derecho. Por todo lo hasta aquí explicado aparece claro que el derecho civil se ubica dentro de las ramas del derecho privado. Es el derecho privado general y común. Es general porque gobierna las relaciones jurídicas ordinarias más generales del ser humano en cuanto tal, con prescindencia de cualquiera otra circunstancia (nacionalidad, profesión). 6

José Alberto Garrone, Diccionario Jurídico Abeledo - Perrot, tomo I, Buenos Aires, 1986, pág. 668.

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Es también común el derecho civil, porque todas las relaciones jurídicas privadas de los hombres que no están disciplinadas por otra rama especial o autónoma del derecho, son regidas por el derecho civil, y es común, asimismo, porque sus principios o normas generales suplen los vacíos o lagunas de las ramas especiales del derecho privado. Estas últimas con respecto al derecho civil son especiales porque, en su ámbito respectivo, derogan o modifican las normas civilistas. Pero cuando un derecho especial carece de regulación propia sobre una materia o situación, mantiene su imperio general el derecho civil. Así, por ejemplo, el Código especial llamado Código de Comercio declara que cuando sus preceptos no resuelven especialmente un caso se apliquen las disposiciones del Código Civil (artículo 2°). En síntesis, anota un tratadista, el derecho civil no es sino el derecho privado despojado de las normas que pertenecen a los llamados derechos privados especiales y, con mayor razón, de las normas de los derechos excepcionales. 46. Importancia del derecho civil. La importancia del Derecho Civil radica, en primer lugar, en su vasto contenido, porque a pesar de los desmembramientos sufridos continúa siendo la disciplina mayor, pues abarca todas las relaciones jurídicas no comprendidas en los ordenamientos especiales. En segundo lugar, la importancia del Derecho Civil deriva de la generalidad de su aplicación; sus normas suplen los vacíos de los derechos especiales. Este carácter supletorio –según se dijo anteriormente– erige al Derecho Civil en un elemento de unidad y cohesión de todas las ramas del derecho privado. En tercer lugar, la importancia del Derecho Civil se revela en la técnica de sus principios, afinada durante siglos; ella informa o sirve de pauta a la de los derechos especiales. Por último, la importancia del Derecho Civil se trasunta en la base que, de sus teorías fundamentales, sobre las personas, los bienes, los hechos y actos jurídicos en general, proporciona a los derechos especiales, los cuales adoptan esas teorías con o sin modificaciones. B. DERECHO

CIVIL CHILENO

47. Noción previa y general de fuentes del derecho. En general, por fuente del derecho se entiende toda constancia escrita o verbal que permite captar la existencia de normas jurídicas. Las fuentes del derecho pueden ser formales o materiales. Formales son los modos o formas concretas en que se manifiestan las normas de un ordenamiento jurídico dado. Se habla de fuentes formales porque están expresadas o referidas en una fórmula: ley, costumbre. Fuentes materiales son las manifestaciones escritas o verbales que no establecen normas jurídicas sino que aportan elementos para el conocimiento de ellas, su cabal interpretación y aplicación. Reciben el nombre de materiales porque su valor no arranca de la forma que revisten sino del mayor o menor acier-to de su contenido, o sea, de los materiales aportados. En este sentido, son fuentes materiales de derecho la jurisprudencia y la doctrina de los autores de obras jurídicas. 48. Fuentes formales del derecho civil chileno. Son fuentes formales de nuestro Derecho Civil el Código del ramo, las leyes complementarias, los reglamentos de ciertas instituciones y la costumbre. Algunos agregan a esta lista la equidad, expresamente contemplada en el Código de Procedimiento Civil (artículo 170, N° 5°). Pero se objeta que la equidad no puede ser fuente del derecho objetivo porque cuando corresponde aplicarla por no haber ley que

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resuelva el caso, su eficacia se limita a la valoración de las circunstancias particulares del caso concreto por resolver. 49. Breve reseña histórica sobre la gestación del Código Civil chileno. 50. a) Ordenamiento jurídico vigente en Chile a la época de su Independencia. Al independizarse Chile regían en su territorio leyes que constituían el derecho común y general de España en todo lo que no había sido modificado por disposiciones especiales dictadas por la misma autoridad española. Cabe recordar entre los cuerpos legales españoles el Fuero Juzgo o Libro de los Jueces, las Leyes del Estilo, las Siete Partidas, el Ordenamiento de Alcalá, Leyes de Toro, la Nueva Recopilación y la Novísima Recopilación. Además, regían en Chile leyes dictadas especialmente por el Estado español para las colonias americanas en general o, en forma especial, para nuestro país. Reinaba en muchos aspectos un derecho positivo confuso, contradictorio y anticuado. 51. b) Primeras leyes patrias. Desde 1810, año en que se constituyó la Primera Junta de Gobierno, comenzaron a dictarse leyes patrias. Versaban, aparte de las relativas a la organización política y istrativa del país, principalmente sobre materias de procedimiento judicial, como el decreto del año 1837 relativo a la manera de fundar las sentencias; el decreto ley del mismo año sobre implicancia y recusación de los jueces; otro sobre el recurso de nulidad; enseguida uno relativo al juicio ejecutivo. También se promulgaron leyes de carácter penal y otras sobre materias civiles: ley de 6 de septiembre de 1844 que regulaba el matrimonio de los no católicos; la ley de 14 de julio de 1852 sobre desvinculación de bienes; la ley de 24 de julio de 1834 sobre propiedad literaria, y las leyes de 31 de octubre de 1845 sobre prelación de créditos. 52. c) Proyectos de Código Civil. El vehemente anhelo de tener leyes ordenadas metódicamente en Códigos se manifestó a través de leyes y decretos que proponían bases y premios, ora para sujetos individuales o comisiones que se dedicaran a presentar proyectos de Códigos. Principalmente se quería tener Códigos Civil, Penal, de Procedimiento Civil y de Procedimiento Penal. Los intentos primeros no tuvieron materialización alguna. Por lo que concierne al Código Civil, la tarea comenzó a realizarse con la llegada a Chile, en 1829, del sabio venezolano don Andrés Bello López, que participó en toda la gestación de ese cuerpo legal. Los diversos proyectos fueron todos obra suya, con algunas modificaciones introducidas por la Comisión que los examinaba. A continuación enunciamos dichos proyectos. 53. Proyectos parciales. Al principio hubo proyectos que no abarcaban todas las materias propias del Código Civil, sino sólo algunas. Uno de ellos estaba consagrado a la sucesión por causa de muerte y el otro a los contratos y obligaciones convencionales, ambos obra de don Andrés Bello. Se crearon comisiones revisoras que después de alguna labor, se desintegraron y extinguieron. Estos proyectos con las enmiendas correspondientes sugeridas por aquellas comisiones fueron publicadas entre los años 1841 y 1845. 54. Proyecto del Código Civil completo de 1853. Don Andrés Bello continuó solitaria y silenciosamente la empresa de dar a Chile un Código Civil. En 1852 presentó un proyecto de Código Civil completo. El Gobierno, en cumplimiento de una ley de 14 de septiembre de 1852, dictó, el 26 de octubre de ese mismo año, un decreto que nombraba la Comisión Revisora de ese Proyecto, compuesta de los señores: Ramón Luis Irarrázabal, presidente interino de la

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Corte Suprema de Justicia; Manuel José Cerda, Ministro del mismo tribunal; José Alejo Valenzuela, Ministro de la Corte de Apelaciones de Santiago; Diego Arriarán; Antonio García Reyes y Manuel Antonio Tocornal. Don Andrés Bello formaba también parte de esta comisión, a la cual, más tarde, se incorporaron dos más: el jurista argentino don Gabriel Ocampo, redactor después de nuestro Código de Comercio, y el regente de la Corte de Apelaciones de Concepción que, con el tiempo, llegó a Ministro de la Corte Suprema, don José Miguel Barriga. El mismo decreto que nombró la Comisión Revisora dispuso que el trabajo presentado por el señor Bello y conocido generalmente con el nombre de Proyecto de 1853 por haberse publicado en esa fecha, se imprimiera desde luego y se distribuyera a los de los tribunales superiores de justicia, de la Facultad de Leyes de la Universidad para que formularan las observaciones que estimaran convenientes. La Comisión Revisora, a cuya cabeza se puso el propio Presidente de la República, don Manuel Montt, celebró más de trescientas sesiones e introdujo numerosas innovaciones, gran parte de ellas propuestas por el mismo señor Bello. La Comisión Revisora no dejó actas de sus sesiones, antecedentes que habrían sido de gran valor para la interpretación de los preceptos del Código. Se dice que el Presidente de la República y de la Comisión, don Manuel Montt, había tomado la decisión de que no se llevaran actas oficiales, entre otros motivos, para evitar que “el espíritu de lucimiento y de nombradía ocupase el lugar del análisis y de la seria meditación”. Sin embargo, don Andrés Bello formó privadamente algunas actas de sesiones de la Comisión Revisora del Proyecto de 1853 (“Revista de Estudios Histórico-Jurídicos”, Valparaíso, 1980, N° 5, páginas 413 y ss.). 55. Proyecto inédito. El Proyecto de 1853 pasó por una doble revisión. La forma en que quedó después de la primera fue consignada al margen del ejemplar del antedicho Proyecto que cada uno de los de la Comisión tenía para su uso personal. Este Proyecto de 1853, con las innovaciones que la Comisión Revisora le introdujo después del primer examen, es el llamado Proyecto Inédito, nombre que se le dio por haberse mantenido sin imprimir hasta que en 1890 se incorporó en las Obras Completas de don Andrés Bello. 56. Proyecto definitivo. El proyecto de 1853 fue sometido a un segundo examen y, en seguida, se presentó por el Gobierno a la deliberación del Congreso Nacional, a fines de 1855. Es el llamado Proyecto Definitivo. 57. El proyecto ante el Congreso. Ley aprobatoria. El 22 de noviembre de 1855 el Presidente de la República don Manuel Montt envió el Proyecto Definitivo al Congreso Nacional. El mensaje venía redactado por don Andrés Bello. Después de algunos intercambios de ideas el Congreso aprobó el proyecto, no artículo por artículo, sin en globo. La ley aprobatoria fue promulgada el 14 de diciembre de 1855 y se ordenó que el Código principiara a regir desde el 1° de enero de 1857. Observemos, por fin, que el 10 de julio de 1856 se hizo el depósito de dos ejemplares auténticos en la Secretaría del Congreso y otros dos en el Archivo del Ministerio de Justicia. 58. Consulta de los diversos proyectos del Código Civil. Todos los Proyectos reseñados, menos naturalmente el definitivo o aprobado pueden consultarse hoy en las Obras Completas de don Andrés Bello. De ellas existen tres ediciones, dos hechas en Chile y otra en Venezuela.

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La primera edición chilena fue prohijada por la “Dirección del Consejo de Instrucción Pública” que existía en esa época. Los proyectos del Código Civil se encuentran en los volúmenes XI, XII y XIII, publicados en 1887, 1888 y 1890, respectivamente. La segunda edición patria, bajo el patrocinio de la Universidad de Chile, la hizo en 1932, la Editorial Nascimento. Los proyectos aparecen en los tomos III, IV y V. La edición venezolana de las “Obras Completas” de don Andrés Bello contiene los proyectos de Código Civil en los tomos 12 y 13 (Caracas, 1954 y 1955) y difiere por su método de las ediciones chilenas. En estas últimas los diversos proyectos aparecen publicados independientemente; en la edición caraqueña, en cambio, las disposiciones de todos ellos se reproducen en forma coordinada: se comienza por transcribir el texto del artículo promulgado y luego, en nota, procúrase restablecer su historia, o sea, se copian diversas redacciones que tuvo el precepto desde el primer proyecto en que aparece hasta el promulgado; también figuran, cuando las hay, las notas manuscritas por Bello en su ejemplar personal y las que puso a los diferentes proyectos, indicándose en cada caso a cual corresponden. Es justo mencionar que el trabajo de Caracas, preparado por la Comisión Editora de las “Obras Completas de Andrés Bello” del Ministerio de Educación de Venezuela, contó, en la parte relativa al Código Civil, con la valiosa colaboración de dos juristas chilenos, Pedro Lira Urquieta y Gonzalo Figueroa Yáñez. Finalmente, señalemos una valiosa curiosidad. En la Biblioteca del Congreso Nacional de Chile hay un ejemplar de nuestro Código Civil que forma parte de las “leyes, decretos… de Chile”, Santiago, 1856, Imprenta Nacional, 641 páginas. Este ejemplar, que perteneció al gran profesor de Derecho Civil don José Clemente Fabres, cuya firma autógrafa lleva, tiene anotaciones marginales manuscritas, presumiblemente dictadas por don Andrés Bello a su hija. 59. Obras en que pueden consultarse los demás antecedentes legislativos del Código Civil. Todos los antecedentes legislativos del Código Civil, desde el Proyecto de Constitución Política de 1811, que contemplaba el establecimiento de una Comisión de Legislación, hasta la ley que concedió un premio a don Andrés Bello y un voto de gracia a la Comisión Revisora, pueden consultarse en el libro del ex profesor de la Universidad de Chile don Enrique Cood, llamado “Antecedentes legislativos y Trabajos Preparatorios del Código Civil de Chile” (primera edición, 1883; segunda, 1958, y tercera, 1965, todas dadas a la luz en Santiago). El trabajo más completo que se ha hecho sobre la gigantesca labor legislativa de Bello es el del profesor Alejandro Guzmán Brito. Consta de dos volúmenes y se titula “Andrés Bello, codificador. Historia de la fijación y consolidación del derecho civil en Chile” (Santiago, 1982). 60. Honores y agradecimientos prodigados a Bello. Por ley especial el Congreso Nacional chileno concedió un voto de gracia al autor principal y casi exclusivo de nuestro Código Civil, senador Andrés Bello López (1781 1865). También se acordó entregarle la suma de veinte mil pesos, “por una sola vez”, y se le abonó el tiempo de servicio necesario para que pudiera jubilar del empleo de oficial mayor del Ministerio de Relaciones con sueldo íntegro (ley de 14 de diciembre de 1855). Por gracia, en atención a sus variados y sobresalientes desempeños, se le otorgó la nacionalidad chilena. Fue, con brillo, el primer rector de la Universidad de Chile. Los méritos de Bello no sólo campean en la esfera jurídica, sino también en los de la gramática, la filología, la poesía, la crítica literaria, latinista, filosofía y ciencias naturales. Se han escrito cientos y cientos de artículos sobre su personalidad y amplia obra. Entre los numerosos libros publicados sobre este personaje, cuya estatua se halla frente a la sede principal de la Universidad de Chile en Santiago, pueden citarse el de Eugenio Orrego Vicuña, titulado Andrés Bello (Editorial Zig-Zag, 4ª edición, Santiago,

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1953); el de Pedro Lira Urquieta, que lleva el mismo título de “Andrés Bello” (Editorial “Fondo de Cultura Económica”, México, 1948); y el de Alamiro de Avila Martel, publicado con el nombre de “Andrés Bello. Breve ensayo sobre su vida y su obra” (Editorial Universitaria, Santiago de Chile, 1981). 61. Fuentes del Código Civil. Las fuentes de que se sirvió Bello para redactar el Código Civil son de dos clases: una de legislaciones positivas y otra de carácter doctrinario producidas por autores de distintas nacionalidades. Fuentes de legislación positiva: el Derecho Romano, el Código Civil francés, ciertas leyes españolas derivadas de las Siete Partidas, la Novísima Recopilación y el Fuero Real, los Códigos de Luisiana, Sardo, de Austria, de Prusia, de las Dos Sicilias, del Canton de la Vaud, holandés y bávaro. La consulta de los Códigos mencionados se vio facilitada por una obra de A. Saint Joseph que contiene los textos de todos ellos llamada Concordancias entre el Código Civil francés y los Códigos Civiles extranjeros, traducida del francés al castellano por los abogados del Ilustre Colegio de Madrid F. Verlanga Huerta y J. Muñiz Miranda. El autor de este Manual posee un ejemplar de la segunda edición de dicha obra, hecha en Madrid en 1847; la primera es de 1843. A las fuentes de legislación positiva se unen otras doctrinarias, es decir, obras de autores de distinta nacionalidad. Entre ellas han de citarse las del alemán Savigny, las de los comentaristas ses de su Código Civil: El Vincourt, Rogron, Mourlon; las de algunos juristas ingleses, muy pocos; las de varios españoles: de Gregorio López, Tapia, Molina, Gómez, Matienzo, Gutiérrez y, muy especialmente, las de Florencio García Goyena. Sus Concordancias y comentarios al Código Civil español, publicados en 1852, fueron en muchas materias más seguidos de lo que generalmente se cree. Respecto al libro de las obligaciones y contratos el autor de cabecera fue el gran jurisconsulto francés, anterior al “Code Civil”, pero considerado como su padre espiritual, Roberto José Pothier (1699 - 1772). Pero el principal modelo de nuestro Código Civil fue el francés de 1804. 62. Estructura y contenido. El Código Civil chileno comprende un título preliminar y cuatro libros, seguidos del “título final”. Cada libro se divide en títulos y muchos de éstos en párrafos. Por último, el Código se distribuye en artículos, desde el 1° al 2524, más el artículo final. El “Título preliminar” trata todo lo relativo a la ley y da la definición de varias palabras de uso frecuente en las leyes. “Consigna nociones y definiciones que se refieren igualmente a todas las ramas del Derecho. Se las ha colocado en este Código por ser el más general y porque fue el primero que se dictó entre nosotros”. El libro I se titula “De las personas”. Habla de las personas naturales en cuanto a su nacionalidad y domicilio; del principio y fin de su existencia; del matrimonio; de las diferentes categorías de hijos (legítimos, naturales e ilegítimos no reconocidos solemnemente); de las pruebas del estado civil; de la emancipación; de las tutelas y curatelas; de las personas jurídicas, etc. El libro II se titula “De los bienes y de su dominio, posesión, uso y goce”. Ocúpase de las varias clases de bienes, del dominio o propiedad, de los diversos modos de adquirir ésta, de la posesión de los bienes, de las limitaciones del dominio (propiedad fiduciaria, derecho de usufructo, derechos de uso y habitación, las servidumbres prediales), la reivindicación, y de las acciones posesorias. El libro III se denomina “De la sucesión por causa de muerte y de las donaciones entre vivos”. Trata de la sucesión intestada, o sea, señala quiénes heredan los bienes del difunto cuando éste no ha hecho testamento, de los testamentos, de las asignaciones testamentarias, de las asignaciones forzosas, de los ejecutores testamentarios, de la

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partición o reparto de los bienes del difunto, del pago de las deudas hereditarias y testamentarias, de las donaciones entre vivos. El libro IV, titulado “De las obligaciones en general y de los contratos”, habla de las diferentes clases de obligaciones; del efecto de ellas; de los modos de extinguirlas (pago efectivo, novación, remisión, etc.); de su prueba; de las convenciones matrimoniales y de la sociedad conyugal, que forman parte del régimen de la familia; de las diversas clases de contratos (compraventa, arrendamiento, sociedad, etc.); de los cuasicontratos; de los delitos y cuasidelitos civiles; de la fianza; de la prenda; de la hipoteca; de la anticresis; de la transacción; de la prelación de créditos, y de la prescripción. El título final consta sólo del artículo último que se refiere a la observancia del Código. 63. Características. El Código Civil chileno o, como suele llamársele, el Código de Bello, tiene un carácter eminentemente práctico, ajeno a la formulación de normas abstractas en que, a menudo, cae el Código Civil alemán de 1900. También se caracteriza por la claridad del lenguaje y por no usar términos técnicos sin antes precisarlos o definirlos. 64. Ambito de aplicación. El Código Civil y las leyes que lo complementan se aplican, como todas las normas del Derecho Civil, a las relaciones más ordinarias de los seres humanos: matrimonio, relaciones entre padres e hijos, las que se suscitan con motivo del goce e intercambio de bienes para satisfacer las necesidades de los hombres, etc. También se aplica el Código Civil, por vía supletoria, en el ámbito de actividades o negocios particulares o especiales, como las de comercio y minería. 65. Principios que inspiran el Código Civil. Los principios fundamentales que inspiran el Código Civil chileno son los que muy brevemente se enuncian a continuación. 1° El de igualdad de todos los habitantes de nuestro territorio, sean chilenos o extranjeros, en cuanto a la adquisición y goce de los derechos civiles (C. Civil, art. 57). 2° La libre circulación de los bienes, incluso el de la mutación de la propiedad de la tierra, no sujetándola a trabas que obstaculicen su paso de unas manos a otras. 3° La defensa de la propiedad individual. 4° La protección de los más débiles por su edad o salud mental, tomando medidas que resguarden sus derechos. 5° La protección de los terceros respecto de las partes de un contrato que se confabulan para atentar contra los derechos de aquéllos. 6° Protección a la buena fe. Esta en sentido objetivo es el comportamiento en las relaciones con otros sujetos. En sentido subjetivo es la creencia sincera o firme persuasión de conocer una situación jurídica, estando basada tal creencia o persuasión en un error de hecho. En homenaje a la convicción sincera el legislador protege al que en tales condiciones ha incurrido en error; lo protege contra las consecuencias del acto en que se ha obrado con dicho conocimiento erróneo. Ejemplo de esta buena fe es la del poseedor de una cosa determinada que cree haberla adquirido del verdadero propietario, no siéndolo; otro ejemplo es el del matrimonio nulo que produce los mismos efectos civiles del válido respecto del cónyuge que, de buena fe y con justa causa de error, lo contrajo, supuesto, sí, que el acto se hubiere celebrado ante oficial del Registro Civil. 7° El reconocimiento de la autonomía de la voluntad, principio según el cual los particulares, respetando las normas de orden público y buenas costumbres, pueden celebrar libremente los actos jurídicos y determinar, con arreglo a su voluntad, el contenido y efecto de los mismos.

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66. Méritos del Código Civil. Nuestro Código Civil, si bien tuvo por principal modelo al Código Civil francés de 1804, no es una copia de éste y tampoco de los numerosos otros que le sirvieron de fuente en varias disposiciones. En algunas ocasiones adoptó normas, en otras adaptó y en innumerables dio soluciones propias e innovadoras. Resultado de todo esto es que el Código de Bello, en su conjunto, tiene un apreciable sello de originalidad. El método del Código Civil es ejemplar; las materias se encuentran distribuidas con gran criterio lógico. Por lo que atañe al lenguaje es, en general, de gran pureza y claridad. Entre las innovaciones del Código Civil chileno se cuenta el establecimiento del principio de igualdad entre nacionales y extranjeros respecto a la adquisición y goce de los derechos civiles. También el Código de Bello fue el primero en legislar de una manera completa y precisa sobre las personas jurídicas. En el campo del derecho internacional privado consignó principios que sólo mucho tiempo después incorporaron a su seno leyes de otros países. Tocante a la propiedad raíz, el Código lleva a cabo importantes progresos. Da fundamento sólido a la propiedad inmueble al establecer el Registro Conservatorio de Bienes Raíces, en cuyos libros deben inscribirse todos los inmuebles y anotarse las transferencias y transmisiones de que sean objeto y los gravámenes que sufran como cargas; en pocas palabras, en dicho Registro se lleva la historia completa de los bienes raíces. Abolió también el Código los mayorazgos. Simplificó el régimen de las hipotecas, etcétera. Relativamente a la sucesión por causa de muerte, el Código es liberal y equitativo. Restringe la libertad de instituir herederos solo cuando hay ciertos parientes llamados legitimarios. No llegó el Código Civil, como era deseable, a la secularización del matrimonio y la familia, es decir, a sustituir al respecto las normas eclesiásticas por las civiles, lo cual sólo se logró a través de leyes posteriores. El hecho de que el Código dejara la constitución de la familia y la comprobación del estado civil a los cánones de la Iglesia Católica, se debió a una transacción con las ideas dominantes. El Código Civil chileno, en su conjunto es superior al Código Civil francés, llamado también Código Napoleón. En efecto todos los vacíos que éste tenía, puestos de relieve por la jurisprudencia y los comentaristas ses, fueron tomados en cuenta por Bello al forjar su obra. 67. Vacíos y defectos. Se indica como uno de los vacíos de nuestro Código Civil el no haberse ocupado de la propiedad literaria dejando su regulación a una ley especial posterior (art. 584). También se le imputa el olvidarse de la propiedad sobre las cartas y los palcos de los teatros. Pasando revista a los defectos, se anotan algunas contradicciones; muy pocas, entre ciertos preceptos; en el curso del estudio se explicarán. Luego se le critica por presumir de derecho, es decir, sin posibilidad de refutar, que la concepción ha precedido al nacimiento no menos de ciento ochenta días cabales, y no más de trescientos, contados hacia atrás, desde la medianoche en que principia el día del nacimiento (art. 76). La ciencia ha demostrado la variabilidad de estos plazos. También se dice que es un error del Código hablar de demencia en vez de enfermedad mental, término este último amplio que comprende a aquélla como una de sus especies. Pero, en honor de Bello, ha de expresarse que en su tiempo el vocablo demencia tenía una gran amplitud y designaba muchos estados psicóticos, es decir, trastornos mentales graves7. Hoy la demencia, en el lenguaje de la psiquiatría, es palabra obsoleta. El Código Civil, hasta pocos años atrás, se encontraba muy atrasado en 7

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J. A. Brussel y G. L. Gantzlaar, Diccionario de Psiquiatría, traducción del inglés, México, 1972, pág. 88.

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varias materias: contrato de trabajo, relaciones entre patronos y empleados domésticos (asunto hoy del campo del Código del Trabajo), investigación de la paternidad, derechos de los hijos naturales, capacidad de la mujer casada, etc. La causa de tal atraso radica en las ideas y prejuicios de la época de la dictación del Código. Pero las leyes posteriores reformadoras del Código Civil lo han modernizado en gran parte, armonizándolo con la realidad social contemporánea, inspiradas en ideas de justicia y de comprensión humana muy distintas de las de 1855. A pesar de los vacíos y defectos, el Código Civil chileno es considerado, entre los del siglo pasado, como uno de los mejores y más completos. 68. Elogios e influencia. Después de dictado nuestro Có-digo, recibió grandes elogios de corporaciones científicas y de notables jurisconsultos europeos y americanos. Incluso en los tiempos actuales se alaba la perfección de su técnica, la claridad y coherencia de sus disposiciones. Se reconoce que no es una copia del Código Napoleón y que presenta rasgos originales. Las bondades del Código de Bello determinaron que éste influyera en la codificación de países sudamericanos y, también, en algunos de Centroamérica. Colombia y Ecuador, en sus Códigos civiles copiaron el nuestro con muy pocas variantes. En una medida menor el nuestro influyó en el Código Civil de Uruguay, de Nicaragua, de Argentina, etc. 69. Leyes complementarias y modificatorias. Numerosas leyes complementarias y otras innovadoras se han dictado después de la promulgación del Código Civil: Ley de efecto retroactivo de las leyes (1861), de Matrimonio Civil (1884), de Registro Civil (1930), de Cambio de Nombres y Apellidos (1970), de Adopción de Menores (la actual es de 1999); de igualdad de derechos entre los hijos no matrimoniales y matrimoniales (1998); de Propiedad Intelectual (1970); sobre Privilegios industriales y protección de los derechos de propiedad industrial (1991); Reglamento del Conservatorio de Bienes Raíces (1857), Ley sobre Arrendamiento de predios urbanos (1982), decreto ley sobre arrendamiento de predios rústicos, mediería o aparcería y otras formas de explotación por terceros (1975), Ley sobre Operaciones de Crédito y otras obligaciones de dinero (1981), Prenda Agraria (1926-1927), Ley sobre Prenda sin desplazamiento (1982), Ley de Propiedad Horizontal, llamada corrientemente Ley sobre Propiedad de Pisos y Departamentos (1963); Ley sobre Copropiedad Inmobiliaria (1997). Entre las leyes innovadoras cabe citar las de capacidad de la mujer casada en sociedad conyugal (1989); ley que establece mayoría de edad a los dieciocho años (1993); ley que introduce el régimen matrimonial de participación en los gananciales y estatuye sobre los bienes familiares (1994), etc. 70. La costumbre; remisión. Sobre la fuente formal constituida por la costumbre, las explicaciones se dan en otro Capítulo. 71. Fuentes materiales. Se ha precisado oportunamente que constituyen fuentes materiales del derecho las manifestaciones escritas o verbales que aportan elementos para el conocimiento de las normas jurídicas, su cabal interpretación y aplicación. En este sentido pueden citarse las obras de los autores, las explicaciones verbales de los profesores y la jurisprudencia. No existe entre nosotros ningún tratado de uno o varios autores que comente todo el Derecho Civil chileno. El más extenso es el de don Luis Claro Solar, titulado Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, cuya última reimpresión fue hecha por la Editorial Jurídica de Chile (Santiago, 1992). Consta de ocho tomos, pero la obra no agota la materia, pues no incluye la relativa a los contratos; por otro lado, lo concerniente al derecho de familia está anticuado.

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Hay innumerables monografías y obras sobre temas específicos, algunas muy valiosas. Se mencionarán en las respectivas materias. También circulan Manuales sobre determinadas partes o secciones del Derecho Civil. Los tratados de autores ses e italianos son útiles en las materias en que hay coincidencias con nuestra legislación. En cuanto a la otra fuente material, la jurisprudencia, más adelante se aborda. C. CÓDIGOS

CIVILES EXTRANJEROS

72. Código Civil francés. Citaremos los Códigos Civiles extranjeros que han ejercido mayor influencia en los de otros países, empezando por el Código Civil francés o Código Napoleón. Promulgado el 21 de marzo de 1804, sirvió de modelo a la mayor parte de los Códigos Civiles dictados en el siglo XIX. Sus virtudes más salientes son: 1) el uso de fórmulas amplias que permiten un ulterior desarrollo de ellas por la jurisprudencia, que posibilita ponerlas en armonía con los tiempos en que deben aplicarse; 2) el carácter práctico de las soluciones, alejadas de un doctrinarismo inútil en una obra de legislación positiva; 3) el lenguaje claro y preciso de la redacción. Como principales defectos se indican: 1) su exagerado individualismo, explicable por la época en que se dictó; 2) en cuanto a la adquisición y goce de los derechos civiles, coloca al extranjero en situación desmedrada frente al nacional; 3) no regula el contrato de trabajo y nada estatuye sobre las personas jurídicas, y 4) organiza la propiedad raíz de modo deficiente. Muchos vacíos e imperfecciones se han salvado a través de leyes complementarias o especiales. Napoleón tomó una parte activa en la preparación de este Código, y se jactaba de su intervención. En su destierro de Santa Elena dijo: “Mi gloria no es haber ganado cuarenta batallas... Lo que nada destruirá, lo que vivirá eternamente es mi Código Civil, son las actas del Consejo de Estado”. 73. Código Civil alemán. Este Código, promulgado por el kaiser el 18 de agosto de 1896, comenzó a regir el 1° de enero de 1900. Se le ha reputado como el más completo del mundo. Es una obra maestra por lo acabado de su sistema y la perfección científica de su técnica. Entre sus méritos está la amplitud de sus fórmulas, que permite el desarrollo del arbitrio judicial. Se le ensalza también por haber recogido, en algunos aspectos, frente al individualismo característico del Código Civil francés, el principio de solidaridad que le lleva, por ejemplo, a prohibir los actos de emulación, es decir, actos que si bien el titular de un derecho los ejecuta dentro de las facultades que éste le otorga, los lleva a cabo sobre todo para dañar a otro, sin un real o apreciable beneficio propio. Se le reprocha el abuso de disposiciones abstractas y teóricas, el empleo de muchas fórmulas complicadas y obscuras, y el uso de un lenguaje inaccesible a los profanos. Grande ha sido la influencia del Código Civil alemán en las legislaciones posteriores. Siguen su derroteo, por ejemplo, el Código Civil japonés, el de Siam, el suizo, el brasileño, el ruso de 1923, el chino de 1931. El Código Civil alemán ha sufrido numerosas modificaciones, supresiones y adiciones, notablemente a partir del año 1950. 74. Código Civil suizo y Código Federal de las Obligaciones. Hoy rige en Suiza un Código Civil único para toda la Confederación; empezó a regir el 1° de enero de 1912, conjuntamente con el Código Federal de las Obligaciones. Ambos cuerpos legales han sufrido modificaciones de importancia. El texto del Código Civil está escrito en alemán, francés e italiano; los tres textos se consideran originales, y no son una traducción de los otros.

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El Código Civil suizo, de 977 artículos más un título final de disposiciones para su aplicación, posee la misma perfección de la técnica legislativa del Código alemán, pero es menos doctrinarista y más práctico y sencillo. Está escrito en un lenguaje popular y conciso. En un orden sustancial ha sido calificado como moralizador y social por el valor decisivo que concede a la buena fe y los términos en que ite el arbitrio judicial; rechaza el abuso del derecho; protege el espíritu corporativo y la dignidad personal y familiar; fomenta el crédito; busca el mejoramiento de labradores y obreros; define la responsabilidad del Estado y sus funciones, etc. 75. Código Civil Italiano de 1942. El primer Código Civil para toda Italia, que sigue las huellas del francés, fue aprobado en 1865 y entró a regir el 1° de enero de 1866. Fue reemplazado por el actual Código de 1942. Particularidad de este nuevo cuerpo legal es la absorción de gran parte de las normas de Derecho Comercial. No existe hoy en Italia Código de Comercio; las materias de su competencia se rigen por las mismas disposiciones del Código Civil que, en lo relativo a obligaciones y contratos, adoptó algunos principios de aquél; hay además algunas leyes especiales para los comerciantes. Mérito del Código Civil de 1942 es la incorporación de nuevas figuras y concepciones jurídicas, pero sólo de aquéllas que se conforman a la realidad contemporánea, dejando a un lado tentadoras especulaciones de gabinete. Del mismo modo ese Código, sabiamente, mantiene todo lo tradicional útil o lo remoza adecuadamente. Por último, sus preceptos ofrecen en buena parte una flexibilidad que permite resolver cuestiones que la ciencia jurídica o la práctica viva y cambiante suelen plantear. Se le critica: a) el no haber considerado en algunas materias la valiosa tradición jurídica italiana; b) la poca importancia dada al concepto de causa en los negocios jurídicos; c) el mantener el criterio francés del efecto real de los contratos, es decir, que los contratos que implican transferencia de cosas, operen este traspaso por efecto del mismo contrato, sin necesidad de otro acto posterior; tal efecto origina inconvenientes, etc. Pero ha de reconocerse que muchos de los reproches son asunto de apreciación o puntos de vista. En resumen, las bondades del Código de 1942 superan largo los defectos, y por eso ha tenido ese Código una marcada influencia, como se palpa en el Código portugués de 1967 y en varios códigos civiles sudamericanos.

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SECCIÓN SEGUNDA TEORIA DE LA LEY

Capítulo V

DE LA LEY EN GENERAL 76. Sentido en que se toma la palabra teoría. Cuando se habla de la teoría de la ley, o de las obligaciones o de los con-tratos, la palabra teoría no se toma en el sentido de conocimiento especulativo, al margen de toda aplicación práctica, sino en el de concepción metódica y sistemáticamente organizada de cierta materia. Por consiguiente, en los casos mencionados la teoría comprende la exposición de los principios científicos a que éstos se sujetan o pueden sujetarse y las normas que lo regulan. En cualquiera esfera toda teoría es susceptible de cambios, impuestos por el progreso científico y las nuevas realidades, que traen una abolición o modificación de las antiguas normas, siendo reemplazadas o no, en el primer extremo por otras 77. Ley material o sustancial y ley formal. En doctrina se distingue la ley material de la formal. Ley en sentido material o sustancial es toda norma jurídica, o sea, todo mandato general y abstracto dictado por un poder público diferente del legislativo: poder ejecutivo, municipalidades, etc. Son leyes materiales los reglamentos dictados por el poder ejecutivo, los decretos supremos que sin ser reglamentarios son de alcance general e interés permanente, las ordenanzas municipales, etc. Ley formal es todo acto de voluntad soberana de un pueblo organizado en Estado y formado por los órganos legislativos contemplados en la Constitución y de la manera que ésta misma señala. La ley formal puede contener una norma jurídica o un simple mandato singular y concreto. Desde el punto de vista formal, tiene el carácter de ley tanto la que aprueba un Código como la que se limita a otorgar por gracia la nacionalidad a un extranjero. 78. La ley en el derecho positivo chileno. En nuestro derecho positivo no se hace la distinción doctrinaria de ley material y ley formal; entiende por ley sólo a la de carácter formal. Así fluye de las disposiciones de la Constitución Política que se refieren a la formación de la ley y de la definición que da nuestro Código Civil. 79. Definición del Código Civil. El Código Civil pone de relieve que lo decisivo para calificar a un acto de ley es la forma en que se gesta y no la naturaleza de la disposición en él contenida. En efecto, dice que “La ley es una declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o permite” (artículo 1°). Esta definición ha sido objeto de crítica desfavorable. En primer lugar, se le reprocha que su redacción parece decir que si manda, prohíbe o permite es por estar manifestada

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en la forma prescrita por la Constitución, y no por ser la declaración de la voluntad soberana, como si pudiera haber alguna declaración de la voluntad soberana que no importara un mandato. En segundo lugar, se afirma que la definición no es buena porque no da una idea clara del objeto de la ley, como lo hace la fórmula de Santo Tomás de Aquino, según la cual “ley es orden de la razón destinada al bien común, debidamente promulgada por el que cuida de la comunidad”. No nos parece de fuerza esta impugnación. Creemos que el objeto de la ley, el bien común, es obvio y si conviene hacerlo resaltar en una obra doctrinaria, está de más en un Código de legislación positiva. En tercer lugar, la definición de Bello –se arguye– no da una idea de lo que es la ley en sí misma, como lo hace la de Santo Tomás de Aquino al expresar que es “la orden de la razón”. Tampoco nos convence la censura, porque la definición del Código establece que se trata de una orden al decir que la ley manda, prohíbe o permite, y que esta orden emana de la razón es lógico, ya que no puede suponerse otra cosa en la declaración de los legisladores. La mención de la razón en Santo Tomás se justifica porque su definición es abstracta y general en tanto que Bello define la ley concretamente en sentido formal y nadie puede suponer que los legisladores hagan declaraciones irracionales. Por último, se imputa a la definición del Código que sus términos dan cabida incluso a actos que si bien constituyen declaraciones de la voluntad soberana no entrañan normas jurídicas, porque se refieren a situaciones particulares y no a generales y abstractas. Pero este reparo no procede, a nuestro juicio, en una definición que, con criterio práctico, engloba dentro del campo de la ley todas las situaciones que por su entidad exijan la aprobación de la soberanía. Al respecto, Bello observó que la Constitución de 1833 (como las posteriores) entregaban a la ley “dar pensiones, y decretar honores públicos a los grandes servicios” (artículo 28, N° 10). De atenerse a ciertas definiciones técnicas habría tenido que establecer, primero, que la ley regula situaciones generales y abstractas y, después, que determinadas situaciones particulares importantes (enumerándolas) se someten a los mismos trámites de una ley. Rodeo inútil en un Código positivo que es libre para adoptar las fórmulas que le parezcan más prácticas. En el derecho positivo chileno también puede decirse que ley es toda disposición obligatoria aprobada por las Cámaras y el Presidente de la República y promulgada por este último. 80. Requisitos externos e internos de la ley. De la definición del Código se desprende que los requisitos de la ley son externos e internos. Los externos son los que permiten a los ciudadanos cerciorarse si la declaración que se les presenta es ley o no. Son dos: a) que la declaración sea de la voluntad soberana, y b) que esa declaración se haga en la forma prescrita por la Constitución. Los requisitos internos miran al contenido de la declaración, que debe ser un mandato imperativo, prohibitivo o permisivo. 81. Requisito de que la declaración sea de la voluntad soberana. La soberanía reside esencialmente en la Nación (Constitución, artículo 5°). La nación delega el ejercicio de la soberanía, en lo que al establecimiento de las leyes se refiere, en el poder legislativo, integrado, entre nosotros, por el Congreso Nacional y el Presidente de la República (Constitución, artículos 62 a 72). No son leyes por falta de este primer requisito, los simples decretos del Presidente de la República, aunque sean de efectos generales y permanentes.

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82. Requisito de que la declaración de la voluntad soberana sea manifestada en la forma prescrita por la Constitución. La Carta Fundamental resume en uno de sus artículos cuándo se cumple este requisito al decir que “aprobado un proyecto por ambas Cámaras, será remitido al Presidente de la República, quien, si también lo aprueba, dispondrá su promulgación como ley” (art. 60). Es de tal modo necesario que concurra la forma específica prevenida por la Constitución, que no sería ley, por ejemplo, la declaración de voluntad de todos y cada uno de los del Congreso Nacional y del Presidente de la República manifestada por medio de escritura pública y con cuantos otros requisitos y formalidades quieran suponerse. Por la misma razón no sería ley un proyecto aprobado, en cualquiera de las dos Cámaras, por un número de votos menor que el exigido por la Constitución. A juicio de algunos si ese proyecto fuere aprobado y promulgado como ley, este carácter podría desconocérselo cualquier juez de la República; pero otros piensan, como se verá más adelante, que nadie podría desconocerle en general el carácter de ley y que sólo podría declararse inaplicable, por la Corte Suprema, para caso en que correspondiera juzgar conforme a ella. 83. Requisito interno. Este requisito mira al fondo de la ley. Se refiere a la especie de mandato que contiene la declaración: imperativo, prohibitivo o permisivo. De aquí deriva la clasificación de las leyes en imperativas, llamadas también preceptivas, prohibitivas y permisivas. La noción de cada una de estas leyes se dio al hablar de la clasificación de las normas en preceptivas, prohibitivas y permisivas (20.d). de esta obra). En seguida profundizaremos un poco más esta clasificación. 84. Clasificación de las leyes en imperativas, prohibitivas y permisivas; sanción de cada una de ellas. El artículo 1° del Código Civil al decir que la ley manda, prohíbe o permite, consagra enunciativamente la clasificación de las leyes en imperativas, prohibitivas y permisivas. Su importancia se reduce a que sirve para determinar la sanción de cada una de ellas. 85. a) Leyes imperativas. Toda ley, de cualquiera clase que sea, es imperativa, porque siempre envuelve una orden, un mandato. Pero cuando se habla de leyes imperativas se toma la última expresión en un sentido más específico, y se entiende por ley imperativa la que manda hacer algo, impone una acción, como la de pagar impuestos o prestar el servicio militar, las que ordenan el cumplimiento de ciertos requisitos o formalidades. Es ley imperativa la que exige la solemnidad de la escritura pública para la celebración de la compraventa de bienes raíces. La clase de sanción de las leyes imperativas depende de si ellas miran al interés público o social, o solamente al individual o privado. Si no se observan o se vulneran las leyes imperativas dictadas en consideración al orden público o social, el acto jurídico infractor tendrá por sanción la nulidad absoluta, como ocurre, por ejemplo, con el contrato de compraventa de bienes raíces celebrado verbalmente o por escritura privada y no por escritura pública. Para conocer la sanción de las leyes imperativas de interés privado relativas a los bienes o a los requisitos de los actos o contratos es previo distinguir: a) requisitos esenciales que pertenecen a la substancia del acto, de modo que sin ellos no nace o nace viciado, y b) requisitos no sustanciales. La infracción de los requisitos esenciales produce nulidad absoluta, porque sin ellos el acto no nace o existe viciado. Por ejemplo, es absolutamente nula la compraventa en que las partes no se han puesto de acuerdo sobre el precio de la cosa. Expresamente declara el Código Civil que la omisión de un

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requisito prescrito por las leyes para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos produce la nulidad absoluta (art. 1682). La omisión de requisitos o formalidades prescritos por las leyes en consideración a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan produce sólo nulidad relativa. Pero tratándose de actos o contratos celebrados por personas absolutamente incapaces, como las aquejadas de un trastorno mental grave, adolecen de nulidad absoluta. Por otra parte, hay requisitos exigidos a ciertos actos cuya omisión no produce nulidad; por ejemplo, en los testamentos la ley establece que se hagan ciertas designaciones encaminadas a la individualización del testador, el escribano (notario) y testigos; si se omiten estas designaciones el testamento no es nulo con tal que no haya duda acerca de la identidad personal de los mencionados sujetos (C. Civil, art. 1026, inciso 2°). Todavía hay leyes imperativas dictadas en favor de terceros que imponen requisitos o condiciones cuya vulneración trae otra clase de sanción, la inoponibilidad. Esta consiste en la imposibilidad de hacer valer, oponer frente a terceros un derecho surgido de un acto o contrato válido o la imposibilidad de hacer valer los efectos de la nulidad de los mismos. Ejemplo del primer caso tenemos en la cesión de un crédito en que el cesionario, es decir, el que adquiere el crédito no puede hacerlo valer contra el deudor si éste no acepta la cesión o ella no le es previamente notificada. Un ejemplo del segundo caso es el de la sociedad nula que, sin embargo, actúa de hecho y más tarde, cuando se declare judicialmente la nulidad, los terceros de buena fe, los que creyeron que la sociedad era válida, podrían cobrar las deudas a todos y cada uno de los asociados que ellos contrajeron a nombre de la sociedad, no pudiendo tales socios de hecho alegar que, como la sociedad era nula, nada deben. (C. Civil, ar-tículo 2058). 86. b) Leyes prohibitivas. Leyes prohibitivas son las que mandan no hacer algo en forma absoluta; el acto prohibido no puede llevarse a cabo bajo ningún respecto o condición, por lo que si el acto vedado puede realizarse si se llenan algunos requisitos, la ley correspondiente no es prohibitiva sino imperativa. Por ejemplo, una disposición del Código Civil dice que “no se podrán enajenar ni hipotecar en caso alguno los bienes raíces del hijo, aun pertenecientes a su peculio profesional, sin autorización del juez con conocimiento de causa” (art. 255). Esta es una ley imperativa, porque la enajenación o hipoteca pueden hacerse si el juez las autoriza. La ley prohibitiva se caracteriza, pues, por prohibir el acto absolutamente en atención al acto mismo. De ahí que los términos aislados, como “se prohíbe”, “no se puede” o “no es lícito” que a menudo contienen las leyes, por sí solos no imprimen sello prohibitivo a una disposición legal; forzoso es atender al contexto íntegro. En general, la sanción de la ley prohibitiva es la nulidad absoluta del acto que la contraviene, porque tal especie de ley se funda siempre en razones graves de moralidad, de orden público o conveniencia general. Sin embargo, por excepción, hay casos de leyes prohibitivas no sancionadas con la nulidad absoluta. El Código Civil prescribe que “los actos que prohíbe la ley son nulos y de ningún valor; salvo en cuanto designe expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso de contravención” (artículo 10). Ley prohibitiva sancionada con la nulidad absoluta es, por ejemplo, la disposición del Código Civil que prohíbe “la donación de bienes raíces del pupilo, aun con previo decreto de juez” (artículo 402). Y ejemplo de ley prohibitiva que tiene una sanción distinta de la nulidad absoluta es la norma del Código Civil según la cual es prohibido constituir dos o más usufructos sucesivos o alternativos, pero, agregando ella, que si de hecho se constituyeren, los usufructuarios posteriores se considerarán como substitutos, para el caso de faltar los anteriores antes de deferirse el primer usufructo (art. 769). Cuando la ley declara nulo algún acto, con el fin expreso o tácito de precaver un fraude, o de proveer a algún objeto de conveniencia pública o privada, no ha de dejarse

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de aplicar la ley, aunque se pruebe que el acto que ella anula no ha sido fraudulento o contrario al fin de la ley (Código Civil, art. 11). Por último, los actos o contratos que la ley declara inválidos, no dejan de serlo por las cláusulas que en ellos se introduzcan y en que se renuncie la acción de nulidad (Código Civil, art. 1469). 87. c) Leyes permisivas. Son leyes permisivas las que permiten a una persona hacer o no hacer algo; obligan a las demás a respetar la facultad concedida a aquella persona. Hemos perfilado bien estas leyes en páginas anteriores al hablar de la clasificación de las normas en preceptivas, prohibitivas y permisivas (20.d). de esta obra). El sujeto a quien se permite hacer o no hacer algo puede renunciar a este derecho, con tal que sólo mire al interés individual suyo, y que no esté prohibida su renuncia (Código Civil, art. 12). Así si el testador dio expresamente al legatario la elección a su arbitrio, entre muchas, de la cosa legada (Código Civil, art. 1117), puede el legatario renunciar a esta facultad y dejar que la elección la haga el heredero que debe entregar la cosa legada. La ley permisiva se infringe cuando el obligado a respetar el derecho del favorecido le impide o hace imposible ejercitarlo; en el primer caso el derecho podrá hacerse cumplir por la fuerza y obligar además al infractor a indemnizar los perjuicios causados, y en el segundo caso, como cuando por ejemplo, se destruye por el heredero la cosa que habría elegido el legatario, procede la indemnización total del perjuicio causado. 88-89. Clases de leyes que integran el derecho privado; principios que las inspiran. La mayor parte de las leyes de derecho privado son de carácter declarativo o supletivo de la voluntad de las partes; otro grupo está integrado por leyes imperativas o prohibitivas, y el último grupo lo componen leyes de carácter dispositivo. Leyes supletivas o integradoras son las que suplen declaraciones que las partes pudieron hacer libremente y no las hicieron a pesar de ser necesarias. La ley suple este silencio u omisión de las partes a fin de que tengan la regla que no se cuidaron de establecer. Para ello toma en consideración dos ideas directrices: o se dirige a reproducir la voluntad presunta de las partes, reglamentando la relación jurídica como probablemente lo habrían hecho ellas mismas si hubieran manifestado su voluntad; o bien, consideran principalmente las tradiciones, las costumbres, los hábitos, el interés general. La primera de las ideas la vemos reflejada, por ejemplo, en los contratos más frecuentes de la vida, como la compraventa, en que el legislador se inspira ante todo en la presunta intención de las partes. La segunda de las ideas aparece, por ejemplo, en los artículos del Código que reglamentan el régimen de los bienes de los cónyuges que se han casado sin hacer capitulaciones matrimoniales, entendiéndose contraído el régimen de sociedad conyugal (C. Civil, art. 1718); otro ejemplo es el de las reglas de la sucesión intestada, que señalan quiénes son herederos cuando el difunto no los ha designado por testamento (artículo 980 y siguientes). Las normas del derecho privado son, en gran parte, puramente interpretativas o supletivas, es decir, los autores de los actos jurídicos pueden desechar su aplicación para reemplazarlas por otras que ellas mismas se den. Pero no todas las normas de derecho privado son de carácter supletivo, ni siquiera todas las que se refieren al patrimonio, a los bienes. Por el contrario, algunas de estas últimas, y cada día más, tienen un alcance imperativo, absoluto, o sea, se imponen a la voluntad de los particulares, los cuales no pueden eludir su aplicación. Las causas que determinan al legislador a dictar reglas de esta naturaleza son de dos especies: primero, asegurar el orden público, es decir, el orden general necesario para el mantenimiento de la paz y el equilibrio social, la moral pública y la armonía económica; segundo, proteger a las personas que por su edad, sexo o condiciones físicas

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o mentales son incapaces de defender por sí mismas sus derechos y que, a no mediar esta protección, podrían ser víctimas de su debilidad o inexperiencia. Esta segunda categoría de normas debe, necesariamente, ser imperativa, porque las medidas que esas normas entrañan no llenarían su fin si pudieran ser alteradas por la voluntad de los contratantes. Entre las disposiciones de orden público no relacionadas con el patrimonio, pueden citarse las que versan sobre el matrimonio y las relaciones de familia en general. Y así, por ejemplo, la Ley de Matrimonio Civil, de 10 de enero de 1884, declara: “El matrimonio que no se celebre con arreglo a las disposiciones de esta ley, no produce efectos civiles” (art. 1°). Otro precepto de orden público es el que dice que “hay un objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público chileno. Así, la promesa de someterse en Chile a una jurisdicción no reconocida por las leyes chilenas, es nula por el vicio del objeto” (art. 1462). Entre las reglas que constituyen medidas de protección están las que versan sobre la istración de los bienes de los incapaces, verbigracia, el artículo según el cual “están sujetos a tutela los impúberes” (C. Civil, art. 341). Al contrario de las leyes de derecho privado que son en gran parte supletivas, las leyes de derecho público son siempre imperativas. Las leyes prohibitivas como sabemos se fundan en razones graves de moralidad, de orden público o de conveniencia general; en materia de derecho privado, frente a las imperativas y permisivas, constituyen la excepción. 90. Leyes dispositivas. En la vida jurídica surgen relaciones entre personas sin que la voluntad de ellas haya intervenido. Por ejemplo, un sujeto vende a otro una cosa ajena; entre el comprador y el dueño de la cosa surge un conflicto de intereses ajeno a sus voluntades. El legislador se encarga entonces de solucionarlo a través de las llamadas por muchos leyes dispositivas, que son las que resuelven conflictos de intereses surgidos entre personas que no han contratado entre sí. En tales casos el legislador pesa y compara los intereses en pugna, y se pronuncia dando la primacía a aquel que le parece más digno de protección. Por ejemplo, el Código Civil dispone que la venta de cosa ajena vale entre el vendedor y el comprador, pero dejando a salvo los derechos del dueño de la cosa vendida, mientras no se extingan por el lapso de tiempo (artículo 1815). Sostienen algunos autores que las leyes dispositivas no constituyen otro miembro de la clasificación que distingue, por un lado, entre leyes supletivas de la voluntad de las partes, y por otro, leyes imperativas o prohibitivas, porque esas leyes que “disponen” abstracción hecha de la voluntad de los sujetos, serían imperativas o supletorias, según rechacen o itan la posibilidad de una declaración de voluntad contraria de los particulares. Para esos autores, el nombre de “dispositivas” debe considerarse como sinónimo de leyes supletorias. 91. Constitucionalidad de la ley. La Constitución Política del Estado es la ley de las leyes, la “superley”: a ella deben subordinarse todas las demás y si no lo hacen caen en el vicio de inconstitucionalidad, que autoriza, no para que se declaren nulas o ineficaces en general, sino sólo para que en una gestión judicial o en un pleito en que correspondería aplicarla, no se aplique. Por eso se habla de inaplicabilidad de la ley por causa de inconstitucionalidad. Dice la Constitución que “la Corte Suprema, de oficio o a petición de parte, en las materias de que conozca, o que le fueren sometidas en recurso interpuesto en cualquier gestión que se siga ante otro tribunal, podrá declarar inaplicable para esos casos particulares todo precepto legal contrario a la Constitución. Este recurso podrá deducirse en cualquier estado de la gestión, pudiendo ordenar la Corte la suspensión del procedimiento” (art. 80).

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La constitucionalidad puede ser de fondo o de forma. Una ley es constitucional en el fondo cuando su contenido respeta todo derecho garantido por la Carta Fundamental, como el de propiedad, el de asociarse sin previo permiso, etc. Y una ley es constitucional en la forma cuando es dictada por los órganos competentes y con las formalidades que para su generación y promulgación establece la Constitución. Si una ley es dictada con prescindencia de uno de los órganos constitutivos del poder legislativo (Cámara de Diputados, Senado y Presidente de la República), sería inconstitucional en la forma, como también lo sería una ley que fuera publicada en el Diario Oficial con el texto de uno o más artículos diverso del aprobado por cualquiera de los tres órganos anteriores. Claro que las simples erratas de imprenta no autorizan para deducir reclamo de inconstitucionalidad, si no hay duda de que son simples errores tipográficos, de lo que es fácil darse cuenta por la sola lectura de la ley. Por lo demás, en la práctica dichas erratas, son salvadas en una publicación ulterior del mencionado diario. Habría también ley inconstitucional en la forma si se hubiera formado siguiendo otros trámites que los establecidos por la Constitución o no cumplimiento con todos. Nadie duda de que el recurso de inaplicabilidad procede contra las leyes inconstitucionales en el fondo; pero no ocurre lo mismo tratándose de las leyes inconstitucionales en la forma. Algunos afirman que el recurso procede tanto respecto de la inconstitucionalidad de fondo como de la de forma. Pero los últimos fallos de la Corte Suprema declaran que sólo cabe respecto de la inconstitucionalidad de fondo. No procedería contra la inconstitucionalidad de forma porque ello sería entrometerse en las facultades del Congreso en cuanto a si tuvo quórum o no, si se respetaron los plazos, etc. Se agrega que hacer procedente el recurso contra la inconstitucionalidad de forma importaría anular la ley o derogarla, atribución que no tiene el Tribunal Supremo. En efecto, sostener que una ley no es tal por no haberse formado de acuerdo con las normas constitucionales interesa a todos los ciudadanos por igual; consecuentemente, la declaración de inaplicabilidad por la inconstitucionalidad de forma no podría quedar limitada a los casos particulares de que la Corte Suprema conozca, como en cambio sucede con la inconstitucionalidad de fondo, dado que la Constitución consagra únicamente el dejar de aplicar el precepto legal contrario a la Constitución en el caso concreto de que se trata, amparando así solamente a las personas afectadas en sus derechos8. Aparte de la Corte Suprema, pero en otra esfera, tiene control sobre la constitucionalidad de las leyes y otras normas jurídicas, el Tribunal Constitucional. Son atribuciones suyas: 1) Ejercer el control de la constitucionalidad de las leyes orgánicas constitucionales antes de su promulgación y de las leyes que interpreten algún precepto de la Constitución; 2) Resolver las cuestiones sobre constitucionalidad que se susciten durante la tramitación de los proyectos de ley o de reforma constitucional y de los tratados sometidos a la aprobación del Congreso; 3) Resolver las cuestiones que se susciten sobre la constitucionalidad de un decreto con fuerza de ley; 4) Resolver los reclamos en caso de que el Presidente de la República no promulgue una ley cuando deba hacerlo, promulgue un texto diverso de que constitucionalmente corresponda o dicte un decreto inconstitucional; 5) Resolver sobre la constitucionalidad de un decreto o resolución del Presidente de la República que la Contraloría haya representado por estimarlo inconstitucional, cuando sea requerido por el Presidente (Constitución, art. 82). Contra las resoluciones del Tribunal Constitucional no procederá recurso alguno, sin perjuicio de que pueda el mismo Tribunal, conforme a ley, rectificar los errores de hecho en que hubiere incurrido… Resuelto por el Tribunal que un precepto legal determinado es constitucional, la Corte Suprema no podrá declararlo inaplicable por el mismo vicio que fue materia de la sentencia (Constitución, art. 83). La profundización de esta materia se hace en las obras de Derecho Constitucional.

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Corte Suprema, 19 abril 1985, R., t. 82, sec. 5ª, pág. 86.

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92. Los decretos. Potestad reglamentaria. En sentido propio y estricto, la potestad reglamentaria es el poder de que están dotadas las autoridades istrativas para dictar normas jurídicas, es decir, mandatos de alcance general e impersonal; en un sentido amplio, comprende, además, la facultad de emitir resoluciones o mandatos que se refieren a una persona o situación determinada. Considerada en toda su extensión, la potestad reglamentaria se manifiesta o ejercita por medio de reglamentos (decretos reglamentarios), simples decretos, resoluciones, ordenanzas e instrucciones. Muy diversas autoridades istrativas tienen potestad reglamentaria: el Presidente de la República y sus Ministros de Estado; los intendentes y gobernadores; las municipalidades y los alcaldes; el Director General de Salud; el Director General de Impuestos Internos; el Comandante en Jefe del Ejército, etc. Incluso, el organismo autónomo llamado Banco Central tiene, en materias de su competencia, una notable po-testad reglamentaria. Las manifestaciones de la potestad reglamentaria es asunto que compete al Derecho istrativo. Por eso nos limitaremos a señalar las nociones esenciales relativas a los decretos del Presidente de la República, los reglamentos, las ordenanzas y las instrucciones. 93. Potestad reglamentaria del Presidente de la República. La potestad reglamentaria del Presidente de la República comprende: a) la facultad de dictar mandatos generales y especiales para la ejecución de las leyes; b) la facultad de dictar normas o resoluciones necesarias para el cumplimiento de sus funciones propias de gobernar y istrar el Estado, supuesto, naturalmente, que se respeten los principios constitucionales, y c) regulación de todas aquellas materias que no sean propias del dominio legal (Constitución, art. 32, N° 8°). Tiene, pues, el Presidente una potestad reglamentaria de ejecución de las leyes y otra potestad reglamentaria autónoma. 94. Decretos en general y decreto supremo. En general, decreto es todo mandato escrito y revestido de las demás formalidades prescritas por el ordenamiento jurídico, dictado unilateralmente por la autoridad istrativa en el ejercicio de sus atribuciones. Cuando es emitido por el Presidente de la República se llama específicamente decreto supremo. 95. Reglamentos y simples decretos. Los decretos pueden ser simples decretos o reglamentos. Reglamento o decreto reglamentario es un decreto de alcance general e impersonal; concierne a una generalidad abstracta de personas o situaciones, como el reglamento que señala los detalles de la ejecución de una ley. Simple decreto o decreto individual es el que se refiere a una persona o situación determinada, como el que nombra a un funcionario público, o acepta la donación de un fondo al Fisco, o concede una personalidad jurídica, u otorga un indulto particular. 96. Reglamentos de ejecución y reglamentos autónomos. Reglamentos de ejecución son aquellos cuyo objeto es asegurar la aplicación de la ley. Sus normas tienden a poner en marcha a las de la ley. Deben encuadrarse dentro de la pauta de ésta, y en ningún caso pueden contrariar sus preceptos, modificarlos, restringirlos o ampliarlos. El reglamento de ejecución es siervo de la ley que detalla, como quiera que su razón de ser es desenvolver las reglas generales de la ley, explicar las consecuencias de los principios que ella contiene, determinando la manera de cumplirla, según las diversas circunstancias que puedan presentarse. Ejemplos de reglamentos de ejecución son el que versa sobre concesión de personalidad jurídica, el de la ley sobre propiedad de pisos y departamentos.

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Reglamentos autónomos o independientes son los que no se relacionan con alguna ley y sus normas reglan materias que no son objeto de ley. Se dictan por la autoridad istrativa en ejercicio de sus propias atribuciones o de los poderes discrecionales que se le reconocen. Ejemplos: reglamento sobre realización de carreras de vehículos motorizados, reglamento que fija condiciones o requisitos para la entrada al Casino de Viña del Mar. Un reglamento de ejecución puede ser derogado por la ley, pero no uno autónomo. 97. Firmas que deben llevar los decretos. Todos los decretos expedidos por el Presidente de la República, sean simples o reglamentarios, deben llevar su firma y la del Ministro respectivo y no serán obedecidos sin este esencial requisito (Constitución, art. 35, inciso 1°). Pero hay algunos decretos que pueden ser expedidos dentro de las autorizaciones que otorgan las leyes al Presidente de la República, con la sola firma del Ministro de Estado respectivo, debiendo declararse que son firmados “por orden del Presidente” (Constitución, art. 35, inciso 2°). Se expiden y tramitan en la misma forma que los demás decretos suscritos por el Jefe de Estado. Para que los Ministros puedan hacer uso de la facultad de que se trata es necesaria autorización del Presidente de la República, otorgada por una sola vez, mediante decreto supremo y que se trate de materias que señala la ley relativa a tales decretos. Todavía hay ciertos decretos que llevan la sola firma del Ministro que corresponde y que no mencionan la frase “por orden del Presidente de la República”. Se expiden sobre determinadas materias puntuales y obligan en general a todos los que se encuentren en la situación por ellos prevista. Se estima que los Jefes de Servicios descentralizados funcionalmente también tienen, como una delegación de las facultades del Poder Ejecutivo, el poder de dictar “resoluciones” para la buena istración del respectivo servicio público. En general, la facultad de dictar resoluciones emana en algunos casos de la propia Constitución, de las leyes o de algunos decretos supremos. En virtud de resoluciones, por ejemplo, el Ministro de Transportes autoriza a los taxis de servicio básico desempeñarse como colectivos; el Director del Servicio Electoral crea Juntas Electorales en determinadas comunas o ciudades, etc. 98. Semejanzas y diferencias entre la ley y el decreto. a) Las semejanzas entre la ley y el decreto saltan a la vista. Ambos emanan de órganos públicos, son igualmente obligatorios para autoridades y ciudadanos y sus normas o mandatos deben subordinarse a la Constitución. b) La ley y el decreto (simple o reglamentario), en los ordenamientos jurídicos como el nuestro, se distinguen esencialmente por el órgano que los crea: la ley emana del Poder Legislativo, y el decreto del Poder Ejecutivo o la autoridad istrativa. c) Las materias propias de la ley aparecen taxativamente señaladas en la Constitución (art. 60); las de los decretos, no. d) Puede agregarse como característica diferenciadora la superioridad jerárquica de la ley sobre el decreto. En consecuencia, todo decreto, sea individual o reglamentario, de ejecución o autónomo, no puede modificar las leyes. Un decreto jamás puede derogar una ley, pero la ley puede derogar el decreto, supuesto que la derogación no importe invadir atribuciones propias y constitucionales del Poder Ejecutivo. Por esto no podría una ley derogar, por ejemplo, el decreto que nombre Ministro de Estado a un ciudadano; se vulneraría el precepto constitucional que establece como atribución especial del Presidente nombrar a su voluntad dichos Ministros. En estos casos, a través del decreto, la ley se inclina ante la Constitución. Por la misma razón una ley no podría derogar un reglamento autónomo que no toca materias reservadas al campo de la ley. e) Por fin, el proceso de gestación hasta alcanzar la formación y el efecto de obligatoriedad es distinto para la ley y el decreto. Todos los trámites de este último son materia de derecho istrativo: firma del decreto por el Ministro respectivo y, si

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cabe, por el Presidente de la República, anotación, toma de razón, refrendación, registro, comunicación y publicación. Algunos de estos trámites son comunes a todos los decretos y otros son propios de ciertas especies de ellos. 99. Las instrucciones. Las instrucciones son comunicaciones que los funcionarios públicos superiores dirigen a sus subordinados indicándoles la manera de aplicar una ley, un reglamento u otra disposición legal, o las medidas que deben tomar para el mejor funcionamiento de un servicio público. Tienen por objeto ilustrar el criterio del funcionario para el más conveniente ejercicio de las funciones que le corresponden o el desarrollo de la actividad pública que se le ha encomendado. Las instrucciones del Presidente de la República son generalmente expedidas por los ministros respectivos. Cuando las instrucciones van dirigidas a gran número de funcionarios se envían mediante circulares; cuando se imparten sólo a un funcionario o a un número corto de ellos, se expiden por medio de oficios. 100. Las ordenanzas. La palabra ordenanza tiene distintas significaciones en diversos países. Y aun dentro de un mismo país designa cosas que no son iguales. Es lo que ocurre entre nosotros. En general, el derecho positivo chileno entiende por ordenanza un conjunto de normas reglamentarias sobre determinadas materias que se aplican en todo el territorio de la República o en una sección istrativa del mismo y cuya infracción está sancionada con multas u otras penas, entre ellas el comiso. Ejemplo de ordenanza aplicable en todo el territorio nacional es la Ordenanza de Aduanas y ejemplo de ordenanzas locales son las municipales. 101. Ordenanzas y otras disposiciones municipales. La Ley de Municipalidades dice que las resoluciones que éstas adoptan se denominan ordenanzas, reglamentos municipales, decretos alcaldicios o instrucciones. Las ordenanzas son normas generales y obligatorias aplicables a la comunidad. En ellas pueden establecerse multas para los infractores, cuyo monto no exceda de cinco unidades tributarias mensuales, las que se aplican por los juzgados de policía local correspondientes. Los reglamentos municipales son normas generales obligatorias y permanentes, relativas a materias de orden interno de la municipalidad. Los decretos alcaldicios son resoluciones que versan sobre casos particulares. Las instrucciones son directivas impartidas a los subalternos (Ley N° 18.695, Orgánica Constitucional, de Municipalidades, texto refundido por el decreto supremo N° 662, de 27 de agosto de 1992, art. 10). 102. Decretos leyes; concepto. Los decretos leyes son decretos que contienen reglas propias de ley. Son decretos por la forma en que se dictan, y leyes, por el contenido, por las materias a que se refieren, por su fondo. Dentro de la expresión decretos leyes caben los decretos con fuerza de ley y los decretos leyes propiamente tales. Esta última denominación tiene, pues, una acepción amplia y otra restringida. 103. Decreto con fuerza de ley. Llámanse decretos con fuerza de ley los decretos que, por expresa autorización de una ley, dicta el Presidente de la República sobre materias que según la Constitución son propias de ley. El nombre se explica porque una vez dictadas esas normas adquieren fuerza de ley.

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La Constitución de 1980 contempla los decretos con fuerza de ley y, al respecto, dice en su artículo 61: “El Presidente de la República podrá solicitar autorización al Congreso Nacional para dictar disposiciones con fuerza de ley durante un plazo no superior a un año sobre materias que correspondan al dominio de la ley. Esta autorización no podrá extenderse a la nacionalidad, la ciudadanía, las elecciones ni al plebiscito, como tampoco a materias comprendidas en las garantías constitucionales o que deban ser objeto de leyes orgánicas constitucionales o de quórum calificado. La autorización no podrá comprender facultades que afecten a la organización, atribuciones y régimen de los funcionarios del Poder Judicial, del Congreso Nacional, del Tribunal Constitucional ni de la Contraloría General de la República. La ley que otorgue la referida autorización señalará las materias precisas sobre las que recaerá la delegación y podrá establecer o determinar las limitaciones, restricciones y formalidades que se estimen convenientes. A la Contraloría General de la República corresponderá tomar razón de estos decretos con fuerza de ley, debiendo rechazarlos cuando ellos excedan o contravengan la autorización referida. Los decretos con fuerza de ley estarán sometidos en cuanto a su publicación, vigencia y efecto, a las mismas normas que rigen la ley”. Es atribución del Tribunal Constitucional resolver las cuestiones que se susciten sobre la constitucionalidad de un decreto con fuerza de ley (Constitución, artículo 82, N° 3°). La Corte Suprema ha declarado que si el decreto con fuerza de ley excede las facultades legislativas que se otorgaron al Poder Ejecutivo, debe concluirse que se trata de un simple decreto ilegal por extenderse a facultades propias de ley que no se le delegaron. En este caso no procede el recurso de inaplicabilidad por causa de inconstitucionalidad porque éste sólo cabe respecto de preceptos de una ley y no de un decreto. Los preceptos que excedieron la delegación serían ilegales por contrariar la ley delegatoria, y por esta razón cualquier juez puede dejar de aplicarlos9. 104. Decretos leyes propiamente tales. Llámanse decretos leyes los decretos que, sin autorización alguna del Parlamento, dicta el Poder Ejecutivo sobre materias que según la Constitución son propias de ley. Mediante ellos legislan los gobiernos de facto, que avientan con los poderes legalmente constituidos. Empero, algunas Constituciones, como la italiana, prevén los decretos leyes para los gobiernos legítimos, que los pueden usar en casos de extraordinaria urgencia y necesidad, si bien están obligados en seguida a presentarlos al Parlamento para su ratificación o conversión en ley. En Chile, los decretos leyes son abiertamente inconstitucionales. Pero la jurisprudencia ha debido aceptarlos, una vez restablecida la normalidad constitucional. Así ha sucedido con los dictados durante los períodos revolucionarios: años 1924-1925 (816 decretos leyes); año 1932 (669 decretos leyes); año 1973 hasta que la Junta de Gobierno comenzó a dictar leyes, conforme a la Constitución de 1980 (3.660). Y las razones para mantenerlos después de esfumada la fuerza que los apoyaba, son varias: las circunstancias extraordinarias en que vive el país mientras imperan los gobiernos de facto; porque mediante los decretos leyes en nuestro país se pusieron en marcha numerosos engranajes de la vida nacional y se entretejió, por así decirlo, todo el ordenamiento jurídico en forma tal que éste habría resultado con vacíos o perturbaciones si se hubiera rechazado la vigencia de esas normas ilegales, y en fin, porque el propio aspecto constitucional se complicó al reconocer diversas leyes esas normas, sea modificándolas, derogando algunas y dejando subsistentes otras. 105. Recopilación de decretos leyes. Los decretos leyes del período 1924 - 1925 se encuentran en una recopilación por orden numérico arreglada por la Secretaría del Consejo de Estado. Se dio a la estampa en 1925. 9

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C. Suprema, 24 de junio de 1988, R. t. 85, sec. 5ª, p. 113 (C. 8º y 9º, p. 118).

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Los decretos leyes de 1932 hállanse en una recopilación hecha por la Contraloría General de la República y dada a luz en 1933. Los decretos leyes iniciados después del quiebre constitucional de 1973 se encuentran en las recopilaciones de la Contraloría y en una colección de varios tomos de la Editorial Jurídica de Chile. La Editorial Ediar - Conosur, en siete pequeños tomos, ha actualizado los decretos leyes dictados por la Junta de Gobierno instaurada en 1973. Se limita ahí a indicar las leyes u otros cuerpos normativos que han modificado o suprimido disposiciones de esos decretos leyes. Hay algunos decretos leyes, tanto del primero como del segundo período, que llevan la numeración repetida con el arreglado de “bis”; de ahí que la cantidad de decretos leyes dictados no corresponda al último número de cada período. Y así, tenemos 816 decretos leyes de 1924 - 1925 y 669 del año 1932. Podemos observar, por fin, que los decretos leyes de cada período llevan una numeración independiente y no continuada. 106. Texto legales únicos o refundidos. A veces, sobre una misma materia se dictan leyes sucesivas que agregan algo a las anteriores, o las modifican o suprimen algunas de sus disposiciones. Entonces esta pluralidad perturba la inteligencia unitaria de la materia y, para salvar la dificultad, el poder legislativo suele autorizar al ejecutivo para que, mediante un decreto, reúna las diversas normas vigentes y las coordine sistemáticamente en un solo texto legislativo. El texto legal único o refundido es, pues, un acto del Poder Ejecutivo que reúne y coordina en un solo conjunto las disposiciones de varias leyes sucesivas sobre el mismo tema. El texto refundido puede o no tener valor legislativo propio. No lo tiene cuando el decreto del ejecutivo que lo establece se limita a reproducir ordenada y sistemáticamente las disposiciones legales preexistentes que refunde. En este caso la eficacia del texto único se deriva de esas disposiciones legales preexistentes reproducidas y, si las normas del texto único son distintas de las encomendadas refundir, no pueden tener aplicación y así puede declararlo cualquier juez. Pero, cuando además de la simple refundición y sistematización de normas legales preexistentes, el Poder Legislativo delega en el Ejecutivo, dentro de los límites constitucionales, facultades legislativas propias, el texto único tiene valor legislativo propio en todo aquello que importe delegación de tales facultades. Si dentro del ejercicio de las atribuciones delegadas el decreto que establece el texto único violara la Constitución como lo podría hacer el propio Poder Legislativo, procedería, respecto de los preceptos violatorios, el recurso de inaplicabilidad por causa de inconstitucionalidad.

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Capítulo VI

LA SENTENCIA JUDICIAL Y LA COSA JUZGADA A. CONCEPTO

DE SENTENCIA JUDICIAL Y PARALELO CON LAS LEYES

107. Concepto de sentencia judicial. En términos generales se llama sentencia el acto del órgano jurisdiccional (tribunales de justicia) que, pronunciándose sobre la conformidad o disconformidad de las pretensiones de las partes contendientes con el derecho objetivo, da satisfacción a la pretensión que guarda esa conformidad. Nos referimos, naturalmente, a las sentencias definitivas, que son las que ponen fin a la instancia, resolviendo la cuestión o asunto que ha sido objeto de la controversia jurídica. Las sentencias constan de tres partes, en cada una de las cuales deben cumplir con ciertos requisitos señalados por el Código de Procedimiento Civil. En la parte expositiva es menester que contengan: 1) la designación precisa de las partes litigantes, su domicilio y profesión u oficio, y 2) la enunciación breve de las peticiones o acciones deducidas por el demandante y de sus fundamentos e igual enunciación de las excepciones o defensas alegadas por el demandado (Código de Procedimiento Civil, artículo 170, N°s. 1°, 2° y 3°). En la parte considerativa deben contener: 1) las consideraciones de hecho o de derecho que sirven de fundamento a la sentencia, y 2) la enunciación de las leyes, y en su defecto de los principios de equidad, con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo (Código de Procedimiento Civil, artículo 170, N°s. 4° y 5°). La parte resolutiva o dispositiva debe contener “la decisión del asunto controvertido” (Código de Procedimiento Civil, ar-tículo 170, N° 6°). La parte más interesante de una sentencia, además de la resolutiva, son los considerandos, o sea, los razonamientos que llevan a la conclusión. Toda resolución judicial, de cualquiera clase que sea, deberá expresar en letras la fecha y lugar en que se expida, y llevará al pie la firma del juez o jueces que la dictaren o intervinieren en el acuerdo y la autorización del secretario (Código de Procedimiento Civil, artículo 169 y artículo 61, inciso final). 108. Semejanzas entre la ley y la sentencia judicial. La ley y la sentencia presentan semejanzas: a) Ambas emanan de un poder público; b) Tanto una como otra son obligatorias, deben respetarse, y c) El cumplimiento de las dos puede ser exigido por la fuerza pública. 109. Diferencias entre la ley y la sentencia judicial. Estas diferencias son numerosas y substanciales. Veámoslas. 1) La ley emana del Poder Legislativo; la sentencia, del Poder Judicial.

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2) La ley es un medio de servir los intereses generales; la sentencia, los particulares. De esta diferencia se desprenden otras consecuencias, que son las indicadas en los números siguientes. 3) La ley obliga a todas las personas, es general y universal en sus efectos; mientras que la sentencia del juez sólo obliga a las partes que litigan10; por eso se dice que la sentencia produce efectos relativos. Y es natural: sólo los individuos que litigaron hicieron oír su voz; todos los demás han sido ajenos a la contienda, de manera que, de acuerdo con el inmemorial adagio que nos viene desde la Biblia, es lógico que no sean condenados antes de ser oídos. En este principio sencillo radica el fundamento filosófico de la relatividad de efectos de la sentencia judicial. El artículo 3°, inciso 2°, del Código Civil, consagra el principio expuesto, al decir: “Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren”. Pero hay casos de excepción, que estudiaremos en su oportunidad, en que los fallos de los tribunales producen efectos generales. Así, por ejemplo, la sentencia que declara verdadera o falsa la legitimidad del hijo, no sólo vale respecto de las personas que han intervenido en el juicio, sino respecto de todos, relativamente a los efectos que dicha legitimidad acarrea. La misma regla se aplica al fallo que declara ser verdadera o falsa una maternidad que se impugna (artículo 315).11 Esto significa que cuando una sentencia declara que una persona es hijo legítimo, o hijo de determinada mujer, todo el mundo está obligado a reconocerle tal calidad. Otro caso: según el artículo 1246, “el que a instancia de un acreedor hereditario o testamentario ha sido judicialmente declarado heredero, o condenado como tal, se entenderá serlo respecto de los demás acreedores, sin necesidad de nuevo juicio”. Si Pedro demanda a Juan para que se le declare heredero de Diego y si el juez así lo declara, quiere decir, en virtud de la citada disposición, que Juan será heredero con respecto a todos los acreedores hereditarios y testamentarios, porque la calidad de heredero no es divisible; no se puede ser heredero con respecto a una persona y no serlo con respecto a las demás. 4) La ley nace por acto espontáneo de los legisladores; no así la sentencia, que es producto del requerimiento de las partes que tienen intereses en conflicto. Como la misión del legislador es velar por los intereses colectivos, tiene la iniciativa de las leyes que la necesidad social reclama; en cambio, el juez no la tiene con respecto a sus sentencias, pues él sólo puede ejercer su ministerio a petición de parte salvo en los casos que la ley faculte para proceder de oficio (Código Orgánico de Tribunales, artículo 10). ¿Qué significa proceder de oficio? Significa proceder por iniciativa propia, sin que nadie requiera su intervención. El juez sólo puede proceder en esta forma por excepción, cuando una ley especialmente lo autoriza, como en el caso de los delitos que dan acción pública o, en materia civil, tratándose, por ejemplo, de la nulidad absoluta, la cual puede y debe ser declarada por el juez, aun sin petición de parte, cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato (artículo 1683). 5) Reclamada la intervención del juez en forma legal y en negocios de su competencia, dice el inciso 2° del artículo 10 del Código Orgánico de Tribunales, no podrá excusarse de ejercer su autoridad ni aun por falta de ley que resuelva la contienda sometida a su decisión. La sentencia, una vez requerido legítimamente el juez, debe pronunciarse. La dictación de la ley, por el contrario, no puede ser exigida; el legislador no está obligado a dictar las leyes que se le pidan. Tres situaciones pueden presentarse cuando el juez debe fallar un pleito o asunto cualquiera: a) La ley contiene una disposición precisa y clara, aplicable al negocio de que se trata. No hay dificultad: la ley ha de aplicarse por dura que sea; “dura lex sed lex”, dice un aforismo latino; 10 11

Luis Claro Solar; obra citada, tomo I, pág. 32. Todo artículo que mencionemos sin otro agregado, corresponde al Código Civil.

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b) Existe una ley, pero su sentido no es claro: debe el juez entrar a interpretar la norma de acuerdo con las reglas de interpretación que señala el Código Civil en sus artículos 19 y siguientes, y c) No hay ley aplicable al asunto o la que hay es deficiente; el juez no encuentra texto expreso alguno que pueda servir para resolver el caso sometido a su conocimiento. A pesar de esto, por mandato del Código Orgánico de Tribunales, debe fallar. Y ha de hacerlo con arreglo a los principios de equidad (C. de Procedimiento Civil, artículo 170, N° 5°). Podría objetarse la inconveniencia de transformar en estos casos al juez en legislador; habría margen para cometer arbitrariedades. Y el argumento no carecería de razón. Pero ¿qué solución cabría? Pedir al legislador que dicte una ley que solucione el asunto. ¿Sería preferible la adopción de este temperamento? No; porque la resolución legislativa sería inapelable, y porque sería más fácil un pronunciamiento arbitrario del Parlamento que uno del juez, ya que aquél no tiene que subordinarse a otra norma que la Constitución; en cambio, este último, debe, además, conformarse en su pronunciamiento “al espíritu general de la legislación y a la equidad natural”. Aún más, las sentencias sólo producen efectos entre los litigantes; mientras que la ley los produce generales y habría de aplicarse esta ley, dictada seguramente con precipitación, a todos los casos análogos que se presentaran. Es, pues, preferible que el juez se convierta momentáneamente en legislador y no que éste en juez. Todo lo dicho tiene aplicación en materia civil; pero no en materia penal, porque de acuerdo con el artículo 1° del respectivo Código, sólo se puede imponer una pena en virtud de una ley expresa; sólo “es delito toda acción u omisión voluntaria penada por la ley”. Si no hay una ley que castigue un hecho, éste no será delito, por inmoral y abominable que sea, y el juez no podrá imponer pena alguna. Ya lo dice el aforismo latino: “Nulla poena sine lege”. En relación con este punto, hasta hace poco se dudaba si la introducción del virus en los modernos computadores podía o no sancionarse penalmente. Este virus consiste en maniobras que destruyen, borran o alteran uno o más programas computacionales. Específicamente ese hecho dañoso no estaba previsto como delito en el Código Penal, dictado en 1874, época en que se desconocían los mencionados aparatos. Algunos estimaban que sólo procedía la indemnización de perjuicios pero no además una sanción penal; sin embargo, otros creían que era aplicable la pena que castiga el delito de daños (art. 484). Hoy la cuestión está taxativamente resuelta, pues la ley N° 19.223, de 7 de junio de 1993, tipifica figuras penales relativas a la informática. 6) La ley y la sentencia judicial se diferencian también en que la primera, al menos en la inmensa mayoría de los casos, regla situaciones del porvenir, del futuro; mientras que la segunda se refiere al pasado, tiende a resolver situaciones derivadas de hechos ya ocurridos; por excepción, hay sentencias que establecen situaciones para el futuro, como las que mandan pagar alimentos desde la primera demanda para adelante. 7) El legislador puede dejar sin efecto una ley cuando y como quiera; el juez no puede modificar su sentencia después de dictada, salvo errores de copia de referencia o de cálculos numéricos que aparecieren de manifiesto en la misma sentencia (Código de Procedimiento Civil, artículos 182 y 184). Y, todavía, cuando una sentencia adquiere el carácter de firme o ejecutoriada, es decir, cuando contra ella ya no cabe recurso alguno, no sólo es inmodificable por el juez que la dictó, sino que no puede siquiera volver a discutirse entre las partes la cuestión que ha sido objeto del fallo. La sentencia adquiere autoridad de cosa juzgada. Excepcionalmente, pueda modificarse una sentencia ejecutoriada por el recurso de revisión, que es un recurso extraordinario que tiene por objeto invalidar las sentencias firmes ganadas injustamente en los casos y formas taxativamente enumerados en el Código de Procedimiento Civil.

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B. COSA

JUZGADA

110. Concepto. Cosa juzgada es una cualidad de las resoluciones judiciales que, cumpliéndose ciertas condiciones, se hacen inatacables, ora en sentido formal, ora en sentido material. Cosa juzgada formal es la inatacabilidad de una resolución judicial, dentro del mismo juicio en que se pronunció, por haberse hecho valer ya todos los recursos existentes para modificarla o dejarla sin efecto, o no haberse hecho valer ellos en el momento oportuno señalado por la ley o por ejercitarse un acto incompatible con uno antes verificado. Cosa juzgada material es la imposibilidad de volver a discutir en un nuevo proceso una cuestión fallada en uno anterior. Fácil es comprender que puede haber cosa juzgada formal sin concurrencia de cosa juzgada material, pero no cabe cosa juzgada material sin que haya al mismo tiempo cosa juzgada formal, porque la imposibilidad de plantear determinado asunto en un nuevo juicio supone que dicho asunto se ha decidido por sentencia firme en un juicio anterior. La regla general es que las sentencias judiciales produzcan cosa juzgada material; sólo por excepción, cuando así la ley lo declara expresamente, generan únicamente cosa juzgada formal, como sucede con las sentencias que fallan la denuncia de obra nueva ordenando la suspensión de la obra y las que desechan la denuncia de obra ruinosa. 111. Autoridad de la cosa juzgada. Por autoridad de la cosa juzgada se entiende el valor normativo que el fallo tiene en cuanto a la materia decidida, en las relaciones de las partes del juicio en que se pronunció y sus causahabientes u otros sujetos, y también respecto de los jueces. Las partes y otras personas sometidas a la autoridad de la cosa juzgada no pueden hacer valer ninguna pretensión que contradiga la declaración del fallo, y los jueces tampoco pueden acoger peticiones en pugna con esa declaración. Las partes y las personas a ellas asimiladas deben tener el fallo como regla indiscutible en sus relaciones, y los jueces deben atemperarse a él en los juicios futuros que pudieran entrañar su alteración. Es el efecto positivo de la cosa juzgada. El negativo se traduce en que la cuestión planteada en el juicio y resuelta por la sentencia no puede volver a ser objeto de otro pleito entre las mismas partes ni de una nueva y consiguiente resolución judicial. Por virtud de la autoridad de la cosa juzgada no es lícito ni posible indagar si el fallo fue justo o injusto, a menos que por excepción proceda el recurso de revisión; pero esta hipótesis es extraordinaria. Normalmente, la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada se considera como el señalamiento último y definitivo de la disciplina jurídica que corresponde a la relación o situación objeto del fallo. Para subrayar el valor de la cosa juzgada los romanos decían que ella se tiene como verdad. 112. Fundamento. El fundamento, la razón de ser de la cosa juzgada es la necesidad social de establecer la seguridad jurídica. Los pleitos deben tener un punto final para que las cosas no estén constantemente inciertas. Si después de terminado un pleito, los mismos litigantes pudieran frustrar la sentencia mediante la promoción de otro juicio sobre idéntica cuestión, las querellas humanas se eternizarían y los derechos nunca estarían seguros con el consiguiente daño para la comunidad. 113. Eficacia de la cosa juzgada. Acción y excepción. Los atributos propios de la eficacia de la cosa juzgada son dos: coercibilidad e inmutabilidad. Por virtud de la coercibilidad la sentencia puede cumplirse con o sin la voluntad del sujeto en contra del cual se ha pronunciado, o en oposición a esa voluntad. El

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cumplimiento o ejecución de la sentencia se traduce en los actos dirigidos a dar eficacia práctica al contenido de ella. La inmutabilidad significa que los efectos y los términos de la sentencia no pueden ser alterados o desconocidos por juez alguno. Por la acción de cosa juzgada se hace valer la coercibilidad de la sentencia; por la excepción de cosa juzgada, la inmutabilidad de la misma. Las sentencias definitivas y las interlocutorias firmes producen la acción y la excepción de cosa juzgada (C. de Procedimiento Civil, art. 175). Sentencia definitiva es la que pone fin a la instancia, resolviendo la cuestión o asunto que ha sido objeto del juicio (C. de Procedimiento Civil, artículo 158, inciso segundo). Instancia es cada una de las etapas del proceso en las cuales el juez puede conocer y resolver tanto las cuestiones de hecho como de derecho que ese proceso envuelve. La tramitación de un juicio, según los casos, puede constar de una instancia única o de dos. En esta última hipótesis la primera instancia va desde su comienzo hasta la primera sentencia que resuelve el pleito, y la segunda que abarca desde la deducción del recurso de apelación hasta la sentencia que sobre ella se pronuncia. Recibe el nombre de sentencia interlocutoria la que falla un incidente del juicio, estableciendo derechos permanentes a favor de las partes, o resuelve sobre algún trámite que debe servir de base en el pronunciamiento de una sentencia definitiva o interlocutoria (C. de Procedimiento Civil, art. 158 inciso tercero). Por incidente se entiende toda cuestión ria del juicio que requiere pronunciamiento del tribunal (C. de Procedimiento Civil arts. 82 y 89, parte final). Ejemplo de sentencia interlocutoria que establece derechos permanentes a favor de las partes es la que acepta el desistimiento de la demanda, y ejemplo de sentencia interlocutoria que resuelve sobre algún trámite que debe servir de base en el pronunciamiento de una sentencia definitiva es la resolución pronunciada en el juicio ejecutivo que ordena embargar bienes del deudor en cantidad suficiente para cubrir la deuda con sus intereses y las costas. Sentencias firmes o ejecutoriadas son las que pueden cumplirse por no existir recursos contra ellas, sea porque la ley no da ninguno, sea porque los que ella concede no han sido hechos valer oportunamente o si lo han sido ya fueron fallados (Definición sintética que se desprende del art. 174 del C. de Proc. Civil). Hay que mencionar también las sentencias que causan ejecutoria, que son las que pueden cumplirse no obstante existir en contra de ellas recursos pendientes; ejemplo: sentencia de primera instancia en contra de la cual se concede apelación en el solo efecto devolutivo12. Por fin, la ley procesal habla a veces de sentencia de término, que, según la doctrina, es la que pone fin a la última instancia del juicio: si el juicio es de dos instancias, sentencia de término será la que resuelva la segunda instancia; si el juicio es de una sola instancia, sentencia de término será la que resuelva esta única etapa del juicio en que se ejercita la acción. 114. A quiénes corresponde la acción y la excepción de cosa juzgada. La acción de cosa juzgada, esto es, la dirigida a exigir el cumplimiento de lo fallado en una resolución ejecutoriada, corresponde a aquel a cuyo favor se ha declarado un derecho en el juicio (C. de Procedimiento Civil, art. 176). La excepción de cosa juzgada tiende a impedir que se vuelva a discutir entre las partes la misma cuestión que ha sido fallada antes por una sentencia definitiva o interlocutoria firmes. Puede alegarse por el litigante que haya obtenido en el juicio y por todos aquellos a quienes según la ley aprovecha el fallo, siempre que entre la nueva demanda y la anteriormente resuelta haya identidad legal de personas, identidad de la cosa pedida e identidad legal de la causa de pedir (C. de Procedimiento Civil, art. 177). 12 El efecto devolutivo consiste en dar al tribunal superior la jurisdicción necesaria para rever el fallo del juez inferior y enmendarlo o confirmarlo. Es un efecto que nunca puede faltar en la apelación. El suspensivo es un efecto que generalmente, pero no siempre, se agrega al devolutivo y se traduce en suspender la jurisdicción del tribunal inferior para seguir conociendo de la causa hasta que se resuelva la apelación.

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De esta norma se desprende que puede oponer la excepción de cosa juzgada no sólo la parte que ganó el pleito anterior, sino también la que lo perdió, pues ella aprovechará el fallo en cuanto su invocación le permita evitar una mayor condena en otro juicio. Así puntualizó acertadamente la Corte Suprema13. 115. Condiciones de la excepción de cosa juzgada: las tres identidades. Para evitar que una demanda abra discusión sobre un asunto ya fallado y, por lo mismo, para que el litigante que ha obtenido en el juicio o aquel a quien según la ley aprovecha el fallo, pueda alegar la excepción de cosa juzgada, es preciso que entre la nueva demanda y la anteriormente resuelta haya: 1° Identidad de la cosa pedida; 2° Identidad de la causa de pedir, y 3° Identidad legal de personas (C. de Procedimiento Civil, art. 177). Cuando en ambas demandas se da esta triple identidad, quiere decir que la nueva no es sino, en sustancia, repetición de la primera; pero si una sola de estas identidades no concurre, debe inferirse que se trata de dos demandas distintas. 116. 1° Identidad de la cosa pedida. La cosa pedida (petitum) no está definida por la ley, pero la doctrina afirma que es el beneficio jurídico cuya protección se solicita al juez en la demanda. Por ejemplo, en un juicio reivindicatorio el demandante pide que el demandado le entregue o restituya la posesión del objeto cuyo dominio, según el primero, a él le pertenece: la cosa pedida es el derecho de propiedad que se solicita al juez reconocer. En las llamadas querellas posesorias la cosa pedida es la posesión que dice tener el querellante sobre el objeto que detenta materialmente el querellado; en las acciones de estado civil la cosa pedida es el estado de padre, de hijo, de cónyuge o de otro pariente; en las demandas de nulidad de un acto jurídico, la nulidad de éste. Para que haya identidad de cosa pedida no hay necesidad siempre de que el objeto del derecho sea el mismo en la primera y segunda demanda, porque para determinar el petitum debe atenderse al derecho cuya tutela se pide al órgano jurisdiccional y, no al objeto de ese derecho. Aunque las dos demandas se refieran al mismo objeto, no hay la identidad de que se trata si los derechos invocados son distintos. Después de rechazada la pretensión de dominio sobre determinado fundo, puede intentarse otra demanda pidiendo sobre el mismo el reconocimiento de un derecho de usufructo, o de condominio. A la inversa, si en los dos juicios el derecho invocado es idéntico habrá identidad de cosa de pedir aunque el objeto del derecho sea diferente. Si Laura solicita se le entregue un collar de la difunta Beatriz, alegando ser heredera de ésta, y el juez le rechaza la demanda declarando que no es heredera, no podrá ella más tarde pedir un reloj de oro pretendiendo nuevamente ser heredera de Beatriz, supuesto que fundamente el derecho de herencia en el mismo hecho o acto jurídico (un solo y mismo testamento, por ejemplo): la cosa pedida (el derecho de herencia) es la misma en ambos juicios. La determinación cuantitativa del objeto del derecho ha dado lugar a interpretaciones en la identificación de la cosa pedida. Por ejemplo, se pregunta si hay identidad de la cosa pedida entre la primera demanda por la que se reivindica todo un fundo y la segunda por la que sólo se reivindica una parte de él. Juzgamos aceptable la opinión negativa: porque puede no tenerse derecho al todo y sí a una parte. Por el contrario, si se rechaza la demanda de la cuarta parte de determinado fundo, no podrá después pedirse se declare la propiedad sobre el todo, porque dentro de éste se halla la cuarta parte denegada antes; pero podría, solicitarse en la nueva demanda el reconocimiento del dominio de las otras tres cuartas partes, porque ese derecho sobre ellas no fue materia del juicio anterior.

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Casación de fondo, 30 de abril 1934, R., t. 31, sec. 1ª, pág. 370.

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117. 2° Identidad de la causa de pedir. El Código de Procedimiento Civil chileno dice que causa de pedir es el fundamento inmediato del derecho deducido en juicio (art. 177 inciso final). Es el hecho generador del beneficio jurídico solicitado. Si se demanda la indemnización de los perjuicios causados por un delito, la cosa pedida, el beneficio reclamado es el derecho a la indemnización y la causa de pedir es el hecho ilícito, el delito. Si se reclama la devolución de la suma prestada, el derecho a la restitución nace o deriva del contrato de mutuo: éste es la causa de pedir. Si una persona reclama la calidad de hijo natural de determinado hombre, el beneficio jurídico solicitado es dicha filiación natural y la causa de pedir es el hecho de haber sido engendrado el demandante por el hombre demandado. Si se solicita la declaración de nulidad de un contrato por haber sido forzado el demandante a celebrarlo, el beneficio de la nulidad pedida encuentra su causa de pedir en el vicio del consentimiento. Hay demandas, principalmente las de nulidad de un acto jurídico, en que cabe distinguir una causa de pedir remota y otra próxima del derecho o beneficio que se reclama en el proceso. Para algunos, sólo la causa próxima es la verdadera causa de pedir, la remota o lejana es intranscendente para los efectos de la cosa juzgada; en el sentir de otros debe considerarse como causa de pedir la remota, el hecho específico que genera la nulidad del acto o contrato. Aclaremos el asunto con un ejemplo. Si se pide la nulidad del contrato, ¿por qué se pide? Porque el consentimiento está viciado (causa próxima). Y, ¿por qué está viciado el consentimiento? Porque hubo error, o dolo, o fuerza (causa remota). Esta última sería la causa de la causa. En nuestro derecho, ¿qué causa, la remota o la próxima debe tomarse en cuenta para determinar si existe identidad de causa de pedir entre dos demandas? Las opiniones están divididas. Creen algunos que es la causa próxima, porque la definición legal se refiere al fundamento inmediato del derecho deducido en juicio; otros aseveran que es la causa remota, el hecho específico que engendra la nulidad, porque así resulta de una serie de disposiciones del Código de Procedimiento Civil (artículo 160, 170 y 318) y del artículo 1691 del Código Civil, que señala distintos puntos de partida del plazo para pedir la nulidad relativa de un acto o contrato, según sea la causa específica de la nulidad (violencia, error o dolo, incapacidad legal). Los pormenores de esta discrepancia, como todo lo relativo a la cosa juzgada, se estudian en las obras de Derecho Procesal; para los fines de nues-tro ramo bastan las nociones fundamentales que exponemos. 118. 3° Identidad legal de personas. Ninguna duda cabe que cuando en un nuevo juicio concurre la identidad de cosa pedida y también la identidad de causa, puede sostenerse que la cuestión debatida es la misma; pero esto no basta para que la primera sentencia produzca cosa juzgada respecto de la nueva demanda. A este efecto es necesario, además, que la cuestión se suscite entre las mismas partes, no físicamente consideradas, sino legalmente, o sea, desde un punto de vista jurídico. Las personas son jurídicamente las mismas cuando han figurado en el proceso anterior por sí mismas o representadas y en el nuevo juicio intervienen en la misma calidad. Si Primus es demandado por un millón de pesos debidos como tutor de Secundus y más tarde es demandado en nombre e interés propio, es decir, en otra calidad, no podrá oponer la excepción de cosa juzgada, porque faltaría la identidad legal de personas. Ninguna duda hay que, a la inversa, si más tarde Secundus es demandado por el mismo asunto que lo fue su tutor como tal, podrá oponer la excepción de cosa juzgada, porque si bien no existe identidad física entre él y Primus, su tutor, sí existe una jurídica, ya que se considera que en el primer juicio concurrió Secundus, representado por Primus. No presenta dificultades la determinación de la identidad legal de personas cuando en el primer y segundo pleito concurren las mismas personas, física y jurídicamente consideradas; pero sí en el caso de personas que no han figurado físicamente en el

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primer juicio. No pormenorizaremos estas concurrencias, que se hacen en Derecho Procesal. Sin embargo, diremos, en términos generales, que la cosa juzgada existe respecto de una persona que no ha participado en el primer pleito, en estos dos casos: a) Cuando dicha persona ha sucedido, sea a título universal, sea a título singular, a una de las partes del primer juicio, y b) Cuando una de las partes que no ha participado físi-camente en la primera controversia, ha sido representada por otra persona en virtud de un mandato legal, convencional o ju-dicial. 119. Relatividad de la cosa juzgada. La autoridad de la cosa juzgada rige, en principio, sólo para las partes que han intervenido jurídicamente en el litigio; no alcanza a las personas ajenas al juicio. Así se desprende de la norma del Código Civil según la cual “las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren” (artículo 3°, inciso segundo). Los romanos decían que la cosa juzgada entre unos no daña ni aprovecha a otros. Esta regla fundamental se justifica, ante todo, por una razón de equidad. Los intereses de un individuo no pueden comprometerse por la decisión judicial dictada a consecuencia de un litigio en que él no ha figurado; de lo contrario, correría el riesgo de ver comprometidos sus derechos por la torpeza o confabulación de otros. Por ejemplo, el deudor de una suma de dinero muere dejando dos herederos. Su deuda se divide entre éstos (C. Civil, artículo 1354). El acreedor no ejercita su acción ante los tribunales sino contra uno de los herederos, y consigue una sentencia condenatoria para este último. De dicha sentencia no podrá servirse más que para cobrar al heredero condenado; pero no podrá hacerla valer contra el otro heredero. Y es justo. En efecto, puede ocurrir que el heredero perseguido ante los tribunales y condenado haya omitido invocar algún medio de defensa (prescripción de la deuda, nulidad de la obligación, pago efectuado por el difunto), con el cual habría podido obtener el rechazo de la demanda. La relatividad de la cosa juzgada se aplica a los llamados juicios declarativos, o sea, a los que se limitan a reconocer una relación de derecho creada anteriormente. Si bien estos son los más numerosos, hay otros juicios llamados constitutivos, porque su sentencia crea, constituye una situación jurídica nueva (juicios que persiguen se decrete un divorcio, una separación total de bienes, quiebra, una interdicción por enfermedad mental). El fallo de estos juicios produce efectos erga omnes, es decir, con relación a todo el mundo. También hay otras sentencias que sin ser constitutivas, por expresa disposición de la ley, producen efectos generales, como, por ejemplo, la que declara verdadera o falsa la legitimidad del hijo (C. Civil, art. 315). 120. Límites de la autoridad de la cosa juzgada. Deben distinguirse los límites objetivos y los subjetivos. a) Límites objetivos. En general, suele decirse que la autoridad de la cosa juzgada se extiende a las cuestiones debatidas y decididas en la sentencia. Sin embargo, la afirmación es, por un lado, muy restringida, porque hay cuestiones que habrían podido ser discutidas y no lo fueron, y quedan, empero, cubiertas por la cosa juzgada. Si, por ejemplo, el demandado dejó de oponer una excepción o de presentar una prueba, no por ello podrá después hacerlas valer para invalidar la cosa juzgada. Por lo general, “el fallo cubre lo deducido y lo deducible”. De otro lado, aquella formulación es muy amplia, como quiera que hay puntos que el juez considera en su fallo y no por eso quedan con la investidura de la cosa juzgada. Por ejemplo, si se demanda el pago de los intereses vencidos de un mutuo, sin que en este juicio el demandado controvierta la existencia del contrato, el fallo que condena a pagar esos intereses no se pronuncia indiscutiblemente sobre la existencia del mutuo: esta existencia no queda amparada por la cosa juzgada y en otro juicio podrá debatirse. Hay ciertas cuestiones que son antecedentes de la cuestión principal que constituye el objeto

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directo de la demanda. Si esas cuestiones están vinculadas indisolublemente a la principal en forma de no poder decidirse ésta sin resolverse primero aquéllas, la cosa juzgada se extiende a las cuestiones que constituyen el dicho antecedente, y no podrán ser discutidas nuevamente en otro juicio para vulnerar el fallo dado oportunamente a la cuestión principal. Pero si esas cuestiones son un mero antecedente lógico para la resolución de la cuestión principal, no tendrán autoridad de cosa juzgada. b) Límites subjetivos. Un adagio pretende marcar la autoridad de la cosa juzgada con relación a los sujetos; dice: “La cosa juzgada entre otros no beneficia ni perjudica a terceros”. En principio, la sentencia sólo obliga directamente a las partes y a sus herederos o causahabientes; los herederos y causahabientes quedan ligados porque reciben la relación o situación jurídica controvertida en la misma posición que tenían sus autores, los litigantes. Causahabiente se llama la persona que ha adquirido un derecho u obligación de otra, denominada su autor. El comprador, verbigracia, con relación a los derechos sobre la cosa comprada, es causahabiente del vendedor, y éste es autor del comprador. Pero hay otras personas que no son partes, herederos ni causahabientes y que, sin embargo, quedan sujetas a lo juzgado entre los litigantes. Respecto de ellos, la cosa juzgada despliega una eficacia refleja. Se trata de terceros que son titulares de una relación jurídica conexa con la que ha sido objeto del fallo o dependiente de ella. Así, por ejemplo, el fallo pronunciado entre el acreedor y un codeudor solidario y que declara nula la obligación, libera a los demás codeudores. Por el contrario, la eficacia refleja no se produce frente a los terceros extraños al juicio cuando ellos son titulares de un derecho autónomo respecto a la relación sobre la cual se pronunció el fallo, y por tanto, no pueden recibir de éste un perjuicio jurídico. Así, por ejemplo, si en el juicio de reivindicación entre Primus y Secundus se reconoce el dominio de la cosa al último, nada impide que un tercero extraño al juicio que pretende tener un título no dependiente del que se discutió en éste, inicie acción reivindicatoria respecto a la misma cosa. Nótese: hay sujetos a quienes el fallo no perjudica ni beneficia jurídicamente; ellos deben limitarse a respetar lo juzgado, en el sentido de ceñir su conducta a la situación declarada por aquél. Son los llamados terceros indiferentes. Por ejemplo, al deudor de una sucesión le da igual que el heredero sea Pedro, Juan o Diego; pero una vez que la sentencia judicial declara que el verdadero es el último, necesariamente deberá pagar a éste si quiere pagar bien. Por fin, parece de más advertir que desde el punto de vista del respeto a la cosa juzgada, como situación jurídica declarada oficialmente, ella tiene autoridad frente a todo el mundo y debe ser reconocida de la misma manera que un contrato válido lo es para todos y no sólo para los contratantes. c) Localización de la cosa juzgada en la sentencia. Se ha discutido si la cosa juzgada resulta de la parte resolutiva de la sentencia o de todo el complejo de ésta, incluso los considerandos o razonamientos que hace el juez para establecer su mandato. Hay opiniones en ambos sentidos. En todo caso, la cosa juzgada sólo puede extenderse a aquellos considerandos que sustancialmente guardan congruencia con la parte dispositiva y representan una premisa necesaria y lógica de ésta.

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Capítulo VII

LA COSTUMBRE 121. Definición y Elementos. La costumbre es una norma jurídica de generación espontánea. Se define como la observancia constante y uniforme de una regla de conducta, realizada por la generalidad o gran mayoría de los de una comunidad social con la convicción de que responde a una necesidad jurídica. Los elementos de la costumbre son dos: a) uno externo, material u objetivo, que estriba en la general, constante y uniforme repetición de actos similares, y b) el segundo elemento es interno, espiritual o subjetivo, y está fundado en la convicción, por parte de los de la comunidad, de la necesidad jurídica de aquella regla y, por ende de su obligatoriedad. 122. Clasificaciones. La costumbre, según sea el punto de vista que se considere, ite diversas clasificaciones. Tomando como base el factor territorial en que impera, la costumbre puede ser general (la que rige en todo el territorio de un Estado), y local (la que se observa en una determinada parte del territorio del Estado). De acuerdo con el país en que se practique, la costumbre es nacional o extranjera. Según sea su relación con la ley, la costumbre es contra la ley, fuera de la ley o según la ley. Costumbre contra la ley es la que introduce una norma destructora de la ley antigua, ya sea proclamando su inobservancia, ya sea imponiendo una conducta diferente de la establecida por la ley. En cualquiera de estas dos formas conduce al desuso de la norma legislativa. Costumbre fuera de la ley es la que rige una materia o asunto sobre el cual no hay normas legislativas. Costumbre según la ley es la que adquiere el carácter de norma jurídica en razón de ser llamada por la ley a regir un asunto dado. Nuestro Código Civil reconoce la costumbre según la ley al decir que “la costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella” (artículo 2°). Que la costumbre no constituye derecho significa que no tiene fuerza de ley, porque en esta acepción está tomada la palabra derecho; pero, de acuerdo con la última parte de la disposición transcrita, la costumbre adquiere fuerza de ley cuando ésta se remite a aquélla. La consideración de la norma consuetudinaria se explica porque la legislación por más general o casuística que sea, no puede llegar a comprender todas las modalidades que adoptan las relaciones de los hombres. Numerosos son los casos en que la ley se refiere expresamente a la costumbre. Por ejemplo, el Código Civil declara que sin nada se ha estipualdo sobre el tiempo del pago del arrendamiento de predios rústicos, se observará la costumbre del departamento (artículo 1986). La referencia debe entenderse a la comuna pues la ley N° 18.776, de 18 de enero de 1989, que dispone la adecuación del Poder Judicial a la regionalización del país, en todas las disposiciones reemplazó el

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antiguo departamento por la comuna. A dicha ley se le escapó, en el artículo 1986, la sustitución de la palabra departamento por la de comuna, pero la división territorial comuna es la que hoy impera; la de departamento se ha suprimido. Otro ejemplo en que la ley se remite a la costumbre es el artículo del mismo Código según el cual la remuneración del mandatario se determina por la convención de las partes, antes o después del contrato, por la ley, la costumbre o el juez ( artículo 2117). Nuestro Código de Comercio acepta la costumbre fuera de la ley, dice que las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando concurren los requisitos que señala (artículo 4°). La costumbre tiene notable importancia en el Derecho Internacional Público, ya que constituye su principal fuente. Por el contrario, en el Derecho Penal la costumbre carece de toda fuerza; no hay delito ni pena sin previa ley que lo esta-blezca. 123. Prueba de la costumbre. A pesar de que la costumbre en los casos en que la ley la llama a regir es una norma jurídica, necesita ser probada ante los tribunales de justicia, porque, al revés de lo que ocurre con la ley, ninguna autoridad pública atestigua oficialmente su existencia. En materia civil, cualquier medio idóneo para demostrar la costumbre es aceptable: instrumentos públicos o privados, testigos, etc. No ocurre lo mismo en materia comercial en que, como enseguida veremos, reina un criterio restrictivo. 124. Diferencias entre la costumbre civil y la mercantil. 1) La costumbre mercantil entra a regir en el silencio de la ley; la civil sólo cuando la ley se remite expresamente a ella. 2) El Código Civil no determina los requisitos que debe reunir la costumbre para que sea fuente de derecho; pero sí el Código de Comercio. Este dice: “Las costumbre mercantiles suplen el silencio de la ley cuando los hechos que la constituyen son uniformes, públicos y generalmente ejecutados en la República o en una determinada localidad, y reiterados por un largo espacio de tiempo, que se apreciará prudencialmente por los juzgados de comercio” (artículo 4°). 3) El Código Civil no especifica los medios por los cuales debe probarse la costumbre; de modo que es posible emplear todos los medios que el derecho establece. El Código de Comercio, en cambio, señala taxativamente los medios de prueba de la existencia de la costumbre, la cual “sólo podrá ser probada por alguno de estos medios: 1° Por un testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseverando la existencia de la costumbre, hayan sido pronunciadas conforme a ella; 2° Por tres escrituras públicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en que debe obrar la prueba” (artículo 5°). 125. Usos y costumbre. a) La costumbre a la que hasta aquí nos hemos referido suele llamarse uso normativo, porque constituye norma jurídica, se cotrapone ella a los usos propiamente dichos, donominados también individuales, contractuales, negociales o prácticas o usos de negocios. Los usos no son sino prácticas o conductas que por conveniencia, oportunidad y otros motivos, siguen en sus relaciones jurídicas determinados sujetos o círculos de un núcleo social dado. No tienen el carácter de la generalidad de la costumbre y tampoco llenan el requisito de la convicción de su necesidad jurídica. Todo lo dicho no se opone a que un simple uso pueda ser el germen de una costumbre. Nuestro Código de Comercio denomina también a los usos contractuales costumbres mercantiles. En efecto, dispone que éstas servirán de regla para determinar el sentido de las palabras o frases técnicas del comercio y para interpretar los actos o convenciones mercantiles (artículo 6°). La doctrina nacional concluye que estas llamadas costumbres mercantiles inter-pretativas no quedan sometidas a las limitaciones de la

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prueba que establece el Código de Comercio para las costumbres mercantiles normativas.

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Capítulo VIII

PROMULGACION Y PUBLICACION DE LA LEY 126. Generalidades. Aprobado un proyecto de ley por ambas Cámaras, debe remitirse al Presidente de la República quien, si también lo aprueba, debe disponer su promulgación como ley (Constitución, art. 69). Para hacer obligatoria la ley no basta, pues, el voto conforme de la Cámara de Diputados y del Senado, y tampoco la sanción del Presidente de la República. La sanción es el acto por el cual el Jefe del Estado, en su calidad de poder colegislador, presta su adhesión al proyecto de ley aprobado por las dos ramas del Congreso Nacional. Para que la ley sea obligatoria se requiere, además de la aprobación parlamentaria y del Presidente de la República, que sea promulgada y publicada. Con la sanción o aprobación presidencial termina la primera fase de la ley, en cuya elaboración tiene exclusiva injerencia el Poder Legislativo, porque si bien existe participación del Presidente de la República, éste la tiene a título de colegislador y no como representante del Poder Ejecutivo. En esta última calidad el Presidente actúa cuando promulga la ley. 127. Definición de promulgación. La palabra promul-gación tiene dos acepciones. En una significa “publicar una cosa solemnemente, hacerla saber a todos”. En la otra quiere decir el acto por el cual el Jefe del Estado, en su calidad de representante del Poder Ejecutivo, atestigua o certifica la existencia de una ley y ordena observarla y hacerla observar. Nuestro Código Civil, como otras legislaciones, da este significado a la palabra promulgación, y reserva la de publicación para el medio de dar a conocer a todos el contenido de la ley. La promulgación –se dice– es la partida de nacimiento de la ley: “ella le da existencia cierta, auténtica, incontestable y la reviste de la fuerza coercitiva de que antes carecía”. 128. Publicación de la ley. La ley no obliga sino una vez promulgada en conformidad a las normas constitucionales y publicada. La publicación de la ley se hace ordinariamente insertando su texto en el Diario Oficial y desde la fecha de éste se entiende conocida por todos y pasa a ser obligatoria. Para todos los efectos legales la fecha de la ley es la de su publicación en el Diario Oficial. Sin embargo, en cualquiera ley pueden establecerse reglas diferentes sobre su publicación y sobre la fecha o fechas en que ha de entrar en vigencia (C. Civil, arts, 6° y 7°). Si bien ordinariamente la publicación de la ley se hace mediante la inserción de su texto en el Diario Oficial, hay autorización para seguir otra regla diferente, y así podría publicarse una ley haciéndola conocer por bandos, carteles, etc. Los Códigos muy extensos, como sucedió con el mismo Código Civil, suelen no publicarse en el Diario Oficial, sino que se imprimen inmediatamente en tomos, insertándose en dicho diario

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sólo el decreto supremo aprobatorio del correspondiente Código y mandándose tener por oficial la edición así publicada. También, conforme a la disposición legal transcrita, una ley puede establecer que ella entrará a regir un tiempo después de publicada, quedando entonces suspendida la aplicación hasta la fecha indicada. En este caso se habla de vacación de la ley. En fin, la ley puede comenzar a regir antes de su publicación; en semejantes hipótesis, bastantes excepcionales, se habla de leyes retroactivas, materia que ulteriormente abordaremos. 129. Ficción del conocimiento de la ley. La ficción, en Derecho es la suposición de un hecho o una situación distintos de la realidad, para lograr consecuencias jurídicas prácticas. Pues bien, el Código Civil consagra una ficción al ordenar que “nadie podrá alegar ignorancia de la ley después que ésta haya entrado en vigencia” (artículo 8°). En verdad, la inmensa mayoría de las gentes no conoce los textos de las leyes, e incluso los juristas. Y es natural, porque resulta imposible conocer millares y millares de normas legales. Pero la ficción se justifica. Porque si se pudiera alegar la ignorancia de las leyes para escapar a sus mandatos, ellas, en el hecho, a nadie obligarían y su aplicación sería nula. 130. Numeración y recopilación oficial de las leyes. Teniendo presente la conveniencia de numerar las leyes para que puedan ser citadas con toda precisión, especialmente cuando se promulgan varias en un mismo día, el 8 de febrero de 1893 se dictó un decreto supremo en que se ordena numerarlas según el orden en que las despachara el Consejo de Estado. La numeración comenzó a realizarse con leyes anteriores a esta fecha. La ley N° 1 es de 11 de enero de 1893 y se refiere a la prórroga por diez años de la prohibición de adquirir terrenos de indígenas. Todas las leyes anteriores a ésta carecen de número. Actualmente, suprimido el Consejo de Estado, las leyes se numeran correlativamente según el orden en que las despache el Presidente de la República. Desde la fecha en que se comenzaron a numerar hasta hoy van publicadas más de diecinueve mil cuatrocientas leyes. Los decretos supremos comienzan una nueva numeración todos los años, y cada Ministerio lo hace en forma independiente. Corresponde exclusivamente a la Contraloría General de la República recopilar y editar oportuna y metódicamente todas las leyes, reglamentos y decretos de interés general y permanante con sus índices respectivos (ley N° 10.336, de 10 de julio de 1964, que fijó el texto coordinado, sistematizado y refundido de la ley de Organización y Atribuciones de la Contraloría General de la República, artículo 26). Lo anterior no se opone a que los particulares puedan hacer recopilaciones sobre determinadas materias con las modalidades que crean convenientes, máxime cuando el interés general es que el conocimiento de las normas jurídicas se divulgue lo más posible.

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Capítulo IX

INTERPRETACIÓN E INTEGRACION DE LA LEY A. INTERPRETACIÓN

DE LA LEY

131. Concepto. La interpretación de la ley es el proceso encaminado a captar y determinar el exacto sentido de ella. Dicho sentido cabe determinarlo, por un lado, considerando la ley en general, en sí misma y abstractamente y, por otro, procede determinarlo frente a situaciones concretas a las cuales pretende aplicarse. Ejemplo de la interpretación de la ley considerada en sí misma sería una disposición legal que aludiera a la familia, sin que esta noción aparezca definida en el ordenamiento jurídico; habría que indagar a qué personas se quiso comprender en la mencionada expresión, si sólo a los cónyuges y sus hijos o, también a otros parientes cercanos. La aplicación de la ley supone siempre una interpretación previa para ver si el caso concreto de que se trata queda comprendido en la hipótesis de la ley a cuya regulación se pretende someterlo. Hay leyes claras en su texto abstracto, pero que enfrentadas a situaciones concretas de la vida real se tornan oscuras con relación a tales situaciones. Al respecto suele darse un ejemplo clásico. Supóngase que tres amigos, Primus, Secundus y Tertus, se pasean a orillas de un río. De repente Primus ve en la orilla opuesta asomar un objeto desde el subsuelo; se lo comunica a sus amigos; Secundus entonces llama al perro de Terius y lo envía a buscar el objeto; el animal desentierra éste, lo trae entre los dientes y se lo presenta a su amo Tertius. La cosa resulta ser una bolsa pequeña llena de monedas valiosas; se trata de un tesoro. Si la ley dice que el tesoro corresponde al primero que lo descubre, el texto es claro; todos saben lo que significa “primero” y “descubrir”. Pero, en la hipótesis, ¿Quién es el descubridor? ¿El que primero vio asomar el objeto? ¿El que lo hizo desenterrar? ¿O el que, después de tomar la cosa presentada por el perro, se percató de que realmente se estaba en presencia de un tesoro y no de un objeto perdido? 132. Voluntad de la ley y voluntad del legislador. La actividad interpretativa se orienta a captar y determinar la voluntad de la ley, objetivamente manifestado en su texto, y no la del legislador. Así lo ponen en evidencia los casos en que el legislador exteriorizó, por error, no su verdadero pensamiento sino otro, debiendo estarse, naturalmente, al del texto. Una vez elaborada la ley adquiere vida autónoma, se independiza de su creador, de la voluntad de éste. Por eso el intérprete busca el querer actual de la ley. Pero esto no significa que la voluntad del legislador no deba considerarse cuando, a través de la historia de la ley, se busca el sentido de ella.

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133. Hermenéutica legal y sistemas de interpretación. La hermenéutica es el arte de interpretar textos para fijar su verdadero sentido. Primitivamente se contraía a la interpretación de la Biblia (hermenéutica sagrada); más tarde la noción fue ampliada a cualquier texto que necesite explicación. Si el arte de interpretar se refiere a los textos legales se habla de hermenéutica legal. Pero dentro de esta esfera la hemenéutica puede no limitarse a los textos, es decir, a los documentos escritos, pues la costumbre también es susceptible de interpretación. La interpretación se realiza, no arbitrariamente, según el puro arbitrio o sentimiento del que la hace, sino obedeciendo a ciertos criterios o principios directrices. Cuando estos criterios o principios los señala el legislador, el sistema de interpretación se llama reglado; de lo contrario, no reglado. El Código Civil chileno consagra el primer sistema; los de Francia y Alemania, el segundo. 134. Diversidad de criterios interpretativos en las diferentes ramas del Derecho. El sistema reglado de interpretación está contenido, entre nosotros, en el Título Preliminar del Código Civil y ordinariamente se han considerado como normas universales no exclusivas del Derecho privado ni específicamente del Civil. “Pero –se ha observado14– ni las normas legales ni las doctrinales de interpretación tienen igual aplicación en todas las ramas del derecho ni son siempre idénticas en cada una de éstas. La interpretación en cuanto se sirve de medios y ele-mentos diversos para averiguar el contenido de la norma debe inspirarse en criterios distintos, según la naturaleza particular de la rama del Derecho a que la norma pertenece. En verdad, no pueden ser iguales los criterios interpretativos en el Derecho privado que en el público por la diversidad de fines y funciones que ambos tienen, y que si corrientemente las reglas generales son aplicables, a veces no lo son o no lo son a todas sus ramas. Así, por ejemplo, la interpretación analógica que se ite por regla general, no es aplicable al Derecho penal y a todas aquellas leyes que restringen el libre ejercicio de los derechos. La interpretación evolutiva o progresiva a la que se debe gran parte del desarrollo del Derecho civil y mercantil es inisible en el Derecho procesal, donde las formas que en él imperan no consienten interpretaciones evolutivas. En el mismo campo del Derecho público la interpretación puede y debe ser diversa, según las varias disciplinas del mismo; más rigurosa en el penal y en el procesal, y menos rígidas en las leyes en que predomina el elemento político y es por tal razón más variable en las relaciones y en los conceptos”. Cabe preguntarse si las normas de interpretación que señala nuestro Código Civil son o no de aplicación a toda clase de leyes. En sus notas al Proyecto Inédito de Código Civil, don Andrés Bello escribió el siguiente comentario: “Este Título debe considerarse como una introducción, no sólo al presente Código Civil, sino a la legislación toda; cualquiera que sea, por ejemplo, la ley que se trata de interpretar, ya pertenezca al presente Código, ya a los Códigos que sucesivamente se publiquen, es necesario observar en su interpretación las reglas contenidas en el párrafo 4° de este Título Preliminar”.15 En una nota al artículo 20 afirma expresamente la aplicabilidad de las normas interpretativas del Código Civil a la inteligencia de las leyes penales; dice: “En las leyes penales, se adopta siempre la interpretación restrictiva: si falta la razón de la ley, no se aplica la pena, aunque el caso esté comprendido en la letra de la disposición”.16 Por último, nadie puede creer que las reglas de interpretación señaladas por el Código agotan los medios para descubrir el verdadero y exacto sentido de la ley. En Ruggiero, Instituciones de Derecho Civil, traducción del italiano, t. I, Madrid 1929, pág. 136. Bello, Obras completas, completas, tomo XII, "Código Civil de la República de Chile", Caracas. Ministerio de Educación, 1954, pág. 25. 16 Bello, Obras completas, tomo XII, "Código Civil de la República de Chile", Caracas, Ministerio de Educación, 1954, pág. 43. 14 15

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muchos casos será necesario emplear criterios no encerrados en el catálogo legal. Este, por lo demás, enuncia criterios tan generales que son valederos para toda la legislación y pueden por lo mismo ser complementados por otros más especiales sin temor a que modifiquen a aquéllos. 135. Clases de interpretación según sus fuentes: Doctrinal y de Autoridad. Según de quien emane, la interpretación es doctrinal o privada y de autoridad o pública. La doctrinal o privada es la efectuada por los particulares (tratadistas, profesores, abogados); la de autoridad o pública, del legislador, de los tribunales y de los órganos istrativos. La interpretación de autoridad obliga con mayor o menor amplitud; la particular no obliga. La interpretación de autoridad se divide en judicial, legal y istrativa. El artículo 3° del Código Civil marca la extensión obligatoria de la interpretación legal o auténtica y la de la judicial; dice: “Sólo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio. Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren”. En cuanto a las interpretaciones de los órganos istrativos, ellas no obligan a los tribunales de justicia, según veremos en otro lugar. 136. Elementos de la interpretación judicial. Los elementos que constituyen la interpretación realizada por el juez y que, a su vez representan los medios de que el intérprete se sirve son sustancialmente cuatro: gramatical o filológico, lógico, histórico y sistemático. Estas designaciones no indican cuatro clases de interpretación, entre las cuales cada uno pueda escoger según su gusto; son cuatro operaciones diversas que deben actuar juntas si la interpretación pretende acertar.17 El elemento gramatical tiene por objeto la palabra, la cual sirve de medio de comunicación entre el pensamiento del legislador y el nuestro. La interpretación de las palabras de la ley debe tener lugar según las reglas del lenguaje; de ahí que se le denomine interpretación gramatical.18 El elemento lógico busca la intención o espíritu de la ley o las relaciones lógicas que unen sus diversas partes. Dirígese a investigar la ratio legis, es decir, el propósito perseguido por la ley, la razón que la justifica, y la occasio legis, o sea, las circunstancias particulares del momento histórico que determinaron su dictación. La ratio es más importante, y hasta el punto, que se ha llegado a decir que si cesa la razón de la ley, cesa la ley misma. Obsérvase, también, que la ratio legis puede adquirir con el tiempo función diversa; y se la concibe como una “fuerza viviente y móvil”. En tal punto de vista se basa la denominada interpretación evolutiva 19. El elemento histórico tiene por objeto la indagación del estado del derecho existente sobre la materia a la época de la confección de la ley y el estudio de los antecedentes que tomó en cuenta el legislador antes de dictar la ley que se trata de interpretar. Si consideramos que todas las instituciones del presente llevan gérmenes de las del pasado, podemos comprender el valor del elemento que nos ocupa. La búsqueda de los antepasados de la ley, si así pudiéramos decir, nos permitirá precisar las analogías y las diferencias de la norma de ayer con respecto a la de hoy, descubriéndose así el sentido de esta última. El conocimiento de los antecedentes o de la historia fidedigna del establecimiento de la ley, que es el que resulta del estudio de los proyectos, actas de las comisiones 17 Savigny, "Sistema del Derecho Romano actual", traducido al francés por Guenour y vertido al castellano por Mesias y Poley en 1878. 18 D. de Buen, "Introducción al Estudio de Derecho Civil", Civil", Madrid, 1932, págs. 430 y 431. 19 D. de Buen, obra citada, pág. 432.

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legislativas, debates en las Cámaras, preámbulos y exposición de motivos con que se acompañan los proyectos, tiene, por lo general, apreciable valor porque trasunta el pensamiento legislativo. El elemento sistemático se basa en la interna conexión que enlaza a todas las instituciones jurídicas y normas en una gran unidad; esta conexión, como la histórica, ha estado viva en la mente del legislador, y sólo podemos conocer en forma perfecta su pensamiento si llegamos a ver con claridad la relación entre la ley y el conjunto del sistema legal, así como cuál es el influjo que, en dicho sistema, quiere ejercer20. “Los cuatro elementos de la interpretación indicados, pueden reducirse a dos: el gramatical y el lógico. El segundo empieza donde el primero acaba; pues cualquiera interpretación que emplea medios distintos de la mera explicación de las palabras, es interpretación lógica”21. 137. La legislación comparada como moderno elemento de interpretación. “Los civilistas modernos han puesto de relieve la importancia de la legislación comparada, sobre todo la de las legislaciones parecidas que nos muestran las conclusiones a que otras han llegado mediante preceptos idénticos o análogos, y señalan así ejemplos a seguir; y que, por otra parte, nos revela las directrices fundamentales del derecho de nuestro tiempo, a las que ningún país, en definitiva, puede sustraerse”22. 138. Especies de interpretación en cuanto a los resultados. Por el resultado a que conduzca la interpretación, ésta puede ser declarativa, restrictiva y extensiva. En efecto, si el proceso interpretativo consiste en la investigación de la voluntad de la ley expresada en una fórmula, que puede ser inadecuada, el resultado de la indagación será necesariamente uno de estos tres: o reconoce que la fórmula o términos literales coinciden exactamente con el pensamiento legislativo, es decir, que lo exterioriza con fidelidad y acierto (interpretación declarativa), o en comprobar que expresan menos de lo que fue querido (interpretación extensiva), o que expresan más (interpretación restrictiva). Según la primera especie de interpretación la ley se aplicará a todos los casos que expresan sus términos, ni a más ni a menos; de acuerdo con la interpretación extensiva, la ley se aplicará a más número de casos que los que parecen comprender los términos literales de la ley; conforme a la interpretación restrictiva no se extenderá la aplicación de la ley a un caso que, considerando las palabras literales de la ley, parecería estar comprendido en la misma. Necesario es hacer un alcance en torno al nombre de interpretación declarativa. No hay duda que “toda interpretación puede considerarse declarativa, porque la finalidad del proceso interpretativo es justamente declarar el contenido efectivo de la norma; pero si se tiene en cuenta el resultado final a que se arriba en los dos últimos casos de dar a la fórmula del precepto un contenido más amplio o más restringido del que la letra revela, bien se puede, para distinguirla, designar como aquella en la que tal fenómeno no se verifica y esta es la interpretación que normalmente tiene lugar, pues casi siempre quien legisla cuida mucho de la elección de las palabras y de las expresiones técnicas para que ellas resulten adecuadas al concepto y éste quede completo al indicar todos los casos considerados por el legislador”.23 Ejemplos: a) Interpretación declarativa, o sea, aquella que se limita a comprobar que la letra de la ley corresponde al pensamiento de ella. Una disposición establece que “la existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse completamente D. de Buen, obra citada, pág, 430. Crome, citado por D. de Buen en su obra, pág. 431. 22 D. de Buen, obra citada, pág. 432. 23 Ruggiero, Instituciones de Derecho Civil, Civil, trad. del italiano, Madrid, 1929, tomo I, pág. 148. 20

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de su madre” ( C. Civil, art. 74, inc. 1°). La inteligencia de la norma quedará fijada simplemente con explicar los conceptos que denotan las palabras “separarse completamente de su madre”. b) Interpretación extensiva, es decir, aquella que establece que el pensamiento de la ley es más amplio que lo que dicen las palabras en que lo ha expresado. Un artículo del Código Civil, ubicado en el título del mutuo o préstamo de consumo, permite estipular intereses en dinero o cosas fungibles (artículo 2205). Se ha entendido que por esta disposición se permite pactar intereses no sólo en el contrato de mutuo, sino en todo contrato que implique crédito de dinero a favor de otro, como la compraventa en que el comprador anticipa el precio o, al revés, en que lo queda debiendo. Y esto porque en todos los casos la razón es la misma: el derecho a obtener frutos civiles del propio dinero que, en una u otra forma, se facilita por un tiempo a otra persona. Hay normas que no deben interpretarse extensivamente, como son las que regulan o complementan las normas constitucionales que consagran las garantías individuales. Vedado está interpretar aquéllas de un modo extensivo que conspire contra la amplitud de estas últimas. Así se desprende del artículo 19 número 26 de la Constitución Política del Estado.24 c) Interpretación restrictiva, esto es, aquella en que se concluye que el pensamiento de la ley es más estrecho que el que significan sus palabras. Un célebre jurista del siglo XVIII el alemán Juan Teófilo Heinecke, llamado en latín Heinecio, ponía este ejemplo: “En Bolonia había una ley que condenaba a muerte a todo el que derramase sangre en la plaza pública. Habiendo dado a cierto individuo una hemiplejía en la plaza pública, le sangró allí mismo un barbero; ¿había éste incurrido en la pena? No, por cierto, aun cuando estaba comprendido en las palabras generales de la ley. La razón de ésta era la seguridad pública, la cual no se turbaba por la picadura de la vena”25. 139. Métodos de interpretación. Hay diversos métodos de interpretación de la ley. Pueden agruparse en dos categorías: por un lado, el método lógico tradicional, y por otro, los llamados métodos modernos de interpretación. 140. a) Método lógico tradicional. Este método pretende sobre todo acertar la voluntad de la ley al momento de ser redactada y promulgada. Concentra la búsqueda de la intención del legislador en los textos legales, en sus palabras, antecedentes y motivos y también en la ilación lógica o racional de sus diversas disposiciones y del principio o los principios que las inspiran. Su grito de combate es ¡Los textos ante todo! Para encontrar el pensamiento del legislador se vale de diversos medios, principalmente de los que a continuación se indican. 141. b) Métodos modernos. Son muchos los métodos modernos de interpretación y difieren bastante entre sí; pero todos tienen de común el mayor o menor repudio al método clásico. De inmediato se enunciarán algunos de esos métodos. 142. Método histórico evolutivo. Según este método, la ley no debe concebirse como la voluntad de su autor; una vez dictada, se independiza de éste, adquiere existencia autónoma y pasa a vivir su propia vida, cuyo destino es satisfacer un presente siempre renovado. El intérprete está llamado a hacer cumplir ese destino: respetando la letra de la ley, puede atribuirle un 24 Corte de Apelaciones de Santiago, 18 de noviembre de 1992, R., t. 90, secc. 5ª, pág. 39 (considerandos 10 a 13, pág. 43). 25 Heinecio, Recitaciones de Derecho Civil Romano, Romano, traducción del latín al castellano por Luis de Collantes, 8ª edic., tomo I, Valencia, 1888, pág. 75.

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significado diverso del originario, que responda a las nuevas necesidades de la vida social. Ha de darse a la ley, no el sentido que tuvo al tiempo de dictarse, sino el que pueda tener al momento de ser aplicada. No hay que indagar lo que habría pensado el legislador en su época, sino que es necesario esforzarse para hacer decir al texto legal lo que conviene a las exigencias actuales. Al lenguaje del tiempo de las carretas y los coches de posta, hay que darle significaciones de la hora interplanetaria. La consigna es “por el Código Civil, pero más allá del Código Civil”. 143. Método estructuralista. Este método abandona la historia y retorna al texto, pero éste se considera como un conjunto. Mientras que el método tradicional basa el sentido de la ley en la intención subjetiva de los autores de ella y aun en el espíritu general de la legislación, noción elástica, el método de estructuralista se esfuerza por descubrirlo en la estructura rígida del texto. Piensa que la frecuencia del empleo de un vocablo, la conexión entre dos términos, la concordancia de las palabras y las frases, la simetría o asimetría de las disposiciones pueden revelar determinado sentido, porque la estructura no es casual sino intencional. 144. Método de la libre investigación científica. Este método más franco y respetuoso que el histórico evolutivo, hace entrar en juego la interpretación sólo cuando hay dudas sobre el sentido de la norma. Tal sentido se determina de acuerdo con la intención del legislador que revela las circunstancias dominantes a la época de la dictación de la ley y no a la de su aplicación. El intérprete debe reconstruir el pensamiento legislativo considerando el que habría tenido verosímilmente el legislador en su época si hubiera conocido la dificultad que se presenta ahora. Por cierto, no se atiende a los tiempos del legislador en los casos en que concurren nociones variables por su propia naturaleza, como las buenas costumbres y el orden público. Pero en esta hipótesis no se tergiversa el sentido ni la intención de la ley, porque ella misma reconoce la variabilidad de esos elementos que, obviamente, quedan sujetos a la apreciación del intérprete de cada época. Hasta aquí hay cierta coincidencia sustancial con el método clásico. La discrepancia comienza frente a las oscuridades insalvables de la ley y a los vacíos o lagunas de ésta. En semejantes extremos, según el método de la libre investigación científica, inútil resulta buscar una intención legislativa que no ha existido y es artificioso torturar y deformar el texto legal. El intérprete debe, entonces, sortear la dificultad creando él mismo la solución adecuada al caso; ha de tomar como criterio general de orientación la idea de justicia y se fundará en la naturaleza real de las cosas. El conocimiento de la naturaleza real de las cosas se lo dan los datos históricos (que lo instruirán sobre la dirección en que evolucionan las instituciones), racionales (principio de razón, postulados del derecho natural), ideales (aspiraciones y tendencias que señalan rumbos en el proceso del derecho), utilitarios (condiciones económicas) y sentimentales. Estos elementos objetivos han de ser la base de la labor creadora del intérprete. La investigación de éste es libre y científica: libre, porque se encuentra sustraída a la autoridad positiva de las fuentes del derecho; científica, al mismo tiempo, porque se apoya en elementos objetivos que sólo la ciencia puede revelar (historia, sociología, psicología, moral, economía política y privada, estadística, derecho comparado, etc.). Conforme a una de las tendencias de este método, la menos avanzada, la libertad del intérprete estaría condicionada por el espíritu o la filosofía del ordenamiento jurídico imperante; en consecuencia, la solución que él formule debe estar impregnada de ese espíritu o filosofía, y no en contraste. 145. Método positivo teleológico. Según el método positivo teleológico, las normas jurídicas tienen un fin práctico, y éste es el que debe indagar el intérprete y no la voluntad o intención del legislador, que

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es subjetiva y puede no coincidir con aquel fin. Si el caso o la relación jurídica no están regulados por la ley, deben solucionarse con la norma que se encuentre más adecuada. Esta se deducirá de las necesidades mismas, de la observancia objetiva y positiva de los hechos, de la ponderación de las exigencias reales y de las utilidades prácticas. 146. Método de la jurisprudencia de los intereses. Según muchos, el método de la jurisprudencia de los intereses no es sino la versión más moderna del método teleológico. Parte de la base de que las leyes son la resultante de los intereses materiales, nacionales, religiosos y éticos que luchan dentro de una comunidad jurídica. Consecuentemente, el intérprete, para resolver una cuestión, debe investigar y ponderar los intereses en conflicto y dar preferencia al que la ley valore más. Y para este efecto, su inspiración y guía deben ser los intereses que son causa de la ley, dejando de lado la letra de ésta y los pensamientos subjetivos del autor de la misma; a la solución del caso, el intérprete y el juez deben adecuar el texto legal mediante una interpretación restrictiva, extensiva y hasta correctiva, si el nuevo orden social o político así lo reclama. 147-148. Método de la escuela del derecho libre. La escuela del derecho libre o de la jurisprudencia libre no es un simple método de interpretación de las normas jurídicas; sus planteamientos son mucho más vastos: abarcan en general la elaboración y la creación del Derecho. Sustenta ideas difíciles de ser comentadas, sea por el carácter difuso que presentan algunas, sea por la carencia de unanimidad de pareceres que sobre otras tienen sus partidarios. Con todo, se reseñarán a continuación los pensamientos centrales y más compartidos. a) Las primeras fuentes del derecho no son las del Estado u oficiales (llamadas fuentes formales, porque están expresadas o referidas en una fórmula: ley, costumbre), sino las reales, constituidas por los hechos y fenómenos que se generan en la realidad social, en la sociedad toda o en los grupos en que ésta se divide. Las fuentes formales, elemento estático del Derecho, se limitan a comprobar las fuentes reales, elemento dinámico. El derecho que emana de estas últimas es un derecho libre, surge espontáneamente de la conciencia social y espontáneamente también es aplicado. La autoridad de las fuentes formales está subordinada a su conformidad con las fuentes primarias o reales; de ahí que una ley o un decreto con toda su fuerza obligatoria pierden valor jurídico si permanecen sin aplicación; por eso también una costumbre pierde su valor si cae en desuso. b) Por lo general, el derecho libre está en la conciencia colectiva del grupo social en que se genera y el juez se limita a descubrirlo mediante la investigación de las circunstancias reales que le dan nacimiento. Pero en algunos casos el derecho libre puede ser precisado únicamente por el sentimiento individual; en tal extremo surge propiamente una creación de ese derecho por el juez. c) Todos los partidarios de esta escuela están de acuerdo en que el intérprete y el juez deben prescindir de la ley cuando su texto no es claro y cuando adquieren el convencimiento de que el legislador no habría resuelto el conflicto presente en el sentido que le dio a la ley. Para establecer su solución el juez debe gozar de toda la “libertad” posible. En lo que discrepan los partidarios de la escuela del derecho libre es en la actitud del juez frente a los textos legales claros: algunos afirman que está autorizado para desentenderse de ellos cuando las fuentes reales –subsuelo de las formales– llevan a una solución distinta de la ley; otros, sin embargo, estiman que el juez debe respetar la letra del texto legal, acomodando a ella el sentido que fluye de la equidad, la realidad social, el sentimiento jurídico general o personal (ingredientes todos estos de las fuentes reales). d) Naturalmente, la escuela del derecho libre combate la tesis de la plenitud hermética del orden jurídico. De acuerdo con ella, el ordenamiento legal, en virtud de su fuerza orgánica, se basta y se completa a sí mismo; tiene capacidad para solucionar

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todos los casos que se presentan en la vida práctica sin necesidad de recurrir a elementos externos o extraños. Por ejemplo, si surge un caso no previsto por la legislación, mediante la analogía se le aplica la ley correspondiente a uno previsto y análogo, sin que sea isible buscar la solución en un factor ajeno a las normas del ordenamiento jurídico, como sería el concepto personal que de lo justo tuviera el juez. La escuela de derecho libre lanza sus dardos contra esta tesis; desprecia la anología, la interpretación extensiva, las ficciones, los razonamientos basados en el pretendido espíritu de la ley, etc., y afirma que el juez, persiguiendo como fin último la realización de la justicia, debe, ante las fallas de la ley, crear libremente, la solución del caso concreto sometido a su conocimiento. 149. Conclusión general. Doctrinariamente, cada uno puede inclinarse por el método interpretativo que estime más adecuado. En todo caso, sin embargo, nadie puede dejar de conocer a fondo los procedimientos del método lógico tradicional, pues son los que permiten comprender los textos legales, captar sus matices y espíritu. Desde el punto de vista de la legislación positiva chilena, y dentro del ámbito en que se reconozca imperio a las reglas de interpretación de la ley que señala el Código Civil, el método lógico tradicional debe ser acatado por el intérprete, porque en él se fundan esas reglas positivas que, según la mayoría de los comentaristas, constituyen mandatos obligatorios y no meros consejos dados por el legislador al juez. Los demás métodos pueden utilizarse como coadyuvantes. 150. Interpretación doctrinal. Llámase interpretación doctrinal de la ley o de las normas jurídicas en general la que hacen los juristas, sean autores de obras de derecho, profesores o abogados. Esta interpretación se manifiesta en los tratados, en las revistas jurídicas y en la cátedra. El producto así elaborado recibe el nombre de doctrina, palabra que también denota el conjunto de personas que participan en la tarea o labor de interpretación privada, no oficial. Resulta, pues, que un mismo vocablo, doctrina, sirve para designar la obra y los autores de ella. La interpretación privada no tiene fuerza obligaroria alguna; su valor depende del prestigio del intérprete y de la solidez de los fundamentos y argumentos que la sustentan. La doctrina se desarrolla libremente y no se detiene a enfocar cuestiones aisladas sino que examina los problemas en toda su amplitud. Por eso presta grandes servicios al desarrollo y evolución del derecho; orienta e inspira a jueces y legisladores. Por lo que hace a la doctrina chilena, sus interpretaciones de la ley eran, antaño, estrechas y de poco vuelo, pues rendían excesivo culto a la letra de las normas jurídicas, como todos los que seguían los principios del llamado método exegético que para interpretar las normas atiende sobre todo al significado de las palabras empleadas por el legislador. Pero hoy nuestros autores y maestros han evolucionado y sus interpretaciones legales aplican criterios modernos y de perspectivas más amplias. 151. Interpretación de autoridad y primeramente de la interpretación judicial. Interpretación de autoridad es la que desarrollan los tribunales de justicia en sus sentencias (interpretación judicial) y el legislador en las llamadas leyes interpretativas (interpretación legal). Comenzaremos por la interpretación judicial. Su fuerza obligatoria es muy limitada, sólo alcanza a los litigantes. La regla general deriva del artículo 3° del Código Civil según el cual “sólo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio. Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren”. Las excepciones que amplían la fuerza obligatoria de las

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sentencias a todo el mundo son las que en cada caso expresamente señala la ley, como el fallo judicial que declara verdadera o falsa la legitimidad del hijo, no sólo vale respecto de las personas que han intervenido en el juicio, sino respecto de todos, relativamente a los efectos que dicha legitimidad acarrea; la misma regla se aplica al fallo que declara ser verdadera o falsa una maternidad que se impugna (C. Civil, art. 315). Pero nótese bien que la interpretación que en estos casos excepcionales hace el juez de la ley no tiene valor general; sólo lo tiene la declaración de legitimidad o la maternidad. La interpretación judicial no obliga ni siquiera al mismo juez que falla el conflicto en que hizo la interpretación; puede dicho juez, en casos análogos, interpretar la ley y resolver los otros juicios en forma diversa. En este sentido se cita la interpretación que hizo la Corte Suprema del artículo 688 del Código Civil antes de sentar la doctrina definitiva: interpretó esa norma en cinco formas distintas. Aunque la interpretación de ningún tribunal obliga, ocurre que cuando reiteradamente la Corte Suprema interpreta una disposición legal en el mismo sentido, los tribunales siguen la huella, aunque no tienen obligación alguna de hacerlo; pero la práctica, en cierto modo se explica, porque los tribunales que dependen de la Corte Suprema se exponen a que ésta les case, es decir, anule sus sentencias. Con todo, no son pocas las veces en que las Cortes de Apelaciones se apartan de las interpretaciones del más alto tribunal de la República e incluso éste, haciendo un giro loable, llega a adoptarlas. 152. Reglas del Código Civil para la interpretación judicial. El Código Civil da a los jueces una serie de normas esenciales para la interpretación de las leyes (artículo 19 a 24). Considera varios elementos: gramatical, lógico, histórico, sistemático, equidad. 153. a) Elemento gramatical. Quizá con mayor precisión podría hablarse del elemento semántico, que se refiere al significado de las voces y de sus combinaciones o enlaces. Este elemento el Código Civil lo considera al declarar que “cuando el sentido de la ley es claro no se desatenderá su tenor literal, a pretexto de consultar su espíritu” (artículo 19, inciso 1°). ¿Cuándo debe estimarse claro el sentido de la ley? No sólo cuando los términos que emplea no son oscuros, sino cuando, al mismo tiempo, son cabales y no ambiguos: no ambiguos o inequívocos porque aparecen usados en un significado que no ite dudas; cabales, porque comprenden exactamente, ni más ni menos, lo que la ley quiso regular. Cuando la claridad así entendida impera en los términos de la ley que le dan sentido, quiere decir que en ellos está patente la voluntad de la ley y, en consecuencia, no es dable eludir el tenor literal de ella a pretexto de consultar su espíritu. De lo contrario, si las palabras, expresiones o términos son oscuros, ambiguos o al parecer no cabales, habrá que buscar la voluntad o espíritu verdadero de la ley a través de otro elemento de interpretación. Dada la importancia que tiene el significado de las palabras en la interpretación, el Código precisa que “las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal” (artículo 20). De esta disposición resulta que tratándose de palabras no definidas expresamente por el legislador, las demás (siempre que no sean técnicas) el legislador las emplea en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras. Ordinariamente, el sentido que a las palabras da el uso general de ellas una comunidad coincide con alguna de las acepciones que señala el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, el cual registra incluso los significados que otorgan a los vocablos los diversos pueblos que hablan en castellano; de ahí que cuando se

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constata dicha coincidencia los tribunales citen, para precisar en forma más acabada, el significado que puntualiza el Diccionario Oficial.26 Pero, como afirma una sentencia de la Corte Suprema, cuando es necesario atenerse al sentido natural y obvio, no es forzoso recurrir al registro de voces que contiene el Diccionario Oficial, y así, en un caso, es legítimo acudir al significado que, en las circunstancias en que se dictó la ley, tenían las palabras expresivas del concepto que se trata de esclarecer, porque el sentido natural de una palabra o frase es el que se le atribuye en el medio en que se emplea y que conoce lo designado por ella.27 La ley, a veces, emplea palabras técnicas de una ciencia o arte. Estas deben tomarse en el sentido que les dan los que profesan la misma ciencia o arte, salvo que aparezcan claramente que se han tomado en sentido diverso (C. Civil, artículo 21). Por ejemplo, si una disposición legal alude a la concepción de las criaturas humanas, debemos darle a la voz concepción el significado que le atribuyen los biólogos; y si en otras normas se habla de sector privado y sector público, sin que estas locuciones estén definidas por el legislador ni aparezcan claramente que las ha tomado en un sentido diverso del técnico, debemos atribuirles el sentido que les dan los economistas. Para ellos, sector privado es aquella parte del sistema económico independiente del control gubernamental, y sector público es aquella parte de las actividades económicas de una nación que están dentro de la esfera gubernamental, incluyendo los seguros sociales, las autoridades locales, las industrias nacionalizadas y otras entidades públicas. Si una palabra técnica aparece tomada claramente en la ley en un sentido diverso de los que le atribuyen los que profesan la respectiva ciencia o el arte correspondiente, es claro que habrá que atenerse a la inteligencia que a dicha expresión le confiere el legislador. El Código Civil entiende que demente es el enfermo mental que, por la gravedad de su trastorno psíquico, debe estimarse incapaz e inimputable, y así habremos de entenderlo todos, aunque la psiquiatría le dé a la palabra en cuestión otro significado o la declare hoy totalmente obsoleta. 154. b) Elementos lógico e histórico. Estos elementos están contenidos en dos disposiciones del Código Civil (artículo 19 inciso 2° y 22 inciso 1°). Una ley puede contener expresiones oscuras, o sea, carentes de claridad por ser poco inteligibles o ambiguas, esto es, susceptibles de entenderse de modos diferentes. En todos estos casos, la voluntad de la ley puede buscarse a través de los elementos lógico e histórico de interpretación. Conforme al lógico, las expresiones oscuras pueden aclararse determinando la intención o espíritu de la ley claramente manifestado en ella misma (C. Civil, art. 19 primera parte del inciso 2°). Otra pauta del elemento lógico que contribuye a precisar la voluntad de la ley es la regla del contexto. Por contexto en general se entiende el conjunto del texto que rodea una frase citada, y del que depende la verdadera significación de ésta28. Al respecto nuestro Código Civil dispone que “el contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía” (art. 22, inciso 1°). Esta norma se funda en que todas las partes de una ley forman una unidad y responden a una misma intención o espíritu y es natural entonces que guarden armonía y no contradicción. Por tanto, si en un artículo de una determinada ley cierta expresión puede ser tomada en dos sentidos y en todos los demás artículos se considera uno de dichos sentidos, a la expresión ambigua habrá que atribuirle este sentido que demuestra ser el de la voluntad de la ley.

En este sentido: C. Suprema, 29 de enero 1993, R., t. 90, sec. 5ª, pág. 20 (considerando 5°, pág. 22). Sentencia de 9 de abril de 1969, R., t. 66, sec. 1ª, pág. 29 (considerandos 8° y 9°, pág. 31). 28 Sociedad sa de Filosofía, Vocabulario técnico y crítico de la filosofía, traducción del francés, t. I, Buenos Aires, 1953, pág. 237. 26 27

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El diccionario oficial dice que contexto es el entorno lingüístico del cual depende el sentido y el valor de una palabra, frase o fragmento considerado. El elemento histórico, la historia fidedigna de la ley, también sirve, en los casos en análisis, para recurrir a la intención o espíritu de aquélla a fin de determinar su sentido (C. Civil, art. 19, inciso 2°, parte final). La historia fidedigna de la ley la constituyen las circunstancias existentes a la época de elaborarse el proyecto de ella, el texto de ese proyecto enviado al Congreso Nacional, el Mensaje del Ejecutivo que lo acompaña, las actas de las Comisiones parlamentarias que examinan e informan el proyecto, las explicaciones y discusiones habidas en ambas Cámaras hasta su aprobación. Cuando el proyecto antes de ser presentado al Congreso ha sido elaborado por un hombre o por una Comisión de especialistas, también, por cierto, forman parte de la historia fidedigna de la ley todas las opiniones de sus autores de las cuales se deja constancia en actas oficiales. 155. c) Elemento sistemático. Considerando que todas las leyes de un país forman un sistema y se hermanan por obedecer a ciertos principios superiores, el Código Civil dispone que “los pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto” (art. 22 inciso 2°). El elemento sistemático también se encuentra presente en la norma del Código Civil, según la cual “en los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretación precedentes, se interpretarán los pasajes oscuros o contradictorios del modo que más conforme parezca al espíritu general de la legislación y a la equidad natural” (art. 24). Nótese que el último peldaño de la interpretación, el espíritu general de la legislación y la equidad, lo forman ambos elementos conjunta y no alternativamente, que nunca se conciben discordantes; la equidad debe estar en consonancia con el espíritu general de la legislación. 156. Espíritu general de la legislación y equidad natural. El espíritu general de la legislación es el principio o idea central de toda ella o de todas las normas que integran cada institución. Espíritu general de la legislación es, por ejemplo, dar amplias garantías a los intereses de los menores de edad, facilitar la circulación de los bienes y capitales, evitar que los terceros sean perjudicados por actos que no hayan conocido ni debido conocer, llevados a cabo por otras personas. La equidad es el sentimiento seguro y espontáneo de lo justo y lo injusto que deriva de la sola naturaleza humana, con prescindencia del derecho positivo. Espontáneamente permite distinguir lo justo de lo injusto, del mismo modo que distinguimos entre el bien y el mal, lo verdadero y lo falso, lo hermoso y lo feo. La equidad suele mirarse también como el cuerpo o conjunto de principios extraídos de dicho sentimiento universal. Los anteriores conceptos de equidad natural son los que cabe considerar al hablar de la interpretación de las normas jurídicas. Pero en otra acepción se define como la justicia del caso singular o concreto, pues busca para éste la justicia adecuada al caso, incluso desentendiéndose de la norma general abstracta cuando su aplicación en la especie repugna a la justicia natural. En este sentido se opone al derecho rígido y estricto. 157. El principio de la especialidad. Este principio consiste en hacer prevalecer las leyes especiales sobre las generales. Su fundamento estriba en el pensamiento de que si el legislador dicta una ley sobre determinada materia es porque desea sustraerla o exceptuarla de la regulación de la ley general. El Código Civil reconoce el mencionado principio en dos preceptos distintos.

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Conforme a uno de ellos, las disposiciones contenidas en los Códigos de Comercio, de Minería, del Ejército y Armada, y demás especiales, deben aplicarse con preferencia a las del Código Civil (art. 4°). El artículo transcrito alude a disposiciones de cuerpos legales distintos; el otro a las de un mismo cuerpo legal y ordena que las disposiciones de una ley relativas a cosas o negocios particulares, prevalecerán sobre las disposiciones generales de la misma ley, cuando entre las unas y las otras hubiere oposición (art. 13). 158. Interpretación derogadora. Cuando dos normas coetáneas, como las de un mismo cuerpo legal son contradictorias, sin que la una pueda estimarse especial respecto de la otra, procede lo que algunos autores llaman interpretación derogadora. Según ella, el intérprete debe dar preferencia a la que más se conforme con los principios generales, estimando no impuesta la que menos adhiere a esos principios o discuerda con ellos. Tal interpretación cabe dentro de la investigación sistemática. 159. Lo favorable u odioso de las disposiciones y la interpretación de ellas. El Código Civil preceptúa que “lo favorable u odioso de una disposición no se tomará en cuenta para ampliar o restringir su interpretación. La extensión que deba darse a toda ley, se determinará por su genuino sentido y según las reglas de interpretación precedentes” (art. 23). Esta norma como todas las del párrafo sobre interpretación de la ley que contiene el Código Civil se aplica en todas las ramas del derecho, a menos que haya una manifestación legal expresa en contrario. 160. Carácter de las normas del Código Civil sobre la interpretación de las leyes y el recurso de casación. Las normas de interpretación de la ley no son meros consejos dados al juez sino criterios obligatorios que debe seguir para desentrañar la voluntad de la ley. Toca relacionar esas normas de interpretación con el recurso de casación en el fondo. Este recurso tiende a invalidar determinadas sentencias cuando se han pronunciado con infracción de la ley que influye sustancialmente en lo dispositivo del fallo. Ahora bien, para que pueda prosperar ese recurso extraordinario no basta por dar transgredidas normas de interpretación de la ley, si al mismo tiempo no se determinan los preceptos sustanciales que habrían sido objeto de la interpretación viciosa y que haya influido en la decisión de la litis. Así si se acusa la infracción del artículo 19 del Código Civil, debe precisarse la disposición sustancial que el fallo recurrido aplicó desatendiendo su tenor literal. De lo contrario no se cumple con el requisito, indispensable para la concesión del recurso, de hacer mención expresa y determinada de la forma en que se ha producido la violación de la ley29. 161. Preponderancia de la interpretación judicial sobre la de los órganos istrativos. Reiteradamente los tribunales de justicia han declarado que las interpretaciones que hacen los organismos istrativos (Contraloría General de la República, Superintendencia de Seguridad Social, Dirección Nacional de Impuestos Internos) a través de sus dictámenes o circulares no obligan, en cuanto a sus conclusiones, a los jueces, y si éstos consideran que dichas conclusiones se apartan de la ley o la interpretan erróneamente pueden dar a las normas jurídicas otra inteligencia y arribar a conclusiones distintas30. 29 C, Suprema, 30 de enero de 1980, Fallos del Mes N° 254, sentencia 1, pág. 489. Hay muchas otras sentencias en el mismo sentido.

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162. Publicación de las interpretaciones judiciales. Las interpretaciones que de la ley hacen los tribunales se llama jurisprudencia, nombre que también en un sentido más restringido, se aplica a la interpretación uniforme, concordante que, sobre un problema jurídico hace una serie de sentencias. Las sentencias que contienen doctrinas de cierto valor, es decir, interpretaciones estimables de las leyes aplicadas en la decisión del respectivo juicio, se publican en revistas de aparición periódica, y generalmente son las de los tribunales superiores (Corte de Apelaciones, Corte Suprema). Después, a menudo, se recopilan las doctrinas en los llamados repertorios o códigos anotados. En Chile, las principales publicaciones sobre jurisprudencia son la Gaceta de los Tribunales, que se editó desde el año 1841 hasta 1950, la Revista de Derecho y Jurisprudencia (hoy refundida con esa Gaceta), los Fallos del Mes y la Gaceta Jurídica, sin contar otras revistas publicadas por universidades y otros organismos. En cuanto a los repertorios, no puede dejar de mencionarse el Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilenas. Agrupa sistemáticamente, bajo cada artículo del respectivo Código o ley, la doctrina judicial correspondiente. Numerosas publicaciones hay sobre la jurisprudencia de materias determinadas, algunas con comentarios y otras sin ellos. 163. Interpretación legal o auténtica. Después de exponer la interpretación judicial, toca hablar de la otra clase de interpretación de autoridad pública u oficial: la interpretación legal o auténtica. Esta es la que hace una ley de otra anterior cuyo sentido es oscuro, ambiguo o controvertible, la interpretativa viene a fijar el verdadero, genuino o auténtico sentido de la ley interpretada. A diferencia de la interpretación judicial que sólo obliga a las partes del juicio en que el tribunal hizo su pronunciamiento, la interpretación del legislador obliga a toda la sociedad (C. Civil, art. 3°). La ley interpretativa se entiende incorporada en la interpretada (C. Civil, art. 9°, inciso 2°, primera parte). Por tanto, los efectos obligatorios de la ley interpretativa rigen no desde su fecha, sino desde el día que entró en vigencia la ley interpretada. O sea, la ley interpretativa en realidad es retroactiva, porque sus efectos alcanzan a situaciones o relaciones jurídicas surgidas antes de su entrada en vigor. Si, por ejemplo, una persona vende a otra una sustancia que, conforme a la ley de la época del contrato, parecía no estar entre las de comercio prohibido y una ley posterior, interpretativa, declara que sí lo estaba, el contrato deberá estimarse nulo. También puede suceder que un fallo judicial se pronuncie conforme a determinado sentido de una ley, y más tarde una ley declara que el genuino sentido de dicha ley era otro ¿deberá rectificarse el mencionado fallo? No; expresamente dispone el Código Civil que las leyes interpretativas “no afectarán” en manera alguna los efectos de las sentencias judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio entre la vigencia de la ley interpretada y la interpretativa (art. 9° inciso 2°, parte final). Más adelante, al hablar de los efectos de la ley en el tiempo, volveremos sobre el alcance retroactivo de las leyes interpretativas. 164. Reglas prácticas de interpretación. Aparte de los preceptos del Código se emplean en la interpretación de las leyes diversos aforismos jurídicos, formados en la práctica del foro universal, y que a menudo hacen uso de ellos la doctrina y la jurisprudencia. Generalmente se los cita en las fórmulas latinas, que los antiguos juristas moldearon. Ninguno de ellos es concluyente o 30 C. Suprema, 1° de septiembre de 1981, R., t. 78, sec. 1ª. pág. 93 (cons. 13, pág. 95); C. Ap. Santiago, 1° de abril 1986, R., t. 83, sec. 2ª. pág. 7 (cons. 5°, pág. 8); C. Ap. Santiago, 17 de octubre 1989, R., t. 86, sec. 5ª. pág. 206 (cons. 6°, pág. 210);

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de valor absoluto y ninguno debe ser empleado de modo exclusivo. A continuación citamos los principales. a) Argumento de analogía o a pari. Este argumento se expresa en el adagio “Donde existe la misma razón, debe existir la misma disposición” (Ubi eadem est legis ratio, ibi eadem est legis dispositio). La analogía es un razonamiento que nos lleva a concluir que un caso no previsto por la ley, ni en su letra ni es su espíritu, se resuelve conforme a otro semejante o análogo previsto por ella, o uno previsto pero cuya ley aplicable no tiene un sentido claro a su respecto. En el primer extremo, el del caso no previsto por la ley, estamos en presencia de un vacío o laguna de la misma, y la analogía es un medio de integración del derecho; en el segundo, de interpretación. Ejemplo de la analogía como medio de integración del derecho es el que ocurría antes de la formación del derecho aeronáutico; muchos problemas que suscitaba la navegación aérea se resolvían, en virtud de la semejanza, aplicándoles, las pertinentes normas de la navegación marítima. El uso de la analogía como medio interpretativo se da respecto de las leyes oscuras o ambiguas. Si una ley, por ejemplo, puede tomarse en dos sentidos distintos, y otras leyes sobre materias similares tienen todas claramente uno de esos sentidos, el juez al darle éste a la ley ambigua considerando el preciso sentido de las otras, lo que hace es interpretar la ley por analogía. El Código Civil contempla la analogía como medio interpretativo al disponer que “los pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados (es decir, aclarados) por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto” (art. 22 inciso 2°). Hay casos en que expresamente se prohíbe recurrir a la analogía; pero aun sin tal prohibición se entiende universalmente que no pueden aplicarse por analogía las leyes excepcionales, las que establecen sanciones y las que restringen el ejercicio de los derechos. Distinción entre la analogía y la interpretación extensiva. No debe confundirse la analogía con la interpretación extensiva. Por esta última, una norma se aplica a casos no comprendidos en su letra pero sí en su espíritu, en su intención, en su razón de ser, en la finalidad social a que se dirige (ratio legis). Como esos casos corresponden al supuesto que se ha querido regular, se considera que el legislador por omisión, inadvertencia o cualquiera otra causa ha dicho menos de lo que quería (minus dixit quam volit), y se estima natural y lícito extender a esos hechos la aplicación de la norma. En buenas cuentas, la amplitud de la ley se mide por su intención y no por las palabras en que está expresada. Heinecio ponía este ejemplo: “Si prohibiere el príncipe, bajo la pena de confiscación de bienes, que nadie extrajese trigo de su reino, y un comerciante, movido por el interés, exportase el trigo en harinas, incurrirá en la pena, aun cuando la ley no hablase una palabra de las harinas. Porque siendo el objeto del legislador que no se viese el reino afligido por la carestía del trigo, sufriría lo mismo extraído éste que extraída la harina”.31 La diferencia entre la analogía y la interpretación extensiva radica en que la primera busca la solución del caso concreto en otras normas, sea por que éste no las tenga, sea por que la que tiene no presenta un sentido claro e indubitable a su respecto; la interpretación extensiva, en cambio, halla la solución del caso en su propia norma, que no se ve en el cuerpo de ésta pero sí en su espíritu. La importancia práctica de la diferenciación toma relieve frente al llamado derecho sigular o de excepción, que es aquel que está en contradicción con los principios generales del ordenamiento jurídico, representando una excepción a los mismos. No debe confundirse el derecho excepcional, llamado también singular, anómalo o irregular, con el derecho especial (como el derecho comercial y otros), que respetan los principios generales y comunes, aunque los aplican de otra manera que el derecho común. Ahora 31 Heinecio, Recitaciones de Derecho Civil Romano, Romano, traducidas al castellano por Luis de Collantes, 8ª edición, t. I, Valencia, 1888, pág. 75.

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bien, según una opinión, la tradicional, el derecho singular repugna de la aplicación analógica y también de la interpretación extensiva, conforme a otra doctrina, más moderna, esta última tiene cabida en las leyes excepcionales, pero no la analogía. La interpretación extensiva, en cualquier hipótesis, se limita a aplicar la voluntad del legislador, pues opera cuando es manifiesto que éste dijo menos de lo que quiso, no pudiendo dejar de considerarse en su mente el caso que no tradujo en palabras. La analogía, en cambio, no cabe por otra razón: porque los casos no previstos por la letra ni el espíritu de las leyes excepcionales deben estimarse del dominio del Derecho regular o común y no arrancados de éste por el derecho singular o excepcional; siendo así, el fundamento de la analogía que colma las lagunas, la carencia de una norma aplicable, no se da, como quiera que estaría en el derecho común. Claro que cuando la analogía se emplea sólo para aclarar el sentido de una ley, no habría inconveniente en aplicarla también en el reino de las normas excepcionales, supuesto que la ley esclarecedora sea similar a la esclarecida o de la misma especie. Tipos de analogía. Algunos autores distinguen dos tipos de analogía: a) la analogía legal (analogía legis), que busca la solución aplicable en otra disposición legal o en un conjunto de disposiciones legales, y b) la analogía jurídica o de derecho (analogía iuris), que deriva la solución de todo el conjunto de la legislación vigente, o sea, del sistema legal todo. En verdad, este último tipo no es sino el espíritu general de la legislación o los principios generales del ordenamiento jurídico vigente en determinado momento histórico, principios que, a pesar de no estar escritos, están implícitos como supuestos lógicos del derecho positivo32, b) Argumento de contradicción “a contrario sensu”. Parte de la voluntad expresada en el caso previsto por el legislador para suponerle en todos los otros casos una voluntad contraria. Ordinariamente, se formula en estas frases: “incluida una cosa se entienden excluidas las demás”, “quien dice lo uno niega de los otros”. Este argumento “es las más veces peligroso y falso. El silencio del legislador por sí solo nada prueba. Si la ley es una declaración de voluntad, es necesario que el legislador haya hablado para que pueda decir que quiere alguna cosa. Cuando la ley no dice ni sí ni no, su silencio tan sólo puede hacer suponer que quiere lo contrario en un caso de lo que ha dicho en otro; pero esta suposición puede ser absolutamente gratuita, porque el silencio del legislador puede ser explicado de muchas otras maneras. Por lo general, el argumento a contrario sólo es útil cuando, partiendo de una disposición excepcional, permite volver al derecho común que recupera su imperio y por esta razón debe ser empleado con mucha cautela y discreción”.33 c) Argumento “a fortiori”. En su virtud se extiende la disposición de la ley a un caso no previsto por ella, pero en el cual concurren razones más poderosas para aplicarla que en el mismo caso previsto. Se sintetiza en dos fórmulas: 1) “quien puede lo más, puede lo menos” (argumentum a maiori ad minus); 2) “al que le está prohibido lo menos, con mayor razón le está prohibido lo más” (argumentum a minori ad maius). d) Argumento de no distinción. Se expresa con el adagio: “Donde la ley no distingue, tampoco nosotros debemos distinguir” (Ubi lex non distinguit, nec nos distinguire debemus). Este principio es cierto si la ley no distingue ni en su letra ni en su espíritu; pero puede suceder que no distinga en aquélla y sí en éste. e) El absurdo. Debe rechazarse toda interpretación que conduzca al absurdo, esto es, cualquiera conclusión contraria a las reglas de la lógica, del buen sentido o de la razón.

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Trabuchi, "Instituzioni di Dirito Civile", Padova, 1985, p. 46. Claro Solar. Explicaciones del Derecho Civil chileno y comparado, tomo I, Santiago, 1898, págs. 134 y

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B INTEGRACIÓN DE LA LEY 165. Concepto. Por muy acucioso que sea el legislador no puede prever todos, absolutamente todos, los casos que la realidad social actual presenta y menos los que pueden surgir en el futuro a consecuencia de las transformaciones técnicas, sociales, económicas que se suceden con mayor o menor rapidez en la vida de los pueblos. En estos casos en que no hay ley aplicable, ni clara ni oscura, no se está frente a un problema solucionable con la interpretación de la ley, sino con la integración de la misma que tiende a llenar sus vacíos o lagunas. 166. Lagunas de la ley y lagunas del Derecho. Esta distinción la hacen algunos autores. Llaman vacíos o lagunas de la ley los casos de la vida real que no encuentran una norma específicamente adecuada para ser resueltos por ella. Si esos casos no pueden solucionarse ni aun por todo el ordenamiento jurídico entero, hablan de laguna del derecho. Parece muy dudosa la existencia de lagunas del derecho; en la doctrina prevalece la opinión de que sólo pueden existir lagunas de la ley, pero no en el ordenamiento jurídico tomado en su conjunto, porque cualquier caso que se presente es susceptible de resolverse, en último término, de acuerdo con las orientacones marcadas por el mismo ordenamiento; las lagunas formales pueden colmarse con el espíritu de éste. 167. Las lagunas de la ley en el Derecho chileno. Nuestro derecho positivo prevé las lagunas de la ley. Al respecto dispone que reclamada la intervención de los tribunales en forma legal y en negocios de su competencia, no pueden excusarse de ejercer su autoridad ni aun por falta de ley que resuelva la contienda sometida a su decisión (C. Orgánico de Tribunales, art. 10 inciso 2°). La legislación nuestra contempla en forma expresa la equidad como medio de llenar las lagunas de la ley, pues dice que en defecto de las leyes las sentencias definitivas deben contener los principios de equidad con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo (C. de Procedimiento Civil, art. 170, N° 5). ¿Podría emplearse la analogía para llenar los vacíos o lagunas de la ley? ¿Un caso no previsto ni en la letra ni en el espíritu de ley alguna, sería dable resolverlo conforme a la ley que regula casos análogos? En el sentir de algunos, sólo sería posible si hubiera una declaración expresa del legislador. Otros consideran superflua tal exigencia; el recurso a la analogía parece natural y habría que estimarlo implícitamente itido en todo ordenamiento jurídico, si se tiene como premisa que ningún legislador puede prever todos los casos de la realidad presente y futura, y siendo así lo más lógico es regular los casos sin solución legal expresa de acuerdo con la ley que rige casos semejantes. Por el contrario, se sostiene que para no dar curso a la analogía es necesaria una prohibición expresa, prohibición que no hace falta tratándose de leyes que consagran excepciones, sanciones y restricciones al ejercicio de los derechos. Universalmente se estima que ninguna de ellas puede aplicarse por analogía. Esta última y el espíritu general de la legislación, afirma la doctrina nacional, proceden para llenar las lagunas de la ley, porque si dichos elementos están contemplados por nuestro Código Civil para interpretar las leyes oscuras o contradictorias, (artículo 22 inciso segundo y 24) con mayor razón son valederos para solucionar un caso en que no hay ley que lo contemple en su letra ni en su espíritu. En el derecho comercial cuando no hay ley aplicable rigen las costumbres mercantiles; y sólo si éstas tampoco son aplicables a un caso dado, caben las consideraciones anteriores. Así resulta de la disposición del Código de Comercio, según la cual “en los casos que no estén especialmente resueltos por este Código, se aplicarán las disposiciones del Código Civil” (art. 2°). Y como la hipótesis de la falta de ley y de

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costumbre aplicables no está prevista por el Código de Comercio, debe, por tanto, resolverse la cuestión atendiendo a las reglas del Código Civil. En el derecho penal no existe el problema de las lagunas, porque reina el principio “no hay delito sin ley; no hay pena sin ley” (Nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege).

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Capítulo X

EFECTOS DE LA LEY EN EL TIEMPO A. CICLO

DE EXISTENCIA DE LA LEY

168. Determinación de ese ciclo. Por lo general, salvo excepciones, las leyes se dictan para que subsistan por tiempo indefinido, pero no eterno, porque las necesidades sociales a las que tienden a satisfacer o desaparecen, o cambian o surgen otras nuevas, y entonces las respectivas leyes deben perder su eficacia definitivamente, o ser modificadas o, en fin, dar paso a otras leyes que llenen mejor las mismas necesidades o que satisfagan las nuevas que el progreso de la civilización ha hecho surgir. El ciclo de existencia de las leyes comienza desde su publicación en el periódico oficial o desde el día que ellas mismas fijan, y pierden su eficacia, es decir, su obligatoriedad, a partir de una fecha en que se produce una causa que determina tal pérdida. La causa que priva de existencia a las leyes puede ser, respecto de ellas extrínseca o intrínseca: la primera, la externa, está constituida por la derogación y la segunda, la interna, por cumplirse el tiempo preestablecido para su duración o el logro del fin perseguido por la ley. B. DEROGACIÓN

DE LA LEY

169. Concepto. Derogación es la cesación de la existencia de la ley toda o de una parte de ella por mandato expreso o tácito de otra posterior. La ley derogada puede ser o no reemplazada por otra. En nuestro idioma derogación y abrogación son sinónimos, pero en la doctrina de algunos países extranjeros suelen establecerse ciertas diferencias, como la de que la abrogación importa la pérdida de eficacia total de la ley y la derogación sólo de la parcial. A veces se emplea la palabra derogación para significar que una ley constituye excepción de otra. Así, por ejemplo, se dice que en algunas materias el Código de Comercio derogó al Código Civil, con lo que quiere hacerse entender no que el de Comercio abolió las respectivas disposiciones del Código Civil, sino que estableció normas que importan excepción de las de éste. 170. Clases de derogación: Expresa, tácita, orgánica, total y parcial. Atendiendo a diversos puntos de vista, pueden distinguirse varias clases de derogación: expresa, tácita y orgánica, por un lado, y total y parcial, por otro. Según que la ley declare o no explícitamente la cesación de la vigencia de una ley precedente, la derogación es expresa o tácita, resultando en este último caso la abolición de la ley anterior por la incompatibilidad que tiene con la posterior o porque la ley nueva regula en forma completa la materia ya regulada por la ley antigua. Nuestro Código Civil declara que “la derogación de las leyes podrá ser expresa o tácita. Es

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expresa, cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la antigua. Es tácita, cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior” (artículo 52, incisos 1° al 3°). La otra forma de derogación tácita, llamada orgánica, que se produce cuando la nueva ley regula completamente toda la materia ya regulada por una ley anterior, no está mencionada por el Código Civil, pero su procedencia es indiscutible, según más adelante se verá. De acuerdo con su extensión, la derogación puede ser total o parcial (C. Civil, art. 52 inciso final): la primera hace cesar la vigencia de la ley antigua en todas sus partes; la derogación parcial, sólo en algunas de sus partes, como ser un artículo, o varios, un inciso, una frase, una palabra. Las normas derogadas pueden o no ser reemplazadas por otras. Lo característico de la derogación expresa es la especificación de la ley derogada o de una parte de ella. Por tanto, no hay derogación expresa cuando se dice: “Deróganse todas las leyes contrarias a la presente”. En este caso no hay derogación expresa porque no se citan, individualizándolas, las leyes que se derogan. Sólo hay una derogación tácita que la ley derogadora quiere recalcar. La derogación tácita puede también ser total o parcial: si todas las disposiciones de la ley nueva son inconciliables con las de la antigua, la derogación tácita es total, absoluta; si sólo son inconciliables algunas, la derogación tácita es parcial: las normas de la ley antigua que no pugnan con las de la nueva subsisten, continúan vigentes. Entre las dificultades que suscita la derogación tácita está la que se relaciona con las normas generales y especiales. En efecto, por disposición del Código Civil, las normas especiales prevalecen sobre las generales (artículos 4° y 13), por lo que ha de concluirse que si una ley general está en pugna con una ley especial anterior, ésta subsiste, no queda derogada, a menos que la ley general nueva declare expresamente que deroga a la especial o si no lo hace de modo expreso resulte con toda evidencia que la ley general nueva quiere incorporar a su régimen la materia que antes era dominio de la ley especial. Por ejemplo si la jubilación de determinada categoría de funcionarios públicos estaba regida por una ley especial, y más tarde una ley general dispone que “todos los funcionarios públicos, sin excepción, jubilarán de acuerdo con las normas de la presente ley”, no hay duda alguna que aunque no hubo cita formal de la ley especial, ella queda derogada. 171. Derogación orgánica. La derogación orgánica es una especie de la derogación tácita. Existe cuando una materia ya regulada por una o más leyes, posteriormente esa misma materia es regulada de nuevo y en forma completa por otra ley, aunque no haya incompatibilidad entre las disposiciones de la ley o leyes primitivas y las de la nueva. Una ley que regula enteramente una materia es natural que excluya, por razones de principios y de necesaria unidad orgánica, cualquiera norma que no esté encerrada en su cuerpo. Hay, pues, una incompatibilidad no de las normas singulares de ambas leyes sino una global entre los dos sistemas orgánicos. Por eso la derogación orgánica se mira como una especie de la tácita. Generalmente, la derogación orgánica se presenta respecto de leyes que fijan un nuevo estatuto orgánico a una institución o corporación, como, por ejemplo, una municipalidad, o cuando se dicta un nuevo Código que sustituye a uno anterior del mismo ramo. Y en estos casos suele remarcarse expresamente la de-rogación de que se habla. Encontramos un ejemplo de lo aseverado en el artículo final de nuestro propio Código Civil, que dice: “El presente Código comenzará a regir desde el 1° de enero de 1857, y en esta fecha quedarán derogadas aun en la parte que no fueren contrarias a él, las leyes preexistentes sobre todas las materias que en él se tratan. Sin embargo, las leyes preexistentes sobre la prueba de las obligaciones, procedimientos judiciales, confección de instrumentos públicos y deberes de los ministros de fe, sólo se entenderán derogadas en lo que sean contrarias a las disposiciones de este Código”. En la última

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parte, desde las palabras “Sin embargo” hay una derogación tácita de disposiciones relativas a materias singulares. Aunque la llamada derogación orgánica no está consagrada en forma general en ningún precepto de nuestro ordenamiento jurídico, la Corte Suprema ha reconocido más de una vez su existencia, que nace de una lógica incontestable1. 172. Jerarquía de las leyes y derogación. Conforme a una doctrina, las normas jurídicas pueden ser derogadas tanto por normas de la misma jerarquía como por normas de superior jerarquía. Así, una ley ordinaria puede ser derogada por otra ley ordinaria o por una constitucional. De más está decir que la norma derogatoria o derogadora (porque de las dos maneras se puede hablar) jamás puede ser de inferior rango que la derogada. No se concibe que un reglamento derogue una ley. De acuerdo con otra doctrina, sólo cabe la derogación entre normas de la misma jerarquía, porque cuando lo son de distinta, simplemente la superior prevalece sobre la inferior, aunque esta última sea posterior. Se ha comparado este fenómeno jurídico, con lo que sucede en la escala o serie de tensión de los metales en que el metal más activo desplaza o saca de un compuesto a otro metal menos activo, es decir, al que se halla debajo de él en la serie. 173. Derogación por retruque. Hay leyes que para regular una materia se remiten, en mayor o menor extensión, a las disposiciones de leyes que regulan otras. Las leyes que se limitan a llenar su contenido con el de otras a las cuales se remiten se llaman referenciales y las leyes de cuyos textos se apropian aquellas reciben el nombre de leyes referidas. Ejemplo típico encontramos en la norma del Código Civil que dice: “Las disposiciones relativas a la compraventa se aplicarán a la permutación en todo lo que no se oponga a la naturaleza de este contrato…” (artículo 1900). Otro ejemplo: supóngase que una ley establezca normas especiales sobre la compraventa a plazo de automóviles, y que otra diga que la compraventa a plazo de los aparatos de televisión se regirá por las disposiciones de aquélla. En este caso la ley referencial es la última y la referida la primera, la de los automóviles. ¿Qué ocurre con la ley referencial si se deroga la ley referida? ¿También deja de existir? Si se concluye afirmativamente, es decir, que como consecuencia de la supresión de la ley referida, en la cual se apoya la referencial, queda al mismo tiempo derogada ésta, hay derogación tácita por retruque. No existe pauta general alguna o uniforme para determinar cuándo se produce o no se produce esta derogación, porque las leyes referenciales se presentan en formas, grados y matices muy diversos, como asimismo la derogación de la ley referida. En consecuencia, habrá que construir la solución en cada caso concreto, analizando sus particularidades. Así, por ejemplo, si la ley referencial puede operar autónomamente con las disposiciones de las cuales se apropió, es claro que éstas subsistirán como suyas por la referencia y nada importará la derogación de la ley referida, o que el texto de ésta se substituya por otro; la ley referencial permanecerá con el texto antiguo como propio. Pero hay derogación por retruque si se suprime la ley referida y ésta instituía un servicio, un funcionario o un tribunal que también era indispensable para el funcionamiento de la ley referencial. 174. Efectos de la derogación de la ley derogatoria. Una ley derogada no revive por el solo hecho de derogarse la ley derogatoria: porque o la nueva ley nada ha dispuesto con respecto al orden de las situaciones jurídicas disciplinadas por las leyes anteriores, y entonces ello quiere decir que queda abolida la institución jurídica correspondiente o que queda gobernada por los principios 1 Véase el Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilenas, Código Civil, tomo I, jurisprudencia del artículo 52.

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generales; o si ha dispuesto, significa que valen sus normas, aun cuando sean idénticas a las suprimidas por la ley derogatoria, también abolida ahora2. Es necesario, pues, que una ley expresamente devuelva su vigor a una ley derogada; la simple abolición de la ley derogatoria no puede por sí sola dar vida a lo que ya no existe. Y es lógico que así sea. La ley es una declaración positiva y actual del legislador, su existencia no puede desprenderse por meras conjeturas. Entre nosotros tenemos un ejemplo de la necesidad de manifestación expresa para atribuir de nuevo fuerza obligatoria a una ley derogada: varias leyes sobre expropiación por causa de utilidad pública disponen que el procedimiento se sujetará al establecido en las leyes de 1838 y 1857, en circunstancia que éstas fueron derogadas por el artículo final del Código de Procedimiento Civil, el que dedicó un título especial a la reglamentación de esta materia. Las leyes que vuelven a poner en vigor una ley derogada reciben el nombre de restauradoras o restablecedoras. C. CESACIÓN

DE LA VIGENCIA DE UNA LEY POR CAUSAS INTRINSECAS

175. Concepto y enumeración de esas causas. Si bien la derogación –causa extrínseca– constituye la causa más frecuente e importante de la cesación de la eficacia o vigencia de una ley, también hay otras, llamadas causas intrínsecas, porque se encuentran señaladas en forma expresa o implícita en la misma ley. Tales son las que en seguida se indican. 1) El transcurso del tiempo fijado para la vigencia de la ley, ya sea que ese tiempo aparezca establecido en una fecha precisa de antemano señalada o sujeta a un hecho que no se sabe cuándo se va ha producir. Ejemplo del primer extremo sería una ley que estableciera un impuesto extraordinario hasta el 31 de diciembre de 1999; y ejemplo del segundo extremo sería la ley que impusiera cierta obligación a los ciudadanos mientras dure una guerra. También tienen un tiempo predeterminado las leyes transitorias que dan normas para casos que ocurran entre el término de una ley y el comienzo de la vigencia de la ley nueva. Ejemplo, la norma del Código Civil que dice: “En el tiempo intermedio entre la fecha en que principie a regir el Código (que es la que pone término a las leyes anteriores, aclaramos nosotros) y aquella en que la inscripción empiece a ser obligatoria, se hará la inscripción de los derechos reales mencionados en los artículos anteriores, del modo siguiente…” (artículo 697, inciso 1°). 2) La consecución del fin que la ley se propuso alcanzar; ejemplo, la ley que ordena una expropiación y ésta se consuma. 3) La desaparición de una institución jurídica, que trae como consecuencia la cesación de la vigencia de todas las leyes relacionadas con ella, como sucedió con la abolición de la esclavitud. 4) Por fin, también es causa intrínseca de la cesación de la vigencia de una ley la imposibilidad de que se produzca un hecho que era presupuesto necesario de ésta; ejemplo: la ley que ordena honores extraordinarios a un personaje cuando llegue al país, y él muere antes de emprender el viaje. Pero no puede estimarse causal de cesación de la vigencia de la ley el desaparecimiento de los motivos o circunstancias que determinaron su promulgación (occasio legis) porque una vez promulgada se independiza de sus motivos o circunstancias. Ejemplo: Si se establece un impuesto nuevo considerando las penurias de las arcas fiscales y más tarde sobreviene un período de prosperidad económica, nadie podría excusarse del gravamen basado en el cambio de situación.

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N. Cobiello, Doctrina General de Derecho Civil, Civil, traducción castellana, México, 1938, pág. 105.

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D. EL

DESUSO

176. Jurídicamente el desuso no deroga las leyes. Se ha preguntado si deroga la ley el desuso, esto es, la no aplicación de una ley, el simple no uso de ella. Antes de responder digamos que las leyes dejan de aplicarse cuando la conciencia colectiva las estima inadecuadas, malas o superadas por las ideas o sentires de los nuevos tiempos. En rigor, desde el punto de vista jurídico, es inisible que la ley sea derogada por el desuso, porque si la costumbre contra la ley no tiene esa virtud, tampoco puede tenerla el hábito de no aplicarla. Con todo en el hecho algunas normas dejan de aplicarse, como lo que ocurrió entre nosotros en una época en que decretos alcaldicios que establecían el cierre uniforme del comercio cayeron repetidamente en desuso. En los países que castigan el duelo, generalmente la ley queda como letra muerta porque se piensa que ese combate singular representa una lucha de honor y no merecen sanción los que lo defienden. Pero, indudablemente, en todos los casos en que se quisiera aplicar las leyes en desuso, nadie, legalmente, podría oponerse, porque las leyes sólo pueden derogarse por otras leyes. Entre las razones que justifican la no aceptación del desuso como causa de la cesación de la vigencia de las leyes se cuentan la incertidumbre del momento preciso en que el desuso se torna suficientemente grande para equipararlo a la derogación; el medio indirecto que tendrían los poderes ejecutivo y judicial para derogar las leyes, usurpando las atribuciones del legislativo, pues bastaría con que no aplicaran las leyes que no les convienen y hacerlas caer en el olvido; por último, se aduce que podría prestarse a arbitrariedades: nada costaría a un tribunal rechazar la aplicación de una determinada ley argumentando que está en desuso. E. LA

SUCESIÓN DE LAS LEYES EN EL TIEMPO, SU APLICACIÓN RESPECTIVA Y EL PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD

177. Problemas que origina la sucesión de las leyes en el tiempo; el principio de irretroactividad. Por lo general, una ley tiene un ciclo de aplicación que empieza desde el día de su publicación oficial o transcurrido un tiempo señalado por ella misma, y termina cuando es derogada o se cumple el plazo o el hecho preestablecido para la cesación de su vigencia. Cuando entra a regir una nueva ley, el principio es que ella no se aplica a situaciones anteriores a su vigencia y que corresponden al imperio de la ley antigua. Al respecto el Código Civil dice: “La ley puede sólo disponer para lo futuro, y no tendrá jamás efecto retroactivo” (art. 9° inciso 1°). Este principio de la irretroactividad de la ley, obligatorio para el juez, suscita dificultades en su aplicación respecto de hechos y actos jurídicos que empiezan a formarse bajo la vigencia de una ley y terminan por consumarse o perfeccionarse bajo el vigor de una ley nueva; también se presentan dificultades cuando los efectos de un hecho o un acto jurídico nacido bajo el imperio de una ley se despliegan bajo el dominio de otra. En estos casos es necesario determinar el campo de aplicación de la ley antigua y el de la nueva de modo que esta última no tenga efecto retroactivo si expresamente no se lo ha dado el legislador. La solución del conflicto que puede originarse entre la ley antigua y la nueva para regir ciertos casos es objeto de teorías y, entre nosotros, de una ley especial, todo lo cual analizaremos a continuación, limitándonos al conflicto entre leyes de derecho privado; los que dicen relación con leyes de derecho público son materia de las obras respectivas. 178. Fundamento del principio de irretroactividad. El principio de irretroactividad de las leyes se fundamenta en la seguridad jurídica. Los derechos permanecerían inciertos si después de haberse adquirido conforme a una

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ley, pudieran ser frustrados por otra que exigiera nuevos supuestos o requisitos para tenerlos por definitivamente consolidados. 179. El principio de irretroactividad ante el legislador. Como el principio de irretroactividad está consagrado en el Código Civil, es decir, en una ley ordinaria y no en una constitucional, no compromete al legislador, ya que éste sólo se encuentra subordinado a la Carta Fundamental. Excepcionalmente, dicha Carta, directa o indirectamente, impide al legislador dictar normas retroactivas. Así ocurre en materia penal, pues, al respecto, la Constitución dispone que “ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración a menos que una nueva ley favorezca al afectado” (art. 19, N° 3, inciso penúltimo). Nótese que la ley no puede ser retroactiva cuando es desfavorable al inculpado, pero sí lo debe ser cuando lo favorece; por disposición del Código Penal, no sólo lo beneficia mientras se le procesa, sino también después de condenado (art. 18). En materia civil hay una prohibición indirecta de dictar leyes retroactivas que traigan como consecuencia la vulneración del derecho de propiedad. En efecto, la Constitución asegura a todas las personas el derecho de propiedad en sus diversas especies; nadie, en caso alguno, puede ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de ley general o especial que autorice la expropiación por causa de utilidad pública o de interés nacional, calificada por el legislador, teniendo el expropiado siempre derecho a indemnización por el daño patrimonial efectivamente causado (art. 19, N° 24). Ahora bien, la circunstancia de que sea inconstitucional una ley que atente contra el derecho de dominio o propiedad constituido regularmente bajo el imperio de otra, determina que el legislador no pueda dictar leyes retroactivas con respecto a ese derecho. En resumen, el legislador es libre para dictar leyes retroactivas, pero, excepcionalmente, no puede hacerlo en materia penal cuando desfavorece al reo y tampoco, en materia civil, cuando la retroactividad importa un atentado contra el derecho de propiedad. 180. Justificación de las leyes retroactivas. Por su gravedad, las leyes retroactivas no son frecuentes. Pero, a veces, el progreso y la evolución de la vida social imponen la dictación de normas retroactivas. Sin ellas, la abolición de la esclavitud y de los derechos señoriales y feudales, se habría retrasado notablemente. 181. El principio de irretroactividad ante el juez. El Código Civil, al declarar que la ley sólo puede disponer para lo futuro y no tendrá jamás efecto retroactivo (art. 9° inciso 1°), establece una norma obligatoria para el juez, el cual no puede aplicar una ley con efecto retroactivo si ella misma no lo señala expresamente. El juez no debe darle a la ley una inteligencia que lo conduzca a la aplicación de ella con efecto retroactivo. 182. La retroactividad debe ser expresa y es de derecho estricto. Si la norma general es que la ley no tenga efecto retroactivo, la excepción, la retroactividad de la ley, lógico es que se declare expresamente y que su interpretación y aplicación sean restrictivas, de derecho estricto. 183. La retroactividad de las leyes interpretativas. El Código Civil, después de prescribir que “la ley puede sólo disponer para lo futuro, y no tendrá jamás efecto retroactivo”, agrega: “Sin embargo, las leyes que se limiten a declarar el sentido de otras leyes, se entenderán incorporadas en éstas; pero no afectarán en manera alguna los efectos de las sentencias judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio” (art. 9).

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Las leyes que no derogan ni modifican a las anteriores sino que se limitan a declarar el sentido de ellas se llaman interpretativas. Se proponen determinar el verdadero sentido de las que aparecen con uno oscuro, ambiguo, impreciso o dudoso. Dado que, jurídicamente, no contienen innovación alguna, se entienden incorporadas a las leyes que interpretan, y rigen a partir de la fecha de éstas. ¿Cómo se reconoce que una ley es interpretativa? Verificando que ostenta dos características que le son inherentes: 1) el contener la mera fijación del sentido incierto o dudoso de una ley anterior, y 2) el encerrar una solución que habría podido adoptar la jurisprudencia, pues en este caso, el legislador se transforma, por un momento, en un simple intérprete del derecho, a la manera del juez. Consecuencia de que la ley interpretativa se entienda incorporada en la interpretada, es que rige, no desde su propia fecha, sino desde la fecha de la interpretada. Por tanto, si una ley declara que cierto contrato debe celebrarse por escrito y más tarde otra aclara que lo que quiso decir aquélla es que el contrato mencionado debe celebrarse por escritura pública, han de estimarse nulos todos los contratos celebrados en otra forma. Si en el curso de un pleito en que debe aplicarse una ley de dudoso sentido se promulga una ley interpretativa que le fija un determinado sentido, el juez deberá conformar su sentencia a éste; pero si el juicio ha terminado con sentencia ejecutoriada, es decir contra la cual no cabe ya ningún recurso ordinario, y el juez, aplicó la ley considerándola en un sentido distinto del que le dio la ley interpretativa, la sentencia permanecerá inalterable, por la autoridad de cosa juzgada que tiene. A veces, el legislador, para dar efecto retroactivo a una ley modificatoria dice expresamente que ella es interpretativa. Se vale de este subterfugio con el fin de hacer regir la modificación desde la fecha de la ley pretendidamente interpretada. El juez al aplicar la nueva ley dirá que no se trata de una ley interpretativa, sino de una modificatoria, pero le dará de todas maneras el efecto retroactivo que quiso el legislador de la ley nueva, porque el juez debe atenerse al mandato de la ley. Naturalmente, no le dará tal efecto si con él se atenta contra algún precepto constitucional. En el derecho chileno, jurídicamente, por una ficción, las leyes interpretativas no son retroactivas, porque la retroactividad supone la pugna de dos leyes de distinta fecha, y como según el Código Civil la ley interpretativa se entiende incorporada en la que interpreta, la única fecha valedera es la de ésta. Pero, en la realidad de los hechos, las leyes interpretativas son retroactivas. 184. Teorías sobre la determinación del efecto retroactivo de las leyes. Sabemos que si una ley no declara expresamente que debe aplicarse con efecto retroactivo, impera el principio general de la irretroactividad, y el juez ha de aplicarla cuidando de no darle efecto retroactivo. A veces, el juez se ve aliviado de esta tarea gracias a que la nueva ley contiene las llamadas disposiciones transitorias, que previenen el conflicto entre ella y la ley antigua determinando los efectos precisos que la primera debe surtir respecto de los hechos, actos o situaciones generados antes de su entrada en vigor. Pero si no existen tales disposiciones transitorias corresponde al juez señalar los límites de las nuevas normas con respecto a los hechos, actos o situaciones generados con anterioridad a su vigencia. ¿Qué criterios le servirán de guía para no dar efecto retroactivo a una ley que no lo consagra expresamente? Diversas teorías procuran dar la respuesta. Nosotros nos detendremos sólo en dos, la clásica y la moderna del tratadista francés Paul Roubier. 185. a) Teoría clásica o de los derechos adquiridos y las meras expectativas. No todos los que sustentan esta teoría coinciden en los diversos aspectos que presenta. Nos atendremos a la versión que se considera más acabada.

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Para la teoría clásica una ley es retroactiva cuando lesiona intereses que para sus titulares constituyen derechos adquiridos en virtud de la ley antigua; pero no lo es cuando sólo vulnera meras facultades legales o simples expectativas. El juez no debe en una controversia que recae sobre un derecho adquirido bajo la ley anterior, aplicar la ley nueva; pero puede hacer-lo si la controversia recae sobre un hecho que bajo la ley antigua sólo constituía una mera facultad legal o una simple expectativa. El quid o esencia del problema estriba en determinar los conceptos de derecho adquirido, simple facultad y mera expectativa. Se entiende por derecho adquirido todo derecho que es consecuencia de un hecho apto para producirlo bajo la ley vigente en que el hecho se ha realizado y que ha entrado (el derecho) inmediatamente a formar parte del patrimonio de la persona, sin que importe la circunstancia de que la ocasión de hacerlo valer se presente en el tiempo en que impera otra ley. También se dice que derecho adquirido es el que para existir cumple todos los requisitos impuestos por la ley bajo cuya vigencia nace y que, por tanto, entró en ese tiempo a formar parte del patrimonio de su titular, aunque la ocasión para hacerlo valer se presente bajo la ley posterior. El hecho idóneo para producir un derecho puede ser del hombre o de la ley. Ejemplo del primer extremo es el derecho de crédito que nace en virtud de un contrato, y ejemplo del segundo es todo hecho al que la ley por su solo ministerio genera un derecho a favor de una persona. Se entiende por facultades legales, en el campo de esta teoría, los supuestos para la adquisición de derechos y las posibilidades de tenerlos y ejercerlos, como, por ejemplo, la capacidad de obrar (es decir de ejercitar un derecho), la facultad de testar. Las simples expectativas son las esperanzas de adquisición de un derecho fundado en la ley vigente y aun no convertida en derecho por falta de alguno de los requisitos exigidos por la ley; por ejemplo, la expectativa a la sucesión del patrimonio de una persona viva. Ahora bien, la ley nueva no puede lesionar, si el legislador no le ha dado efecto retroactivo, los derechos adquiridos; pero sí puede vulnerar las facultades legales y las simples o meras expectativas, porque aquéllas ni éstas constituyen derechos que hayan entrado definitivamente a formar parte del patrimonio de una persona. La teoría de los derechos adquiridos, entre otras dificultades que presenta en la práctica, resalta la de no ser siempre posible distinguir cuándo se está frente a un verdadero derecho adquirido o ante una mera expectativa. Con todo se estima que esta teoría puede prestar útiles servicios “siempre que se tenga presente que la adquisición del derecho se refiere a éste en su unidad conceptual y no a su contenido de poderes. El derecho una vez adquirido no se pierde nunca más; pero los poderes que de él emanen, así como la forma y modo de su ejercicio, se someterán a la disciplina de la nueva ley”. 186. b) Teoría moderna de Roubier. Paul Roubier, decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lyon, expuso la teoría de que es autor en su obra Los conflictos de las leyes en el tiempo (2 tomos, París, 1929 - 1933; segunda edición refundida, un tomo, París, 1960), considerada como uno de los mejores trabajos contemporáneos sobre el problema de la retroactividad. El sistema de Roubier reposa sobre la distinción entre efecto retroactivo, que es la aplicación de la ley en el pasado, en el tiempo anterior a su entrada en vigor, y efecto inmediato, que es su aplicación en el presente. El problema radica en determinar la acción de la ley frente a situaciones jurídicas. El concepto de situación jurídica es amplio y constituye una de las bases de la teoría; puede definirse como “la posición que ocupa un individuo frente a una norma de derecho o a una institución jurídica. La noción de situación jurídica –afirma Roubier– es superior a la de derecho adquirido, porque no entraña forzosamente, como ésta, un carácter subjetivo, pudiendo aplicarse a situaciones como las del menor de edad, interdicto,

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pródigo, etc., en las cuales no puede siquiera hablarse de derechos adquiridos; no puede decirse que el estado de interdicción, de menor edad, de pródigo, constituye un derecho adquirido, pero sí que es una situación jurídica. La teoría de Roubier parte de la observación de que toda situación jurídica puede ser sorprendida por la nueva ley en diversos momentos, ya sea en el de su constitución, o en el de su extinción, o en el momento en que produce sus efectos. La ley nueva tiene efecto retroactivo si ataca a las situa-ciones jurídicas ya constituidas o extinguidas o a los elementos ya existentes que forman parte de la constitución o de la extinción de una situación jurídica en vías de constituirse o extinguirse. Por el contrario, la ley nueva sólo produce efecto inmediato si rige, desde su entrada en vigor, los efectos de las situaciones jurídicas anteriormente establecidas, así como su extinción y la constitución de situaciones jurídicas nuevas. El efecto inmediato es la regla; pero hay que considerar una excepción tradicional y muy importante, que Roubier justifica en virtud del mismo fundamento de la regla. El efecto inmediato de la ley, que tiende a asegurar la unidad de la legislación, no afecta a los contratos, los cuales constituyen, por su esencia, instrumentos de variedad jurídica. Las leyes nuevas no producen efectos sobre los contratos vigentes. Pero la excepción sólo tiene lugar en la medida en que los contratos representan instrumentos de diferenciación, o sea, en la medida en que su contenido queda entregado a la voluntad creadora de los individuos; los contratos que no tienen otro efecto que provocar la aplicación de un estatuto legalmente establecido, quedan sometidos a la nueva ley desde su entrada en vigor. Así sucede con los contratos del Derecho de Familia: matrimonio, adopción, etc.; la ley nueva que modifica los efectos o los modos de disolución del matrimonio, se aplica inmediatamente a los matrimonios anteriormente celebrados. La teoría de Roubier lleva en muchos casos a soluciones distintas de la teoría clásica. 187. Supervivencia de la ley antigua. Se habla de supervivencia de la ley antigua cuando no obstante de haber sido derogada continúa rigiendo determinadas situaciones jurídicas. Por ejemplo, en todos los contratos se entienden incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración salvo ciertas excepciones (Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes, artículo 22), por lo que si esas leyes son más tarde derogadas, subsisten, sin embargo, respecto a dichos contratos; se aplican como si estuvieran en vigor. 188. Ley de efecto retroactivo de las leyes. En la mayoría de los países el desarrollo del principio general de la irretroactividad de las leyes queda entregado a la doctrina de los autores y al criterio de la jurisprudencia. Entre nosotros no se creyó conveniente dejar abandonada esta cuestión a la apreciación de los tratadistas y los jueces, porque siendo varias y no concordantes las teorías que pudieran servirles de guía, las soluciones podrían ser discrepantes o dudosas y los litigios frecuentísimos. Por todo esto se estableció que los conflictos que resultaren en la aplicación de leyes dictadas en diversas épocas se decidirán conforme a las disposiciones de la Ley de Efecto Retroactivo de las leyes, de 7 de octubre de 1861 (artículo 1° de esta misma ley). La verdad es que en la práctica las normas de la Ley de Efecto Retroactivo sólo se aplican cuando una ley nueva no consagra disposiciones transitorias que demarquen el dominio de sus normas en relación con las de la ley antigua. Unicamente, en este caso, los jueces y los autores de obras de derecho están obligados a ceñirse a las pautas de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes. Nosotros estudiaremos las principales disposiciones de dicha ley. Con todo, creemos que no parece oportuno el análisis total de ella en los comienzos del estudio del Derecho

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Civil, porque la debida comprensión de sus numerosas disposiciones supone el conocimiento cabal de una variedad de instituciones que se tratan a lo largo de todas las materias de derecho civil. Por eso algunos tratados se ocupan del problema de retroactivi-dad e irretroactividad al finalizar el desarrollo de cada institución. Mientras tanto lo aconsejable sería, en los inicios de los estudios civilistas, limitarse a poner dos o tres ejemplos para formarse una idea del criterio general seguido por esta ley, como lo hacía en sus clases un profesor ya legendario, don Tomás A. Ramírez3. 189. Normas sobre las leyes relativas al estado civil de las personas. El Código Civil (artículo 304) da una definición demasiado amplia de estado civil que no guarda congruencia con lo específicamente regulado. Por eso la doctrina chilena prefiere decir que estado civil es la calidad o posición social más o menos permanente de un individuo, en orden a sus relaciones de familia, en cuanto le confiere o impone determinados derechos y obligaciones civiles. Hay estado civil de soltero, de casado, de viudo, de padre o hijo legítimo, de padre o madre o hijo natural. La Ley de Efecto Retroactivo dispone que el estado civil adquirido conforme a la ley vigente a la fecha de su constitución, subsiste aunque ésta pierda después su fuerza; pero los derechos y obligaciones anexos a él, se subordinan a la ley posterior, sea que ésta otorgue nuevos derechos o imponga nuevas obligaciones, sea que modifique o derogue los antiguos. En consecuencia, las reglas de subordinación y dependencia entre cónyuges, entre padres e hijos, entre guardadores y pupilos, establecida por una nueva ley, son obligatorias desde que ella empieza a regir, sin perjuicio del pleno efecto de los actos válidamente ejecutados bajo el imperio de una ley anterior (artículo 3°). En cuanto a las expectativas, la nueva ley no está obligada a respetarlas: la posibilidad que tenían las personas para adquirir un estado determinado, puede truncarlas la ley al exigir otras condiciones o requisitos. En otras palabras –como prescribe la Ley de Efecto Retroactivo– las leyes que establecieren para la adquisición de un estado civil, condiciones diferentes que exigía una ley anterior, prevalecerán desde la fecha en que comiencen a regir (artículo 2°). 190. Leyes sobre la capacidad de las personas naturales. La capacidad de goce, esto es, la aptitud para adquirir derechos y obligaciones queda sometida a las nuevas leyes. Así se infiere de la disposición que después de afirmar que las meras expectativas no forman derecho agrega que la capacidad que la ley confiera a los hijos ilegítimos de poder ser legitimados por el nuevo matrimonio de sus padres, no les da derecho a la legitimidad, siempre que el matrimonio se contrajere bajo el imperio de una ley posterior que exija nuevos requisitos o formalidades para la adquisición de ese derecho, a menos que al tiempo de celebrarlo se cumpla con ellos (Ley de E. Retroactivo, artículo 7°). La capacidad de ejercicio es la aptitud legal de una persona para ejercer por sí sola sus derechos, sin el ministerio o la autorización de otra. Pues bien, la capacidad de ejercicio adquirida bajo la vigencia de una ley, no se pierde por efecto de una nueva ley que exige otros requisitos para tener dicha capacidad. Así se desprende de la norma conforme a la cual “el que bajo el imperio de una ley hubiese adquirido el derecho de istrar sus bienes (manifestación de la capacidad de ejercicio), no lo perderá bajo el de otra aunque la última exija nuevas condiciones para adquirirlo; pero el ejercicio y continuación de este derecho se sujetará a las reglas establecidas por la ley posterior”. En consecuencia, y por ejemplo, si una nueva ley fija la mayor edad a los 21 años, el que la hubiere adquirido a los 18 en conformidad a la norma antigua, no pierde su capacidad de ejercicio, aun cuando en el momento de dictarse la nueva ley no haya cumplido los 21. 3 Explicaciones de Derecho Civil, dadas por don Tomás A. Ramírez, Primer año, apuntes tomados por Alfredo Avalos y Francisco de la Carrera, Santiago de Chile, imprenta y encuadernación Universitaria, Merced N° 814, 1907, pág. 57.

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La capacidad de ejercicio o de obrar, como la llaman otras legislaciones, de acuerdo con nuestro ordenamiento jurídico, subsiste bajo el imperio de la nueva ley, aunque ésta imponga condiciones diversas para su adquisición que la anterior; pero su ejercicio, sus efectos, se rigen por las disposiciones de la ley nueva. Por cierto, ésta no alcanza a los actos ejecutados con anterioridad a su vigencia. La no pérdida de la capacidad de ejercicio lograda de acuerdo con la ley antigua está en pugna con la teoría clásica de los derechos adquiridos que por lo general sigue la Ley de Efecto Retroactivo. Porque según esa teoría dicha capacidad es una facultad, el supuesto para ejercer derechos, y por eso corresponde aplicarse inmediatamente a todos. Y si alguien hubiera adquirido la capacidad de ejercicio conforme a la norma antigua y no reúne las condiciones que para ello exige la nueva, pierde su capacidad de ejercicio. La solución dada por la Ley de Efecto Retroactivo en este punto que se aparta de los principios de la teoría seguida generalmente por ella, se ajusta, empero, a la moderna teoría de Roubier. De acuerdo con ella, la nueva ley no puede aplicarse sin caer en la retroactividad a los que ya adquirieron la capacidad de ejercicio bajo el imperio de la ley antigua. Esta conclusión armoniza con la regla general de esa teoría. Cumplida cierta edad –afirma Roubier– se extingue una situación jurídica, la de minoridad, y la nueva norma no puede regir sin caer en la retroactividad las situaciones ya extinguidas. Mirando el asunto desde otro ángulo resulta claro que el cumplimiento de una determinada edad produce la constitución de una situación jurídica, la de mayoría de edad, y la nueva ley no puede alcanzar sin ser retroactiva a las situaciones ya constituidas. 191. Leyes sobre las personas jurídicas. En un sentido restrictivo, llámanse personas jurídicas las corporaciones y fundaciones que no persiguen fines de lucro y que, conforme a las normas legales, han adquirido personalidad jurídica, es decir, la calidad de sujetos de derecho. La corporación es un conjunto de personas organizadas unitariamente y de un modo estable para el logro de un fin común durable y permanente. La fundación ha sido definida como un conjunto de bienes, un patrimonio, destinado por uno o más individuos (los fundadores) al cumplimiento de determinados fines, cuyo logro se encarga a es, los cuales deben velar por que los bienes se empleen en el fin propuesto. Ejemplo de corporación: el Club de la Unión; de fundación: la destinada al tratamiento y curación del cáncer que lleva los apellidos de su fundador: Fundación López Pérez. No todas las corporaciones y fundaciones son personas jurídicas; sólo lo son las que han obtenido la personalidad jurídica. Ahora bien, la Ley de Efecto Retroactivo declara que “la existencia y los derechos de las personas jurídicas deben sujetarse a las mismas reglas que respecto del estado civil de las personas naturales prescribe el artículo 3° de la presente ley” (art. 10). De acuerdo con la disposición transcrita, tenemos que la personalidad jurídica una vez obtenida subsiste bajo el imperio de una nueva ley, aunque ésta exija requisitos diferentes para constituirla; pero los derechos y obligaciones de las personas jurídicas se subordinarán a la ley posterior, sea que modifique o derogue la antigua. 192. Leyes sobre derechos reales. El Código Civil define el derecho real como el derecho que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona (art. 577). También se dice que derechos reales son los que atribuyen al titular un poder inmediato sobre una cosa, poder que puede ser más amplio o menos amplio. El derecho real más amplio es el de dominio o propiedad y menos amplios son los derechos de usufructo, servidumbre, etc.

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Dispone la Ley de Efecto Retroactivo que todo derecho real adquirido bajo el imperio de una ley y en conformidad a ella, subsiste bajo la vigencia de otra, pero en cuanto a sus goces y cargas y en lo tocante a su extinción, prevalecen las disposiciones de la nueva ley… (artículo 12). Pongamos claridad con un ejemplo. Bajo la vigencia de la legislación española el contrato de bienes raíces no requería escritura pública; tampoco era menester cumplir con requisitos que dieran publicidad a la transferencia del dominio. Pero nuestro Código Civil dispuso que el contrato de compraventa de bienes raíces debe celebrarse por escritura pública, y que la tradición de ellos ha de realizarse mediante la inscripción del contrato en el Registro del Conservador de Bienes Raíces. A pesar de esto, la propiedad de los bienes raíces adquirida con anterioridad a la entrada en vigor del Código Civil y en conformidad a las leyes españolas, subsistió sin sufrir modificaciones bajo el imperio de las nuevas disposiciones legales, porque “todo derecho real adquirido bajo una ley y en conformidad a ella, subsiste bajo el imperio de otra”. Pero en cuanto a los goces y cargas del derecho de propiedad, la nueva ley tiene aplicación inmediata. En consecuencia, la nueva ley puede imponer servidumbres no procedentes bajo la ley antigua, y dar reglas diversas para la prescripción del dominio y para la expropiación por causa de utilidad pública o interés nacional. 193. Leyes sobre la posesión. La posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño, sea que el dueño o el que se da por tal tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él. El poseedor es reputado dueño mientras otra persona no justifica serlo (C. Civil, artículo 700). El poseedor ejerce un poder sobre la cosa que se manifiesta a través de una actividad correspondiente al ejercicio de la propiedad o de otro derecho real. Las leyes sobre la posesión son retroactivas, porque la posesión constituida bajo una ley anterior, no se retiene, pierde o recupera bajo el imperio de una ley posterior, sino por los medios o con los requisitos señalados por ésta (Ley de Efecto Retroactivo, art. 13). De acuerdo con esta norma, si una persona ha adquirido la posesión aprehendiéndola con ánimo de señor y dueño y más tarde se exige una declaración pública por los diarios, el poseedor, para retener la posesión, deberá cumplir con este requisito que la ley bajo la cual adquirió la posesión no imponía. 194. Leyes relativas a los actos y contratos. Los contratos se rigen por las leyes vigentes al tiempo de su celebración, las cuales se entienden incorporadas en ellos (art. 22, primera parte). Con anterioridad vimos que en este caso la ley antigua supervive a través de los contratos que se pactaron bajo su vigencia, y a ellas, y no a la ley nueva, deberá recurrir el juez para interpretar contratos. Hay actos jurídicos unilaterales, como la renuncia de un derecho; también a ellos debe extenderse la norma de los actos bilaterales llamados contratos, porque existe la misma razón. Su no mención se explica por un error en la tramitación de la ley. Así lo evidencia la disposición siguiente a la transcrita que habla de la prueba de los actos y contratos. La norma de que se entienden incorporadas a los contratos las leyes vigentes al tiempo de su celebración tiene dos excepciones: primero las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren de los contratos, y segundo las que señalan penas para el caso de infracción de lo estipulado en ellos, pues tal infracción debe castigarse con arreglo a la ley bajo la cual se haya cometido (Ley de Efecto Retroactivo, art. 22).

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195. Leyes sobre la prueba de los actos y contratos. Tratándose de la prueba de los actos y contratos, la ley distingue entre los medios de prueba y la forma en que la prueba debe rendirse; al respecto declara: “Los actos o contratos válidamente celebrados bajo el imperio de una ley podrán probarse bajo el imperio de otra, por los medios que aquélla establecía para su justificación; pero la forma en que debe rendirse la prueba estará subordinada a la ley vigente al tiempo en que se rindiere” (art. 23). Si para probar un acto celebrado bajo la ley antigua ella permitía, por ejemplo, recurrir a testigos, podrán hacerse valer estos para probar dichos actos, aunque la nueva ley no lo acepte; pero en cuanto a la forma de esa prueba, deberá estarse a la ley nueva, y si conforme a la antigua la prueba de testigos podía celebrarse en secreto y la nueva ley exige que se efectúe públicamente, deberá hacerse en esta última forma. 196. Leyes relativas a las sucesiones. Para estudiar el alcance de la ley nueva y el de la antigua en materia de sucesión por causa de muerte hay que distinguir entre: a) sucesión testada, en que los bienes de la persona fallecida se distribuyen entre los herederos y legatarios designados por ella en un testamento, salvo las porciones que correspondan a los asignatarios forzosos, y b) la sucesión intestada, en que los herederos los designa la ley. a) Sucesión testamentaria. En todo testamento preciso es distinguir entre las solemnidades externas y las disposiciones o requisitos internos o de fondo. Las solemnidades externas se rigen por la ley coetánea a su otorgamiento. Si una nueva ley exige solemnidades distintas, nada importa: el testamento conserva su valor si se otorgó en la forma requerida por la ley que entonces regía. Pero distinta es la regla concerniente a las disposiciones testamentarias, esto es, los llamamientos de herederos o legatarios que en él se hacen o las asignaciones que en el mismo se establecen: todas ellas deben estar conformes con la ley vigente a la época en que muera el testador, que es cuando se produce legalmente la delación de las asignaciones, o sea, el actual llamamiento que hace la ley para aceptar o repudiar éstas. En consecuencia, las leyes vigentes a la época de la muerte del testador prevalecen sobre las anteriores que reglan la incapacidad o indignidad de los herederos o asignatarios, las legítimas, las mejoras, porción conyugal y desheredaciones (Ley de Efecto Retroactivo de las leyes, artículo 18). Si el testamento contuviere disposiciones que según la ley bajo la cual se otorgó no deberían llevarse a efecto, lo tendrán sin embargo, siempre que ellas no se hallen en oposición con la ley vigente al tiempo de morir el testador (Ley de Efecto Retroactivo, art. 19). Así, por ejemplo, si un testador deja todos sus bienes a un extraño y no respeta, por lo tanto, las asignaciones forzosas, o sea, la que es obligado a hacer a ciertas personas por mandato de la ley, y si antes de su fallecimiento se dicta otra ley que suprime las asignaciones forzosas, sus disposiciones tendrán pleno efecto. Obsérvase en la Ley de Efecto Retroactivo una omisión. No hay norma que señale la ley a que debe sujetarse la capacidad para testar y la libre voluntad del testador. Encontradas son al respecto las opiniones. Una primera estima que las condiciones para la validez del testamento deben sujetarse a la ley vigente a la fecha de la apertura de la sucesión; una segunda, afirma que no sólo a ésta sino también a la ley imperante al otorgarse el testamento; y una tercera sostiene que la ley aplicable es únicamente la del día del otorgamiento. Esta última se apoya principalmente en el artículo 1006 del Código Civil que, a continuación del 1005 que menciona las personas inhábiles para testar, declara: “El testamento otorgado durante la existencia de cualquiera de las causas de inhabilidad expresadas en el artículo precedente es nulo, aunque posteriormente deje de existir la causa. Y, por el contrario, el testamento válido no deja de serlo por el hecho de sobrevenir después alguna de estas causas de inhabilidad”. Este artículo determina

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claramente que la capacidad del testador y su libre voluntad se rigen por la ley vigente al tiempo de otorgarse el acto de última voluntad. b) Sucesión intestada. La misma regla que gobierna las disposiciones testamentarias se aplica a la sucesión intestada o abintestato, es decir, a aquella en que por no haber testamento, los herederos son los de antemano señalados por la ley. Esta regla, aunque no está consignada por la Ley de Efecto Retroactivo, su procedencia es indudable. Y ahí está para confirmarlo el Mensaje de la Ley de Efecto Retroactivo, que, a la letra, dice: “Siendo constante que los derechos hereditarios no se transmiten sino a la muerte de su autor, el Proyecto establece que en cada sucesión testamentaria o abintestato, el derecho de los llamados a ella sea definido por la ley vigente a la época de su delación o transmisión”. De lo transcrito se desprende que el sujeto que era incapaz de heredar según la ley antigua, puede recibir la asignación, si a la apertura de la sucesión lo considera capaz la ley nueva. Por el contrario, el que era capaz de suceder conforme a la ley antigua no podrá recoger la herencia si en el instante de su delación (actual llamamiento de la ley a aceptar o repudiar la herencia o legado), que es el de la muerte del causante, resulta incapaz con arreglo a la nueva ley. 197. Leyes sobre procedimiento. La Ley de Efecto Retroactivo prescribe que: “las leyes concernientes a la substanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Pero los términos que hubiesen empezado a correr y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación” (art. 24). Justificando este precepto, el Mensaje con que el Proyecto de Ley sobre Efecto Retroactivo de las leyes fue presentado al Congreso Nacional, dice: “En orden a las leyes relativas al sistema de enjuiciamiento, el proyecto establece que tengan inmediato efecto desde el instante de su promulgación. Las leyes de esta naturaleza jamás confieren derechos susceptibles de ser adquiridos; por consiguiente, nada hay que pueda oponerse a su inmediato cumplimiento. Para salvar los embarazos que pudieran resultar de los cambios súbitos en la ritualidad de los juicios, basta que los trámites pendientes se lleven a término con arreglo a la ley bajo cuyo imperio se hubieren iniciado”. 198. Leyes sobre prescripción. La palabra prescripción abraza dos conceptos, el de prescripción adquisitiva o usucapión y el de prescripción extintiva. La primera es un modo de adquirir las cosas ajenas por haberlas poseído durante cierto lapso de tiempo y concurriendo los demás requisitos legales (C. Civil, art. 2492). La prescripción extintiva es un modo de extinguir las acciones y derechos ajenos, por no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo y concu-rriendo los demás requisitos legales (mismo artículo citado). Veamos cuándo en esta materia hay conflicto entre la ley antigua y la nueva. Si una prescripción ha corrido íntegramente bajo el imperio de una ley o si corre íntegramente bajo otra posterior, no hay cuestión: rige la ley bajo cuyo amparo la prescripción se desarrolla completamente. Pero el conflicto surge cuando una parte de la prescripción ha corrido durante la vigencia de una ley y otra ley posterior viene a modificar las condiciones necesarias para adquirir un derecho o extinguir una acción por la prescripción. Nuestra Ley de Efecto Retroactivo soluciona el asunto dejando al prescribiente el derecho de elegir entre la prescripción establecida por la ley antigua y la señalada por la ley nueva; dice al respecto: “La prescripción iniciada bajo el imperio de una ley, y que no se hubiere completado aún al tiempo de promulgarse otra que la modifique, podrá ser regida por la primera o segunda, a voluntad del prescribiente; pero

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eligiéndose la última, la prescripción no empezará a contarse sino desde la fecha en que aquélla hubiese empezado a regir (artículo 25). Pero “lo que una ley posterior declara absolutamente imprescriptible no podrá ganarse por tiempo bajo el imperio de ella, aunque el prescribiente hubiese principiado a poseerla conforme a una ley anterior que autorizaba la prescripción” (art. 26).

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Capítulo XI

EFECTOS DE LA LEY EN EL ESPACIO 199. Planteamiento del problema. Conforme a los principios básicos del Derecho Internacional Público todo Estado soberano e independiente ejerce dentro de su territorio, en forma absoluta y exclusiva, la potestad legislativa (facultad de dictarse sus propias leyes) y jurisdiccional (facultad de poder hacerlas cumplir). De aquí deriva el hecho de que cada Estado sólo puede dictar leyes y hacerlas cumplir dentro de las fronteras de su propio territorio; ninguno puede pretender que sus normas jurídicas sean respetadas más allá de sus confines territoriales. Si este doble principio fuera reconocido y aplicado con todo rigor no se producirían conflictos entre las legislaciones de los diversos Estados; cada uno aplicaría sólo su propia legislación sin considerar la nacionalidad de las personas, el país en que se encuentran las cosas o en que se celebran los actos o contratos. Pero es fácil comprender que una aplicación estricta del concepto de soberanía sería obstáculo a las relaciones internacionales, que son parte muy importante de la existencia misma de los Estados por la interdependencia en que viven, y entrabaría el comercio jurídico. Estos factores determinan el respeto de las leyes extranjeras y su aplicación, en muchos casos, dentro del territorio nacional. Puede suceder que dos o más legislaciones pretendan, simultáneamente, regir una misma situación jurídica. En esta hipótesis, ¿a cuál se le dará preferencia? Esta materia, la colisión o conflicto de las leyes en el espacio, es propia del llamado Derecho Internacional Privado. Diversas causas hacen que una situación o relación jurídica pretenda ser regida por dos o más legislaciones: la nacionalidad de los individuos, el cambio de domicilio, la circunstancia de encontrarse un bien en otro país que en el que reside el dueño, el hecho de celebrarse un contrato en un país para que produzca efectos en otro, etc. El conflicto de legislaciones puede ser simple o múltiple: es de la primera especie cuando se encuentran dos legislaciones al tratar de regir ambas un mismo caso jurídico, y es de la segunda, cuando las legislaciones concurrentes son más de dos; ejemplo: un ciudadano francés y otro inglés celebran un contrato en Croacia sobre bienes situados en Italia y se origina un pleito en Chile, mientras uno de los contratantes tiene su domicilio en Argentina y el otro en Bolivia. Varias teorías se han preocupado de determinar, atendiendo a diversos factores y puntos de vista, la legislación de qué país debe aplicarse cuando concurren dos o más a regir una misma situación jurídica. Las que han ejercido mayor influencia son: 1) la teoría de los estatutos; 2) la teoría de la comunidad de derecho entre los diversos Estados, y 3) la teoría de la escuela italiana o de la nacionalidad. Resumiendo, podemos decir: a) Los factores que producen la colisión de las leyes en el espacio son la diversidad legislativa y jurisdiccional entre los Estados y la existencia de las relaciones sociales (y, por consecuencia, jurídicas) entre los individuos pertenecientes a Estados diversos, y

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b) Estos conflictos deben ser resueltos para determinar la legislación aplicable, cosa de la cual se ocupan diversas teorías que atienden a determinados puntos de vista. 200. Territorialidad y extraterritorialidad de las leyes. Todos los conflictos de leyes en el espacio giran en torno a dos principios antitéticos: el territorial y el extraterritorial o personal. Según el principio territorial, las leyes se dictan para el territorio y tienen su límite espacial marcado por las fronteras de cada país. Por el contrario, de acuerdo con el principio extraterritorial o personal las leyes se dictan para las personas, y acompañan a éstas fuera del territorio. ¿Qué ocurriría si se aplicara exclusivamente uno de los principios? Si sólo tuviera valor el de la territorialidad, el Estado podría imponer el reconocimiento exclusivo del propio derecho dentro del territorio sujeto a su soberanía; pero no podría pretender que sus normas jurídicas fueran reconocidas más allá de sus fronteras. Y, por el otro lado, si se aplicara en absoluto el principio personal, el Estado sólo podría legislar para sus nacionales y vedado le estaría hacer valer ninguna autoridad sobre los extranjeros que residieran en su territorio. A través de la historia ha regido en unas épocas un principio y en otras el contrario. En los tiempos de las invasiones bárbaras estuvo en vigor el principio de la personalidad de la ley, conforme al cual cada individuo permanecía exclusivamente sometido a la ley de su origen en cualquiera parte que se hallara: el godo, a la ley goda; el franco, a la ley franca; el romano, a la ley romana, etc. En la época feudal, en cambio, imperó el sistema de la territorialidad de la ley traducido en el axioma de que las leyes no valen fuera del territorio en que se instituyen. 201. Teorías conciliadoras de los principios territorial y personal. La solución extrema de los dos principios expuestos presentaba dificultades e inconvenientes muy graves. Por eso cuando las relaciones sociales y comerciales entre los pueblos se hicieron más continuas y regulares, se comprendió que la ley no podía ser absolutamente personal ni absolutamente territorial, y que había que buscar fórmulas de armonía y conciliación entre esos dos opuestos principios. Esta ha sido la constante aspiración de los sistemas de Derecho Internacional Privado. En ellos se da por supuesto que algunas leyes son territoriales y otras tienen eficacia extraterritorial; pero lo que se discute es: 1° La preponderancia que ha de tener el principio personal o el territorial; 2° La fórmula que ha de determinar qué leyes son territoriales y cuáles personales, y 3° El fundamento o justificación del hecho de la autoridad extraterritorial del derecho interno. Entre las teorías que han intentado dar solución a estos problemas sobresalen por su importancia, la de los estatutos, la de comunidad del derecho y la de la personalidad o nacionalidad del mismo. Nosotros limitaremos nuestro estudio a la primera, por estar fundada en ella, en parte, nuestra legislación. Por lo demás, todo lo relacionado con los conflictos de las leyes en el espacio cae dentro de la órbita del Derecho Internacional Privado; en estas páginas sólo se enuncian ciertas nociones generales. 202. Teoría de los estatutos; leyes personales, reales y mixtas. La teoría de los estatutos nació en el siglo XIII y se desarrolló ulteriormente. Clasifica las leyes en personales, es decir, relativas a las personas; reales, o sea, relativas a los bienes y las leyes mixtas que se refieren al mismo tiempo a los bienes y a las personas y particularmente a la forma de los actos jurídicos. Las leyes personales afectan directa y exclusivamente al estado de la persona, o sea, a la universalidad de su condición, de su capacidad o incapacidad para celebrar o ejecutar los actos de la vida civil y que si tienen relación con las cosas es sólo riamente. Así, son personales: la ley que determina si el individuo es nacional o extranjero; la que fija la mayor edad; la que establece los requisitos o condiciones para

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celebrar el matrimonio, la que somete a los hijos de familia a la patria potestad; la que señala la capacidad de obligarse o de testar, etc. Son leyes reales las que se refieren directamente a las cosas para determinar su naturaleza y el modo de poseerlas o adquirirlas, transferirlas entre vivos y transmitirlas por causa de muerte, sin que ellas tengan relación con el estado o capacidad general de la persona si no es de un modo incidental y rio. A esta clase pertenecen las leyes que clasifican los bienes en cosas corporales e incorporales, muebles e inmuebles; las que determinan el derecho de suceder abintestato o por testamento, las que fijan la cuota de los bienes suyos de que puede disponer libremente el testador, etc. En cuanto a las leyes relativas a los actos jurídicos, más adelante se tratarán. Las leyes personales tienen aplicación extraterritorial, pues siguen a la persona a cualquier país que vaya, la siguen –decían los antiguos estatutarios– como la sombra al cuerpo. Las leyes reales sólo se aplican en el territorio en el cual están situados los bienes, es decir, tienen carácter local, territorial. Las leyes mixtas o relativas a los actos jurídicos se ciñen a un doble estatuto, según se trate de sus requisitos externos o internos como se aclarará oportunamente. Entre otros inconvenientes que ofrece la teoría de los estatutos no es el menor el de la dificultad que se presenta en algunos casos para saber si una ley es real o personal, porque comprende con igual relieve a las personas y a los bienes. 203. Efectos de la ley chilena dentro del territorio. El Código Civil adoptó como principio general el de la territorialidad de la ley, porque a la época de su dictación Chile era un país escasamente poblado y le convenía junto con estimular la inmigración, obtener la uniformidad de población y de legislación. Por eso el artículo 14 de ese cuerpo legal dispone: “La ley es obligatoria para todos los habitantes de la República, inclusos los extranjeros”. El principio de la territorialidad de la ley declarado en forma genérica, se refuerza con otra disposición más específica, la del artículo 16 que, en su primer inciso, prescribe que “los bienes situados en Chile están sujetos a las leyes chilenas, aunque sus dueños sean extranjeros y no residan en Chile”. Interpretando en forma amplia el artículo 14 significa que todas las personas que habitan en el territorio nacional, sean chilenos o extranjeros, quedan sometidos a la ley chilena desde el punto de vista de sus personas, bienes y actos. Y así, por ejemplo, si conforme a su ley nacional un extranjero es mayor de edad a los 17 años, dentro de nuestro territorio será menor de edad, porque la ley chilena establece la mayor edad a los 18 años. El principio de la territorialidad absoluta está consagrado en varias otras disposiciones de nuestra legislación positiva y en algunas lo ha llevado al extremo. Típica en este sentido es la norma que declara que el matrimonio disuelto en territorio extranjero en conformidad a las leyes del mismo país, pero que no hubiera podido disolverse según las leyes chilenas, no habilita a ninguno de los dos cónyuges para casarse en Chile mientras viviere el otro cónyuge (C. Civil art. 120). Este artículo, aplicable a chilenos y extranjeros, constituye una inequidad, porque coloca al extranjero en la disyuntiva de marchar a casarse a otro país o de fundar una familia ilegítima, y es tanto más criticable si se piensa que en Chile tiene plena validez el matrimonio celebrado en otro país de extranjeros divorciados con disolución de vínculo de matrimonio anterior. Por último, la forma de los actos jurídicos celebrados en nuestro territorio deben ajustarse a la ley chilena (C. Civil, artículo 17, inciso 19). El sometimiento del extranjero que vive en nuestro país a la ley chilena tiene la compensación de estar asimilado a los chilenos en cuanto a la adquisición y goce de los derechos civiles (C. Civil, art. 57).

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204. Excepciones al principio de la territorialidad. La regla de la territorialidad de la ley chilena, como toda regla, tiene excepciones. Podemos distinguir dos clases: a) aplicación de la ley extranjera en Chile, y b) aplicación de la ley chilena en el extranjero. a) Aplicación de la ley extranjera en Chile. 1. Las estipulaciones contenidas en los contratos otorgados válidamente en país extraño valen en Chile (C. Civil, art. 16 inciso 2°). A través de tales estipulaciones la ley extranjera puede aplicarse en Chile, porque, como es sabido, en todo contrato se entienden incorporadas las leyes vigentes en el lugar y al tiempo de su celebración. Pero esto tiene una limitación, ya que “los efectos de los contratos otorgados en país extraño para cumplirse en Chile, han de arreglarse a las leyes chilenas” (C. Civil, art. 16 inciso final). Que los efectos de estos contratos se arreglarán a la ley chilena, quiere decir que los derechos y obligaciones que de ellos emanan deben ajustarse a la ley chilena. Si, por ejemplo, una obligación importa un hecho ilícito según nuestra legislación no podrá llevarse a cabo en Chile. Otro ejemplo: si conforme a la ley extranjera un inmueble se entiende transferido por efecto del solo contrato, en Chile el inmueble para su transferencia requerirá inscripción del contrato en el Registro del Conservador de Bienes Raíces, porque en Chile la tradición del dominio de los bienes raíces se realiza mediante esa inscripción. 2. El Código Civil preceptúa que “la sucesión se regla por la ley del domicilio en que se abre; salvas las excepciones legales” (art. 55 inciso 2°). Conforme a esta disposición, si al morir el causante tenía su domicilio en Francia, la sucesión se regirá por la ley sa y no por la chilena aunque los bienes del difunto estén situados en nuestro país. Pero entre las excepciones, es decir, en las hipótesis en que no se aplica la ley extranjera del último domicilio del causante, sino la ley chilena, está el caso de la sucesión abintestato de un extranjero que fallece fuera de nuestro país y tiene vínculos con personas chilenas con derecho a la herencia, a alimentos o a porción conyugal: esos chilenos tienen los mismos derechos que según las leyes chilenas corresponderían sobre la sucesión intestada de un chileno. Los chilenos interesados pueden pedir que se les adjudique en los bienes del extranjero existentes en Chile todo lo que les corresponda en la sucesión del extranjero (C. Civil, art. 998 incisos 1° y 2°). Supóngase que conforme a la ley del país en que falleció el extranjero, los nietos no tengan derecho a alimentos; pues bien, los nietos chilenos podrán demandar a la sucesión que tiene bienes en Chile, esos alimentos. b) Aplicación de la ley chilena en el extranjero. A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles, permanecen sujetos los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en país extranjero, en lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para ejecutar actos que hayan de tener efecto en Chile (C. Civil, art. 15 número 1°). Observemos respecto de esta disposición lo siguiente: 1) Un acto jurídico produce efectos en Chile cuando los derechos y obligaciones que engendra se hacen valer o cumplir en nuestro país. 2) Si un chileno ejecuta en el extranjero un acto que haya de crear derechos y obligaciones en Chile, deberá ajustarse a las leyes chilenas en lo relativo al estado civil y la capacidad para ejecutar este acto. 3) De lo dicho fluye que si un extranjero ejecuta ese acto no estará sujeto a las leyes chilenas, aunque ese acto haya de producir efectos en Chile. Y en esta última hipótesis no cabe averiguar si es capaz según la ley chilena, sino si lo es según la ley del país en que ejecutó el acto. 4) A la inversa, el acto ejecutado por un chileno en el extranjero está sujeto a la ley chilena, en cuanto al estado y la capacidad, si ese acto va a producir efectos en Chile; si los produce, queda sujeto a las leyes chilenas; en caso contrario, se rige por las leyes del país en que el acto se realiza. A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles, también permanecen sujetos los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en país

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extranjero, en las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero sólo respecto de sus cónyuges y parientes chilenos (C. Civil, art. 15 número 2°). Nótese que en las relaciones de familia respecto de los parientes extranjeros, un chileno fuera del país no queda sometido a la ley chilena. 205. Leyes relativas a los actos jurídicos. Para determinar qué ley rige los actos jurídicos, sean unilaterales, como el testamento, sean bilaterales, como los contratos, preciso es distinguir entre los requisitos externos y los internos. Son requisitos internos o de fondo los relativos a la capacidad de los sujetos, al consentimiento de ellos, al objeto y a la causa del acto o contrato. Son requisitos externos o de forma los relativos a la manera de hacer constar fehacientemente la existencia del acto. Constituyen la manifestación externa del acto, son los que –como decía gráficamente un autor– lo hacen visible. Así, en la compraventa de bienes raíces, la formalidad, requisito externo o solemnidad, es la escritura pública, y en la promesa de compraventa de esos mismo bienes, la escritura privada. Cuando un acto jurídico se otorga o celebra en Chile, no hay necesidad de hacer distinción alguna, porque en nuestro territorio, la ley patria es obligatoria para todos. El asunto cobra importancia cuando los actos se realizan en el extranjero y ellos han de tener efectos en Chile. 206. Ley que rige la forma de los actos. La ley chilena acoge la regla universalmente consagrada según la cual la forma de los actos, los requisitos externos, se rigen por la ley del lugar en que se otorgan o celebran. La regla se expresa sobriamente en latín diciendo Lex Locus regit actum. Con esta fórmula, en los primeros tiempos, y ateniéndose a su texto literal, se entendía que la ley aplicable a un acto jurídico, tanto en lo concerniente a las formalidades como a los requisitos de fondo, es la del lugar en que se otorga. Después se dio al principio un alcance más restringido, que es el que hoy tiene: sólo significa que las for-malidades de los actos jurídicos se rigen por la ley del lugar en que éstos se otorgan, sea que aquéllas estén prescritas como solemnidades o como prueba del acto. La justificación de esta regla se halla en que es la única que permite, sin complicaciones, celebrar actos jurídicos en un país para producir efectos en otro. Si la forma del acto se rigiera por la ley del país en que él va a producir sus efectos, resultaría, por ejemplo, que en caso de que la legislación de éste exigiera que el acto se celebre con la intervención de un notario, el acto no podría llevarse a cabo si en el país en que se otorga o celebra no existe la institución del notariado. También la dificultad sería insalvable si la forma del acto estuviera sometida a la ley nacional de las partes, pues la del uno podría señalar una determinada forma y la del otro una distinta. Entre nosotros está aceptada como norma general que las solemnidades se rigen por la ley del país en que celebran los actos jurídicos. Así se desprende de varias disposiciones que a continuación se transcriben. 1) En primer lugar está el artículo 17 del Código Civil; dice: “La forma de los instrumentos públicos se determina por la ley del país en que hayan sido otorgados. Su autenticidad se probará según las reglas establecidas en el Código de Enjuiciamiento. La forma se refiere a las solemnidades externas y la autenticidad al hecho de haber sido realmente otorgado y autorizado por las personas y de la manera que en los tales instrumentos se exprese”. Según el Diccionario, instrumento, en la acepción pertinente, es la escritura o documento con que se justifica o prueba alguna cosa. El Código Civil define el instrumento público como el autorizado con las solemnidades legales por el competente funcionario. Otorgado ante escribano (notario) e incorporado en un protocolo o registro público, se llama escritura pública (art. 1699).

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El instrumento público en sí no es un acto jurídico, es decir una manifestación o declaración de voluntad, unilateral o bilateral, hecha con la intención de producir efectos jurídicos; dicho instrumento es, en cambio, un acto instrumental que, en general, se define como todo documento escrito o redactado con el fin de probar la existencia de un acto jurídico o de un acto material que produzca o pueda producir efectos jurídicos. Se ha criticado este artículo 17 del Código Civil en cuanto dice que “la forma se refiere a las solemnidades externas”, porque es redundante hablar de solemnidad externa, ya que toda solemnidad es necesariamente externa. Pero esta redundancia tiene su explicación. En los tiempos de Bello, muchos autores, principalmente ses, en lugar de requisitos hablaban de formalidades, por lo que los hoy llamados requisitos internos o de fondo, esos autores los denominaban formalidades intrínsecas y a los requisitos externos, formalidades extrínsecas o externas. De ahí que Bello refiriéndose a una de las especies de formalidades extrínsecas, las solemnidades, agregara la palabra externas. Seguramente, Bello quiso evitar cualquier equívoco con relación a las entonces denominadas formalidades intrínsecas. La autenticidad de los instrumentos públicos se prueba según las reglas establecidas en el Código de Procedimiento Civil; el artículo 345 de éste señala minuciosamente tales reglas. La autenticidad se refiere al hecho de haber sido el instrumento público realmente otorgado y autorizado por las personas y de la manera que en él se exprese (C. Civil, art. 17). ¿Los instrumentos privados, esto es, los que en su otorgamiento no cuentan con la intervención de ningún ministro de fe pública, se rigen también por la ley del lugar en que se otorgan? La respuesta es afirmativa, porque si bien la ley sólo menciona los instrumentos públicos, con igual o mayor razón cabe la regla locus regit actum respecto de los privados. Claro está que se presupone que el instrumento privado tenga prescrito por la ley alguna solemnidad. Es el caso del testamento ológrafo que algunas legislaciones extranjeras contemplan y que es el escrito, fechado y firmado de puño y letra del testador. Se trata de un instrumento privado, porque no hay en él injerencia de funcionario público alguno; pero es solemne, porque las legislaciones en que dicho testamento existe (en Chile no está contemplado), imponen esas tres solemnidades: escritura del propio testador, fecha y firma. Ahora bien, los instrumentos privados otorgados en el extranjero valen en Chile si se prueba que reúnen las solemnidades exigidas en el país en que se otorgan y si además se prueba su autenticidad en la forma ordinaria. Es la doctrina que fluye del artículo 1027 del Código Civil, que dice: “Valdrá en Chile el testamento escrito, otorgado en país extranjero, si por lo tocante a las solemnidades se hiciere constar su conformidad a las leyes del país en que se otorgó, y si además se probare la autenticidad del instrumento respectivo en la forma ordinaria”. Esta disposición no distingue si el instrumento testamentario es de carácter público o privado, por lo que se aplica a uno y otro. Nuestra Corte Suprema ha declarado que el principio locus regit actum es de carácter general, se refiere a todo acto o contrato y a todo instrumento, sea público o privado y, entre ellos, incluso la letra de cambio4. 207. Carácter facultativo del principio locus regit actum. En el ordenamiento jurídico chileno el principio locus regit actum no es una regla obligatoria, sino una norma facultativa. Los nacionales pueden en el extranjero sujetarse a las leyes chilenas para realizar actos que hayan de surtir efecto en Chile, acudiendo a los funcionarios diplomáticos o consulares que estén autorizados para desempeñar en estos casos funciones de Ministros de Fe. Los chilenos residentes en el extranjero sabrán qué les conviene más, si ajustarse a las leyes chilenas o a las extranjeras. El otorgamiento de instrumentos ante los funcionarios diplomáticos o consulares chilenos tiene la ventaja de simplificar en gran 4 Sentencia de 21 de diciembre de 1927, "Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomo XXV, segunda parte, sección primera, pág. 544.

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medida la prueba de la autenticidad de esos documentos; se evitan los largos y costosos trámites de legalización en el extranjero. Necesariamente los chilenos que deseen celebrar matrimonio en país extranjero deben hacerlo ciñéndose a las leyes de ese país. Porque los Cónsules chilenos que tienen atribuciones para actuar como Ministros de Fe Pública, expresamente están privados de la facultad de intervenir como Oficial Civil en la celebración de ese acto solemne (Reglamento Consular, aprobado por decreto N° 172 del Ministerio de Relaciones Exteriores, publicado en el Diario Oficial de 29 de julio de 1977, art. 54, N° 1, inciso 1°). 208. Excepción a la aplicación de la regla locus regit actum. El Código Civil no reconoce en Chile el testamento verbal otorgado en el extranjero; dice que “valdrá en Chile el testamento escrito, otorgado en país extranjero si por lo tocante a las solemnidades se hiciere constar su conformidad a las leyes del país en que se otorgó, y si además se probare la autenticidad del instrumento respectivo en la forma ordinaria” (art. 1027). La exclusión del testamento verbal otorgado en el extranjero se justifica por la dificultad que habría en nuestro país de probar su autenticidad, prestándose el acto a fraudes más o menos fáciles. 209. Caso en que no valen como prueba en Chile las escrituras privadas. Cuando las leyes chilenas exigen instrumentos públicos para pruebas que han de rendirse y producir efecto en Chile, no valen las escrituras privadas cualquiera que sea la fuerza de ellas en el país en que hayan sido otorgadas (C. Civil, artículo 18). Esta disposición no es una excepción a la regla locus regit actum porque no se refiere a los instrumentos públicos y a las escrituras privadas como formas o solemnidades de un acto jurídico, sino como prueba de éste. Por tal razón estimamos que no se puede, como hacen algunos, concordar el citado artículo 18 con el artículo 1701 del mismo Código Civil que dice que “la falta de instrumento público no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad; y se mirarán como no ejecutados o celebrados...”. En este precepto el instrumento público está considerado como solemnidad constitutiva de un acto jurídico y no sólo como una simple prueba del mismo y por eso si falta dicho instrumento el acto se mira como no ejecutado o celebrado. 210. Leyes que rigen los requisitos internos. Los requisitos de fondo o internos son los que constituyen la substancia del acto y en esta materia se miran como tales la capacidad de las partes, el consentimiento de ellas, el objeto y causa del acto. Entre nosotros se concluye que todos estos requisitos, salva una excepción, se rigen por la ley del lugar en que se otorga el acto o contrato. Así se ha deducido de la norma del Código Civil que da valor en Chile a las estipulaciones contenidas en los contratos otorgados válidamente en país extraño (art. 16 inciso 2°). La excepción de la regla que aplica a los requisitos internos la ley del país en que el acto se otorga se halla establecida en el precepto que somete a la ley patria la capacidad y el estado de los chilenos que ejecutan ciertos actos en el extranjero que han de tener efecto en nuestro país (C. Civil, art. 15 N° 1). Analizamos dicho precepto en el N° 204 de esta obra (“Excepciones al principio de territorialidad”) al cual nos remitimos. 211. Ley que rige los efectos de los contratos otorgados en el extranjero. Los contratos válidamente otorgados en país extraño producen efectos en Chile, es decir, los derechos y obligaciones que ellos engendran pueden hacerse valer en nuestro país; pero para cumplirse en él deben arreglarse a la ley chilena (C. Civil, art. 16 incisos 2° y 3°). Que esos efectos (los derechos y obligaciones derivados del contrato) deben arreglarse a la ley chilena, quiere decir que han de conformarse a ésta. Si, por ejemplo, en el país extranjero en que se celebró cierta compraventa de un bien raíz, el dominio

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del mismo pasa por la sola virtud del contrato al comprador, en Chile no ocurrirá de ese modo, sino que será necesario inscribir dicho contrato en el Registro del Conservador de Bienes Raíces, por-que en nuestro país la transferencia del dominio de los inmuebles situados en Chile se efectúa mediante tal inscripción.

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PARTE GENERAL

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SECCION TERCERA RELACIONES JURIDICAS, SITUACIONES JURIDICAS Y DERECHO SUBJETIVO

Capítulo XII

LA RELACION JURIDICA 212. Concepto. Por relación jurídica se entiende toda relación entre personas regulada por el derecho objetivo. Puntualizando más el concepto se dice que relación jurídica es la relación entre el titular de un interés jurídicamente protegido (sujeto activo de la relación) y la persona o personas obligadas a realizar o respetar aquel interés, (sujeto pasivo de la la relación). Por ejemplo, es jurídica la relación entre el acreedor de una suma de dinero y el obligado a pagarla. También es jurídica la relación entre el propietario de una cosa y los demás de la sociedad, todos los cuales tienen el deber de no impedir u obstaculizar el libre ejercicio de ese derecho. Los ejemplos podrían multiplicarse, pero basta con los dos citados para formarse clara idea del asunto. 213. Elementos de la relación jurídica. Estos elementos son tres: los sujetos (el activo y el pasivo), el objeto y el contenido. Sujeto activo de la relación es aquel al cual el ordenamiento jurídico atribuye o reconoce el poder (o derecho subjetivo) de obtener la realización de su interés; por ejemplo, el pago de su crédito. Sujeto pasivo es aquel a cuyo cargo está el deber de realizar el interés del sujeto activo; por ejemplo, pagar el crédito. Las personas ligadas por una relación jurídica (verbigracia, por efecto de un contrato) se denominan partes. Contrapuesto al concepto de parte es el de tercero, que es la persona que no es parte o sujeto de una relación jurídica. Importante es distinguir entre partes y terceros, porque los efectos de las relaciones jurídicas alcanzan a las primeras y no a las últimas. Por regla general, las relaciones jurídicas no producen efectos a favor ni en contra de los terceros. Esta afirmación suele mencionarse en latín: Res inter alios acta tertio neque prodest, neque nocet. El segundo elemento de la relación jurídica es el objeto, que está constituido por la entidad sobre la que recae el interés envuelto en la relación: bienes materiales o inmateriales, actos singulares de otras personas, los servicios y un sector de la actividad humana, como sucede en los derechos de familia. El último elemento de la relación jurídica es su contenido, que está formado por los poderes y deberes que la relación encierra y que constituyen su integral substancia. Tales poderes pueden ser únicos o múltiples, y unilaterales o recíprocos. En un comodato o préstamo, por ejemplo, el poder es unilateral, y corresponde al comodante (el que dio en préstamo la cosa) que tiene el derecho a exigir la devolución de lo prestado. En la compraventa, verbigracia, los poderes son recíprocos, porque, por un lado, el comprador tiene derecho a exigir la entrega de la cosa comparada, y por el otro lado, el vendedor el pago del precio.

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214. Clasificaciones. Los autores han forjado múltiples clasificaciones de las relaciones jurídicas. Algunas de escaso valor práctico y otras muy trabajosas o confusas. Nosotros nos limitaremos a exponer solo tres útiles y claras. a) Considerando el objeto de las relaciones jurídicas, éstas se distinguen en personales y reales. Las personales tienen por objeto una persona o un bien estrictamente personal (vida, honor, integridad física). Las relaciones jurídicas patrimoniales tienen por objeto un bien de valor económico (derechos reales y derechos de crédito). Nótese que la persona ajena cuando constituye el objeto de un derecho o de la relación jurídica no lo es como objeto de rela-ciones patrimoniales, al estilo de los esclavos, sino que de una relación que tiene una finalidad compatible con la naturaleza humana, como ocurre en las relaciones personales entre cónyuges, las de patria potestad y las de tutela. Los bienes personales pueden constituir objeto de las relaciones jurídicas, porque aun cuando dichos bienes (la vida, la integridad física, el honor) no existen separada y distintamente de la persona viva, íntegra y honrada, la verdad es que para los fines prácticos del derecho se pueden considerar útilmente como objetos específicos de la tutela o protección de la persona en lo que se relaciona con su vida, su integridad y su honor. Como esos bienes participan de la misma personalidad no pueden adoptar la figura de objeto sino en relaciones jurídicas cuyo fin sea la tutela de la personalidad correspondiente. b) Atendiendo a los entes a los cuales se dirige el poder que implica toda relación, surge otra clasificación: si el poder puede dirigirse directa e inmediatamente sobre una cosa, la relación es real; si el poder sólo puede dirigirse hacia una persona, la relación es personal. Esto no significa que una relación real, cuando es desconocida o violada, no dé poder para dirigirse hacia las personas que no la han respetado. c) Según que el sujeto pasivo sea indeterminado o determinado, la relación jurídica es absoluta o relativa. La relación jurídica absoluta se establece entre el titular y todas las demás personas en general; da lugar a un derecho absoluto el cual implica un poder del titular frente a todo el mundo (erga omnes). Todos los sujetos que no constituyen el titular del derecho tienen el deber general y negativo de no turbar el ejercicio del derecho mismo. En abstracto o potencialmente la acción que corresponde puede dirigirse contra todos; en concreto o actualmente y en la práctica se hace valer contra el infractor del derecho. Son absolutos los derechos de la personalidad (el derecho al nombre, por ejemplo), la mayor parte de los derechos de familia (parentesco, filiación) y todos los derechos reales (propiedad, usufructo, servidumbre). Relación jurídica relativa es aquella que se establece entre el titular y una o más personas determinadas. Es la que da lugar al derecho relativo, que es el que permite hacer valer el poder del titular únicamente contra las personas determinadas que han contraído la relación. El deber de esas personas determinadas se traduce en la necesidad de hacer o no hacer alguna cosa. Los derechos relativos se reducen a los llamados derechos personales o de crédito. Más adelante nos explayaremos sobre las nociones de derechos personales o de crédito y derechos reales. 215. Fuentes de las relaciones jurídicas. La fuente de las relaciones jurídicas son los hechos jurídicos, o sea, los hechos de la naturaleza o del hombre que originan la relación. Si bien la génesis de toda relación jurídica se encuentra en los hechos jurídicos, no debe creerse que estos hechos engendran exclusivamente relaciones jurídicas. Para que surja una relación jurídica es necesario que el hecho de esta naturaleza ponga en correlación de poder y deber a dos personas; de lo contrario, el hecho jurídico no dará nacimiento a una relación jurídica,

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sino a cualquiera otra consecuencia jurídica. Por ejemplo, la muerte no crea una de esas relaciones entre el causante y el heredero, porque no se establece entre ellos una correlación de poder y deber. Sin embargo, surgen otras consecuencias de derecho, como la situación jurídica del heredero del difunto, o la del estado civil de viudo, si la persona fallecida era cónyuge del sobreviviente. Los hechos jurídicos del hombre capaces de crear relaciones jurídicas pueden ser actos lícitos o ilícitos. Los primeros son aquellos cuyo contenido se ajusta a las prescripciones de las leyes. Por ejemplo, los contratos que tienen causa y objeto lícitos. Actos ilícitos son “aquellos que tienen por contenido o evento la lesión injusta de un interés ajeno”, como ocurre, entre otros, con los delitos y cuasidelitos. Todas estas nociones serán desarrolladas oportunamente.

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Capítulo XIII

LAS SITUACIONES JURIDICAS 216. Noción; el supuesto de hecho. La relación jurídica no es sino una figura –la más importante– de una categoría más amplia, la de las situaciones jurídicas. Para aclarar este concepto es previo referirse al llamado supuesto de hecho. Bien sabido es que la norma jurídica prevé hechos o situaciones-tipo que, al verificarse, se les enlazan o conectan efectos jurídicos previstos en la misma norma. Esos hechos o situaciones-tipo reciben el nombre de supuestos de hecho. Aclaremos el punto con un ejemplo. El recibir una suma de dinero en préstamo (supuesto de hecho) origina el deber de restituirla (consecuencia jurídica. El hecho de cumplir 18 años (supuesto de hecho) trae consigo la capacidad de ejercicio, o sea, la aptitud de una persona para poder obligarse por sí misma, sin el ministerio o la autorización de otra (tal capacidad es la consecuencia jurídica del supuesto de hecho de cumplir los 18 años de edad). Ahora bien, cuando el supuesto se realiza, un cambio se produce en el mundo de los fenómenos jurídicos: al estado de cosas preexistentes se sustituye, según la valuación hecha por el ordenamiento jurídico, un estado diverso, una situación jurídica nueva. Esta situación puede consistir o en una relación jurídica o en la calidad de persona (capacidad, incapacidad, calidad de cónyuge, etc.) o de cosas (inmuebles por destinación, inalienabilidad de un bien, etc.5 217. Situaciones jurídicas activas. Constituyen situaciones jurídicas activas el derecho subjetivo, la potestad, la facultad, la expectativa, la cualidad jurídica, el estado o “status”. 218. a) El derecho subjetivo. Derecho subjetivo es el señorío o poder de obrar otorgado o reconocido por el derecho objetivo a la voluntad de la persona para la satisfacción de los propios intereses jurídicamente protegidos. Con este fin la persona está autorizada para hacer algo o exigir a los demás una determinada conducta. Luego se inserta todo un Capítulo relativo al derecho subjetivo. 219. b) La potestad. La potestad es el poder atribuido a un sujeto, no en interés propio, sino para realizar un interés ajeno. El poder se asigna al titular en razón de la función que desempeña, conexa a un cargo, a un oficio u otra situación determinada. El poder que tiene un Ministro de Estado lo tiene en interés de la colectividad y no en el de su persona. De la misma manera, en el campo del derecho privado, los poderes del padre respecto del hijo o del guardador respecto del pupilo se conceden en interés de los que están bajo potestad y no en el de

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Andrea Torrente e Piero Schlesinger, Manuale di Diritto Privato, Privato, 1981, pág. 62.

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los que ejercen ésta. Como las potestades son al mismo tiempo deberes, suelen denominarse “poderes-deberes”. Una de las características de la potestad es que su ejercicio siempre debe inspirarse en el cuidado del interés ajeno. Y en esto se diferencia del derecho subjetivo, cuyo titular no tiene trabas: puede perseguir los fines que le plazcan, supuesto que respete la ley y los derechos de terceros. La fuente de la potestad es la ley (como la patria potestad) o la voluntad del interesado (como sucede en la representación voluntaria). Por último, hay casos en que la potestad, a la vez que se concede en interés ajeno, se da también en interés del que la ejerce para evitarle un perjuicio. Ejemplo: la acción subrogatoria, conforme a la cual el acreedor ejercita acciones y derechos del deudor, en caso de inercia de éste, para incorporar bienes al patrimonio del mismo deudor a fin de contar con bienes en qué hacer efectivos sus créditos. Es una molestia muy interesada la que se toma el acreedor, pero, en todo caso, a la postre, disminuirá el pasivo del deudor. 220. c) La facultad. Las facultades han sido definidas como manifestaciones del derecho subjetivo que no tienen carácter autónomo, sino que están comprendidas en éste. Forman el contenido del derecho subjetivo y representan manifestaciones concretas del mismo, como el uso, el goce y la disposición que comprende la propiedad o derecho de dominio. Son irradiaciones del poder sustancial que constituye un derecho subjetivo y permiten al titular de éste realizar actos que lo actúan y hacen tangible en la práctica. La posibilidad de impedir que extraños entren en su dominio, es una facultad del propietario, como lo es la de cerrar por todas partes el sitio que le pertenece o destruir una cosa que considera inútil, etc. 221. d) Meras expectativas y expectativas de derecho. Hay derechos que para nacer o adquirirse no están subordinados a la existencia de un solo hecho jurídico o de varios de ejecución simultánea, sino que, por el contrario, suponen varios hechos que se van cumpliendo progresivamente. Mientras no se realicen todos sólo hay una esperanza o una expectativa de que el derecho nazca o se adquiera. Reina la incertidumbre. Pero ella se desvanece poco a poco, a medida que se cumplen elementos o hechos de cierto relieve que van formando el derecho. Mientras no haya un elemento o un hecho importante o significativo para la ley, hay sólo una esperanza o mera expectativa. Expectativas de hecho, meras expectativas o simples esperanzas son las posibilidades de nacimiento o de adquisición de un derecho que no cuentan con la protección legal por no haberse realizado ningún supuesto de aquellos que la ley valora para otorgar tutela a dichas posibilidades. Tiene una mera expectativa la persona designada heredero testamentario mientras el testador está vivo y el ofertante de un contrato mientras no haya aceptación por el destinatario. A la inversa, son expectativas de derecho las posibilidades de nacimiento o de adquisición de un derecho subjetivo que, aun cuando no se han realizado todos los elementos necesarios para su formación, cuenta con alguno o algunos que la ley valora para brindarle una protección anticipada, que se traduce en el otorgamiento de medidas destinadas a evitar que otro impida u obstaculice ilícitamente la producción del elemento que falta para la formación o adquisición del derecho. Ejemplo típico de expectativa de derecho es la del acreedor condicional. El derecho condicional no nace sino una vez cumplida la condición, pero como el principal supuesto, el valorado por la ley para otorgar la protección anticipada, ya se ha cumplido, el acto jurídico que genera el derecho, antes de que éste nazca plenamente por el cumplimiento de la condición, queda autorizado el titular activo, el acreedor condicional, para implorar providencias conservativas y solicitar el pago del precio y la indemnización de perjuicios, si antes del cumplimiento de la condición perece la cosa prometida por culpa del deudor (C. Civil, arts. 1492, inc. final, y 1486, inc. 1°).

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Resulta, pues, que para proteger el derecho subjetivo por nacer o adquirirse (derecho definitivo) se otorga otro para proteger el advenimiento de este último. El derecho protector es provisorio, porque dura hasta que nazca o se adquiera el definitivo. Las mismas ideas anteriores se contienen, según veremos más adelante, en la teoría del derecho eventual (infra N° 242, “Derechos eventuales y derechos condicionales”). 222. e) La cualidad jurídica. Cualidad jurídica es toda circunstancia, permanente o transitoria, que concurre en una persona y que le atribuye determinada posición frente a las normas jurídicas, singularmente calificada por éstas: son cualidades jurídicas el ser heredero, socio, acreedor, menor de edad, demente, etc.6. Una especie de cualidad jurídica es el “estado” o “status”, que tratamos a continuación. 223. f) El estado o “status”. El estado jurídico o “status” no es un derecho subjetivo. Constituye una situaciónbase. Importa un presupuesto de relaciones jurídicas, de derechos y deberes. Es una cualidad jurídica del individuo que denota la posición que tiene en una colectividad humana. Está integrado por un conjunto de circunstancias en que el individuo es conside-rado en sí mismo o en relación con grupos sociales más amplios de que forma parte, como son la familia, la nación, el Estado. Las circunstancias que se toman en cuenta para considerar al individuo en sí mismo, prescindiendo de sus relaciones con los demás, suelen llamarse estados individuales. Son individuales, por ejemplo, los estados de mayor de edad, de lúcido o demente. Por el contrario, las circunstancias que se miran para considerar al individuo en sus relaciones con los demás del grupo de que forma parte, reciben el nombre de estados sociales, y los hay de derecho público (nacionalidad, ciudadanía) y de derecho privado. En esta última órbita cae el estado de familia, que nuestro Código llama “estado civil” (arts. 304 a 320) y que se define con exactitud diciendo que es la condición o calidad jurí-dica, determinada por las leyes, que dentro de la sociedad tiene la persona en orden a sus relaciones de familia y de la cual derivan para ella ciertos derechos y obligaciones. No ha de confundirse estado y capacidad: ésta es la aptitud para adquirir o ejercer un derecho, y el estado la situación de la persona en la sociedad. El estado considera la situación de la persona desde un punto de vista estático y de él derivan para su titular derechos y obligaciones, como también su capacidad, que tiene por supuesto al estado. La determinación de las condiciones según las cuales se es chileno o extranjero es una cuestión de estado; la determinación de los derechos que un extranjero pueda tener y ejercer es una cuestión de capacidad. La determinación de los requisitos para calificarse de casado, es una cuestión de estado; en cambio, la fijación de los derechos que, por ejemplo, puede ejercer una mujer casada es una cuestión de capacidad. 224. Situaciones jurídicas pasivas. Son: la deuda o situación de obligado, el deber genérico de abstención, la sujeción, la carga, la responsabilidad y la garantía. 225. a) La deuda o situación de obligado. Distinción del deber jurídico en sentido amplio y del deber personal. La deuda o la situación de obligado impone a una persona determinada (el deudor) la necesidad de cumplir una prestación (dar, hacer o no hacer) en interés de otra también determinada (el acreedor), como consecuencia de la relación jurídica (la obligación) que la liga a ésta. La deuda es, pues, una especie de deber jurídico. Este, en sentido amplio, se define como la necesidad de conformar nuestra conducta al mandato de la regla de derecho. 6 Alcides Jaramillo, M., "De la relación jurídica en general", Memoria de Licenciado, Santiago, 1962, pág. 56, al final.

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Psicológicamente somos libres para observar el comportamiento requerido por las normas jurídicas, pero si no lo hacemos nos exponemos a la sanción. Por otro lado, según una tendencia el nombre de obligación sólo conviene cuando el comportamiento exigido al deudor, la prestación, es valuable en dinero (transferencia de la cosa vendida en la compraventa, servicios prestados por el mandatario al mandante, etc.); pero no cuando falta el carácter pecuniario o no es calificador, cual ocurre con los deberes de fidelidad y cuidado de los cónyuges, o los de obediencia y respeto de los hijos a los padres, casos todos en que el comportamiento de los obligados tiene carácter esencialmente personal. Incluso la obligación de alimentos considerada en sí misma es un deber personal por sobre todo, y los auxilios económicos en que se resuelve (pensiones alimenticias) no son sino una forma de exteriorizar los cuidados que se deben prodigar a los alimentarios, generalmente parientes cercanos o personas a las cuales se debe una incuestionable gratitud. En algunos países al deber del obligado que tiene contenido económico se le da un nombre distinto del deber en que el contenido no es pecuniariamente valuable. Por ejemplo, en Italia se reserva el nombre de obligación al primero y de obbligo al segundo. En otros países se emplea a veces simplemente el nombre de deber para referirse al último, y así se habla del deber de fidelidad de los cónyuges. Sin embargo, en todas partes la terminología a menudo no es respetada y se usa la palabra obligación para referirse a unos y otros deberes. El asunto, por lo demás, no tiene importancia práctica; sólo sirve para precisar conceptos. 226. b) El deber genérico de abstención. Es el deber que pesa sobre todos los terceros de omitir o evitar cualquier hecho que perturbe o moleste al titular de un derecho en el goce del mismo. No constituye una verdadera obligación, porque la obligación supone un deudor determinado al momento de constituirse o, al menos, al cumplirse, y en ambos extremos, el sujeto pasivo siempre es universal en el deber genérico. Sólo su infracción hace surgir un sujeto pasivo determinado; pero éste no lo es ya de ese deber, sino de la verdadera obligación originada por el hecho dañoso; el tercero infractor se transforma en deudor de ella. Si una persona no respeta el derecho de propiedad de otra y, por ejemplo, destruye los vidrios de la casa ajena, la obligación de pagar el perjuicio no emana de la vulneración del deber genérico de abstención, sino del hecho ilícito que causa daño. 227. c) La sujeción correlativa al llamado derecho potestativo. Buena parte de la doctrina moderna reconoce categoría de derecho subjetivo al poder que, por efecto de una relación determinada, tiene el titular para provocar, por su propia y exclusiva voluntad (acto unilateral), un cambio en la situación jurídica del sujeto pasivo, que nada puede ni debe hacer para impedirlo sino resignarse a sufrir las consecuencias de aquella declaración de voluntad. Este poder que lisa y llanamente somete al sujeto pasivo a la consecuencia de la declaración de voluntad del titular, se llama derecho potestativo. Ejemplo típico es el derecho de pedir la partición de la comunidad: ella siempre puede pedirse si no se ha estipulado lo contrario (C. Civil, art. 1317). Supuesto que esta última hipótesis no se dé, los comuneros demandados de partición nada pueden hacer para oponerse y conservar su calidad de tales. Otro ejemplo de derecho potestativo es el del censuario que no debe cánones atrasados para redimir el censo (art. 2039). 228. d) La carga. En la lengua del derecho la palabra car-ga tiene numerosas acepciones: tributo, imposición, modo que restringe las liberalidades de hacer algo para satisfacer un interés propio. Este último sentido es el que ahora toca precisar, aunque ya lo hayamos considerado en otro lugar.

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Nadie ignora que la ley no impone directamente al actor o demandante de un juicio probar los hechos constitutivos de la demanda, es decir, el hecho o el acto jurídico sobre el cual funda su pretensión; ninguna sanción le impone si no proporciona la prueba. Pero la ley condiciona el acogimiento de la demanda a la demostración de los hechos que constituyen su fundamento. Del mismo modo, si se ha celebrado pacto de retroventa, el vendedor puede o no reembolsar al comprador la cantidad estipulada; pero si quiere recuperar la cosa necesariamente deberá hacer el reembolso. La prueba, en el primer ejemplo, y el reembolso en el segundo no son obligaciones, porque si se realizan no es para satisfacer el interés de otro, sino el propio. Y en esto consiste la diferencia esencial entre una y otra figura: la obligación es un sacrificio en interés ajeno (en el del acreedor); la carga, en uno propio. Por eso esta última se ha definido como la necesidad de un comportamiento para realizar o satisfacer un interés propio. Nota común de la obligación y la carga es la necesidad, el imperativo de hacer algo; pero mientras el imperativo de la primera es absoluto, que debe ser respetado en todo caso (imperativo categórico), el de la segunda es sólo condicional, representa una necesidad práctica que sirve como medio para alcanzar el fin que se pretende (imperativo hipotético): “Prueba los hechos en que fundas tu demanda, si quieres que ella sea acogida”. 229. e) La responsabilidad. La responsabilidad no es sino un deber jurídico sucedáneo de un deber primario. Es la sujeción a la sanción contenida en la norma violada o, como dicen otros, es la sujeción a los efectos reactivos del ordenamiento jurídico dimanante del incumplimiento de un deber anterior. Explícase que primero aparece el deber; después, sucesiva y condicionalmente al incumplimiento, la responsabilidad por no haber cumplido. Tal responsabilidad no es sino, a su vez, una obligación, un débito ulterior, el de reparar la consecuencia del incumplimiento de un primer débito o de una primera obligación7. 230. f) La garantía en sentido pasivo. Para que la responsabilidad no quede en el plano teórico, el Derecho ha configurado las garantías. En un sentido general, garantía es todo medio de seguridad (relativa) de que lo debido o su equivalente, aunque no suministrado o prestado, será por cualquier vía obtenido. Según la forma en que puede lograrse lo debido y no cumplido, distínguense varias especies de garantías: a) genérica; b) específica, subdividiéndose ésta en garantía específica sobre bienes del deudor y garantía a cargo de terceros. 1. Garantía genérica; el derecho de prenda general.- El Código Civil precisa la garantía genérica; dice: “Toda obligación personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecución sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptuándose solamente los no embargables...” (art. 2465). Esta garantía genérica sobre todo el patrimonio del deudor suele llamarse derecho de prenda general. La expresión es perturbadora porque evoca la idea del derecho real de prenda, y no hay ningún derecho real, como quiera que falta la característica de éste, el llamado derecho de persecución, o sea, el derecho de perseguir el bien sobre que recae el derecho real cualesquiera que sean las manos en que se encuentre. Si un bien del deudor sale de su patrimonio, por el derecho de prenda general o garantía genérica, el acreedor no está autorizado para perseguirlo, sin perjuicio de que por otra razón pueda obtener su reintegro. En atención a que el llamado derecho de prenda general no es un derecho real, algunos autores lo caracterizan como el estado de sujeción del deudor respecto a los propios bienes. Con ello quiere significarse que si el deudor no cumple, debe sufrir que

7 Barbero, "Sistema Istituzionale del Diritto Privato Italiano", 6ª edición, tomo I, Torino, 1962, pág. 123 "in fine".

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los bienes que le pertenecen le sean expropiados, a través de la justicia, por el acreedor mediante el procedimiento que la ley señala8. 2. Garantía específica del deudor.- Garantía específica es, por oposición a la genérica, toda garantía especial, afecte a bienes determinados del deudor o a todos los bienes del mismo. Las garantías reales, como la prenda o la hipoteca, afectan a bienes determinados; y son reales porque la cosa vinculada al cumplimiento del crédito, puede perseguirse en manos de terceros si sale del patrimonio del deudor. Ejemplo de garantía específica que se hace efectiva sobre todos los bienes del deudor es el privilegio de que goza el crédito proveniente de los gastos de la enfermedad de que haya fallecido el deudor (C. Civil, artículos 2472, N° 3, y 2473). Nótese que los privilegios no son derechos reales. Las garantías específicas constituyen causa de preferencia o prelación de los créditos. Por virtud de la preferencia ciertos créditos deben pagarse con antelación a otros. El privilegio y la hipoteca son causa de preferencia (C. Civil, art. 2470). Aunque no definido por la ley, el privilegio es la preferencia que ésta acuerda a ciertos créditos en razón de la naturaleza de la causa que los originó, y que determina que ellos se paguen antes que otros sin tomar en cuenta su fecha. Las razones que justifican la preferencia son muy diversas: razones de humanidad (gastos para la alimentación del deudor y de su familia, gastos de funerales, etc.); razones de interés común de los acreedores (costas judiciales en el interés general de ellos); razones de interés financiero (como los créditos del Fisco y de las Municipalidades por impuestos y contribuciones), etc. 3. Garantía específica a cargo de terceros.- Ella puede ser personal o real. Una garantía es personal cuando una persona distinta del deudor asume el deber de cumplir con la obligación en caso de que éste no lo haga. La garantía es real cuando una cosa del deudor o de un tercero queda especialmente afectada a la satisfacción del crédito, por manera que si la obligación no se cumple el acreedor se indemniza con el precio de dicha cosa. La principal garantía personal es la fianza. En cuanto a las garantías reales que pueden proporcionar los terceros son las mismas que pueden brindar el deudor: la prenda y la hipoteca. 231. La institución jurídica. Repetiremos –como en otro lugar expusimos– que se llama institución jurídica el conjunto de relaciones jurídicas que presentan caracteres comunes y se encuentran sometidas a los mismos principios. También recibe el mismo nombre de institución jurídica el conjunto de normas que sistematizadas dentro del ordenamiento jurídico, regulan esas relaciones. El matrimonio es, por ejemplo, una institución jurídica en cuanto comprende un conjunto de relaciones jurídicas que ofrecen los caracteres señalados o un conjunto de normas unitarias sobre dichas relaciones. Hay instituciones más o menos amplias; las más específicas entran en las más genéricas. Así, la institución de la propiedad se comprende en la más amplia de los derechos reales; la del testamento, en la sucesión por causa de muerte, y así por el estilo.

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En este sentido: Rubino, "La responsabilitá patrimoniale", Torino, 1949, págs. 6 y siguientes.

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Capítulo XIV

EL DERECHO SUBJETIVO A. NOCIÓN

Y CLASIFICACIONES

232. Noción general. Derecho subjetivo es el señorío o poder de obrar otorgado o reconocido por el derecho objetivo a la voluntad de la persona para la satisfacción de los propios intereses jurídicamente protegidos. También puede decirse –como advertimos en otro lugar– que derecho subjetivo es el poder o facultad otorgado o reconocido por el derecho objetivo a la voluntad de la persona para que, a fin de satisfacer sus propios intereses jurídicamente protegidos, haga u omita algo o exija a los demás una determinada conducta. Dos son los elementos constitutivos del derecho subjetivo, interés y voluntad, y su contenido está formado por las facultades que encierra y concede. A través de ellas se manifiesta el derecho. Observemos que, a menudo, la palabra derecho se usa para referirse a las facultades, y así, en lugar de decirse que el dominio o propiedad da la facultad de disponer de la cosa sobre que recae se dice que da el derecho de disponer de esa cosa. Pero el uso en referencia es inexacto, como quiera que las facultades no tienen una vida independiente del derecho de que forman parte. Más de una facultad de cierto derecho subjetivo puede faltar sin que el derecho mismo desaparezca. Por ejemplo, las facultades de uso y goce de la propiedad pueden radicarse en otra persona que constituye sobre la cosa el derecho de usufructo, empero el derecho de propiedad no se extingue, queda reducido, en su contenido, a la facultad de disposición mientras subsista el usufructo. La noción de derecho subjetivo ha sido blanco de críticas e incluso ha sido negada su existencia. Pero como los intentos por destruirla o reemplazarla han resultado vanos, no nos ocuparemos de ellos. 233. El deber correlativo del derecho subjetivo. Todo derecho subjetivo tiene como correlato un deber ajeno, que se traduce en una abstención o en una acción de otra persona realizada en pro del interés del titular activo del derecho. El deber jurídico, pues, tiene por objeto una acción o una abstención. Constituye una acción el deber de pagar, custodiar una cosa, transportar a una persona, procurar la realización de un negocio, como lo hacen los corredores de propiedades, etc. El objeto del deber puede ser también, como se ha dicho, una abstención: no divulgar un secreto de fabricación, no construir en un cierto predio, abstenerse de perturbar el pacífico ejercicio del derecho de propiedad de cualquier persona, etc. 234. Clasificación de los derechos subjetivos. Atendiendo a distintos puntos de vista, pueden hacerse numerosas clasificaciones de los derechos subjetivos. Algunas son de poco valor, otras deficientes porque dejan fuera derechos que no encajan en alguna de las clasificaciones presentadas. Nosotros nos detendremos en las categorías más importantes y fundamentadas, y las exponemos

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a continuación, limitándonos a las que pertenecen al derecho privado, sin perjuicio de distinguir previamente entre derechos públicos y derechos privados. 235. a) Derechos subjetivos públicos y privados. Esta clasificación se hace atendiendo a la norma de derecho objetivo en que se fundan los derechos subjetivos; por ende, derecho subjetivo público es el que se funda en una norma de derecho público, y derecho subjetivo privado es el que se funda en una norma de derecho privado. De lo anterior se sigue que los derechos subjetivos públicos pueden pertenecer no sólo al Estado y demás entidades de carácter político o público, sino también a los particulares, y, viceversa, los derechos privados pueden tener por titular no sólo a los particulares sino también al Estado y demás personas jurídicas de carácter político o público. Los derechos públicos no deben confundirse con los derechos políticos. Estos últimos son sólo una especie de aquéllos. Los derechos políticos, por lo que atañe a los individuos, se reducen a los tradicionales jus suffragii y jus honorum, o sea, derechos de sufragio y derecho a ser elegido para cargo de representación popular. Los públicos son, en cambio, múltiples y de variada índole (derecho a la percepción de impuestos, derecho de los empleados a la promoción, a la inamovilidad, etc.), y entran tanto en el campo del Derecho Constitucional como en el del Derecho istrativo. 236. b) Derechos absolutos y derechos relativos. Según su eficacia y naturaleza los derechos subjetivos se clasifican en absolutos y relativos. Estos últimos son los que atribuyen a una persona un poder que ella no puede hacer valer sino contra una o más personas determinadas. Sólo estas personas determinadas están obligadas a hacer o no hacer algo en interés del titular del derecho. Por ejemplo, el deudor de una suma de dinero debe hacer el pago, y el que vendió un establecimiento de comercio con el compromiso de no abrir uno similar dentro de cierto radio de la ciudad, está obligado a no hacer algo, a no abrir el esta-blecimiento de marras. Derechos absolutos son los que pueden hacerse valer contra cualquiera persona. Implican un deber general y negativo en cuanto todo el mundo está obligado a abstenerse de turbar el ejercicio del derecho por el titular. Pertenecen a esta categoría los derechos reales, los de la personalidad y la mayoría de los derechos de familia. La exigencia del deber de abstención de cada uno de los de la comunidad es potencial, y sólo se hace actual en el momento en que un sujeto perturba al titular en el ejercicio de su derecho o amenaza cierta y concretamente a perturbarlo. Si la violación del derecho se produce o existe la posibilidad cierta de vulnerarlo, el titular del derecho adquiere frente al responsable un derecho relativo, que tiene por objeto la eliminación del daño causado o de la posibilidad concreta de inferirlo. 237. c) Derechos patrimoniales y extrapatrimoniales. Según el contenido los derechos subjetivos se clasifican en patrimoniales y extrapatrimoniales. Derechos patrimoniales son los que tienen por contenido una utilidad económica o, en otros términos, todos aquéllos que pueden valuarse en dinero. Hay derechos patrimoniales absolutos y relativos. Son absolutos el dominio o propiedad y los demás derechos reales, los derechos sobre las obras del ingenio y sobre las invenciones industriales. Y son derechos patrimoniales relativos los llamados derechos personales o de crédito, y las correspondientes relaciones jurídicas se denominan relaciones obligatorias. Por lo general, aunque no siempre, los derechos patrimoniales son transmisibles. Derechos extrapatrimoniales son aquellos que no contienen una inmediata utilidad económica y, por ende, no son apreciables en dinero.

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Pertenecen a esta clase los derechos de familia que tienen por objeto intereses no patrimoniales, como el derecho de ambos cónyuges a la fidelidad. Notemos, de paso, que hay derechos de familia de contenido económico, como el derecho de alimentos que tienen los hijos respecto de sus padres y el de éstos respecto de aquéllos. También, y muy principalmente, son derechos extrapa-trimoniales los de la personalidad: derecho a la vida, a la inte-gridad física, a la libertad de movimiento, al nombre, al honor, a la intimidad, o sea, a la reserva de la vida privada, a ser re-conocido autor de la propia obra literaria, etc. Todos los derechos extrapatrimoniales son intransmisibles, porque son inherentes a la persona del sujeto. 238. Derechos reales y personales; idea general. El derecho real se define como aquél que atribuye a su titular un señorío o poder inmediato sobre la cosa que es su objeto, señorío o poder que, dentro de los márgenes legales, es más amplio o menos amplio, según la especie de derecho real de que se trate. Por su parte, el Código Civil, en términos breves, dice que “derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona” (art. 577 inc. 1°). Los derechos reales, según su contenido, se dividen en de goce y de garantía: los primeros facultan el uso o disfrute directo de la cosa; los segundos sólo facultan para utilizar la cosa como un medio, un instrumento de garantía de un crédito. Forman parte de los derechos reales de goce el de propiedad o dominio que es el más amplio de todos, y otros derechos más limitados en cuanto al poder de uso o disfrute: usufructo, uso, habitación, servidumbre activa. Agreguemos el derecho de herencia, que es el que sobre el patrimonio de una persona difunta o de una cuota de él tienen los individuos designados por aquélla en su testamento o por la ley (herederos). Constituyen derechos reales de garantía la prenda y la hipoteca. Otorgan el poder de provocar, en la forma procesal adecuada, la expropiación y venta de la cosa cuando la deuda que garantizan no es pagada, satisfaciéndose ella con el precio obtenido en la venta forzosa. El derecho personal es aquel que nace de una relación inmediata entre dos personas, en virtud de la cual una (deudor) está en la necesidad de cumplir una determinada prestación (dar, hacer o no hacer algo) en favor de la otra (acreedor), que, por su parte está facultada para exigírsela. También el Código Civil formula su definición; dice: “derechos personales o créditos son los que sólo pueden reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas; como el que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos (art. 578). En la estructura del derecho real se distinguen dos elementos: el titular o sujeto activo del derecho y la cosa sobre que recae. No hay intermediario alguno entre el sujeto y el objeto; las personas todas tienen solamente el deber de no perturbar al titular en el ejercicio de su derecho. La estructura del derecho personal, en cambio, está compuesta de tres elementos: el sujeto activo o acreedor, el sujeto pasivo o deudor y el objeto. Este lo alcanza el acreedor mediante la prestación a que es obligado el deudor. El número de los derechos reales es cerrado, o sea, no hay más derechos reales que los que expresamente como tales consagran las leyes. Por el contrario el número de los derechos personales es abierto; son innumerables, tantos cuantos puedan crear las partes. Cabe observar que, en la legislación chilena, además de los derechos reales establecidos en el Código Civil, hay otros expresamente señalados en diversas leyes. Así, por ejemplo, en el Código de Minería se consagra el derecho real e inmueble de la concesión minera, distinto e independiente del dominio del predio superficial, aunque tengan un mismo dueño (art. 2°). Otro ejemplo de derecho real es el derecho de aprovechamiento de las aguas. Al respecto el Código de Aguas empieza por decir que

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“las aguas son bienes nacionales de uso público y se otorga a los particulares el derecho de aprovechamiento de ellas, en conformidad a las disposiciones del presente Código”. Agrega en seguida que “el derecho de aprovechamiento es un derecho real que recae sobre las aguas y consiste en el uso y goce de ellas, con los requisitos y en conformidad a los reglas que prescribe este Código. El derecho de aprovechamiento sobre las aguas es de dominio de su titular, quien podrá usar, gozar y disponer de él en conformidad a la ley” (arts. 5° y 6°). 238-a. Enunciación de los derechos reales consagrados en nuestro Código Civil. El Código Civil declara que son derechos reales el de dominio o propiedad, el de herencia, los de usufructo, uso o habitación, los de servidumbres activas, el de prenda, el de hipoteca y el de censo en cuanto se persigue la finca acensuada (arts. 577 y 579). A continuación enunciamos, uno a uno, los citados derechos reales. 1) Dominio o propiedad. Conforme a la definición analítica del Código Civil chileno, “el dominio (que se llama también propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho ajeno. La propiedad separada del goce de la cosa se llama mera o nuda propiedad” (art. 582). Observemos que el Código, en esta definición, establece que el objeto de la propiedad es una cosa corporal. Más adelante veremos que también se habla de “una especie de propiedad”, en que el objeto serían cosas inmateriales, producciones del intelecto. Oportunamente señalaremos dos puntos de vista al respecto, es decir, si se trata o no del mismo tipo de propiedad que recae sobre cosas corporales. Una definición sintética de la propiedad dice que propiedad es la general dominación sobre una cosa corporal. A veces, la propiedad está sujeta al gravamen de pasar a otra persona, por el hecho de verificarse una condición, y entonces se llama propiedad fiduciaria (C. Civil, art. 733, inc. 1°). Contrasta con la que no está sujeta a esta condición, caso en que se habla de propiedad absoluta. La constitución de la propiedad fiduciaria recibe el nombre de fideicomiso. Este nombre se da también a la cosa constituida en propiedad fiduciaria. La translación de la propiedad a la persona en cuyo favor se ha constituido el fideicomiso, se llama restitución (C. Civil art. 733). Generalmente, en la propiedad fiduciaria intervienen tres personas: 1) el constituyente, que es el sujeto que da la cosa a otro con el gravamen de entregarla a un tercero en el evento de cumplirse una condición; 2) el propietario fiduciario, que es el sujeto que recibe la propiedad con el gravamen de restituirla a otro si se cumple una condición establecida, y 3) el fideicomisario, que es el sujeto en cuyo favor se ha constituido el fideicomiso, o sea, la persona que recibirá la propiedad si se cumple la condición. 2) Herencia. El derecho real de herencia no está definido por el legislador, pero se dice que es el derecho real que se tiene sobre la totalidad del patrimonio de una persona difunta, excepto los derechos intransmisibles, o sobre una cuota de la totalidad de ese patrimonio. Es característica del derecho de herencia el ser un derecho universal; no recae sobre cosas determinadas, individualizadas, sino sobre el total o una cuota del patrimonio transmisible del difunto. El derecho de herencia no tiene propiamente naturaleza mueble ni inmueble, pues su objeto no son las cosas muebles ni inmuebles que pueda contener, sino el patrimonio mismo o una parte o cuota intelectual de él, y, como se sabe, el patrimonio es una cosa incorporal o, mejor, una abstracción jurídica. Otra característica del derecho de herencia es su duración limitada. Su misión práctica es servir como enlace o vínculo de continuidad entre el derecho de dominio

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ejercido por el difunto sobre sus bienes y el que ejercerá el heredero o los herederos una vez que les sean adjudicados dichos bienes. La herencia tiene, pues, carácter provisional y está condenada a ser reemplazada por el derecho de dominio, una vez producida la singularización de los bienes en el patrimonio de los herederos adjudicatarios. 3) Derechos de usufructo, uso y habitación. El derecho de usufructo es un derecho real que consiste en la facultad de gozar de una cosa con cargo de conservar su forma y sustancia, y de restituirla a su dueño, si la cosa no es fungible; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo género, o de pagar su valor, si la cosa es fungible (C. Civil, art. 764). El uso y la habitación no son más que usufructos restringidos; son derechos reales menos amplios que el usufructo. El derecho de uso es un derecho real que consiste, generalmente, en la facultad de gozar de una parte limitada de las utilidades y productos de una cosa. Si se refiere a una casa, y a la utilidad de morar en ella, se llama derecho de habitación (C. Civil, art. 811). El derecho de usufructo supone dos derechos coexistentes: el del nudo propietario y el del usufructuario. Tiene, por consiguiente, una duración limitada, al cabo de la cual pasa del usufructuario al nudo propietario, y se consolida con la propiedad (C. Civil, art. 765). 4) Servidumbre activa. Servidumbre predial, o simplemente servidumbre, es un gravamen impuesto sobre un predio en utilidad de otro predio de distinto dueño. Se llama predio sirviente el que sufre el gravamen, y predio dominante el que reporta la utilidad. Con respecto al predio dominante la servidumbre se llama activa, y con respecto al predio sirviente, pasiva (C. Civil, arts. 820 y 821). Las servidumbres o son naturales, que provienen de la natural situación de los lugares, o legales, que son impuestas por la ley, o voluntarias, que son constituidas por un hecho del hombre (C. Civil, art. 831). Ejemplo de una servidumbre legal es la de tránsito; a ella se refiere el Código Civil al preceptuar que “si un predio se halla destituido de toda comunicación con el camino público por la interposición de otros predios, el dueño del primero tendrá derecho para imponer a los otros la servidumbre de tránsito, en cuanto fuere indispensable para el uso y beneficio de su predio, pagando el valor del terreno necesario para la servidumbre y resarciendo todo otro perjuicio” (art. 847). 5) El censo. El Código Civil dice que “se constituye un censo cuando una persona contrae la obligación de pagar a otra un rédito anual, reconociendo el capital correspondiente, y gravando una finca suya con la responsabilidad del rédito y del capital. Este rédito se llama censo o canon; la persona que le debe, censuario, y su acreedor, censualista” (art. 2022). En otras palabras, el censo es la obligación que una persona contrae por haber recibido un capital o reconocer que lo adeuda, obligación que consiste en pagar un rédito a otra persona, gravando en garantía del rédito y del capital una finca de su propiedad. Ejemplo: Primus vende un fundo a Secundus en cincuenta millones de pesos, conviniéndose que esta suma quede en poder del comprador Secundus, el cual constituye un censo, es decir, se obliga a pagar un rédito anual al vendedor Primus, gravando en garantía la finca. También puede Primus donar cincuenta millones de pesos a Secundus para que éste constituya un censo a su favor. El derecho de censo es personal en cuanto puede dirigirse contra el censuario, aunque no esté en posesión de la finca acensuada, y real en cuanto se persiga ésta (C. Civil, art. 579). La declaración del legislador recién transcrita tiene el mérito de poner de relieve los caracteres del derecho personal y del real, ya que deja de manifiesto que el personal se ejercita contra la persona directa y especialmente obligada, y el real contra cualquiera persona que tenga la finca en su poder y que ha de dar satisfacción al derecho, no por haber contraído la obligación correlativa, sino por hallarse en posesión de la cosa en que el derecho recae.

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6) La prenda es una garantía constituida sobre una cosa mueble para caucionar obligaciones propias o de terceros y conservando o no el constituyente el uso de la cosa. Si el que da en garantía la cosa mueble la conserva en su poder, la prenda es sin desplazamiento; en caso contrario, o sea, cuando la cosa garante se entrega al acreedor, se habla de prenda ordinaria. No sólo sobre cosas corporales se puede constituir la prenda, sino también sobre las incorporales. Así se puede dar en prenda un crédito entregando el título; pero es necesario que el acreedor notifique al deudor del crédito consignado en el título que le está prohibido pagarlo en otras manos (C. Civil, art. 2389). Si el deudor no paga el crédito garantizado con prenda, el acreedor puede hacer vender la cosa dada en garantía (que también se llama prenda) para pagarse de su crédito con el precio obtenido. 7) La hipoteca ha sido definida como un derecho real que se confiere a un acreedor sobre un inmueble de cuya posesión no es privado su dueño, para asegurar el cumplimiento de una obligación principal y en virtud del cual el acreedor, al vencimiento de dicha obligación, puede pedir que la finca gravada, en cualesquiera manos que se encuentre, se venda en pública subasta y se le pague con su producto con preferencia a todo otro acreedor. La hipoteca clásica tiene como garantía un inmueble. Sin embargo, también se habla de hipotecas mobiliarias, que son las que tienen por objeto muebles registrados (inscritos en un registro público) y que son de cierta entidad. Así, las leyes re-gulan la hipoteca de buques y aviones, que por excelencia son bienes muebles. 239. d) Derechos originarios y derechos derivados. De-rechos originarios son aquellos que surgen en el titular independientemente de cualquiera actividad suya dirigida a adquirirlos, como todos los de la personalidad, que los tiene cada ser humano por el solo hecho de ser tal. Derechos derivados son los adquiridos por un sujeto por efecto y consecuencia de un hecho suyo o ajeno. Todos los derechos que no son originarios son derechos derivados. Nacen o se adquieren por una actividad del titular, aunque ésta no vaya acompañada de su voluntad encaminada precisamente a adquirirlos. Ejemplo de este último caso sería el de la persona que creyendo suyos unos hectólitros de vino ajenos los mezcla con los propios sin conocimiento del dueño de los primeros; la mezcla resultante la adquieren en común ambos propietarios, a prorrata del valor de líquidos pertenecientes a cada uno (Código Civil art. 663, inciso 1°). La adquisición proporcional de la mez-cla por el que la hizo deriva de su actividad pero no de su volun-tad. Respecto del otro dueño del líquido, la adquisición proporcional de la mezcla no deriva de su actividad ni de su voluntad. A los dos sujetos el dominio en común se los atribuye la ley. 240. e) Derechos transmisibles e intransmisibles. Según que los derechos puedan o no traspasarse de un sujeto a otro, los derechos son transmisibles o intransmisibles. La palabra transmisión se usa en derecho en un sentido genérico y en otro específico. En el primero comprende tanto el traspaso de los derechos entre vivos como el que se efectúa por causa de muerte. En sentido específico sólo se usa en este último caso, y cuando se habla de traspaso de los derechos entre vivos se emplea la palabra transferencia. Por regla general todos los derechos pueden transferirse y transmitirse; hacen excepción los derechos que se hallan íntimamente ligados a la persona del titular que no pueden sufrir un cambio de sujeto o cuando menos no lo pueden sufrir sin desnaturalizarse, y por eso se llaman derechos personalísimos. Entre estos se cuentan: 1) los derechos que forman el contenido de la personalidad; 2) los derechos inherentes al estado y capacidad de las personas; 3) los derechos de familia; 4) ciertos derechos patrimoniales que van ligados estrechamente a la persona del titular, como son los derechos de uso y habitación.

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241. f) Derechos puros y simples y derechos sujetos a modalidades. Derechos sujetos a modalidades son aquellos cuyo nacimiento, o exigibilidad o extinción están subordinados a una condición, o a un plazo o a un modo. Si no están subordi-nados a ninguna de estas modalidades, los derechos son puros y simples. La condición es un hecho futuro y objetivamente incierto, esto es, que puede suceder o no, del cual depende el nacimiento de un derecho o la extinción del mismo. Si la condición suspende el nacimiento del derecho se llama suspensiva, y si su ocurrencia determina la extinción de un derecho, la condición es resolutoria. Término o plazo es un hecho futuro y cierto, o sea, que necesariamente ha de suceder, y del cual depende la exigibilidad o la extinción de un derecho. Si el plazo, mientras no se cumple, suspende el ejercicio o exigibilidad del derecho, se llama suspensivo, y si el cumplimiento del plazo determina la extinción del derecho, el plazo se denomina extintivo. Nótese que la condición suspensiva suspende, mientras no se verifique, el nacimiento del derecho, y el plazo suspensivo suspende, no el nacimiento del derecho, que ya existe, sino su exigibilidad. Modo es la carga impuesta al titular de un derecho que consiste en una manera determinada de usar éste. Por ejemplo, te dono una casa con la obligación de que la destines a una escuela para pobres. El modo es propio de los derechos que se atribuyen a título gratuito. 242. g) Derechos eventuales y derechos condicionales. Hay derechos cuyos supuestos para que nazcan no concurren simultáneamente, sino que se van cumpliendo en forma progresiva. En estos casos mientras todos no se integren hay nada más que una esperanza o simple o mera expectativa de hecho de que nazca el derecho subjetivo. Pero cuando a los ojos del ordenamiento jurídico se cumple un supuesto importante, él concede una protección anticipada al derecho por nacer. En los derechos de formación progresiva el supuesto que falta para el nacimiento del derecho puede ser uno del acto o contrato generador del derecho; en esta hipótesis hay un hecho futuro e incierto, el que falta para la perfección del acto o contrato, y se llama eventualidad, y el derecho cuya existencia depende de ésta, derecho eventual. Si el elemento que falta para el nacimiento del derecho es uno relativo al derecho mismo y no al acto o contrato, se habla de condición, y el derecho que de ella depende, derecho condicional. Veamos un ejemplo de un tipo y otro. Hay un derecho eventual en el contrato a prueba: el derecho del vendedor a reclamar el precio no nace porque el contrato que lo puede generar tampoco ha nacido, lo cual sólo podrá ocurrir si el comprador declara que le agrada la cosa de que se trata (C. Civil, art. 1823); la declaración del comprador de gustarle la cosa, hecho futuro e incierto que es la eventualidad, impide la formación del contrato hasta que ella no se haga y, consecuentemente, el nacimiento del derecho que de éste puede surgir. En cambio, si se vende una casa, estableciéndose que el precio se pagará si dentro del próximo año el hijo del comprador retorna al país, dejándose sin efecto el contrato si esto no sucede, el contrato de compraventa existe, supuesto que se hayan llenado todos los requisitos del mismo; lo que aún no existe son los derechos y obligaciones dimanantes de aquel contrato: ellos sólo nacerán si la condición se cumple, la vuelta al país del ausente dentro del plazo señalado. La protección de los derechos eventuales, y también la de los condicionales, se realiza por medidas tendientes a asegurar el nacimiento del derecho eventual o condicional. El derecho preliminar es provisorio, puro y simple, desaparece cuando surge el derecho definitivo, que es el que para su nacimiento estaba sujeto a la eventualidad o condición. La doctrina sa clásica del derecho eventual contrapone éste al condicional, porque el último opera con retroactividad, o sea, el derecho se reputa existir desde el día en que se celebró el acto o contrato, y no sólo a partir de la fecha en que se cumple la condición; tal fenómeno no se da en el derecho eventual, que empieza a existir desde

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que se cumple la eventualidad y no antes, es decir, el derecho nace en el momento en que se perfecciona el acto o contrato que lo engendra. Pero a juicio de la doctrina sa moderna del derecho eventual, el derecho condicional no pasa de ser una especie de aquél. La estructura de ambos es igual y uno y otro tienen subordinado su nacimiento a un hecho futuro e incierto, y ambos gozan de una protección con anterioridad a su nacimiento a través del llamado derecho preliminar. Agrega la doctrina moderna que la diferencia anotada por la clásica, la de la retroactividad de los derechos condicionales y la irretroactividad de los eventuales, si bien existe en la mayoría de los casos, en algunos no se da, pues hay derechos condicionales que no operan con efecto retroactivo y algunos eventuales sí. De todos modos, la diferencia entre unos y otros no sería esencial, sino de régimen. La respectiva doctrina italiana concuerda con la moderna sa del derecho eventual, porque bajo el nombre de expectativas de derecho agrupa las posibilidades de nacer de un derecho que tienen una protección jurídica, sea este derecho condicional o eventual. 243. Jerarquía de los derechos. Considerando la existencia o no de modalidades y las especies de éstas, se establece una jerarquía de los derechos. En la cima están los derechos puros y simples, que son actuales y definitivos, perfectos, investidos de todos los atributos; constituyen la regla. Después vienen los derechos sujetos a plazo (suspensivo), que son actuales en su existencia, pero no en su exigibilidad. Más abajo están los derechos eventuales sujetos a condición suspensiva o a una eventualidad en sentido restringido. Su imperfección es notoriamente más grande; su existencia misma se encuentra subordinada a un acontecimiento futuro e incierto. La lista se cierra con las expectativas de hecho, llamadas también simples o meras expectativas, las cuales no constituyen derechos; no son intereses a los cuales la ley concede su protección. 244. Derecho subjetivo e interés legítimo. Para que el interés de un particular sea respetado o satisfecho es necesario que esté directamente protegido por el ordenamiento jurídico, es decir, que constituya un derecho subjetivo. Sin embargo, en los últimos tiempos la doctrina y aun la legislación de algunos países como la de Italia (Constitución Política, arts. 24, 103 y 113) iten la protección de los intereses de los particulares aunque no importen derechos subjetivos, cuando esos intereses se encuentran estrechamente vinculados a un interés público. Se habla entonces de intereses legítimos. Se ha definido el interés legítimo como “un interés individual estrechamente vinculado a un interés público y protegido por el ordenamiento sólo mediante la tutela jurídica de este último interés”. Los órganos del Estado, de las municipalidades y de otros entes públicos están obligados a velar por el interés público o general y a satisfacerlo. Si no lo hacen, los particulares, a menos que la ley les conceda al respecto alguna acción, carecen de un derecho subjetivo para exigir a la autoridad el cumplimiento de las normas vulneradas; a lo sumo pueden hacer presente, formular denuncias de las violaciones, que la autoridad respectiva puede o no tomar en cuenta. Se estima que otra cosa debe suceder cuando al interés público está ligado estrechamente un interés individual. Esclarezcamos el asunto con algunos ejemplos. Si yo tengo una casa con vista al mar y el dueño del terreno intermedio me priva de esa vista levantando una construcción, no puedo impedirlo, porque no tengo derecho alguno para ello. Pero si una ley, por razones estratégicas, prohíbe hacer construcción alguna en dicha heredad, puedo exigir a la autoridad o a la justicia que haga cumplir la ley prohibitiva, porque su violación, además de vulnerar el interés general, también daña al mío. Otro ejemplo: si se establece una industria peligrosa o insalubre en una calle, infringiendo una ley que lo

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prohíbe, los vecinos, aunque no tienen un derecho subjetivo correlativo para impedirlo, pueden reclamar la infracción legal, porque su interés particular o individual está vinculado estrechamente al general o público. La figura del interés legítimo campea, sin discusión, en el Derecho istrativo de algunos países; pero se estima que también tiene cabida en el Derecho Privado. Un ejemplo en este sentido: las normas que regulan el funcionamiento de la asamblea de una corporación o de una sociedad por acciones se encuentran establecidas en interés de la corporación o de la sociedad, pero cualquier socio que se considere perjudicado por una deliberación puede pedir al juez que la anule, si ha sido adoptada con violación de la norma susodicha, impugnación que deberá por tanto ser acogida para tutelar un interés legítimo de los socios9. En nuestro ordenamiento jurídico no encontramos regulación alguna sobre el llamado interés legítimo; pero dado que al invocarlo también se alega el interés público o general vinculado a aquél parece justo y lógico que debe ser amparado. B. NACIMIENTO,

MODIFICACIÓN Y EXTINCIÓN DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS

245. Vicisitudes del derecho subjetivo. Como toda entidad de real existencia, el derecho subjetivo tiene su vida y recorre un ciclo que se resume en los tres momentos de nacimiento, modificación y extinción. 246. Nacimiento y adquisición del derecho. Nace un derecho cuando se incorpora a la vida una relación jurídica, y puesto que toda relación, cualquiera que sea su naturaleza, tiene un sujeto al que debe referirse, natural resulta que a todo nacimiento corresponda una adquisición, es decir, la unión del derecho a una persona determinada. Obsérvese que los conceptos de nacimiento y adquisición de un derecho no es forzoso que coincidan entre sí. Todo nacimiento importa una adquisición, y por eso todo derecho es adquirido; pero no toda adquisición entraña un nacimiento del derecho, porque puede que éste preexista, que se encuentre ya nacido, y que sólo cambie de sujeto por causa del hecho adquisitivo (venta de una cosa, cesión de un crédito). El nacimiento del derecho supone, como el nacimiento de los seres, la incorporación al mundo jurídico de una relación que antes no existía. Y así, por ejemplo, la ocupación de una res nullius (cosa de nadie) genera para el ocupante el derecho de dominio, que con respecto a ese bien no existía antes en el mundo jurídico; la obligación que una persona contrae de pagar a otra cierta suma de dinero, da nacimiento al derecho de crédito, porque éste sólo viene a existir desde el momento en que aquella persona celebra el compromiso; con anterioridad, tal derecho no existía. 247. Adquisición originaria y adquisición derivativa. La adquisición del derecho puede ser originaria o derivativa. Es originaria cuando el derecho que se une al sujeto surge en éste directamente y de un modo autónomo, es decir, independientemente de una relación jurídica con una determinada persona. Nótese que es indiferente al concepto que el derecho que se adquiere existiese ya antes en otros, como en el caso de la ocupación de las cosas abandonadas por sus dueños (res derelictae), o no existiese en otro, como tratándose de la ocupación de las cosas de nadie (res nullius), ya que lo que caracteriza la adquisición originaria es el hecho de que surja en el titular independientemente de su relación con otra persona 10. La adquisición es derivativa cuando el derecho procede de una relación con otro de la cual deriva en favor del nuevo titular, ya sea que se traspase de uno a otro el derecho mismo e íntegro que antes correspondía al primero (transferencia del dominio de una cosa, adquisición de una herencia), ya sea que sobre el derecho del primero se constituya en favor del 9

Torrente e Schlesinger, Manuale di Diritto Privato, Privato, Milano, 1981, párrafo 27, pág. 70. Ruggiero, obra citada, tomo I, pág. 236.

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adquirente un derecho nuevo que no existía en otro como tal, sino que era en él solamente el supuesto indispensable para la constitución del derecho nuevo (constitución de prenda o usufructo); en otros términos, en este último caso se adquiere un derecho nuevo que precedentemente no tenía existencia por sí, sino que presupone la existencia de otro derecho (la propiedad, en los ejemplos señalados) en el cual se funda. Por eso se subdistingue en la adquisición derivativa, la derivativa traslativa, en la que es el mismo derecho el que se traspasa, y la derivativa constitutiva, en que sobre la base de un derecho preexistente se crea en otros un derecho nuevo11. En la adquisición derivativa hay que distinguir el autor o causante, que es la persona que transfiere o transmite el derecho, y el sucesor o causabiente, que es la persona que adquiere un derecho u obligación de otra llamada su autor. Derecho habiente es sinónimo de causahabiente. 248. Importancia de la distinción entre adquisición originaria y derivativa. Tiene suma importancia distinguir entre adquisición originaria y adquisición derivativa. Porque tratándose de la primera basta examinar únicamente el título del adquirente para comprobar la eficacia y amplitud del derecho. En cambio si la adquisición es derivativa, menester es examinar el derecho del titular anterior, pues éste condiciona el derecho del adquirente o titular actual. Ejemplo: si yo adquiero un tesoro por ocupación, para comprobar mi derecho basta examinar la legitimidad de mi título. Pero si compro un caballo a Pedro, no basta demostrar, para comprobar mi derecho, la existencia de la venta y tradición que me hizo Pedro de la cosa, sino que es preciso también probar la legitimidad del derecho de Pedro sobre el caballo. El adquirente obtiene el derecho con las mismas calidades y vicios o cargas con que lo poseía su autor o causante. Sobre este principio se funda el antiguo adagio que dice “nadie puede transferir a otro más derecho que el que él mismo tiene” (“nemo plus juris ad alium transferre potest quam ipse haberet”), adagio que se halla aplicado en el artículo 682 de nuestro Código Civil. 249. Extinción y pérdida de los derechos. “Correspondientes a los conceptos de nacimiento y de adquisición son, en sentido inverso, los de extinción y pérdida. Extinción es la destrucción o consunción de un derecho que deja de existir para el titular y que tampoco puede existir ya para persona alguna (una cosa de mi propiedad ha sido destruida, un crédito mío ha prescrito); pérdida es la separación del derecho de su actual titular, a la que puede seguir la adquisición por otro, sea derivativamente (transferencia de la propiedad de una cosa), sea originariamente (ocupación de una cosa abandonada)”. “Causas particularmente importantes de la extinción del derecho son la prescripción y la caducidad”, de las que nos ocuparemos más adelante. 249. a) Renuncia de los derechos: concepto. Por renuncia del derecho se entiende la declaración mediante la cual un sujeto se despoja jurídicamente de éste. 249. b) Formas de renuncia: expresa y tácita. La renuncia puede manifestarse a través de una declaración de voluntad expresa o tácita. Hay declaración expresa cuando el modo de manifestación es usado con el conocimiento y el propósito de dar a conocer a los demás la propia voluntad (Messineo). La declaración es tácita cuando la voluntad se deduce del comportamiento del sujeto, esto es de un hecho positivo, concluyente y unívoco (Messineo).

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Ruggiero, obra citada, tomo I, pág. 236.

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249. c) Disposición del Código Civil sobre la renuncia de los derechos. El Código Civil señala que pueden renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que sólo miren al interés individual del renunciante, y que no esté prohibida su renuncia (art. 12). “Al decir el Código que pueden renunciarse los derechos conferidos por las leyes, no se refiere únicamente a los que nacen de la sola disposición de la ley, v.g., el usufructo del padre de familia sobre ciertos bienes del hijo, sino también a todos aquellos que la ley reconoce, sanciona, v.g., un derecho de usufructo convencional. Los de esta segunda clase pueden nacer de contrato o cuasicontrato, o bien, de delito o cuasidelito ajenos”. “La disposición de este artículo se funda en la máxima o principio general de Derecho de que cada cual puede renunciar lo que le es favorable, así como echarse encima las cargas que quiera”. “Por regla general, todos los derechos miran sólo al interés individual; los hay, sin embargo, que miran también al interés público, como las potestades patria y marital, v.g., y éstos no pueden renunciarse. Hay asimismo algunos derechos que, aunque aparentemente miren sólo al interés privado, son no obstante de bien entendido interés social: tal es, v.g., el derecho de alimentos, porque a la sociedad interesa que todos sus se mantengan y propaguen. Hay otros que miran sólo al interés individual, pero cuya renuncia en ciertos respectos y casos está prohibida por la ley, en razón de que el renunciante podría no encontrarse con la capacidad de la voluntad libre necesaria para proceder con acierto y prudencia. Así, por ejemplo, es prohibido a la mujer renunciar en las capitulaciones matrimoniales la facultad de pedir separación de bienes a que le dan derecho las leyes (C. Civil, art. 153), porque se ha estimado probable que, en consideración a su esposo y sin prever los accidentes que son causales de la separación de bienes, hiciera ella imprudentemente esa renuncia, y llegado el caso de convenirle la separación, se encontrara maniatada por su compromiso. Esto, fuera de que tal renuncia daría al marido armas para delinquir, porque ya no podría inspirarle temor alguno la descuidada o torcida istración de los bienes de la mujer. Como, se comprende, la consideración de defecto de voluntad tiene más fuerza todavía en caso de renuncias generales”12. “Hay derechos concedidos por las leyes, que el individuo puede no poner en ejercicio, pero que en manera alguna podría renunciar en lo absoluto, v.g., el de testar o el de pedir rescisión del contrato de compra-venta por lesión enorme”. “En muchas ocasiones, la ley permite expresamente la renuncia de los derechos. Así, puede renunciarse el de usufructo (art. 806, inciso último), el de uso o habitación (art. 812), el de servidumbre (art. 885, núm. 4°), el de fianza (art. 2381, núm. 1°), el de hipoteca (art. 2434, inc. 4°). Respecto de otros derechos, de el de dominio, de el de prenda, v.g., si bien el Código no es tan explícito y terminante, la posibilidad de la renuncia se deduce con certeza de algunas de sus disposiciones. Y aun cuando todas estas leyes facultativas no existieran, podrían renunciarse los derechos de que hemos hablado, porque ellos se refieren al interés individual del renunciante, y no estaría prohibida su renuncia”13. 250. Modificaciones de los derechos. Entre los dos momentos extremos del nacer y del perecer de un derecho se desarrolla su vida con múltiples vicisitudes. Los cambios, las alteraciones, los incrementos que un derecho puede sufrir, quedan comprendidos en el concepto de modificación del derecho, amplio concepto que abraza en sí el de la adquisición y pérdida cuando ambos fenómenos se producen correlativamente, y esto ocurre cada vez que el derecho que adquiere una persona se pierde para otra, porque modificación también es el cambio de sujeto14. Pueden verse a más como ejemplos los casos de los arts. 1469, 1615, 2397, etc. Paulino Alfonso, Alfonso, Explicaciones de Código Civil, Civil, Santiago, 1882, pág. 84. 14 Ruggiero, obra citada, tomo I, pág. 237 12 13

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Examinar y clasificar las vicisitudes que un derecho es susceptible de tener, no es posible, porque son infinitas. Deben estudiarse tan sólo las más conspicuas y corrientes a las que responden conceptos fundamentales de la doctrina jurídica15. 251. Modificación subjetiva y modificación objetiva. Las modificaciones pueden referirse al sujeto o al objeto del derecho. 252. Modificación subjetiva. Modificación subjetiva es todo cambio que el derecho sufre en la persona de su titular. Cuando el cambio del titular se produce por acto entre vivos, háblase de transferencia, y cuando se produce por causa de muerte, háblase de transmisión. Sin embargo, esta última palabra tiene también una acepción genérica, comprensiva de la transferencia y de la transmisión en sentido estricto. Por eso no es justa la crítica que algunos hacen a nuestro Código Civil cuando para referirse al traspaso entre vivos de un derecho habla de transmisión. La traslación o traspaso de los derechos puede ser a dos títulos, a título universal o a título singular. Clasificación esta que se hace atendiendo a la indeterminación o determinación de los bienes que se traspasan. La transferencia o trasmisión es a título universal cuando comprende el traspaso de todos los bienes de una persona o una cuota de todos ellos, como la mitad, tercio o quinto. La transferencia o transmisión es a título singular, cuando el traspaso comprende determinados bienes. En el Derecho chileno la transferencia de bienes, esto es, el traspaso de ellos por acto entre vivos, sólo puede hacerse a título singular. Pero la transmisión o traspaso de los bienes por causa de muerte, puede hacerse tanto a título singular como universal. 253. Modificación objetiva. Las modificaciones objetivas se refieren al cambio cualitativo o cuantitativo del objeto del derecho. Las modificaciones cualitativas son aquellas en que el derecho se transforma experimentando un cambio en su naturaleza o en su objeto. Ejemplo del cambio en la naturaleza: la hipoteca de un fundo, si éste se destruye, se convierte en crédito de la suma debida por el asegurador. Cuando es el objeto lo que cambia, nos hallamos en presencia de una subrogación real, que es una figura jurídica que importa la substitución de una cosa por otra, de una prestación por otra. Las modificaciones cuantitativas son aquellas en que el objeto o elemento real de un derecho se incrementa (por edificación en un terreno el dominio que me corresponde aumenta; por consolidación del usufructo con la nuda propiedad ésta se convierte en plena) o disminuye (el acreedor en una quiebra recibe menos de lo que se le debe). C. FUENTES

DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS

254. La fuente como voluntad y como hecho. Por fuente de los derechos subjetivos se entiende: a) la voluntad que los crea, o b) los hechos de que esa voluntad hace surgir los derechos. a) La voluntad como fuente de los derechos no puede ser sino la del legislador o la de los particulares. La voluntad legal crea derechos cuando ella por sí sola, con prescindencia de cualquier voluntad particular, los establece. Por cierto, la voluntad del legislador no es arbitraria o caprichosa; establece derechos sólo cuando hay una base, un supuesto, que reclama, en nombre de la justicia o de la equidad, la creación de un derecho. Por su lado, la voluntad de los particulares origina derechos libremente merced 15

Idem.

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a la autonomía de la voluntad, que el legislador siempre reconoce cuando no atenta contra el orden público ni las buenas costumbres. Los derechos que surgen de un delito, de un cuasidelito, de un cuasicontrato, los derechos de alimentos, son establecidos por la sola voluntad de la ley; los derechos que emanan de los contratos son creados por la voluntad de los particulares, los contratantes. b) Los hechos que dan nacimiento a los derechos subjetivos son todos aquellos de que arrancan éstos, sea por voluntad de la ley o de los particulares. Se clasifican en hechos jurídicos propiamente tales y actos jurídicos; más adelante se precisarán estas nociones fundamentales. La voluntariedad del hecho es cosa distinta de la voluntad como fuente de los derechos. Un hecho puede ser voluntario de un particular pero el derecho que de ahí surge puede no ser obra de la voluntad de ese particular, sino del legislador. Por ejemplo, el derecho de la víctima del delito tiene por fuente, en cuanto a hecho, precisamente el hecho voluntario de un particular, el delito; pero su fuente considerada como voluntad, es la voluntad del legislador: el autor del delito se limita a cometer el hecho ilícito; el derecho de la víctima lo establece el legislador. En estos casos la voluntad humana simplemente crea el hecho que toma como base o supuesto el legislador para establecer por su voluntad el derecho subjetivo. Los particulares generan con su voluntad los derechos cuando realizan un hecho con el deliberado propósito de crear derechos, derechos que ellos mismos moldean o configuran, como sucede a través de los contratos que celebran. Suele decirse que la fuente de todos los derechos es la ley. Con ello quiere significarse que, en último término, los derechos siempre surgen de la ley porque sin el reconocimiento de ésta no podrían existir. Pero cuando se habla de fuentes de los derechos subjetivos se alude a las directas o inmediatas, y no a la indirecta o mediata. La ley es fuente inmediata de los derechos cuando por su voluntad los establece sin mediación de la de los particulares. D. EJERCICIO DE LOS DERECHOS Y SU RELATIVIDAD Teoría del abuso del derecho 255. Concepto sobre el ejercicio de los derechos. El ejercicio del derecho importa la ejecución de hechos a que nos faculta su contenido. 256. El absolutismo de los derechos. Dentro del criterio individualista del derecho, los derechos subjetivos implican poderes que la ley reconoce al individuo para que éste los ejercite libre y discrecionalmente, con el fin que mejor le plazca y sin tener que dar cuenta a nadie de sus actos. Si del ejercicio de las prerrogativas que el derecho importa, resultara un daño para un tercero, el autor del perjuicio de nada respondería, porque estaría obrando amparado por su derecho; no puede ser responsable quien se limita a ejercer las facultades permitidas por la ley. Un mismo acto no puede reunir en sí las dos calidades de lícito e ilícito. De esta concepción arranca su origen el aforismo que dice: “Quien su derecho ejerce, a nadie ofende”. Todas estas ideas son manifestación del concepto del absolutismo de los derechos, que recibió un fuerte impulso gracias a la “Declaración de los derechos del hombre”: el derecho revolucionario estaba empapado de un individualismo extremo; miraba más al hombre mismo, en cuanto pudiera satisfacer su propios y personales fines, que como miembro de la comunidad; lo consideraba más como individuo que como célula primera de la sociedad1. 1

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Josserand, obra citada, tomo I, pág. 118.

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257. Refutación: relatividad de los derechos. El abuso del derecho. La concepción absolutista de los derechos está hoy totalmente abandonada. Sus antiguos partidarios olvidaban “que el derecho se realiza, no en el vacío, sino en un medio social y que, en una comunidad realmente organizada, los derechos de unos se encuentran frente a iguales derechos de otros. Concedidos por los poderes públicos, ellos tienen una misión social que llenar, de la cual no pueden desentenderse; cada derecho tiene su razón de ser, su carácter, del cual no puede desprenderse. Los derechos pueden utilizarse no para un fin cualquiera, sino tan sólo en función de su carácter, del papel social que ellos están llamados a desempeñar; han de ejercerse para un fin legítimo y por un motivo legítimo. No pueden ponerse al servicio de la malicia, de la mala fe, del deseo de perjudicar a otro; no pueden servir para realizar la injusticia ni ser desviados de su curso regular. De otro modo, en rigor, los titulares no ejercitarían los derechos, sino, más bien, abusarían de ellos y serían responsables ante las posibles víctimas. Los derechos no son concedidos sin la garantía de los poderes públicos; los ejercemos bajo nuestra responsabilidad y no podemos ponerlos al servicio de la injusticia”. De esta manera se funda en su lineamiento general la teoría de la relatividad de los derechos, la cual no constituye, a decir verdad, algo enteramente nuevo; por eso Coviello la ha llamado “fórmula nueva de viejos conceptos”. Pero es en la primera mitad de este siglo cuando ha tomado gran vuelo, bajo los impulsos de la doctrina y la jurisprudencia progresivas; su desarrollo ha sido rápido y poderoso. Incluso los Códigos la han consagrado en sus disposiciones: Código Civil Alemán (artículos 226 y 826); Código Civil Federal Suizo, de 1912 (artículo 2°); el Código Libanés de las Obligaciones (artículo 124); Código Civil Peruano de 1984 (art. II del Título Preliminar), etc. El Código Civil portugués de 1967, modificado en el año 1977, refiriéndose al abuso del derecho, dice en su artículo 334: “Es ilegítimo el ejercicio de un derecho, cuando el titular excede manifiestamente los límites impuestos por la buena fe, por las buenas costumbres o por el fin social o económico de ese derecho”. En la legislación chilena no hay una norma general que se refiera al abuso del derecho. Pero hay disposiciones, relativas a casos específicos, en él inspiradas. Tales son, por ejemplo, la que declara que no vale la renuncia de un socio a la sociedad si la hace intempestivamente o de mala fe (C. Civil, art. 2110); las que autorizan sanciones indemnizatorias por el ejercicio de acciones judiciales temerarias (C. de Procedimiento Civil, art. 280 y 467; C. Procedimiento Penal, arts. 32, 34 y otros). 258. Cuándo hay abuso del derecho genéricamente hablando. En la doctrina encontramos fórmulas genéricas sobre el abuso del derecho que traslucen variados criterios. Según una de ellas, el abuso del derecho subjetivo es el ejercicio de éste que contraría a su espíritu y al fin para el cual fue otorgado o reconocido por el ordenamiento jurídico. Cada vez que un derecho se ejerce sin un móvil legítimo, habría abuso del derecho. De acuerdo con otro criterio, hay abuso del derecho cada vez que su titular lo ejerce y, sin justificación legítima, daña un interés ajeno que carece de protección jurídica específica. El supuesto de carecer de protección jurídica específica es lógico, porque si existe tal protección se recurrirá a ella y no a la figura del abuso del derecho. Si, por ejemplo, una ley prohíbe al propietario de una casa realizar cualquiera construcción que oscurezca la casa del vecino y, en el hecho realiza una de esas construcciones, el perjudicado invocará esa ley para que los tribunales ordenen demoler la construcción que priva de luz natural a su casa. Si la mencionada ley protectora no existe, el perjudicado nada podrá reclamar si la construcción dañosa para su interés es necesaria para el que la hizo dentro de su propiedad; pero si no lo es, si fue hecha sólo para dañar al vecino, éste, aunque no tenga una protección específica, podrá reclamar invocando el principio genérico del abuso del derecho.

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Según otros, todo titular de un derecho debe ejercerlo como lo hacen las personas correctas y prudentes y si no lo hace así debe responder del daño que cause a otro. El abuso del derecho no sería sino una especie de acto ilícito y debería someterse a las reglas del Código Civil que sancionan a éste (artículos 2314 y siguientes). Así, pues conforme a este punto de vista que, en Chile sostiene don Arturo Alessandri Rodríguez2, hay abuso del derecho cuando una persona, en el ejercicio del propio derecho, daña a otro por realizar tal ejercicio negligentemente, con culpa o dolosamente, es decir con la intención de dañar. Una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago sigue estas aguas al afirmar que “a diferencia de otras legislaciones, en Chile el abuso del derecho no aparece formulado en la ley de un modo expreso como principio genérico y fuente de responsabilidad ci-vil. Si el ejercicio de un derecho origina daño, mediante culpa o dolo, se transforma en la comisión de un delito o cuasidelito civil que, como fuente de obligaciones, se rige por los preceptos del Título XXXV del Código Civil, artículos 2314 y siguientes3. Pero esta concepción choca con la idea de que el acto ilícito implica entrar en la esfera jurídica ajena, y el abuso del derecho supone que el titular se mueve en el ámbito del propio derecho que le garantizan las leyes. Reparos al establecimiento de fórmulas genéricas relativas al abuso del derecho. Muchos estiman inconveniente establecer fórmulas genéricas sobre el abuso del derecho, como las que dicen que lo hay cuando se ejerce contrariando el fin social o económico del respectivo derecho. Porque la determinación del abuso quedaría entregada, caso por caso, al criterio del juez, y entonces la certeza y seguridad en las relaciones jurídicas no existiría. Agrégase que los espacios de la autonomía de la voluntad del sujeto activo del derecho quedarían imprecisos y por ende perturbada la libre actividad de éste. Se aboga por el señalamiento de casos específicos de abuso del derecho que escapan a objeciones serias, como, por ejemplo, prohibir al propietario la ejecución de actos que no tienen otro fin sino el de dañar o provocar molestias a otros. Las fórmulas específicas significan limitaciones a la libre actividad del titular del derecho, y éste sabe de antemano que, salvo tales excepciones, puede obrar libremente en el ejercicio de su derecho. 259. Derechos susceptibles de abuso; los derechos absolutos. Hay un pequeño número de derechos que escapan al abuso; presentan un carácter absoluto: sus titulares pueden ejercerlos con todas las intenciones y para cualquier fin, aun doloso, sin el riesgo de comprometer su responsabilidad. Estos, al decir de Josserand, son los derechos amorales, que pueden ejercerse arbitrariamente y ponerse tanto al servicio de las intenciones más legítimas como de las más perversas; llevan en sí mismos su propia finalidad. Diversas especies hallaremos en el curso de nuestro estudio. Por el momento, nos concretaremos a citar algunos por vía de ejemplo. 1) El derecho que, conforme al artículo 112 del Código Civil, tienen los ascendientes para oponerse al matrimonio del descendiente menor de dieciocho años. Según este artículo, los ascendientes pueden negar el consentimiento sin expresar causa y la justicia no puede calificar la irracionalidad del disenso. He aquí un derecho que puede ejercer arbitrariamente el padre: porque sí; por el mero hecho de serle antipática la persona con la cual desea casarse el hijo; por el deseo que su familia no se una o ligue con otra determinada; porque se quiere vengar, etc. 2) Excusa de las guardas. Las mujeres pueden excusarse de ejercer la tutela o curaduría (artículo 514, N° 5°), bastándoles con invocar solamente su condición de mujeres. También pueden excusarse de ejercer la guarda, los bancos autorizados para cumplir comisiones de confianza, y no tienen necesidad de expresar la causa; pueden 2 De la responsabilidad extracontractual en el Código Civil Chileno, 1ª1edición, Santiago, 1943, Nº 171, p. 261. La 2ª edición fue publicada por la Editorial Ediar ConoSur Ltda. 3 C. Apelaciones de Santiago, 27 julio 1943, R. tomo 41, sec. 2ª, p. 1.

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negarse, pues, por razones poderosas o por capricho (Ley General de Bancos, artículo 48 inciso final). 3) Derecho del testador para disponer libremente de los bienes en la parte que está autorizada la disposición. Cualquiera que sea el móvil del testador, incluso el propósito de lesionar a sus legitimarios o herederos abintestato, es válida su disposición en la parte de su patrimonio de que puede disponer libremente. 4) Derecho de pedir la división de las cosas comunes. El comunero, cualquiera que sea el móvil que lo guíe para solicitar la partición de los bienes comunes, puede ejercer su derecho sin temor de incurrir en responsabilidad. El artículo 1317 del Código Civil dice que siempre puede pedirse la división con tal que los coasignatarios no hayan estipulado lo contrario. No existiendo pacto de indivisión, en cualquier momento puede el comunero solicitar la división y, cualquiera que sea el móvil que lo induzca a pedirla, no le significa responsabilidad. Pueden citarse otros ejemplos, pero basta con los precedentes para ilustrar las ideas. En todo caso, debemos decir que los derechos absolutos son pocos y constituyen la excepción. La denominación de derechos absolutos es perturbadora, porque también llámanse derechos absolutos los que pueden hacerse valer contra cualquier persona como los derechos reales y los de personalidad. En el Derecho y en otras disciplinas encontramos nombres o calificativos que aluden a cosas distintas. Pero el contexto del discurso esclarece en cada caso la referencia.

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SECCION CUARTA LOS SUJETOS DEL DERECHO

Capítulo XV

CONCEPTO Y CLASES DE SUJETOS DEL DERECHO 260. Concepto de sujeto de derecho y clases. Toda relación jurídica supone, a lo menos, dos sujetos, uno activo, titular de un poder, y otro pasivo, titular de un deber u obligación. En general, reciben el nombre de sujetos de derecho todos los seres que, conforme al ordenamiento legal, están dotados de capacidad jurídica, llamada también capacidad de goce, o sea, aptitud para tener derechos y obligaciones. Son de dos clases: personas naturales o físicas y personas jurídicas o morales. 261. Personas naturales y personas jurídicas. Son personas físicas o naturales “todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condición” (C. Civil, artículo 55). Hoy día son, pues, personas todos los seres humanos, sin excepción. No ocurría lo mismo en tiempos pretéritos en que los individuos se clasificaban en libres y esclavos, careciendo estos últimos de capacidad jurídica, y por lo tanto, no eran personas; se consideraban cosas. La ley habla de estirpe, que quiere decir raíz o tronco de una familia o linaje, y también se refiere a la condición de los individuos, es decir, a su posición social o económica. La alusión a la estirpe y la condición estaría de más como también a la edad y sexo; habría bastado decir que son personas todos los individuos de la especie humana; pero el pleonasmo se justifica por el anhelo de dejar bien sentada la personalidad jurídica de todos los seres humanos. Además de los seres de carne y hueso, son sujetos de derecho otros seres que no tienen sustancia ni figura corpórea, pero que no por eso son menos reales en el plano jurídico; se denominan personas morales o jurídicas. De ellas nos ocuparemos ulteriormente.

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Capítulo XVI

PRINCIPIO Y FIN DE LA EXISTENCIA DE LAS PERSONAS NATURALES A. PRINCIPIO

DE LA EXISTENCIA DE LAS PERSONAS NATURALES

262. Existencia natural y existencia legal. La existencia natural de las personas principia con la concepción, o sea, el momento en que, en el interior de los órganos de la mujer, se unen las células sexuales masculina y femenina, y se prolonga hasta el nacimiento. Este marca el comienzo de la existencia legal y la personalidad jurídica. El Código Civil dice que “la existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse completamente de su madre” (art. 74, inciso 1°). En seguida, reconociendo la existencia natural, agrega: “La criatura que muere en el viente materno, o que perece antes de estar completamente separada de su madre, o que no haya sobrevivido a la separación un momento siquiera, se reputará no haber existido jamás” (artículo 74, inciso 2°). Termina acentuando ese reconocimiento al señalar que la ley protege la vida del que está por nacer (art. 75), afirmación que también hace la Constitución Política (artículo 19 número 1°, inciso 2°). 263. Principio de la existencia legal: nacimiento. Para que el nacimiento constituya un principio de existencia legal se requieren tres condiciones, que a continuación se indican. 1) La separación del niño respecto de su madre, sea que el desprendimiento del feto del claustro materno se obtenga natural o artificialmente por medios quirúrgicos, pues la ley al respecto no distingue. 2) La separación debe ser completa. Esto significa, en opinión de algunos, que ningún vínculo haya entre la madre y el hijo, ni siquiera el del cordón umbilical, que une el embrión a la placenta y sirve de conducto a la sangre de la madre que nutre al feto. Pero en el sentir de otros, para que haya separación completa, basta que la criatura salga toda del seno materno, sin que importe que el cordón umbilical esté cortado o no. En otras palabras los primeros sostienen que hay separación completa cuando la criatura ha salido toda del vientre y ha sido cortado el cordón, o cuando sin estarlo, la placenta ya estuviese expulsada; los segundos afirman que es suficiente que el cuerpo total del hijo haya salido, aunque esté unido todavía a la madre por el cordón umbilical. El argumento fuerte de los primeros es que su interpretación se ajusta a los términos literales de la ley, que exigen la separación completa de la criatura respecto de su madre. Los argumentos de los segundos se apoyan en razones de gran fuerza lógica, y son los siguientes: a) la integridad del cordón, en verdad, no envuelve propiamente unión de los dos cuerpos pues dicho lazo es un anexo que no pertenece al cuerpo del niño ni de la madre;

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b) La criatura puede estar viviendo con vida propia, independiente de la madre, aun cuando el cordón umbilical no haya sido cortado; c) Si la criatura no comenzara a existir sino después de practicada la operación aludida, resultaría que el nacimiento no sería un acto puramente natural, sino que, a menudo, esencialmente artificial; d) Los padres podrían decidir a voluntad el principio de la existencia de la persona física con todas las consecuencias jurídicas que esto importa; 3) La criatura debe sobrevivir a la separación un momento siquiera. Este tercer requisito para que el nacimiento constituya un principio de existencia legal sólo exige vivir la fracción más insignificante de tiempo; no se necesita más que un destello de vida. Pero –como ya se dijo– la criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar completamente separada de su madre, o que no sobrevive a la separación un momento siquiera, se reputa no haber existido jamás (Código Civil, artículo 74 inciso 2°). La circunstancia de que para ser persona basta nacer vivo es lo que sostiene la doctrina de la vitalidad, al contrario de lo que afirma la doctrina de la viabilidad, según la cual no basta el hecho de la vida, sino que es necesario además que la criatura haya nacido viable. Esto implica que la criatura debe venir al mundo con la actitud para seguir viviendo, lo que supone la madurez suficiente del feto. La ventaja de la primera doctrina, la de la vitalidad, es que se basa en un hecho real, como es la vida; en cambio, la segunda, la de la viabilidad se apoya sólo en un pronóstico, que ofrece un apreciable grado de incertidumbre. Hay casos dudosos sobre si la criatura vivió o no; para despejarlos se recurre a ciertas pericias médicas que, generalmente, tienden a establecer si la criatura, respiró o no, pues la respiración es un signo vital por excelencia. La determinación de si la criatura vivió o no siquiera un instante es de gran importancia, sobre todo en materia de donaciones y herencias. Piénsese, por ejemplo, en la donación que suele hacerse al primer niño que nazca en Año Nuevo en la ciudad. La prueba de que una persona ha nacido viva o no, corresponde al interesado en la respectiva afirmación. 264. Protección de la vida del que está por nacer. La ley protege la vida del nasciturus, o sea, del que está por nacer (Constitución Política, artículo 19 N° 1; C. Civil, art. 75, inciso 1°). Y lo hace hasta el punto de ordenar al juez que tome a petición de cualquiera persona, o de oficio, todas las providencias que le parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido, siempre que crea que de algún modo peligra (C. Civil, artículo 75, inciso 1°). Luego dispone que todo castigo de la madre, por el cual pudiera peligrar la vida o la salud de la criatura que tiene en su seno, debe diferirse hasta después del nacimiento (C. Civil, art. 75 inciso 2°). Con relación a la pena de muerte, la ley prescribe que no ha de ejecutarse en la mujer que se halle encinta, ni ha de notificársele la sentencia en que se le imponga hasta que hayan pasado cuarenta días después del alumbramiento (C. Penal, artículo 85). El ordenamiento jurídico prohíbe y sanciona toda maniobra destinada a impedir que nazca la criatura concebida. Ningún aborto, ni siquiera el terapéutico, está permitido (Código Sanitario, artículo 119, texto establecido por la ley N° 18.826, de 15 de septiembre de 1989). El Código Penal fija las penas del delito de aborto (artículos 342 a 345). Además de las disposiciones citadas hay varias otras que tienden a proteger a la madre y al hijo concebido. Por ejemplo, una norma del Código Sanitario declara que “toda mujer, durante el embarazo y hasta el sexto mes del nacimiento del hijo, y el niño, tendrán derecho a la protección y vigilancia del Estado por intermedio de las instituciones que corresponda”. La atención de la mujer y del niño durante los períodos enunciados es gratuita para los indigentes en todos los establecimientos del Servicio

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Nacional de Salud (artículo 16 y 17). Por su lado el Código del Trabajo, en uno de sus preceptos, da derecho a las trabajadoras a un descanso de maternidad de seis semanas antes del parto y doce semanas después de él (artículo 195). Todo esto va en pro de la mujer y de su hijo que está por nacer. 264-a. Protección de los derechos eventuales del que está por nacer. El ordenamiento jurídico protege no sólo la vida del nasciturus, o sea, del que está por nacer, sino también sus intereses, los derechos que le corresponderían si nace vivo. Desde el Derecho Romano reina el principio de que el que ha de nacer se considera nacido para todo lo que le favorece. Se habla de los derechos eventuales del nasciturus, eventuales porque están sujetos al evento de que la criatura adquiera existencia legal. No debe creerse por tanto que la palabra eventuales significa que esos derechos son eventuales en el sentido que le da la doctrina sa que antes se analizó. Los derechos del que está por nacer son eventuales simplemente porque están sujetos a un evento o contingencia, el que el concebido nazca vivo. El Código Civil dice que “los derechos que se deferirían a la criatura que está en el vientre materno si hubiese nacido y viviese, estarán suspensos hasta que el nacimiento se efectúe. Y si el nacimiento constituye un principio de existencia, entrará el recién nacido en el goce de dichos derechos, como si hubiese existido al tiempo en que se defirieron”. En el caso de la criatura que muere en el vientre materno o perece antes de estar completamente separada de su madre, o no sobrevive a la separación un momento siquiera, pasarán estos derechos a otra persona como si la criatura no hubiese jamás existido (art. 77). De acuerdo con este artículo, si la criatura nace viva, se retrotrae su nacimiento para el efecto de los derechos de que aquí se trata al instante en que pueda presumírsele concebida; si nace muerta, se estima que la criatura jamás ha existido. Nótese que la norma en comento tiene por supuesto que la criatura esté concebida en el momento en que se le defieren ciertos derechos. Esto tiene importancia sobre todo en materia de herencia. Para ser capaz de suceder por causa de muerte es necesario existir al tiempo de abrirse la sucesión, o sea, a la muerte del causante (artículo 962). Sin embargo, para suceder, no es necesaria la existencia legal, basta la biológica o natural, según se desprende del citado artículo 77 del Código Civil. Aun hay casos excepcionales en que para suceder no es necesario siquiera estar concebido; su disciplina distinta corresponde estudiarla dentro del Derecho Sucesorio. 265. Cuidado de los bienes del que está por nacer. Mientras no nazca la criatura, los derechos que le corresponderían estarán al cuidado del padre o la madre, según el caso (C. Civil, artículo 240); si ellos faltan, se nombra un curador especial (C. Civil, artículo 485), curador que, desde los tiempos del Derecho Romano, es llamado curador de vientre (curator ventris). 266. ¿Qué clase de derecho es el que tiene la criatura que está por nacer?No puede ser, como algunos han creído, un derecho bajo condición suspensiva, porque bajo esa condición tienen las personas el derecho que adquirirían en caso de que el niño no naciera vivo; si el derecho es suspensivo para aquéllas no lo puede ser también para el que está por nacer, porque es jurídicamente inconcebible que derechos contrapuestos estén sujetos a una misma especie de condición. Tampoco el derecho del que está por nacer existe bajo condición resolutoria, porque esta condición implica un derecho actual y según el mismo legislador los derechos del hijo póstumo se miran como futuros, pues habla de “los bienes que han de corresponder” a ese hijo (C. Civil, art. 485). Además, de aceptarse que el derecho de la criatura está subordinado a condición resolutoria querría decir que un ente que no es persona puede adquirir bienes. Finalmente, el derecho del nacsciturus tampoco es un derecho eventual en el sentido que le da la doctrina. Porque no hay derechos eventuales si el titular de una

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situación jurídica no existe o está todavía indeterminado, y la razón está en que, como todo derecho, el eventual encuentra su fundamento en una relación entre un sujeto de derecho y una norma jurídica, y mientras la criatura no nace no hay sujeto de derecho. La atribución de derechos al concebido no lo es a ninguna persona, por lo que dicha atribución podría explicarse más bien –como dice un autor– pensando “en la constitución de un centro autónomo de relaciones jurídicas en previsión y espera de la persona”4 267. Epoca de la concepción. Cuando los derechos deferidos suponen una criatura ya concebida, interesa determinar la época en que lo fue. “De la época del nacimiento –dice el Código Civil– se colige la de la concepción, según la regla siguiente: Se presume de derecho que la concepción ha precedido al del nacimiento no menos que ciento ochenta días cabales, y no más que trescientos, contados hacia atrás, desde la medianoche en que principie el día del nacimiento” (artículo 76). La disposición transcrita tiene un alcance general. No sólo se aplica para la determinación de la legitimidad de los hijos, que especialmente contemplan los artículos 180 y 185, sino para cualquier caso en que sea menester precisar la fecha de la concepción con algún fin jurídico, pues la ley es general y no trata un caso específico. Nuestro legislador ha merecido críticas por elevar a la categoría de presunción de derecho (es decir, irrebatible, que no ite prueba en contrario) los plazos relativos a la determinación de la concepción, porque hay casos de gestación de más de trescientos días y menos de ciento ochenta. Aplicando la presunción en estas ocurrencias podría llegarse a concluir injustamente que un hijo no es legítimo por haber nacido antes de los ciento ochenta días después de celebrado el matrimonio o con posterioridad a los trescientos a contar de la disolución del vínculo conyugal. Y la conclusión sería injusta porque la experiencia demuestra que hay nacimientos que se producen antes de transcurridos ciento ochenta días posteriores a la concepción (nacimiento acelerado) y otros en que el nacimiento tiene lugar después de trescientos días de efectuada la concepción (nacimientos tardíos). Por eso hay legislaciones que a la presunción mencionada le dan el carácter de simplemente legal, o sea, que ite la prueba contraria, y otras legislaciones, como las escandinavas, inglesa y norteamericanas, no señalan término alguno. Conforme a estas últimas legislaciones, cuando en la materia que tratamos hay controversia, ella se resuelve según el mérito de la prueba de los hechos. Este parece ser el mejor criterio, porque sin contar con los nacimientos acelerados y tardíos, más o menos corrientes, hay algunos que implican un extremo patológico que sólo con las pruebas del caso concreto se pueden resolver acertadamente. 268. Partos dobles o múltiples. No hay en nuestra legislación norma alguna que determine qué criatura debe considerarse mayor cuando, en un mismo parto nace más de una. Pero, aplicando por analogía una disposición especial relativa al censo (artículo 2051) se concluye que es mayor la criatura que nace primero, o sea, la que primero es separada completamente de su madre, y si esto no es posible determinarlo se estima que todas nacieron al mismo tiempo. El Reglamento Orgánico del Registro Civil establece que “cuando se solicitare la inscripción de hermanos gemelos, se dejará constancia de ese hecho en ambas inscripciones, anotándose, si hubiere sido posible comprobarlo, cuál de ellos nació primero, y, en caso de no ser posible determinarlo, se hará constar esa imposibilidad” (artículo 125).

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F. Santoro arelli, Doctrinas generales de Derecho Civil, traducción española, Madrid, 1964, pág. 6.

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269. La fecundación artificial o asistida y la presunción de la época de la concepción.5 La fecundación artificial o asistida puede realizarse uniendo las células sexuales masculinas y femeninas dentro o fuera del organismo de la mujer. En este último caso la fecundación del óvulo se realiza in vitro, transfiriéndose después el embrión resultante a los órganos internos de la mujer. Partiendo de la base que pueda comprobarse fehacientemente el buen éxito de la fecundación artificial, la fecha de la concepción sería aquélla en que el embrión se implantó dentro del organismo femenino, cuando la fecundación se realizó fuera de éste, y cuando se efectuó dentro (transferencia intratubaria de gametos), desde el momento en que consta la existencia del embrión. Por consiguiente, cuando hay fecundación artificial la presunción de derecho relativa a la concepción no puede ni debe entrar en juego, ya que se encuentra establecida para los casos normales en que hay cópula y no se puede determinar con precisión la época de la concepción. Por lo demas hoy mediante la ecografía puede determinarse el tiempo del embarazo de una mujer. 270. Hijos posmortem. Puede suceder que óvulos de una mujer hayan sido fecundados in vitro por espermios de su marido y se hayan guardado en un congelador, y que después de muerto el marido se implante y desarrolle uno de los embriones en los órganos internos de la cónyuge sobreviviente. Los hijos concebidos con el semen del padre después de su muerte suelen llamarse posmortem para diferenciarlos de los póstumos, que son los que nacen después de la muerte de uno de los padres, pero que han sido concebidos en vida de ellos. La situación de los hijos posmortem no está prevista por el legislador y el asunto se complica si a la viuda se le viene en gana implantarse el embrión un par de años después de la muerte del marido. Dejando de lado las dudosas y malévolas sonrisas, comprobada irredargüiblemente la veracidad de los hechos, el juez tendría que llenar la laguna de la ley con la equidad, amoldada a las circunstancias del caso concreto, que puede suscitar muchos problemas. Por ejemplo, si este hijo fantasmal llega a tiempo como convidado de piedra al reparto de los bienes de la herencia y en el último testamento del padre no figura para nada, ¿podría pedir la reforma del acto de última voluntad para que se le dé su legítima? ¿Tiene derecho a ésta? 271. Calidad de hijo matrimonial del ser que nace como resultado de la fecundación artificial. Cuando los gametos fusionados en la fecundación artificial son del marido y la mujer, no hay problema sobre la calidad matrimonial del hijo; la duda nace cuando una de esas células o ambas son extrañas. Dentro de la legislación chilena, y supuesto que ambos cónyuges hayan estado de acuerdo en la “operación”, debe aceptarse la calidad matrimonial del hijo. En efecto, la Ley de Adopción de Menores concede al adoptado el estado de hijo de los adoptantes, haciendo caducar los vínculos de la filiación de origen del adoptado (ley N° 19.620, de 5 de agosto de 1999, artículos 1° inciso segundo y 37). Ahora bien, si se puede tener como hijo de los cónyuges adoptantes a un individuo en cuya gestación y nacimiento en nada contribuyeron sus padres adoptivos desde el punto de vista orgánico o biológico, con mayor razón debe aceptarse el carácter matrimonial del hijo cuando alguna de aquella contribución hubo.

5 Véase Juan Cristóbal Gumucio S., Procreación Asistida. Un análisis a la luz de la legislación chilena. Santiago, 1977

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272. Mujer que se somete a la fecundación artificial con espermios ajenos al marido y sin consentimiento de éste. En tal caso, el marido podrá impugnar la legitimidad del hijo, pero ¿qué podrá hacer contra la mujer? No creemos que pueda demandarla de divorcio, porque el caso en estudio no está contemplado por la ley entre las taxativas causales de divorcio (Ley de Matrimonio Civil, art. 21), a menos que, como alguien ha insinuado, se lo considere un verdadero adulterio, opinión que rechazamos porque este último es un delito que supone cópula carnal y aquí no la hay. ¿Podría privarse a la mujer de su derecho de alimentos? Antes de responder tengamos presente que al cónyuge se deben alimentos congruos (C. Civil, arts. 321 y 324). Congruos son los alimentos que habilitan al alimentado para subsistir modestamente de un modo correspondiente a su posición social, en contraste con los alimentos necesarios, que son los que bastan al alimentado para sustentar la vida (C. Civil, artículo 323). La obligación de prestar alimentos cesa enteramente en el caso de injuria atroz (C. Civil, art. 324 inciso 3°), es decir, una injuria que pueda calificarse de grande, enorme. Comete esta injuria el cónyuge adúltero. Sin embargo, no puede privárselo totalmente de alimentos porque una disposición especial y, por ende prevaleciente, lo sustrae a esa drástica medida. Tal disposición señala que “el cónyuge que haya dado causa al divorcio por su culpa tendrá derecho para que el otro cónyuge lo provea de lo necesario para su modesta sustentación—” (C. Civil, art. 175). Como esta norma no distingue si la causa del divorcio ha sido el adulterio o cualquiera otra, se ha concluido que engloba a todas y de esta manera el cónyuge culpable del divorcio por haber cometido adulterio no pierde enteramente su derecho a alimentos, sino que de congruos los ve reducidos a lo necesario para su modesta sustentación. Si calificáramos de injuria atroz el hecho de que la mujer sin consentimiento del marido se dejara fecundar artificialmente por espermios ajenos, tendríamos que perdería todo su derecho de alimentos, sufriendo una sanción más dura que la de la mujer por cuyo adulterio se decretó el divorcio, ya que la disposición especial que favorece a ésta no le sería aplicable. Esta solución no puede aceptarse si se parte de la premisa que el adulterio es más grave que el hecho de la fecundación mencionada. La última podría considerarse tal vez injuria grave, que es de menor entidad que la atroz, y cuyo efecto es limitar los alimentos congruos “a lo necesario para la subsistencia” (C. Civil, art. 324, inc. 1°). Esta sanción sería igual a la de la mujer que haya dado causa al divorcio por su adulterio, y aún más severa si, como algunos creen, que los alimentos necesarios para la subsistencia no son lo mismo que los necesarios para la modesta manutención, sino algo menos. La reducción de los alimentos congruos a los necesarios para la subsistencia constituirá una sanción justa en el sentir de los que creen que proceder a la fecundación artificial con espermios ajenos al marido sin consentimiento de éste es tan grave como el adulterio; pero no para los que no lo estiman así. B. FIN

DE LA PERSONALIDAD NATURAL

273. Término de la persona y clases de muerte. La persona termina en la muerte natural (C. Civil, art. 78). Esta puede ser real o presunta. Por muerte natural y real la ciencia entiende que es el cese definitivo de las funciones orgánicas de un ser vivo. Dicho cese se produce por un desequilibrio biofísicoquímico, que resulta irreversible porque el organismo no reacciona contra él con suficiente intensidad para hacerlo reversible.

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274. Muerte real; concepto. Muerte real es aquella cuya ocurrencia consta. Cualquiera que sea la causa que la determine (edad avanzada que debilita los órganos, enfermedad, accidente), produce el efecto de extinguir la personalidad natural. Con certidumbre absoluta puede afirmarse que una persona ha muerto realmente cuando se produce el llamado silencio cerebral esto es, la extinción de todo trazo de actividad bioeléctrica de la corteza del cerebro. ¿Cómo se comprueba dicho silencio? Mediante la electroencefalografía completada con la angiografía cerebral, que es la reproducción gráfica por los rayos X de los vasos sanguíneos, y que permite medir el riego sanguíneo del cerebro. Claro que a estos rigurosos métodos de comprobación de la muerte real sólo se acude en los casos en que en los hospitales o centros médicos se decide retirar de los pacientes los aparatos que artificialmente los mantienen con vida o en los casos en que, a través de los medios ordinarios de comprobación, se presentan dudas sobre si una persona ha muerto o no. Especialmente este medio de comprobación de la muerte se usa antes de proceder al transplante de órganos de una persona que se estima muerta a otra viva. Pero ordinariamente se considera muerto a un individuo cuando las pupilas de sus ojos presentan inmovilidad durante el término de cuarenta minutos o hay paro de la circulación, es decir, la pérdida del pulso durante diez minutos. 275. Trascendencia jurídica de la muerte. El fin de la persona natural, su muerte, produce importantes consecuencias jurídicas: transmisión de los bienes del fallecido a sus herederos; disolución del matrimonio por la muerte de uno de los cónyuges; extinción de los derechos intransmisibles, como el de pedir alimentos, los derechos de usufructo, uso o habitación; término de ciertos contratos por la muerte de uno de los contratantes (sociedad, mandato, comodato); extinción de la oferta de celebrar contrato por la muerte del proponente; término de algunos cargos por la muerte del que los desempeña (guardadores, albaceas); extinción de algunas acciones civiles, como la de nulidad de matrimonio, acción de divorcio; etc. 276. Medios destinados a probar la efectividad de la muerte. En razón de las transcendentales consecuencias jurídicas de la muerte, el legislador ha establecido medidas de diverso carácter para probar en cualquier momento la efectividad de su ocurrencia y evitar su falseamiento. En primer lugar está el certificado del médico que asistió al difunto o, a falta de éste, el del Servicio Nacional de Salud, y si también falta el último la verificación del fallecimiento puede establecerse mediante la declaración de dos o más testigos, rendida ante el Oficial de Registro Civil o ante cualquier autoridad judicial del lugar en que haya ocurrido la muerte (Código Sanitario, artículos 141 y 142). Tratándose de fallecidos en que existe autorización para disponer del cadáver con fines terapéuticos o de trasplante de órganos, el certificado médico de muerte debe ser otorgado por dos facultativos, uno de los cuales, al menos, ha de desempeñarse en el campo de la neurología o neurocirugía; pero ninguno de los certificadores puede pertenecer al equipo que realiza el trasplante. Sólo puede otorgarse la certificación cuando se ha comprobado la abolición total e irreversible de todas las funciones encefálicas, y esto debe acreditarse mediante la certeza diagnóstica de la causa del mal y, a lo menos, dos evidencias electroencefalográficas (Código Sanitario, art. 149). En segundo lugar, es necesario inscribir el deceso en el Libro de Defunciones del Registro Civil (ley N° 4.808, art. 5°, 44 y siguientes). En tercer lugar, para sepultar el cadáver es indispensable contar previamente con la licencia o pase del Oficial del Registro Civil de la comuna en que ha ocurrido la defunción (ley N° 4.808, art. 47; Reglamento Orgánico del Registro Civil, arts. 174 y siguientes).

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277. Comurientes. El determinar con precisión el momento en que una persona muere, puede tener gran importancia jurídica sobre todo en materia sucesoria. En efecto, puede acontecer que dos personas llamadas a sucederse recíprocamente o una a la otra, mueran sin que se sepa el deceso de cuál de ellas fue primero. Surge en este caso el problema de los comurientes. La situación de los herederos o de los bienes queda subordinada a la demostración de la prioridad del fallecimiento de una persona u otra. Pero si no se logra demostrar la premoriencia de ninguna, ¿qué persona deberá estimarse que murió primero? Al respecto nuestro Código Civil, siguiendo la pauta del Derecho Romano, establece que “si por haber perecido dos o más personas en un mismo acontecimiento, como en un naufragio, incendio, ruina o batalla, o por otra causa cualquiera, no pudiere saberse el orden en que han ocurrido sus fallecimientos, se procederá en todo caso como si dichas personas hubiesen perecido en un mismo momento, y ninguna de ellas hubiese sobrevivido a las otras” (artículo 79). El criterio del legislador chileno es el más sencillo y justo; en un accidente, o en cualquier otra circunstancia, la muerte se acerca a las personas al azar y no considerando el sexo o la edad de los individuos. De ahí que si no es posible probar la anterioridad de la muerte de uno con respecto a otro, el sentido común y la equidad abogan por el temperamento de nuestro Código. 278. La presunción de haber muerto dos o más personas al mismo tiempo puede destruirse. La presunción de los comurientes es legal y pueden, por lo tanto, destruirse probando por cualquiera de los medios que ite la ley, que cierta persona falleció antes o después que la otra u otras. La presunción de los comurientes se refiere al caso de muerte real, y no al de muerte presunta. 279. La disposición sobre los comurientes es de carácter general. Esto quiere decir que no sólo se aplica cuando dos personas mueren en uno de los acontecimientos citados expresamente por el artículo 79, sino en cualquier otro, como en un accidente aéreo, porque la enumeración del artículo 79 es enunciativa, señalada por vía de ejemplo, según lo prueba el adverbio como, que equivale a por ejemplo. También se aplica el artículo 79 a todos los casos en que por cualquiera otra causa no pudiere saberse el orden en que han ocurrido los fallecimientos de dos o más personas. De manera que no es necesario que las personas hayan estado en un mismo sitio: bien puede una haber estado en Antofagasta y la otra en Santiago. Tampoco es menester que las personas hayan perecido a causa de un mismo hecho: una puede haber perecido en un incendio y la otra de una simple enfermedad. Lo único que se exige, pues, para aplicar el artículo 79 es que no se sepa cuál de dos o más personas falleció primero. 280. Obligación de dar sepultación. La obligación de dar sepultura a un cadáver recae sobre el cónyuge sobreviviente o sobre el pariente más próximo que esté en condición de sufragar los gastos (C. Sanitario, art. 140). ¿Qué sucede con los fallecidos indigentes? Según la Contraloría General de la República, corresponde a los Servicios de Salud dar sepultación gratuita a dichas personas, sea que hayan fallecido en sus establecimientos asistenciales, sea que se trate de individuos no reclamados por persona alguna en las dependencias del Servicio Médico Legal. Tal obligación de los Servicios de Salud resultaría de su condición de sucesores legales de la Beneficencia Pública, aun cuando en tal calidad no sean actualmente propietarios de los cementerios públicos existentes (Contraloría General de la República, dictámenes N°s. 61.347, de 1976; 8.781, de 1985, y 12.224 de 1989).

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C. MUERTE

PRESUNTA

281. Concepto. Muerte presunta es la declarada por el juez, en conformidad a las reglas legales, respecto de un individuo que ha desaparecido y de quien se ignora si vive o no. Su nombre se explica: el juez, partiendo de ciertos antecedentes, presume la muerte de la persona. Por eso también puede llamarse presunción de muerte por desaparecimiento. Dos circunstancias conocidas dan base a la presunción legal: la ausencia o desaparecimiento de la persona por largo tiempo del lugar de su domicilio, y la carencia de noticias de esa misma persona. En realidad si un sujeto desaparece de su domicilio y transcurre un largo tiempo sin que dé noticias de su paradero, lógico es pensar que el sujeto ha muerto, porque, dentro de las relaciones de familia y amistad, apenas puede concebirse que no mantenga comunicaciones con los suyos, sobre todo si tiene bienes en el lugar desde el cual ha desaparecido. 282. Períodos del desaparecimiento. El principal objeto de la declaración de muerte presunta es el de determinar la suerte de los bienes del desaparecido. Desde este punto de vista el desaparecimiento se divide en tres períodos: 1° el de la mera ausencia, en el cual se expide la declaración de presunción de muerte; 2° el de la posesión provisoria de los bienes del desaparecido, y 3° el de la posesión definitiva de ellos. La posibilidad de muerte del desaparecido se acentúa de un período a otro. 283. Período de mera ausencia. La presunción de muerte debe declararse por el juez del último domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile, justificándose previamente que se ignora el paradero del desaparecido, que se han hecho las posibles diligencias para averiguarlo, y que desde la fecha de las últimas noticias han transcurrido a lo menos cinco años (C. Civil, art. 81 N° 1°). Este plazo mínimo de cinco años se cuenta, a juicio de algunos, desde la fecha en que se enviaron las últimas noticias, porque en esa fecha hay constancia de la existencia del desaparecido. Pero, según otros, el plazo debe contarse desde la fecha en que se recibieron, porque las noticias se tienen cuando llegan y no cuando se expiden; y porque este era el pensamiento del prin-cipal autor francés, Delvincourt, que en esta materia consultó don Andrés Bello. Entre las pruebas destinadas a justificar el desaparecimiento es de rigor la citación del ausente que debe repetirse hasta por tres veces en el periódico oficial, corriendo más de dos meses entre cada dos citaciones (C. Civil, art. 81 N° 2°). La declaración puede ser provocada por cualquiera persona que tenga interés en ella, con tal que hayan transcurrido tres meses al menos desde la última citación (C. Civil, art. 81 N° 3°). Para proceder a la declaración y en todos los trámites judiciales posteriores debe ser oído el defensor de ausentes. A petición de éste o de cualquiera persona que tenga interés en ello, o de oficio, puede exigir el juez además de las pruebas que se le presentaren del desaparecimiento, si no las estimare satisfactorias, las otras que según las circunstancias convengan (C. Civil, art. 81 N° 4°). ¿Cuál será el día presuntivo de la muerte? Como de este día pueden depender los derechos de diversas personas, la ley, para evitar arbitrariedades, ha señalado uno determinado; ordena que se ha de fijar como día presuntivo de la muerte el último del primer bienio contado desde la fecha de las últimas noticias (C. Civil, art. 81 N° 6°). Transcurridos cinco años desde la fecha de las últimas noticias, el juez debe conceder la posesión provisoria de los bienes del desaparecido. Durante esos cinco años se mira el desaparecimiento como mera ausencia y de los intereses del desaparecido

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toca cuidar a sus apoderados o representantes legales (C. Civil, art. 81, N° 6° segunda parte, y art. 83). Si no hay apoderados o representantes, procede nombrar un curador de los bienes del ausente (C. Civil, arts. 473 y siguientes). 284. Período de posesión provisoria. Consideración en este período del interés de los herederos presuntivos. Como acaba de señalarse, transcurridos cinco años desde la fecha de las últimas noticias, el juez dicta una resolución concediendo la posesión provisoria de los bienes del desaparecido. En el período de posesión provisoria la ley considera el interés de las personas a quienes se habrían transmitidos los bienes del desaparecido si éste hubiese muerto realmente, y entrega a los herederos presuntivos del desaparecido la posesión provisoria de los bienes. Se entiende por herederos presuntivos del desaparecido los testamentarios o legítimos que lo eran a la fecha de la muerte presunta. El patrimonio en que se presume que suceden, comprende los bienes, derechos y acciones del desaparecido, cuales eran a la fecha de la muerte presunta (C. Civil, art. 85). Disolución de la sociedad conyugal.- En virtud del decreto de posesión provisoria queda disuelta la sociedad conyugal, si la hubiere con el desaparecido (C. Civil, arts. 84 y 1764 N° 2°). La sociedad conyugal es la sociedad de bienes que se forma entre los cónyuges por el hecho del matrimonio, si no se ha pactado expresamente separación de bienes o el régimen de participación en los gananciales. Este último es aquel en que durante el matrimonio cada uno de los cónyuges istra separadamente los bienes que poseía al contraerlo y los que después adquiere; pero disuelto el régimen, los gananciales adquiridos por uno y otro pasan a constituir una masa común para el sólo efecto de su liquidación y división entre ellos6. Ahora bien, en la doctrina hay opiniones contradictorias sobre el día en que debe reputarse disuelta la sociedad conyugal cuando la hubo entre el desaparecido y su cónyuge. Algunos sostienen que la disolución de la sociedad conyugal y, en consecuencia, la liquidación de dicha sociedad, debe hacerse con relación a la fecha del decreto de posesión provisoria. Pero la inmensa mayoría de los autores afirma que la sociedad debe reputarse disuelta el día fijado por el juez como día presuntivo de la muerte; su liquidación debe hacerse con relación a ese día y no a la fecha del decreto de posesión provisoria. Así se desprende del artículo 85, que atiende a ese día para determinar quiénes son los herederos del desaparecido y cuáles son los bienes en que suceden. Apertura y publicación del testamento; concesión de la posesión provisoria a los herederos presuntivos; cesación en el cargo de curador de los derechos del ausente y de otros representantes.- También en virtud del decreto de posesión provisoria debe procederse a la apertura y publicación del testamento, si el desaparecido hubiere dejado alguno y debe darse posesión provisoria a los herederos presuntivos, expirando al mismo tiempo las funciones del curador de los derechos del ausente (C. Civil art. 491) y la de cualquier apoderado o representante legal que tenga a su cargo la istración de los bienes. Caución; usufructo de los bienes del desaparecido.- Cada uno de los poseedores provisorios debe prestar caución de conservación y restitución, y hace suyos los respectivos frutos e intereses (C. Civil, art. 89). Los herederos presuntivos usufructúan y istran los bienes del desaparecido, y deben ante todo formar un inventario solemne de los bienes, o revisar y rectificar con la misma solemnidad el inventario que exista (C. Civil, art. 86). Representación de la sucesión.- Los herederos presuntivos, poseedores provisorios, representan a la sucesión en las acciones y defensas contra terceros (C. Civil, art. 87). 6 Arturo Alessandri R., Tratado práctico de las capitulaciones matrimoniales, de la sociedad conyugal y de los bienes reservados de la mujer casada, Santiago, 1935, Nº 12, pág. 23.

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Disposición de los bienes del desaparecido.- Pueden los poseedores provisorios vender desde luego una parte de los muebles o todos ellos, si el juez lo cree conveniente, oído el defensor de ausentes (art. 88 inc. 1°). En cuanto a los bienes raíces del desaparecido, no pueden enajenarse ni hipotecarse antes de la posesión definitiva, sino por causa necesaria o utilidad evidente, declarada por el juez con conocimiento de causa y con audiencia del defensor de ausentes (C. Civil, art. 88 inciso 2°). Un ejemplo de causa necesaria para vender un bien raíz sería que el fundo del desaparecido no rindiera siquiera lo necesario para solventar los gastos de istración, y ejemplo de utilidad evidente sería la posibilidad de vender el inmueble en un precio muy ventajoso. ¿Qué quiere decir con conocimiento de causa? El Código usa con frecuencia dicha frase, sin definirla jamás. En verdad, “el conocimiento de causa supone que se ha establecido por medio de información sumaria, y con pruebas testimoniales o documentales, privadas o públicas, los motivos en que se apoya la demanda, y que justifican la decisión judicial solicitada”7. La venta de cualquiera parte de los bienes del desaparecido debe hacerse en pública subasta (C. Civil, art. 88 inciso final). Término de la posesión provisoria.- La posesión provisoria puede terminar: 1° con el decreto de posesión definitiva, 2° con la reaparición del ausente, y 3° si se tuvieren noticias que motivaren la distribución de los bienes del desaparecido según las reglas generales. Obvio es que en estos dos últimos casos no sólo termina el período de posesión provisoria, sino todo el proceso de la muerte presunta. Cuando llega a saberse con certeza la fecha verdadera de la muerte del desaparecido, carece de aplicación la fecha declarada como día de la muerte presunta y debiendo procederse a la distribución de los bienes según las reglas generales, puede resultar que la herencia corresponda a personas distintas de los herederos presuntivos. 285. Período de posesión definitiva. El período de posesión definitiva se inicia con el decreto del juez que concede esta posesión de los bienes del desaparecido. Por regla general, el juez concede esta posesión transcurridos que sean diez años desde la fecha de las últimas noticias, cualquiera que fuese, a la expiración de dichos diez años, la edad del desaparecido si viviese (C. Civil, art. 82, segunda parte). Casos en que se concede inmediatamente la posesión definitiva en lugar de la provisoria 286. Edad de setenta años del desaparecido, habiendo transcurrido cinco años desde la fecha de las últimas noticias. El juez debe conceder la posesión definitiva, en lugar de la provisoria, si, cumplidos cinco años desde la fecha de las últimas noticias, se pruebe que han transcurrido setenta desde el nacimiento del desaparecido (C. Civil, art. 82, primera parte). 287. Caso de la persona herida en una guerra o que le sobrevino otro peligro semejante. Si de dicha persona después no se ha sabido más y han transcurrido desde entonces cinco años y practicadas la justificación y citaciones de que se habló al tratarse el período de mera ausencia, el juez debe fijar como día presuntivo de la muerte el de la acción de guerra o peligro, o, no siendo enteramente determinado ese día, ha de adoptar un término medio entre el principio y el fin de la época en que pudo ocurrir el suceso, y debe conceder inmediatamente la posesión definitiva de los bienes del desaparecido (C. 7 Paulino Alfonso, Explicaciones de Código Civil. Destinadas a los estudiantes del ramo en la Universidad de Chile, Santiago, 1882, pág. 211.

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Civil, art. 81 N° 7°). En este caso se concede la posesión definitiva sin posesión provisoria previa; la razón está en las circunstancias en que ha ocurrido el desaparecimiento, que contribuyen a robustecer la convicción de la muerte del ausente. 288.

Caso de los desaparecidos en accidentes de navegación o aeronavegación. Se reputa perdida toda nave o aeronave que no aparece a los seis meses de la fecha de las últimas noticias que de ella se tuvieron. Expirado este plazo, cualquiera que tiene interés en ello puede provocar la declaración de presunción de muerte de los que se encontraban en la nave o aeronave. El juez debe fijar como día presuntivo de la muerte como en el caso que vimos relativo a la persona herida en una guerra o que le sobrevino otro peligro semejante, y ha de conceder inmediatamente la posesión definitiva de los bienes de los desaparecidos (C. Civil, art. 81 N° 8°, inciso 1°). Estas mismas normas se aplican si se encontrare la nave o aeronave náufraga o pérdida, o sus restos, siempre que no pudieren ubicarse los cuerpos de todos o algunos de sus ocupantes, o identificarse los restos de los que fueren hallados (C. Civil, art. 81 N° 8°, inciso 2°). Si durante la navegación o aeronavegación cae al mar o a tierra un tripulante o viajero y desaparece sin encontrarse sus restos, el juez debe proceder en la forma señalada en los casos anteriores; pero en autos debe haber constancia de que en sumario instruido por las autoridades marítimas o aéreas ha quedado fehacientemente demostrada la desaparición de esas personas y la imposibilidad de que estén vivas (C. Civil, art. 81 N° 8°, inciso 3°). Por razones obvias, en los casos de desaparecimiento en accidentes de navegación o aeronavegación no rige la citación del desaparecido ni el plazo de tres meses posteriores a ésta para provocar la declaración de muerte presunta; pero es de rigor oír a la Dirección General de la Armada o la Dirección General de Aeronáutica, según se trate de nave o aeronave (C. Civil, art. 81 N° 8°, inciso final)8. 289. Caso de los desaparecidos en un sismo o catástrofe. Después de un año de ocurrido un sismo o catástrofe que provoque o haya podido provocar la muerte de numerosas personas en determinadas poblaciones o regiones, cualquiera que tenga interés en ello puede solicitar la declaración de muerte presunta de los desaparecidos que habitaban en esas poblaciones o regiones. En este caso, la citación de los desaparecidos debe hacerse mediante un aviso publicado por una vez en el Diario Oficial correspondiente a los días primero o quince, o al día siguiente hábil, si no se ha publicado en las fechas indicadas, y por dos veces en un diario de la comuna o de la capital de la provincia o de la capital de la región, si en aquélla no lo hubiere, corriendo no menos de quince días entre estas dos publicaciones. El juez puede ordenar que por un mismo aviso se cite a dos o más desaparecidos. El juez debe fijar, como día presuntivo de la muerte el del sismo, catástrofe o fenómeno natural y ha de conceder inme-diatamente la posesión definitiva de los bienes de los desaparecidos, pero es de rigor oír al Defensor de Ausentes (C. Civil, art. 81 N° 9°). 8 Ha de observarse que la ley que creó la Caja de Previsión de la Marina Mercante Nacional dice, respecto a sus imponentes: "La pensión de montepío se defiere el día del fallecimiento. En caso de pérdida o naufragio de una nave, de muerte por sumersión o por otro accidente marítimo o aéreo, si no ha sido posible recuperar los restos del imponente, podrá acreditarse el fallecimiento, para todos los efectos de esta ley, con un certificado expedido por la Dirección del Litoral y de Marina Mercante o la Dirección de Aeronáutica, según proceda, que establezca la efectividad del hecho, la circunstancia de que el causante formaba parte de la tripulación o del pasaje y que determine la imposibilidad de recuperar sus restos, que permita establecer que el fallecimiento se ha producido a consecuencia de dicha pérdida, naufragio o accidente" (ley Nº 6.037, de 5 de marzo de 1937, art. 32, inciso 2º, conforme al texto que le dio el artículo 92 de la ley Nº 16.744, de 1º de febrero de 1968).

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Efectos que produce el decreto de posesión definitiva 290. Enumeración. El decreto de posesión definitiva produce los efectos que a continuación se indican. 1° Si no ha precedido posesión provisoria, por el decreto de posesión definitiva se abre la sucesión del desaparecido según las reglas generales (C. Civil, art. 90, inciso final). 2° El decreto de posesión definitiva autoriza la repartición de los bienes del desaparecido entre los herederos, lo mismo que en el caso de verdadera muerte. Los poseedores provisorios, que sólo istraban y usufructuaban los bienes, pasan a ser verdaderos propietarios. Al mismo tiempo se cancelan las cauciones y cesan las restricciones que antes tenían, que les impedía vender o gravar los bienes (C. Civil, art. 90, incisos 1° y 2°). 3° Decretada la posesión definitiva, todos los que tienen derechos subordinados a la muerte del desaparecido, pueden hacerlos valer como en el caso de verdadera muerte (C. Civil, art. 91). Así, el legatario puede reclamar la cosa legada; el fideicomisario, la cosa de la cual el desaparecido era propietario fiduciario; el nudo propietario, la cosa de que era usufructuario el desaparecido, etc. 4° Se hace la partición de bienes en conformidad a las reglas generales que rigen esta materia. 5° Finalmente, es efecto del decreto de posesión definitiva la disolución del matrimonio del desaparecido. Al respecto, la Ley de Matrimonio Civil dice: “Se disuelve también el matrimonio por la muerte presunta de uno de los cónyuges, si, cumplidos cinco años desde las últimas noticias que se tuvieren de su existencia, se probare que han transcurrido setenta desde el nacimiento del desaparecido. Se disolverá, además, transcurridos que sean quince años desde la fecha de las últimas noticias, cualquiera que fuere, a la expiración de dichos quince años, la edad del desaparecido, si viviere” (art. 38). En el caso de los desaparecidos en accidentes de navegación o aeronavegación (C. Civil, art. 81 N° 8°), el matrimonio se disuelve transcurridos dos años desde el día presuntivo de la muerte (Ley de Matrimonio Civil, art. 38, inciso 2°). 291. Prueba contraria a la presunción de muerte ¿a quién le incumbe?El que reclame un derecho para cuya existencia se supone que el desaparecido ha muerto en la fecha de la muerte presunta, no está obligado a probar que el desaparecido ha muerto verdaderamente en esa fecha; y mientras no se presente prueba en contrario, puede usar de su derechos en los términos que autoriza la posesión definitiva. Y por el contrario, todo el que reclame un derecho para cuya existencia se requiera que el desaparecido haya muerto antes o después de esa fecha, está obligado a probarlo; y sin esa prueba no puede impedir que el derecho reclamado pase a otros, ni exigirles responsabilidad alguna (C. Civil, art. 92). Rescisión del decreto de posesión definitiva 292. Erróneo uso de la palabra rescisión. El Código habla de rescisión del decreto de posesión definitiva (C. Civil, art. 93), esto es, de su nulidad relativa, lo cual supone un vicio que permite declarar la nulidad del decreto; y esto es inexacto, porque las causales que el legislador señala para dejar sin efecto el mencionado decreto, no son vicios del mismo, sino hechos a que el legislador atribuye la virtud de hacer caer las consecuencias derivadas de una presunción que se desvanece ante la realidad. También prueba que no estamos en presencia de una rescisión, de una nulidad relativa, la circunstancia de que sus efectos no se retrotraen a una fecha anterior, como debiera ocurrir si el caso fuera de nulidad. Lo que el Código ha querido decir es únicamente que los efectos del decreto de posesión definitiva cesan en

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beneficio de las personas que nombra. En realidad se trata de una revocación, esto es, dejar sin efecto el decreto de posesión definitiva. Usamos, sin embargo, en el texto de este libro, la misma terminología del Código a fin de evitar complicaciones. 293. Casos en que tiene lugar la rescisión. La ley autoriza para pedir la rescisión del decreto de posesión definitiva en tres casos: 1° Si se tuvieren noticias exactas de la existencia del desaparecido; 2° Si se tuvieren noticias exactas de la muerte real del mismo, y 3° Si el presunto muerto reapareciere. 294. Personas a favor de las cuales puede rescindirse. El decreto de posesión definitiva puede rescindirse a favor del desaparecido si reapareciere, o de sus legitimarios habidos durante el desaparecimiento, o de su cónyuge por matrimonio contraído en la misma época (C. Civil, art. 93). 295. Reglas que deben seguirse en la rescisión del decreto de posesión definitiva. El Código Civil (artículo 94) establece las reglas que deben observarse en la rescisión del decreto de posesión definitiva. Son las siguientes. 1ª El desaparecido puede solicitar la rescisión en cualquier tiempo que se presente, o que haga constar su existencia. Al respecto, ninguna clase de prescripción corre contra el desaparecido. 2ª Las demás personas no pueden pedir la rescisión sino dentro de los respectivos plazos de prescripción contados desde la fecha de la verdadera muerte. Las demás personas a que alude esta regla son los legitimarios y el cónyuge. En contra de ellas corre la prescripción según las normas generales. 3ª El beneficio de la rescisión aprovechará solamente a las personas que por sentencia judicial lo obtengan. 4ª En virtud del beneficio de la rescisión los bienes se recobrarán en el estado en que se hallen, subsistiendo las enajenaciones, las hipotecas y demás derechos reales constituidos legalmente en ellos. Resulta, pues, que permitiendo la ley a las personas que lograron la posesión definitiva gozar como dueños, una vez declarada la rescisión no responden ni siquiera de la culpa lata ni están obligados a devolver el precio que hubieren percibido. Esto se ha estimado contrario a la equidad, y por tal razón semejante regla no la contienen otras legislaciones. 5ª Para toda restitución los demandados se consideran poseedores de buena fe, y por ende, de acuerdo con las normas generales dadas en los preceptos que tratan de la reivindicación, tienen derecho al abono de las mejoras necesarias y útiles que hubieren efectuado en los bienes poseídos. La presunción de buena fe ite la prueba contraria. 6ª El haber sabido y ocultado la verdadera muerte del desaparecido, o su existencia, constituye mala fe. Inscripciones en el Registro Civil y en el Conservador de Bienes Raíces relacionadas con la muerte presunta 296. Inscripción de las sentencias ejecutoriadas que declaran la muerte presunta. Las sentencias ejecutoriadas que declaran la muerte presunta deben inscribirse en el libro de las defunciones del Registro Civil, en la comuna correspondiente al tribunal que hizo la declaración (ley N° 4.808, art. 5°, N° 5°). Si la sentencia no se inscribe, no puede hacerse valer en juicio (ley N° 4.808, art. 8°).

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297. Inscripción del decreto de posesión definitiva en el registro conservatorio de bienes raíces. El decreto que confiere la posesión definitiva de los bienes del desaparecido debe inscribirse en el Registro del Conservador de Bienes Raíces (Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces ar-tículo 52, N° 4°). La inscripción se hace en el Conservador de Bienes Raíces correspondiente a la comuna del último domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile, o sea, la comuna en que se decretó la muerte presunta. Si el decreto no se inscribe, es inoponible frente a terceros. Leyes especiales dictadas con motivo de sismos. 298. Enunciación de esas leyes. 1) La ley N° 6.761, de 5 de diciembre de 1940, establece normas especiales sobre inscripciones de defunción, exime de responsabilidad penal por sepultación de cadáveres y señala normas sobre muerte presunta; todo esto con ocasión del terremoto de 24 de enero de 1939, respecto de las provincias de Talca, Linares, Maule, Ñuble, Concepción, Bío Bío y Malleco. 2) La ley N° 13.959, de 4 de julio de 1960, señala normas especiales sobre muerte presunta respecto de las personas desaparecidas en las provincias de Ñuble, Concepción, Arauco, Bío Bío, Malleco, Cautín, Valdivia, Osorno, Llanquihue y Chiloé, con motivo de los sismos de mayo de 1960. 3) La ley N° 15.631, de 13 de agosto de 1964, consagra algunas modificaciones relativas a la muerte presunta para el caso de las personas desaparecidas en Coñaripe, provincia de Valdivia. 4) La ley N° 16.282, de 28 de julio de 1965, en su artículo 4° transitorio contiene normas especiales sobre muerte presunta de los desaparecidos con motivo del sismo de 28 de marzo de 1965. Agregó al artículo 81 del Código Civil un N° 9°, cuyo inciso 2° fue después modificado por la ley N° 18.776, de 18 de enero de 1989, materia toda oportunamente estudiada.

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Capítulo XVII

ATRIBUTOS DE LAS PERSONAS NATURALES A. IDEA

GENERAL

299. Concepto y enumeración. La teoría clásica llama atributos de la personalidad a ciertos elementos necesariamente vinculados a toda persona e indispensables para el desenvolvimiento de ella como sujeto de derechos. Dichos atributos son propios tanto de las personas naturales como de las morales o jurídicas, con ciertas salvedades. Se reducen a los siguientes: a) capacidad de goce; b) nacionalidad; c) nombre; d) estado civil (del cual carecen las personas jurídicas); e) domicilio, y f) patrimonio. En este lugar sólo hablaremos de los atributos de las personas físicas o naturales; de los relativos a las personas jurídicas nos ocuparemos al estudiar éstas. Advirtamos que la doctrina moderna no agrupa todos estos elementos bajo el título común de atributos de la personalidad, sino que los trata en forma separada y autónoma. B. CAPACIDAD

DE GOCE

300. Concepto. La capacidad de goce, llamada también capacidad jurídica, es la aptitud para ser sujeto de derechos y obligaciones. Se adquiere desde el nacimiento y, en el mundo de nuestros días, de ella están dotados todos los seres humanos, sin excepción. No ocurría lo mismo en la antigüedad en que había hombres que no eran personas, que no eran sujetos de derechos sino objetos de los mismos, como una cosa: los esclavos. La capacidad de goce se confunde con la personalidad. La personalidad no es sino la aptitud para ser titular de derechos y obligaciones, o sea, estar dotado de capacidad de goce. Debe distinguirse la capacidad de goce de la capacidad de ejercicio, llamada también capacidad de obrar. Consiste en la idoneidad del sujeto para ejercitar por sí solo, con su propia voluntad, los derechos subjetivos y contraer obligaciones. Nuestro Código Civil se refiere a esta capacidad cuando dice que “la capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, y sin el ministerio o la autorización de otra” (art. 1445 inciso 2°). Un recién nacido que hereda a su padre muerto con anterioridad tiene capacidad de goce, adquiere los derechos y obligaciones que tenía su padre; pero, evidentemente, no

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tiene capacidad de ejercicio, pues por sí solo, con su propia voluntad, no puede ejercitar derechos y contraer obligaciones. La regla general es la capacidad de ejercicio. Toda persona es legalmente capaz – dice el Código Civil– excepto aquella que la ley declara incapaces (artículo 1446). En consecuencia, cabe determinar quiénes son incapaces y no quiénes son capaces, y así lo haremos oportunamente. Cuando se habla de incapacidad sin mayor especificación, la referencia se entiende a la de ejercicio. Los incapaces actúan en la vida jurídica representados por otras personas o autorizados por ellas según los casos, personas que obviamente tienen capacidad de ejercicio: representantes legales, tutores, curadores. La capacidad de ejercicio es general en cuanto habilita para celebrar todos los actos jurídicos. Pero excepcionalmente existen determinados actos que un sujeto plenamente capaz, por diversas razones, no puede efectuar. En estas hipótesis se dice que carece de legitimación para obrar. Por ejemplo, los cónyuges no divorciados perpetuamente no están legitimados para celebrar entre ellos el contrato de compraventa, y si lo llevan a cabo el contrato es nulo (C. Civil, artículo 1796). La legitimación es, pues, un concepto distinto de la capacidad, y lo abordaremos al explicar la teoría de los actos jurídicos, dentro de la cual analizaremos también las diversas incapacidades de ejercicio. C. NACIONALIDAD 301. Generalidades. Jurídicamente, la nacionalidad es el vínculo que liga a una persona a un Estado determinado y que crea deberes y derechos recíprocos. El Código Civil se limita a señalar que son chilenos los que la Constitución del Estado declara tales. Los demás son extranjeros (art. 56). La doctrina jurídica, considerando a los habitantes de un Estado, manifiesta que extranjero es la persona que transitoria o permanentemente se encuentra en un país distinto del suyo de origen o de adopción, o que es apátrida (sin patria o nacionalidad). No se califican como extranjeros aquellos que se nacionalizan en el Estado en que residen, es decir, que adoptan formalmente la nacionalidad de dicho Estado o éste se las atribuye. El estudio de la adquisición y pérdida de la nacionalidad chilena es resorte del Derecho Constitucional y del Derecho Internacional Privado. Nosotros debemos estudiar sólo la influencia de la nacionalidad en la adquisición y goce de los derechos civiles, o sea, los derechos que la ley concede para la realización de un interés privado del sujeto. Los derechos civiles se hallan en contraposición a los derechos públicos que, como los políticos, se otorgan para la realización de un interés público. Nuestras leyes no reconocen diferencia entre el chileno y el extranjero en cuanto a la adquisición y goce de los derechos civiles reglados por el Código Civil (art. 57 de éste). Se reafirma este principio en otra disposición del mismo Código, de acuerdo con la cual “los extranjeros son llamados a las sucesiones abintestato (sin testamento) abiertas en Chile de la misma manera y según las mismas reglas que los chilenos” (art. 997). La afirmación igualitaria del Código Civil si bien en principio es exacta, tiene algunas excepciones. Por eso habría sido mejor decir que el extranjero goza de los mismos derechos civiles que el nacional, salvo reservas de disposiciones legales expresas. Entre esas excepciones se cuentan las que, por vía de ejemplo, a continuación citamos, advirtiendo previamente que la mayoría de ellas no excluye al extranjero por su condición de tal sino por carecer de domicilio en Chile. 1) La ley chilena sigue al chileno en país extraño en cuanto a las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia pero sólo con respecto de su cónyuge y parientes chilenos (C. Civil, art. 15 N° 2°).

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2) En la sucesión de un chileno o de un extranjero que se abre fuera de nuestro país, sólo los chilenos que tienen intereses en esa sucesión pueden invocar los derechos que les corresponderían según la ley patria y solicitar que se les adjudiquen los bienes del difunto existentes en Chile, todos los que les caben en la sucesión de éste; los extranjeros, domiciliados o no en nuestro territorio, sólo pueden hacer valer los derechos que les otorga la ley del país en que se abre la sucesión y no tienen preferencia sobre los bienes del causante situados en Chile (C. Civil, artículo 998). 3) La Ley de Pesca somete a sus disposiciones toda actividad pesquera que se realice en aguas terrestres, aguas interiores, mar territorial o zona económica exclusiva de la República y en las áreas adyacentes a esta última sobre las que exista o pueda llegar a existir jurisdicción nacional de acuerdo con las leyes y tratados internacionales. Sólo pueden obtener una autorización de pesca, tratándose de personas naturales los chilenos o los extranjeros que dispongan de permanencia definitiva en nuestro territorio. Las personas jurídicas para obtener la autorización de pesca deben estar constituidas legalmente en Chile. En caso de haber en ellas participación de capital extranjero, necesitan autorización previa de la inversión, de acuerdo con las disposiciones legales vigentes (Texto refundido de la Ley General de Pesca y Acuicultura, fijado por el decreto N° 430, del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, publicado en el Diario Oficial de 21 de enero de 1992, artículos N°s. 1°, 16 y 17)9. 4) No pueden ser testigos de un testamento solemne otorgado en Chile, los extranjeros no domiciliados en Chile (C. Civil, artículo 1012, N° 10). 5) Sólo puede testar en el extranjero de acuerdo con las for-malidades del testamento otorgado en Chile, el chileno o el extranjero que tenga domicilio en Chile (C. Civil, artículo 1028 N° 1). 6) No pueden ser testigos en los matrimonios celebrados en nuestro país los extranjeros no domiciliados en Chile, ni las personas que no entiendan el idioma español (Ley de Matrimonio Civil, art. 14 N° 6°). Tampoco los extranjeros no domiciliados en Chile pueden ser testigos de una inscripción en el Registro Civil (ley N° 4.808, art. 16 N° 7°). 7) Sólo los chilenos pueden ejercer la profesión de abogado, sin perjuicio de lo dispuesto por los tratados internacionales vigentes (C. Orgánico de Tribunales, artículo 526). 8) Las leyes, por razones de seguridad nacional, reservan a los chilenos ciertos bienes raíces del territorio nacional, pero consagran algunas excepciones. Las tierras fiscales situadas hasta una distancia de 10 kilómetros, medidos desde la frontera, sólo pueden ser obtenidas en propiedad, arrendamiento o a cualquier otro título, por personas naturales o jurídicas chilenas. Igual norma se aplica respecto de las tierras fiscales situadas hasta cinco kilómetros de la costa, medidos desde la línea de más alta marea. En este último caso, pueden sin embargo concederse estos beneficios a extranjeros domiciliados en Chile, previo informe favorable de la Subsecretaría de Marina del Ministerio de Defensa Nacional. (Decreto ley N° 1.939, sobre adquisición, istración y disposiciones de Bienes del Estado, publicado en el Diario Oficial de 10 de noviembre de 1977, artículo 6°). También por razones de interés nacional se prohíbe adquirir el dominio y otros derechos reales o ejercer la posesión o tenencia de bienes raíces situados total o, parcialmente en las zonas del territorio nacional, actualmente declaradas fronterizas en virtud del decreto con fuerza de ley N° 4, de 1967, del Ministerio de Relaciones Exteriores, a los nacionales de países limítrofes, salvo que medie la autorización presidencial señalada más abajo. La antedicha prohibición se extiende a las sociedades o personas jurídicas con sede principal en el país limítrofe, o cuyo capital pertenezca en un 20% o más a nacionales del mismo país o cuyo control efectivo se encuentre en manos de nacionales de esos países.

9 El texto refundido de la Ley General de Pesca ha sido modificado por las leyes Nº 19.323, de 18 de agosto de 1994; Nº 19.348, de 16 de noviembre de 1994; Nº 19.364, de 6 de enero de 1995, y Nº 19.384, de 13 de mayo de 1995. Por cierto, ninguna de estas modificaciones altera los artículos citados por nosotros.

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El presidente de la República, mediante decreto supremo fundado en razones de interés nacional, puede eximir, nominativa y expresamente, a nacionales de países limítrofes, de la prohibición precedente y autorizarlos para adquirir o transferir el dominio u otros derechos reales o posesión o tenencia de uno o más inmuebles determinados, situados en zonas fronterizas. Las autorizaciones en referencia no confieren privilegio de ninguna especie; no pudiendo invocarse pretexto alguno para sustraerse de las leyes chilenas y de la jurisdicción de los tribunales nacionales. (Decreto ley N° 1.939, citado anteriormente, art. 7°, modificado por las leyes N°s. 18.255 y 19.256, incisos 1°, 2°, 3° y 5°). Este artículo 7° tiene un Reglamento especial. Fue establecido por el decreto N° 232, de Relaciones Exteriores, y aparece publicado en el Diario Oficial de 15 de abril de 1994. D. EL

NOMBRE

302. Definición. Nombre civil es el conjunto de palabras que, en la vida social y jurídica, designa e individualiza a las personas. Está compuesto por el nombre propio o de pila y el nombre en sentido estricto, llamado patronímico, de familia o apellido. 303. Función e importancia. El nombre sirve para distinguir a cada persona de las demás. Su misión es señalar la identidad de las personas y procurar la individualización de las mismas. “Cada individuo representa una suma de derechos y de obligaciones, un valor jurídico, moral, económico y social; importa que este valor aparezca a la sola enunciación de un nombre, sin equívoco, sin confusión posible; es preciso evitar que un individuo pueda apropiarse falsamente de cualidades que no le corresponden, por ejemplo, del crédito del prójimo; es indispensable que la personalidad de cada uno se diferencie netamente de la de todos los demás; este objetivo se logra merced al nombre; es verdaderamente un atributo esencial, primordial de la personalidad, a la cual protege contra todo atropello, evitando toda confusión”10. 304. Breve noticia histórica. El nombre, entre los pueblos primitivos, era único e individual; cada persona llevaba sólo uno y no lo transmitía a sus descendientes. Esta costumbre perduró por mucho tiempo en algunos pueblos, principalmente entre los griegos (Leonidas, Temístocles, Aristóteles, Platón) y los hebreos (David, Salomón, Moisés). Los romanos, por el contrario, poseían un sistema de nombres sabiamente organizado, aunque no sencillo. Sus elementos constitutivos eran el nomen o gentilium, palabra que designaba al nombre de la familia (gens) y era, por lo tanto, llevado por todos los de ésta; y el praenomen, o nombre individual, propio de cada individuo, cuya designación se explica porque se colocaba antes del nombre de familia (prae, antes). Como los nombres propios o individuales masculinos eran poco numerosos, sintióse la necesidad de agregar al nombre un tercer elemento, el cognomen, mucho más variado en su elección, que era una especie de sobrenombre particular que algunos individuos adoptaban para identificarse mejor. Finalmente, existía el agnomen, que no era sino un apodo y servía para designar a las ramas de las familias numerosas; equivalía al apellido, pero no era transmisible a todos los hijos sino que, a semejanza de los títulos de nobleza, pasaba de primogénito a primogénito. Tomemos como ejemplo para explicar todo este sistema de nombre recordando a uno de los prototipos de ciudadano y gran militar romano: Publio Cornelio Escipión Africano: Publius, nombre propio o praenomen; Cornelius, apellido de familia o nomen; Scipio, sobrenombre o cognomen; Africanus, apodo o agnomen. 10

Josserand, Cours de Droit Civil Positif Francais, tomo I, París, 1938, pág. 149, Nº 207.

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El sistema de los romanos tenía la doble ventaja de evitar toda confusión y de indicar por el solo enunciado del nombre la filiación del individuo. Los nombres propios femeninos no estaban limitados por el número; pero los nombres de las mujeres no se componían ordinariamente sino de dos elementos: el praenomen y el no-men11. En la Edad Media reapareció, con los bárbaros, después de la disolución del Imperio Romano, el uso del nombre individual y único. Mas, pronto para evitar las confusiones entre personas del mismo nombre se agregó a éste un sobrenombre o el nombre del padre de la persona. Por último puede decirse que desde el siglo XII se comenzó a volver, poco a poco, en forma general y definitiva, al uso del apellido hereditario precedido del nombre. 305. Determinación de los nombres que deben llevar las personas: a) hijos matrimoniales.- El nombre propio, individual o de pila como también se le llama, lo determina la persona que requiere la inscripción del nacido en el Registro Civil, que por lo general es el padre o madre de éste; el apellido, llamado también nombre patronímico o de familia, ha de ser el del padre seguido del de la madre (ley N° 4.808, sobre Registro Civil, art. 31 N° 3°; Reglamento Orgánico del Servicio del Registro Civil e Identificación, decreto con fuerza de ley N° 2.128, de 1930, artículos 123 y 126). b) Hijos no matrimoniales.- Los hijos no matrimoniales llevan el nombre propio que designa el requirente de la inscripción en el Registro Civil; el nombre patronímico o apellido debe corresponder al del padre o al de la madre que pida se deje constancia de su paternidad o maternidad, y si ambos lo solicitan, el hijo tiene, como en el caso del hijo matrimonial, el apellido del padre seguido del de la madre (Reglamento citado, art. 126 inciso final). Obsérvese que el hecho de consignarse el nombre del padre o de la madre, a petición de cualesquiera ellos, en la inscripción de nacimiento, es suficiente reconocimiento de la filiación (C. Civil, art. 188, de acuerdo con el texto que le dio el artículo 1° N° 24 de la ley N° 19.585). Puede acontecer que uno de los padres reconozca primero al hijo que el otro. Si el que reconoce primero es el padre, ninguna dificultad se presenta. Pero si es la madre la que reconoce primero al hijo, y el padre lo hace con posterioridad, ¿podría solicitarse que se ponga en primer término el apellido de éste? La respuesta es afirmativa, porque la ley N° 17.344, de 22 de septiembre de 1970, sobre uso, cambio o supresión de nombres o apellidos, dice que cualquiera persona puede solicitar, por una sola vez, que se la autorice para cambiar sus nombres o apellidos, o ambos a la vez, en los casos que señala, y entre éstos se cuenta el de la filiación no matrimonial, en que se puede pedir la agregación de un apellido cuando la persona hubiere sido inscrita con uno solo o el cambio de uno de los que se hubieran impuesto al nacido, cuando fueren iguales (art. 1°, letra c, de acuerdo con la modificación de la ley N° 19.585, art. 3°, N° 1). c) Filiación adoptiva.- La antigua Ley de Adopción N° 7.613, hoy derogada, decía que el adoptado puede tomar el o los apellidos del o de los adoptantes, según el caso, manifestándolo así en la escritura pública de adopción. Por esta circunstancia no se procede a alterar la partida de nacimiento del adoptado, pero debe hacerse, al margen de ella, la anotación correspondiente. d) Filiación derivada de la legitimación adoptiva.- La ley de legitimación adoptiva dice que esta legitimación tiene por objeto conceder el estado civil de hijo legítimo de los legitimantes adoptivos con sus mismos derechos y obligaciones, en los casos y con los requisitos establecidos en la misma ley (ley N° 16.346, art. 1°, de 20 de octubre de 1965). El adoptado legítimamente debe hacer suyo, en forma necesaria, el nombre civil de los padres adoptivos; el cambio de apellido se realiza, según esa misma ley, en la nueva inscripción de nacimiento que corresponde hacer (ley citada, artículo 8°). 11

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Marcel Planiol, Traité Elémentaire de Droit Civil, Tomo I, 9ª edición, Nº 376, pág. 145.

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Si bien es cierto que esta ley fue derogada por la ley N° 18.730, a que enseguida se aludirá, no es menos cierto que las legitimaciones adoptivas efectuadas válidamente bajo la vigencia de aquélla, subsisten. Por eso aludimos a ellas. e) Filiación derivada de la adopción plena.- La ley N° 16.346, sobre legitimación adoptiva, antes mencionada, fue derogada por la ley N° 18.730, de 10 de mayo de 1988, que contiene normas sobre adopción de menores. Esta ley regula dos especies de adopción, la simple y la plena. La adopción simple dura mientras el adoptado sea menor de edad, no constituye estado civil y, por cierto, no trae ningún cambio de nombre, ya que no altera la filiación original. La adopción plena, que es irrevocable, concede al adoptado el estado civil de hijo legítimo de los adoptantes que señala la misma ley. El adoptado pleno adquiere los apellidos de los adoptantes conforme a las normas legales de los hijos legítimos (matrimoniales). Sobre los nombres propios, nada dispone la ley N° 18.730; pero relacionando diversas disposiciones se deduce que com-pete a los adoptantes (requirentes de la inscripción) atribuir el o los nombres propios al adoptado (artículo 32 de la ley N° 18.730 en concordancia con el artículo 31 de la la ley N° 4.808, sobre Registro Civil). Tal solución, por lo demás, es la más lógica. Aunque también la ley N° 18.703 fue derogada, nos hemos referido a sus disposiciones por la mima razón aducida en el último párrafo del número anterior. f) Filiación derivada de la adopción de menores establecida en la ley vigente..- La Ley N° 19.620, sobre Adopción de Menores, publicada en el Diario Oficial de 5 de agosto de 1999, es hoy la única vigente sobre la materia. Declara ella que la adopción confiere al adoptado el estado civil de hijo respecto del o de los adoptantes en los casos y con los requisitos que la presente ley establece (art. 1°). En consecuencia, el adoptado debe llevar los apellidos de los adoptantes. La sentencia que acoje la adopción debe ordenar que se remita el expediente a la Oficina del Registro Civil e Identificación del domicilio de los adoptantes, a fin de que se practique una nueva inscripción de nacimiento del adoptado como hijo de los adoptantes. La nueva inscripción de nacimiento del adoptado ha de contener, entre otras indicaciones, el nombre del nacido, que indique la persona que requiere la inscripción (ley N° 19.620, art. 26 N° 2 en relación con el art. 31 N° 3 de la ly N° 4.808). Dicho apellido no podrá ser otro que el de los adoptantes y, en cuanto al nombre propio, parece lógico que el requirente de la inscripción indique el señalado por los adoptantes. Por lo demás, generalmente estos últimos son los requirentes. g) Filiación oficialmente desconocida.- En cuanto al nombre de los recién nacidos abandonados o expósitos (recién nacidos expuestos en un paraje público), no hay ninguna disposición legal expresa que lo determine. Pero, en el hecho, elige el nombre y el apellido del niño la persona que solicita su inscripción en el Registro Civil. Y esta práctica tiene asidero legal, porque una disposición del Reglamento Orgánico del Registro Civil dice que en la inscripción de un recién nacido abandonado o expósito se estamparán las menciones que indica, además de las generales, requeridas por las disposiciones vigentes (art. 128, parte final). Y entre dichas menciones se encuentra la que dice que las partidas de nacimiento deben contener el nombre y el apellido del nacido que indique la persona que requiere la inscripción (ley N° 4.808, artículo 31, N° 3°). Y está obligada a requerir la inscripción la persona que haya recogido al recién nacido abandonado (ley N° 4.808, art. 29, N° 6°). 306. Consideraciones especiales sobre el nombre propio. A diferencia del nombre patronímico o de familia, que revela, por lo general, la filiación, los nombres propios o “de pila”, tienen un carácter individual y, en consecuencia, arbitrario. El niño lleva el o los nombres propios que le han sido dados en la inscripción de nacimiento. Se designa al inscrito por el nombre que señala la persona

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que requiere la inscripción (ley N° 4.808, art. 31; Reglamento Orgánico del Registro Civil, art. 126, inciso 1°). Pueden darse a una persona todos los nombre propios que se quiera, y su elección, en Chile, es enteramente libre; no hay necesidad de atribuirle un nombre de santo o nombre ya en uso: es posible designar a la criatura con un nombre inventado o con cualquiera otro. Sin embargo, esta libertad tiene límites. No puede imponerse al nacido un nombre extravagante, ridículo, impropio de personas, equívoco respecto del sexo o contrario al buen lenguaje. Si el oficial del Registro Civil, en cumplimiento de lo señalado, se opone a la inscripción de un nombre y el que lo solicita insiste en ello, el Oficial debe enviar de inmediato los antecedentes al Juez de Letras, quien resuelve en el menor plazo posible, sin forma de juicio, pero con audiencia de las partes, si el nombre propuesto está comprendido o no en la prohibición. Estas actuaciones están libres de impuesto (Ley de Registro Civil, artículo 31, incisos finales, agregados por el artículo 6° de la ley N° 17.344, de 22 de septiembre de 1970). 307. Apellidos de la mujer casada. La mujer que se casa conserva sus apellidos. Pero en la práctica, entre nosotros, la mujer que se casa suele agregar a su apellido paterno el del marido, precedido de la preposición de. Y así, por ejemplo, nos encontramos con la señora Andrea Mistral de Flores. En Chile, el añadir el apellido del marido al que de soltera tenía la mujer, es una simple costumbre desprovista de valor legal. 308. Cambio de nombre. El nombre, definitivo en principio, puede sin embargo, modificarse en el curso de la existencia de una persona, y es susceptible de cambiarse o modificarse por vía principal o por vía de consecuencia. Esto último, llamado también cambio por vía indirecta es el que se produce como consecuencia del cambio de una situación jurídica dada. Ejemplo: si el hijo no matrimonial reconocido sólo por la madre adquiere la calidad de matrimonial como consecuencia del matrimonio de ella con el padre de aquél, pasa a tener el apellido paterno y materno en lugar de sólo el materno que antes llevaba. El cambio por vía principal o directa está constituido por el procedimiento que tiende única y exclusivamente a obtener la mutación del nombre. Al respecto, la ley N° 17.344, de 22 de septiembre de 1970, dice en su artículo 1°, que sin perjuicio de los casos en que las leyes autorizan la rectificación de inscripciones del Registro Civil, o el uso de nombres o apellidos distintos de los originarios a consecuencia de una legitimación, legitimación adoptiva o adopción, cualquiera persona puede solicitar, por una sola vez, que se la autorice para cambiar sus nombres o apellidos, o ambos a la vez, en los casos siguientes: a) Cuando unos u otros sean ridículos, risibles o la menoscaben moral o materialmente; b) Cuando el solicitante haya sido conocido durante más de cinco años, por motivos plausibles, con nombres o apellidos, o ambos, diferentes de los propios; y c) En los casos de filiación no matrimonial o en que no se encuentre determinada la filiación, para agregar un apellido cuando la persona hubiere sido inscrita con uno solo o para cambiar uno de los que se hubieran impuesto al nacido, cuando fueren iguales. En los casos en que una persona haya sido conocida durante más de cinco años, con uno o más de los nombres propios que figuran en su partida de nacimiento, el titular puede solicitar que se supriman en la inscripción, en la de su matrimonio y en las de nacimiento de sus descendientes menores de edad, en su caso, el o lo nombres que no hubiere usado. Sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la persona cuyos nombres o apellidos, o ambos, no sean de origen español, puede solicitar que se la autorice para traducirlos al

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idioma castellano. Puede, además, solicitar autorización para cambiarlos, si la pronunciación o escrituración es manifiestamente difícil en un medio de habla castellana. El cambio de nombre debe ser autorizado por el Juez de Letras del domicilio del peticionario. La sentencia que autorice el cambio de nombres o apellidos, o de ambos a la vez, o la supresión de nombres propios, debe inscribirse en el Registro Civil, y sólo surte efectos legales una vez que se extiende la nueva inscripción (ley N° 17.344, art. 3°, inciso 1°). Una vez modificada la partida de nacimiento, la persona que haya cambiado su nombre o apellidos legalmente sólo puede usar, en el futuro, en todas sus actuaciones, su nuevo nombre propio o apellidos, en la forma ordenada por el juez (ley N° 17.344, art. 4°, inciso 1°). El cambio de apellido no puede hacerse extensivo a los padres del solicitante, y no altera la filiación; pero alcanza a sus descendientes sujetos a patria potestad, y también a los demás descendientes que consienten en ello (ley N° 17.344, art. 4°, inc. 2°). Está penalmente sancionado el uso malicioso de los primitivos nombres o apellidos y la utilización fraudulenta del nuevo nombre o apellido para eximirse del cumplimiento de obligaciones contraídas con anterioridad al cambio de ellos (ley N° 17.344, art. 5°). Cambio de nombre propio de los transexuales. Aunque ninguna ley nuestra se refiere a la posibilidad de que los sujetos que han mutado de sexo demanden el cambio de nombre propio como consecuencia de la alteración de su identidad física, la equidad y la lógica elemental obligan a reconocer ese derecho junto con el de solicitar la pertinente anotación relativa al cambio de sexo asentado en la inscripción de nacimiento del Registro Civil. Algunos pretenden dar asidero legal al cambio de nombre propio de los transexuales invocando la disposición legal que hace procedente el cambio cuando el nombre propio o los apellidos sean ridículos, risibles o menoscaben moral o materialmente a la persona (ley N° 17.344, art. 1°, letra a)). Porque, sin duda, un varón que pasó a ser mujer ha de sentirse ridículo, o fuente de risas o menoscabo arrastrando el antiguo nombre masculino. Nosotros estimamos inútil ese rodeo. Creemos preferible que, abierta y derechamente, corresponde solicitar que en los registros se deje constancia de un hecho nuevo, esto es, que el inscrito con mención de sexo masculino lo cambió a partir de cierta fecha; consiguientemente, cabe armonizar el nombre con el nuevo sexo. Hay una laguna de la ley en la materia y el juez está autorizado para llenarla en cada caso concreto. 309. Otras cuestiones relacionadas con el nombre. Sobre la naturaleza jurídica del nombre y sobre la defensa de éste nos ocuparemos al hablar de los derechos de la personalidad. E. ESTADO

CIVIL

310. Concepto. El Código Civil dice que “estado civil es la calidad de un individuo, en cuanto le habilita para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones civiles” (artículo 304). La definición transcrita es de una generalidad incon-mesurable. Caben en ella muchas calidades, como la de capacidad de ejercicio, la de nacionalidad, etc. La fórmula del Código se aproxima al concepto genérico que la doctrina da de estado (status), según el cual se trata de la calidad jurídica, por regla general permanente, que se adquiere independientemente de un acto de voluntad de sujeto y de la cual derivan como consecuencia, derechos y obligaciones. La verdad es que el Código Civil en el título “De las pruebas del estado civil” (arts. 304 a 320) se contrae sólo a una especie de estado, el de familia, y así lo entienden

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también otras normas de nuestra legislación. Partiendo de esta inteligencia, de acuerdo con nuestra legislación, podríamos definir el estado civil como la condición o calidad jurídica, determinada por las leyes, que dentro de la sociedad tiene la persona en orden a sus relaciones de familia y de la cual derivan para ella ciertos derechos y obligaciones. Se habla de relaciones de familia. El concepto de familia no es único, pues hay varios tipos, como la nuclear, pequeño grupo social que comprende sólo a los cónyuges y sus hijos; la familia de extensión lata, grupo social que abarca a todos los que viven bajo el mismo techo del padre de familia, incluso la servidumbre; el tipo intermedio es el que se vincula al estado civil. Se define como el grupo social de dos o más personas convivien-tes, ligadas entre sí por un vínculo colectivo, recíproco e in-divisible de matrimonio o de parentesco, sea éste de consanguinidad o de afinidad. Esta noción incluye toda clase de parientes. Coherentemente encontramos que hay estado civil de casado, de viudo, de padre e hijo legítimos, de padre, madre e hijo. En este lugar, en que se tratan los atributos de la persona natural o física, sólo cabe dar una idea general del estado civil; su estudio circunstanciado corresponde al Derecho de Familia. 311. Características del Estado Civil. 1) El estado civil es inherente a toda persona; no se concibe una que no lo tenga. 2) Es privativo de las personas naturales; las jurídicas no lo tienen, porque ellas, por su propio carácter, son ajenas a las relaciones de familia. 3) El estado civil está determinado por las leyes; las personas no pueden adoptar el que les plazca. Por ejemplo, una criatura concebida y nacida fuera del matrimonio, tiene necesariamente el estado civil de hijo no matrimonial, aunque los padres quisieran darle el de hijo matrimonial, sin perjuicio de que más tarde por el subsiguiente matrimonio de ellos adquiera el carácter de matrimonial. 4) El estado civil es uno e indivisible, en cuanto a la fuente en que se origina: no se puede tener simultáneamente más de un estado civil derivado de una misma fuente. Por ejemplo, no se puede tener al mismo tiempo el estado civil de hijo matrimonial y el estado civil de hijo no matrimonial. La unidad se relaciona con una misma fuente de origen, por lo que nada obsta a que concurra más de un estado si las fuentes originarias son distintas. Se comprende, entonces, que, no se contradice a la característica de la unidad cuando una persona tiene el estado civil de hijo matrimonial y el estado de casado. La indivisibilidad del estado civil significa que se tiene respecto a todo el mundo; no se puede ser, verbigracia, hijo matrimonial frente a los extraños y no matrimonial frente a los parientes. 5) El estado civil está regido por leyes de orden público y, por ende, no puede renunciarse, transferirse ni transmitirse. Tampoco, por disposición legal expresa, puede ser objeto de transacción (C. Civil, art. 2450). Además, no es susceptible de adquirirse por prescripción, pues un precepto legal establece que sólo pueden adquirirse por prescripción las cosas que están en el comercio humano (C. Civil, art. 2498). 6) Los juicios sobre estado civil no pueden someterse a la decisión de árbitros (C. Orgánico de Tribunales, art. 230 en relación con el artículo 357 N° 4° del mismo Código); deben necesariamente ser resueltos por los tribunales de justicia. 7) El estado civil es permanente en el sentido de que no se pierde mientras no se adquiera otro que lo sustituya. Así, por ejemplo, un individuo soltero no pierde esta calidad mientras no contraiga matrimonio. 312. Fuentes del estado civil. El estado civil lo determinan las leyes, pero sus fuentes la constituyen hechos o actos jurídicos. Por ejemplo, el estado civil de casado se origina por el acto jurídico matrimonial; el de viudez, por el hecho jurídico de la muerte de uno de los cónyuges; el

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de hijo matrimonial, por el hecho jurídico del nacimiento unido a la circunstancia de ocurrir dentro del matrimonio de los padres, supuesto que no haya impugnación de la paternidad; el del padre, madre o hijo no matrimonial proviene del acto jurídico de reconocimiento o de la paternidad o maternidad o del establecimiento de una u otra de acuerdo con las normas legales que trae como efecto la consagración de dicha filiación. 313. Efectos del estado civil. El estado civil produce diversos efectos o consecuencias. Da origen a derechos y obligaciones. Así, el estado civil de casado, trae derechos y deberes entre los cónyuges; el de padre e hijo, obligaciones y derechos recíprocos, como el de alimentos, etc. 314. Registro Civil. El estado civil se prueba, entre otros medios, por las respectivas partidas o inscripciones efectuadas en el Registro Civil. El Servicio de Registro Civil e Identificación es un servicio público, funcionlmente descentralizado, con personalidad jurídica y patrimonio propio, sometido a la supervigilancia del Presidente de la República a través del Ministerio de Justicia. Aparte de otras funciones, está la de formar y mantener actualizados los registros de nacimiento, matrimonio y defunción (ley N° 19.477, aprueba Ley Orgánica del Servicio de Registro Civil e Identificacion, publicada en el Diario Oficial de 19 de octubre de 1996, arts. 1° y 4°). En el Registro Civil existen tres libros que se llevan por duplicado y se denominan: 1° De los nacimientos; 2° De los matrimonios, y 3° De las defunciones (ley N° 4.808, sobre Registro Civil, art. 2°). En esos libros se inscriben, respectivamente, los nacimientos, matrimonios, defunciones y demás actos y contratos relativos al estado civil de las personas (ley citada, art. 1°). Los demás actos y contratos que deben inscribirse los menciona esta ley, el Código Civil y otras diversas leyes. También deben realizarse diversas subinscripciones, que las leyes señalan, como las sentencias ejecutoriadas que disponen la rectificación de cualquiera partida (ley citada, arts. 7° y 8°), etc. Los registros están a cargo de funcionarios llamados oficiales de Registro Civil; con anterioridad a la ley de 17 de junio de 1884 esa labor estaba encomendada a los curas párrocos dentro de su respectiva parroquia. La dirección superior del Servicio está a cargo de un funcionario denominado Director Nacional, quien es el Jefe Superior del Servicio y tiene su representación judicial y extrajudicial (ley N° 19.477, aprueba Ley Orgánica del Servicio de Registro Civil e Identificación, publicada en el Diario Oficial de 19 de octubre de 1996, art. 6°). En cada Circunscripción existe una dependencia del Servicio que se denomina “Oficina de Registro Civil e Identificación”, que tiene su sede en a localidad en que tiene su asiento el Municipio respectivo, o en aquella que el Director Nacional haya determinado, cuando la comuna está dividida en más de una Circunscripción compenda más de una comuna. Cada Oficina de Registro Civil e Identificación lleva, además, la denominación de la ciudad o localidad en donde tiene su sede o el nombre de la comuna que corresponde a su circunscripción (ley N° 19.477, art. 23, inciscos 1° y 2°). El estudio de las pruebas del estado civil y todo lo relativo al Registro Civil se desarrolla en las obras de Derecho de Familia. En este lugar basta con las ideas generales expuestas. Agregaremos, sin embargo, que en el extranjero los cónsules están facultados para actuar en calidad de Ministros de Fe Pública y de oficial de Registro Civil, con ciertas restricciones, entre las cuales se halla la de que no pueden intervenir como oficial Civil en la celebración de matrimonios (Reglamento Consular, decreto N° 172 del Ministerio de Relaciones Exteriores, de 1977, publicado en el Diario Oficial de 29 de julio del mismo año, art. 54, N° 1).

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F. EL

DOMICILIO

315. Etimología. La palabra domicilio arranca del latín domicilium, de domus, que significa casa, morada permanente. El vocablo castellano domicilio, tal como hoy lo escribimos, empezó a usarse en el siglo XV. 316. Concepto y elementos. El Código Civil dice que el domicilio consiste en la residencia, acompañada, real o presun-tivamente, del ánimo de permanecer en ella (art. 59, inciso 1°). Dos son, pues, los elementos del domicilio: uno material, físico: la residencia; el otro, subjetivo, psicológico, mental: el ánimo de permanecer en la residencia. ¿En qué acepción está usada la palabra residencia? Parece evidente que en la acepción de lugar en que se reside, o sea, en el cual se halla establecida la persona. Sin embargo, algunos, como un antiguo y prestigioso maestro12, toman la palabra residencia en el sentido de un hecho, el de residir, o sea el de permanencia física o material de la persona en un lugar, llámese pueblo, ciudad o aldea. No parece adecuada esta interpretación. Para comprobarlo basta sustituir, en una frase cualquiera, la palabra definida por la definición misma y observar si se mantiene o no la coherencia primitiva. Si se reemplaza la palabra residencia por la significación que le da dicho maestro, tenemos que el Código estaría diciendo que el domicilio consiste en la permanencia física de la persona y cuando el Código prescribe que la sucesión se abre en el último domicilio del demandado, querría decir que se abre en la permanencia física de la persona en un lugar, y también en la permanencia habría que hacer el pago de una cosa que no es un cuerpo cierto. El galimatía resultante no puede ser mayor. El Diccionario Oficial señala que el domicilio es un lugar, aquel en que legalmente se considera establecida una persona para el cumplimiento de sus obligaciones y el ejercicio de sus derechos. 317. Conocimiento de los elementos del domicilio; presunciones del ánimo de permanencia. El primer elemento del domicilio, la residencia, por ser de orden físico o material, es fácil de ser conocido. Nada cuesta percatarse del lugar en que está radicada la persona; pero no sucede lo mismo con el segundo elemento, el ánimo de permanecer, de continuar radicado en dicho lugar, que depende de la voluntad del sujeto. Este ánimo no puede ser conocido sino por manifestaciones externas que lo revelen o supongan. Es de dos clases: real y presunto. Animo real es el que tiene una existencia cierta y efectiva, y lo hay cuando la persona tiene la intención verdadera y positiva de permanecer en el lugar constitutivo de su domicilio, sea que lo hubiere expresado o no de una manera inequívoca. Animo presunto es el que se establece por presunciones, deducidas de hechos o circunstancias señalados por la ley. Estas presunciones son negativas o positivas. Por las primeras se concluye que no hay ánimo de permanecer en un lugar dado; lo contrario sucede con las presunciones positivas, o sea, que hay ánimo de permanecer en un lugar y, por ende, tener éste como domicilio. Presunciones negativas. A estas presunciones se refiere el Código Civil cuando dice: “No se presume el ánimo de permanecer ni se adquiere, consiguientemente, domicilio civil en un lugar, por el solo hecho de habitar un individuo por algún tiempo casa propia o ajena en él, si se tiene en otra parte su hogar doméstico o por otras circunstancias aparece que la residencia es accidental, como la del viajero, o la del que ejerce una comisión temporal, o la del que se ocupa en algún tráfico ambulante” (art. 63). También 12

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Victorio Pescio V., Manual de Derecho Civil, tomo III, Santiago, 1978, Nº 532, pág. 91.

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alude a las presunciones negativas el Código cuando declara: “El domicilio civil no se muda por el hecho de residir el individuo largo tiempo en otra parte, voluntaria o forzadamente, conservando su familia y el asiento principal de sus negocios en el domicilio anterior. Así, confinado por decreto judicial a un paraje determinado, o desterrado de la misma manera fuera de la República, retendrá el domicilio anterior, mientras conserve en él su familia y el principal asiento de sus negocios (art. 65). Presunciones positivas. El Código Civil considera presunciones positivas al manifestar que “se presume desde luego el ánimo de permanecer y avecindarse en un lugar, por el hecho de abrir en él tienda, botica, fábrica, taller, posada, escuela u otro establecimiento durable, para istrarlo en persona; por el hecho de aceptar en dicho lugar un cargo concejil, o un empleo fijo de los que regularmente se confieren por largo tiempo; y por otras circunstancias análogas” (art. 64). Según el Diccionario, cargo concejil “es el obligatorio para los vecinos”, como en tiempos de la promulgación del Código lo era en muchos países el de concejal. Las circunstancias que dan margen para las presunciones positivas y negativas enunciadas por el Código Civil son sólo por vía de ejemplo, las más importantes y características; en consecuencia, el juez puede basarse en otras diversas. 318. Domicilio político. El domicilio se divide en político y civil (C. Civil art. 59 inciso 2°). El domicilio político es relativo al territorio del Estado en general. El que lo tiene o adquiere es o se hace miembro de la sociedad chilena, aunque conserve la calidad de extranjero. La constitución y efectos del domicilio político pertenecen al Derecho Internacional (C. Civil, art. 60), porque se trata de determinar el domicilio de una persona entre dos naciones distintas, a la inversa del domicilio civil, que se refiere a partes determinadas de un mismo Estado. Con relación al domicilio político, según lo tengan o no, las personas (sean chilenas o extranjeras) se dividen en domiciliadas y transeúntes (C. Civil, art. 58). Esta distinción tiene importancia para determinar los derechos y obligaciones que puedan afectar a unos y otros. 319. Domicilio civil. El domicilio civil, que se llama también vecindad, es –como ya se dijo– relativo a una parte determinada del territorio del Estado. Y como actualmente la base de la división territorial de Chile es la comuna, con ésta se relaciona la idea de domicilio civil. El lugar donde un individuo está de asiento, o donde ejerce habitualmente su profesión u oficio, determina su domicilio civil o vecindad (C. Civil, art. 62). Estar de asiento en un lugar significa hallarse establecido, de firme, radicado en él, exteriorizándose de este modo un ánimo de estar ahí en forma permanente y no pasajera. Todo esto sin perjuicio de que pueda manifestarse una intención real contraria. 320. Función del domicilio civil. Esta función es la de permitir la ubicación de la persona, de una manera regular, cierta y permanente, para todos los efectos jurídicos en un lugar determinado del territorio del Estado. En dicho lugar la persona es considerada siempre presente, aunque momentáneamente no lo esté, para el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones. En resumen, el domicilio sirve de medio para localizar a una persona a los efectos jurídicos y, además, junto con el nom-bre, la nacionalidad y el estado civil contribuye a su individualización mediante la vinculación del sujeto a un determinado lugar del espacio.

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321. Importancia del domicilio. El domicilio tiene gran transcendencia en el campo del Derecho. Comprobémoslo a través de algunos ejemplos. 1) El matrimonio debe celebrarse ante el oficial del Registro Civil de la comuna o sección en que cualquiera de los contrayentes tenga su domicilio, o haya vivido los tres últimos meses anteriores a la fecha del matrimonio (Ley de Registro Civil, art. 35). 2) La sucesión en los bienes de una persona se abre en su último domicilio (C. Civil, art. 955, inciso 1°). 3) El juez competente para declarar la presunción de muerte es el del último domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile (C. Civil, art. 81). 4) En general, es juez competente para conocer de una demanda civil o para intervenir en un acto no contencioso, el del domicilio del demandado o interesado, sin perjuicio de las reglas establecidas en otras disposiciones legales (C. Orgánico de Tribunales, art. 134). 5) En materia de juicios, es necesario consignar el domicilio en los escritos de demanda y de contestación a ésta (C. Procedimiento Civil, art. 254, N°s. 2° y 3°, 309 N° 2°); en la lista de testigos que presenten las partes, debe indicarse el domicilio de ellos (C. Proc. Civil, art. 320 inciso 2°). 322. Caracteres del domicilio. El domicilio es necesario u obligatorio, fijo y, en principio, único. Más adelante insistiremos sobre estos caracteres. 323. Clases de domicilio. El domicilio se divide en político y civil. Ambas nociones ya fueron esclarecidas, por lo cual no necesitamos volver sobre ellas. El domicilio civil puede ser general y especial. Domicilio general es el que se aplica a la generalidad de los derechos y de las obligaciones que entran en la esfera del Derecho Civil. Domicilio especial es el que sólo se refiere al ejercicio de ciertos derechos o a relaciones jurídicas específicamente determinadas. Tanto el domicilio general como el especial puede ser legal o voluntario, según lo fije la ley o la voluntad de las partes. Atendiendo a la naturaleza de las relaciones de que se trata, el domicilio puede ser de Derecho Público o de Derecho Priva-do o Civil. Ejemplo de domicilio de Derecho Público: el que se tiene en cuenta para el empadronamiento de los registros electorales, el que se considera para las inscripciones del servicio militar, etc. En cuanto a la manera como se adquiere, se distingue el domicilio de origen, legal y voluntario o real. 324. a) Domicilio de origen. El domicilio de origen, llamado también natural, es el que tienen las personas al momento de nacer, aunque no coincida con el lugar en que se nace. Por lo general, este domicilio es el que tiene el padre del hijo matrimonial o, en su caso, la madre el día de nacimiento del hijo y subsiste mientras no se mude por otro. 325. b) Domicilio legal. Domicilio legal, llamado también necesario o de derecho, es el que impone la ley a ciertas personas en razón del estado de dependencia en que se encuentran con respecto a otras o por consideración al cargo que desempeñan. Los que están bajo la dependencia de otra persona siguen el domicilio de ésta y los que ejercen determinados cargos tienen el domicilio del lugar en que se desempeñan. Los menores que viven bajo patria potestad, o sea, los hijos matrimonio, siguen el domicilio paterno o materno, según el caso (C. Civil, art. 72).

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Los hijos no matrimoniales siguen el domicilio del guardador; cuando éste es el padre o madre que los ha reconocido, tienen el domicilio de dicho padre o madre, no por su condición paterna o materna de éstos, sino por ser guardadores, pues el que se halla bajo tutela o curaduría, sigue el domicilio de su tutor o curador (C. Civil, art. 72). Los menores no sujetos a patria potestad ni a guarda, como son los huérfanos que carecen de tutor o curador y todos aquellos menores en el tiempo anterior al nombramiento de éstos se consideran domiciliados en el lugar de su residencia, conforme lo ha declarado la jurisprudencia13. Nosotros creemos que la afirmación jurisprudencial en todos los casos mencionados es verdadera sólo si no puede comprobarse el domicilio de origen de las personas en referencia. Los menores adoptados, como hijos, quedan sujetos a la patria potestad del adoptante y, en consecuencia, adquieren el domicilio de éste (ley N° 19.620, art. 1°, inc. 2°). Los interdictos, esto es, las personas a quienes se priva legalmente de istrar sus bienes, siguen el domicilio de sus curadores (C. Civil, art. 72). Pueden declararse en interdicción los dementes, los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito y los pródigos (sujetos que gastan en forma desproporcionada a sus haberes y sin finalidad útil alguna). Los criados (personas empleadas en el servicio doméstico) y dependientes (personas que desempeñan en el hogar labores más altas que las del servicio doméstico, como una educadora de párvu-los) tienen el domicilio de la persona a cuyo servicio están, siempre que residan en la misma casa que ella y no tengan un domicilio derivado de la patria potestad, o de la guarda (C. Civil, art. 73). Hay personas a quienes la ley les impone domicilio en razón de sus funciones. En este caso se encuentran los obispos, curas y otros eclesiásticos obligados a una residencia determinada; en el lugar de ella tienen su domicilio (C. Civil, art. 66). Por otro lado, se presume, en general, el ánimo de permanecer y avecindarse en un lugar, por el hecho de aceptar en él un empleo fijo de los que regularmente se confieren por largo tiempo (C. Civil, art. 64). Respecto de los jueces, la ley dispone que están obligados a residir constantemente en la ciudad o población donde tiene su asiento el tribunal en que deben prestar sus servicios (C. Orgánico de Tribunales, art. 311, inc. 1°). Ordinariamente, los jueces tendrán su domicilio en el lugar en que desempeñan sus funciones, porque, con seguridad, concurrirá en ellos el ánimo de permanecer ahí. Pero no es éste propiamente un domicilio legal, porque la ley sólo les impone la residencia, y si bien, por otra parte ella, les presume el ánimo de permanecer en ese mismo lugar (C. Civil, art. 64), los jueces pueden destruir esa presunción, ya que es simplemente legal. 326. c) Domicilio real o de hecho. Domicilio voluntario, real o de hecho es el que en el ejercicio de su libre facultad de obrar establece una persona en el lugar que estime conveniente, supuesto que la ley no le imponga obligatoriamente otro. Como toda persona tiene al nacer el domicilio de origen, el voluntario importa un cambio si la persona no mantiene el primero, y el cambio operará si se elige otro lugar determinado del territorio nacional con el ánimo de permanecer en él. Obvio es que el ánimo o intención de mantenerse en forma estable en un lugar no significa que sea para siempre, sino indefinidamente hasta que concurran los elementos de un nuevo domicilio delatores del cambio. Una persona, pues, no cambia de domicilio por el hecho de trasladarse a residir, voluntaria o forzadamente, en otro lugar, si se conserva el ánimo de volver al domicilio. Por eso la persona relegada, desterrada o que por razones de estudio pasa a vivir en otra 13 Corte Suprema: 28 abril 1933 y 29 de mayo 1952, Revista de Derecho y jurisprudencia, t. 30, sec. 1, pág. 321 y t. 49, sec. 1, pág. 165, respectivamente.

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parte del territorio nacional o extranjero, no cambia de domicilio. Tomando en cuenta esta circunstancia se afirma que el elemento espiritual ánimo es más importante que el material residencia, como quiera que se puede tener domicilio sin residencia, pero no sin el ánimo. 327. Pluralidad de domicilios. Nuestro ordenamiento jurídico, en contra de la teoría según la cual una persona no puede tener sino un domicilio, se pronuncia por la pluralidad del mismo. El Código Civil preceptúa que “cuando concurran en varias secciones territoriales, con respecto a un mismo individuo, circunstancias constitutivas de domicilio civil, se entenderá que en todas ellas lo tiene; pero si se trata de cosas que dicen rela-ción especial a una de dichas secciones exclusivamente, ella sola será para tales casos el domicilio civil del individuo” (art. 67). Corrobora la anterior disposición el Código Orgánico de Tribunales al decir que “Si el demandado tuviere su domicilio en dos o más lugares, podrá el demandante entablar su acción ante el juez de cualquiera de ellos” (art. 140). 328. Domicilios especiales. Al lado del domicilio general u ordinario hay domicilios especiales, que pueden adquirirse sin que desaparezca el primero, y los cuales sólo se refieren al ejercicio de ciertos derechos o a relaciones jurídicas especialmente determinadas. Los domicilios especiales, que sólo constituyen el asiento legal de la persona por lo que atañe a las relaciones jurídicas a que se refiere, son los siguientes: 1) Parroquial, municipal, provincial o relativo a cualquier otra sección del territorio. Estos domicilios se determinan principalmente por las leyes y ordenanzas que constituyen derechos y obligaciones especiales para objetos particulares de gobierno, policía y istración en las respectivas parroquias, comunidades, provincias, etc., y se adquieren o pierden conforme a dichas leyes u ordenanzas. A falta de disposiciones especiales en dichas leyes u ordenanzas, se adquieren o pierden según las reglas del domicilio civil general (C. Civil, art. 70). El domicilio parroquial está determinado por el territorio que cae bajo la jurisdicción espiritual del cura de almas. Su reglamentación pertenece, naturalmente, al Derecho Canónico. Antes, en el orden civil, tenía importancia porque determinaba el lugar en que debía celebrarse el matrimonio; hoy la ha perdido porque ese lugar lo establece la Ley de Registro Civil. El domicilio municipal comprende el de la comuna respectiva y nada tiene que ver con el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones civiles; sólo dice relación con la istración de los intereses comunales y muy especialmente con el pago de los impuestos y contribuciones locales. El domicilio provincial abarca el territorio de la provincia. Es puramente teórico; carece de aplicación. 2) El otro domicilio especial, llamado convencional o de elección, es el que libremente establecen las partes de común acuerdo en un contrato para los actos judiciales o extra-judiciales a que diere lugar el mismo contrato (C. Civil artículo 69). El domicilio convencional, en razón de establecerse por acuerdo de las partes, no puede cambiarse unilateralmente. Sólo se aplica respecto de los asuntos materia del contrato y dura el tiempo en que rige éste. 329. Residencia y habitación. La residencia, o sea, el lugar en que se halla establecida la persona, y la intención de permanecer en ella constituye el domicilio. Por sí sola, sin dicho ánimo representa un asiento de hecho del sujeto y puede por algún tiempo no coincidir con el domicilio. Así el abogado que vive y ejerce la profesión en Santiago y que se traslada durante los meses de verano a Viña del Mar, tiene durante la mayor parte del año su domicilio y residencia

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en un mismo lugar, Santiago; pero en verano su resi-dencia es Viña del Mar, conservando su domicilio en la capital. La habitación es el lugar en que un sujeto permanece breve y ocasionalmente. Por ejemplo, la ciudad en que, en el transcurso de un viaje, la persona debe pernoctar o que se visita por dos o tres días, sea como turista, sea por razones de negocio. Esto último ocurre con los llamados agentes viajeros, que celebran negocios, por cuenta de una empresa comercial, en cada ciudad que interesa a sus fines. La habitación es, si así pudiera decirse, una residencia de grado menor, ya que la residencia propiamente dicha supone una estabilidad mayor, de un cierto tiempo apreciable. Los de una compañía teatral que recorre el país, tendrán habitación en una ciudad en que efectúen representaciones por dos o tres días, pero tendrán residencia en la ciudad en que, pongamos por caso, desarrollen una temporada de dos o tres meses. Nuestro Código parece englobar los dos conceptos al preceptuar que “la mera residencia hará las veces de domicilio civil respecto de las personas que no tuvieren domicilio civil en otra parte” (artículo 68). La idea de que la mera o pura residencia comprende tanto a la residencia propiamente dicha como a la habitación, la sustenta don Paulino Alfonso al comentar la disposición citada, pues dice que “correspondería aplicarla tratándose de una persona que viene de Europa con el ánimo de avecindarse en el Perú, permaneciera quince o veinte días, por ejemplo, en Valparaíso. Pero, esta norma se aplicará sobre todo a los vagos y peregrinos y a todos aquellos que por la naturaleza de su profesión o por el modo de ejercerla, no tienen lugar fijo de residencia, v.gr., los mercaderes ambulantes o buhoneros, los trabajadores que pasan frecuentemente de un lugar a otro, etc.”14. En un momento dado una persona puede tener a la vez domicilio, residencia y habitación distintos. Supóngase que un menor de edad que vive y estudia en Santiago se dirija a visitar a sus padres domiciliados en Puerto Montt; y supóngase también que el menor pernocte en el curso del viaje en Temuco. Dicho menor tiene: 1) su domicilio en Puerto Montt, porque en conformidad a la ley (C. Civil, art. 72) el individuo sujeto a patria potestad sigue el domicilio paterno o materno, según el caso; 2) su residencia en Santiago, porque en esta ciudad tiene su asiento real estable, y 3) su habitación en Temuco, porque en este lugar se establece breve y ocasionalmente. 330. Importancia de la residencia y de la habitación. En general, la residencia carece de significación jurídica; pero hay casos en que el Derecho la considera como en los siguientes. 1) El matrimonio –ya se ha dicho– debe celebrarse ante el oficial del Registro Civil de la circunscripción en que cualquiera de los contrayentes tenga su domicilio, o en que haya vivido durante los últimos tres meses anteriores a la celebración del matrimonio (ley N° 4.808, art. 35 y Reglamento Orgánico respectivo, art. 157). 2) La mera residencia hace las veces de domicilio civil respecto de las personas que no tienen ese domicilio en otra parte (C. Civil, art. 68). 3) Salvo excepciones, el impuesto de la renta debe pagarse por toda persona domiciliada o residente en Chile (Ley de Impuesto a la Renta, art. 2°). También la habitación tiene cierta importancia. Las leyes obligan a todos los habitantes de la República, sean nacionales o extranjeros, domiciliados o transeúntes. La persona que sólo permanece en nuestro país breves minutos, queda sujeta durante ese lapso a las leyes chilenas. La habitación también puede hacer las veces de domicilio civil, cuando una persona no tiene éste en ninguna parte del territorio nacional y tampoco residencia, cual sucede con turistas o personas que por sus actividades visitan el país por algunos días. Encuentra apoyo legal el aserto en la disposición del Código Civil, anteriormente citada, según la cual “la mera residencia hará las veces de domicilio civil respecto de las 14

Alfonso, obra citada, pág. 173.

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personas que no tuvieren domicilio civil en otra parte” (art. 68). La expresión mera residencia, como oportunamente se dijo, está tomada en sentido amplio, comprensivo de la residencia propiamente tal y de la habitación. La residencia y la habitación podrán hacer las veces de domicilio siempre que las leyes no exijan taxativamente la existencia de éste. Por ejemplo, no pueden ser testigos en un testamento solemne otorgado en Chile los extranjeros no domiciliados en nuestro país (C. Civil, art. 1012, N° 10). 331. Determinación del domicilio, cuestión de hecho; prueba. Si bien el domicilio es un concepto jurídico, está integrado por elementos materiales o de hecho: el lugar en que se reside y el ánimo de permanecer en él. Estos dos elementos y, en consecuencia, el domicilio, quedan determinados por el lugar en que una persona está de asiento, es decir, se haya establecida o donde ejerce habitualmente su profesión u oficio (C. Civil, art. 62). Es, pues, una cuestión de hecho la de determinar el lugar en que una persona tiene su domicilio y, por tanto, su apreciación cae bajo el poder soberano de los jueces del fondo15. La prueba del domicilio consiste en demostrar, según el caso, que se está o no de asiento en determinado lugar, o que se ejerce o no ahí habitualmente la profesión u oficio. 332. Conceptos de domicilio en el Código de Procedimiento Civil. Este Código, en algunas disposiciones entiende por domicilio lo mismo que el Código Civil. Así, se ha declarado que al exigir que las sentencias que señala contengan la designación precisa del domicilio de los litigantes, se refiere al domicilio que contempla el Código Civil, relativo a una parte determinada del territorio del Estado, y no a la morada en que ellos viven con mención de la calle y número en que está situada en un pueblo o en una ciudad (art. 170 N° 1°)16. Pero en otras disposiciones el Código de Procedimiento Civil (arts. 45, 48, 49, 320, etc.) usa la palabra domicilio en el sentido vulgar de morada o casa en que se vive de modo fijo y permanente, como dice el Diccionario de la Real Academia Española al explicar una de las tres acepciones que registra de la palabra domicilio17. Cuando, por ejemplo, el citado artículo 48 manda entregar las cédulas de notificación “en el domicilio del notificado”, obviamente no las manda entregar en el territorio de la comuna en que éste vive, sino justamente en la morada fija y permanente que tiene en ella. G. EL

PATRIMONIO

333. Etimología. Patrimonio es palabra que viene del vocablo latino patrimonium: “lo que se hereda de los padres”. La voz castellana, tal como hoy se escribe, comenzó a usarse a partir del siglo XIII. 334. Sentido jurídico. En el idioma, patrimonio tiene varias acepciones. A nosotros interesa por ahora sólo su sentido jurídico. Desde este punto de vista se define tradicionalmente como el conjunto de derechos y obligaciones de una persona valuables en dinero. 15 C. Talca, 29 de julio 1925, Gaceta de los Tribunales, 1925, 2º sem., Nº 114, p. 543; Resolución de la sala de los "requêtes" de la Corte de Casación sa, 21 noviembre de 1905: Resolución de una sala civil de la Corte de Casación sa, 12 febrero de 1980. Ambas resoluciones sas aparecen en Dalloz, Code Civil, Paris 1991-1992, pág. 115. 16 C. Suprema: 20 agosto 1920, R. t. 20 sec. 1ª, p. 92; 12 noviembre 1923, R. t. 22, sec. 1ª, pág. 650; 30 noviembre 1923, R. t. 22, sec. 1ª, p. 685; C. Ap. Valdivia. 9 octubre 1924, R., t. 24, sec. 2ª, p. 33. 17 C. Tacna. 7 septiembre 1911, Gaceta de los Tribunales, 1911, 2º sem. Nº 856, p. 174; C. Suprema. 7 agosto 1920, R. t. 19, sec. 1ª, p. 209; C. Suprema, 12 noviembre 1923, R., t. 22, sec. 1ª, p. 650.

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En consecuencia, en el patrimonio no sólo entran los derechos, los bienes, los créditos sino también las deudas. Cuando estas últimas, en un momento dado, son más que las relaciones activas, se dice que el patrimonio tiene un pasivo mayor que el activo. En el patrimonio sólo entran los derechos que pueden apreciarse económicamente; los que no iten semejante estimación quedan fuera, y por eso se llaman extrapatrimoniales. Tienen este carácter, por ejemplo, los derechos políticos, los derechos de la personalidad (derecho a la vida, al honor), los derechos de familia. Todos ellos en sí mismos carecen de valor pecuniario, sin perjuicio de que el daño que derive de su violación sea indemnizable en dinero. 335. Distinción del patrimonio respecto de los bienes que lo componen; carácter virtual. El patrimonio es algo distinto de los bienes que lo integran o componen en un momento dado de su existencia. En efecto, abarca no sólo los bienes presentes de su titular, sino también los futuros, es decir, los que adquiera después. Así lo revela nítidamente la norma según la cual el acreedor puede perseguir la ejecución de su derecho sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptuándose solamente los que la ley declara inembargables (C. Civil, art. 2465). De esta manera –explican los autores– el patrimonio aparece más como una virtualidad, un potencial que como una masa congelada de elementos. Es un continente, una bolsa – agregan– que puede estar vacía, o incluso tener un contenido negativo, como sucede cuando existen más deudas que bienes. 336. Activo bruto, pasivo y activo neto del patrimonio. La suma de todos los elementos positivos del patrimonio (bienes y derechos de valor pecuniario) forman su activo bruto, y la suma de todos sus elementos negativos (deudas y cargas pecuniarias) constituyen su pasivo. Cuando el activo es mayor que el pasivo, la diferencia recibe el nombre de activo neto. Si una persona tiene bienes que en total valen 10 millones de pesos y deudas que suman 4 millones, el activo neto es igual a 6 millones de pesos. Veremos más adelante que una minoría de autores identifica el patrimonio con el activo bruto. 337. Utilidad del concepto de patrimonio. El patrimonio, en razón de las funciones que desempeña, sirve para explicar varios mecanismos y figuras jurídicos, entre ellos, principalmente, los siguientes: la sucesión hereditaria, la garantía genérica de los acreedores y la subrogación real. a) Desde luego, el patrimonio permite comprender cabalmente cómo a la muerte de una persona todo el conjunto de sus derechos y obligaciones transmisibles pasa unitariamente a los herederos en el estado en que se encuentre. b) El concepto de patrimonio explica el llamado derecho de prenda general o garantía genérica de los acreedores, según la cual todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptuándose solamente los no embargables, pueden servir para que sobre ellos persiga el acreedor la ejecución de su crédito no satisfecho (C. Civil, art. 2465). Esta garantía permite al acreedor expropiar los bienes del deudor, mediante el procedimiento de ejecución establecido por la ley, y hacerlos vender en pública subasta para pagarse con el precio obtenido. c) El patrimonio, dada su naturaleza, sirve también para explicar el fenómeno de la subrogación real. Aclaremos antes que, en general, por subrogación se entiende la sustitución de una persona por otra o de una cosa por otra. En el primer caso se habla de subrogación personal y, en el segundo, de subrogación real, que es la que ahora conviene precisar. Defínese ella como la sustitución de una cosa a otra en términos tales que la nueva pasa a ocupar, jurídicamente, el mismo lugar de la antigua. La cosa que sustituye, sin cambiar de naturaleza, queda colocada dentro del patrimonio en la misma

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situación jurídica que tenía la cosa sustituida. Por ejemplo, si un bien raíz se incendia, pasa a ser reemplazado en el patrimonio por la indemnización que pague la compañía aseguradora. Ahora bien, la subrogación se explica por el carácter de universalidad de derecho que, según la teoría clásica, tiene el patrimonio y que permite la mutación de los elementos constitutivos de éste, sin que por ello se altere el conjunto unitario formado por los mismos. Josserand, un célebre profesor francés de la primera mitad del presente siglo, dice que “es interesante comprobar que el patrimonio constituye una universalidad jurídica, de la cual los valores positivos (bienes, derechos, créditos) o negativos (deudas, cargas), no constituyen sino células. De aquí resulta, por lo que se refiere a estos valores, una aptitud para reemplazarse los unos por los otros; son fungibles entre sí, intercambiables; los bienes que salen del patrimonio son reemplazados jurídicamente por los bienes que los suceden, y esto en virtud del fenómeno de la subrogación real”. Un adagio expresa que en las universalidades jurídicas el precio toma el lugar de la cosa vendida y la cosa comprada el del precio pagado. El que la cosa substitutiva tome la posición jurídica de la substituida sólo puede producirse en las universalidades de de-recho y no en las de hecho, como una biblioteca o un rebaño18. 338. Teoría clásica del patrimonio. La noción de patrimonio existió ya en el Derecho Romano, con mayor o menor amplitud; pero sus juristas comprendieron en ella sólo los elementos activos, la totalidad de los bienes pertenecientes a un sujeto, no englobando también las deudas del mismo. El Código Civil francés, al igual que el chileno, no formula en ningún título o párrafo una teoría general sobre el patrimonio, aunque muchas normas diseminadas de uno y otro cuerpo legal se refieren a éste y te aplican principios que la doctrina ha sistematizado. Nuestro Código Civil habla, por ejemplo, del patrimonio del desaparecido (art. 85), de la fuerzas y obligaciones de los patrimonios (artículos 1066, 1170 y 1744), de la separación de patrimonios (artículos 1170 y 1382), etc. El primero en exponer una teoría general del patrimonio fue el jurista alemán, K.S. Zachariae, que, a mediados del siglo pasado, escribió una celebre obra titulada “El Derecho Civil Francés”. Zachariae puso de relieve varios caracteres del patrimonio (su naturaleza abstracta, la idea de que es una proyección de la persona humana misma con relación a sus bienes) que la doctrina moderna, o parte de ella, conserva; pero, lo mismo que los romanos, sólo concibió el patrimonio como una unidad jurídica “de todos los objetos exteriores pertenecientes a una persona”19. Inspirándose en Zachariae los famosos autores ses Aubry y Rau construyeron la teoría del patrimonio que ha llegado a ser clásica. Lo hicieron en su “Cours de Droit Civil”. En esas páginas se encuentra firmemente delineada la teoría clásica del patrimonio que perdura hasta nuestros días, aunque, de parte de algunos, con ciertos reparos. 339. Composición del patrimonio y de la esfera jurídica. De acuerdo con la teoría clásica, el patrimonio está compuesto de relaciones activas y pasivas, es decir, de derechos y obligaciones o deudas susceptibles de valoración económica. Los derechos constituyen el elemento activo, el haber del patrimonio, y las obligaciones o deudas su elemento pasivo o el debe. Quedan fuera del patrimonio los derechos y deberes que no iten una valuación en dinero. Pero estos derechos y deberes extrapatrimoniales, junto con el patrimonio, entran en una noción más amplia que suele llamarse la esfera jurídica de la persona. Y así, por ejemplo, el derecho de propiedad está en el patrimonio y en la esfera jurídica de 18 Louis Josserand, "Derecho Civil", tomo I, volumen 1, traducción del francés, Buenos Aires, 1950, pág. 456, Nº 651. 19 K.S Zachariae, "Le Droit Civil Français", traduit de l'allemand sur la cinquième édition annoté et retabil suivant l'ordre du Code Napoleón por MM. G. Massé et Ch. Vergé, t. II, Paris, 1855, pp. 38 - 48.

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su titular, pero el derecho a la vida y el derecho a sufragio no están en el patrimonio, aunque sí en la esfera jurídica del individuo. 340. Características del patrimonio según la teoría clásica. Para la teoría clásica, el patrimonio es una emanación de la personalidad, como dicen Aubry et Rau, o, según afirmaba su precursor Zachariae, “es la idea de la persona misma del hombre en sus relaciones con los bienes que le pertenecen”. Del principio que liga el patrimonio a la personalidad derivan las demás características que la teoría clásica atribuye al patrimonio: a) toda persona, sea física o jurídica, tiene un patrimonio; b) el patrimonio no es transferible, aunque, sí, es transmisible por sucesión, a la muerte de su titular; c) sólo las personas pueden tener un patrimonio, y d) una misma persona no puede tener sino un patrimonio, que es uno e indivisible como la persona misma. Esta última característica se conoce con el nombre de principio de la unidad del patrimonio. Algunas de las características han sido cuestionadas. 341. Teoría objetiva; el patrimonio-fin o de afectación. En contra de la teoría clásica del patrimonio que considera a éste como un atributo y emanación de la personalidad, surgió la teoría objetiva del patrimonio-fin o patrimonio de afectación. De acuerdo con ella, el patrimonio es sólo una masa de bienes y no se encuentra indisolublemente unido a la personalidad. La cohesión y unidad de los elementos del patrimonio no arranca de la voluntad de la persona sino del fin o destino a que está afecto el conjunto de bienes. La afectación a determinado fin justifica la existencia y razón de ser del patrimonio. De esta idea central síguese la posibilidad de patrimonio sin titulares y la de que una sola persona pueda tener varios patrimonios. No vamos a dilatarnos en comentarios a la teoría objetiva del patrimonio-fin o patrimonio de afectación. Nos limitaremos a repetir –como tantos otros– que se tildó de exagerada la tendencia de despersonalizar el patrimonio hasta el extremo de concebir que las cosas agrupadas podrían tener por sí mismas derechos y, en cierto modo, voluntad propia. Conclusión inaceptable en el mundo jurídico. Pues todas sus instituciones y reglas están al servicio del hombre y de una voluntad legítima del mismo. Sin embargo, parte de la teoría objetiva resulta acogida por la doctrina moderna, y lo ha sido con lógicas adecuaciones, según se verá al tratar del patrimonio separado y del patrimonio autónomo. 342. ¿Es una universalidad de derecho el patrimonio general?. Afirman muchos que el patrimonio general de las personas es una universalidad jurídica (universitas juris), llamada también de derecho. Advirtamos que en un sentido genérico por universalidad se entiende un conjunto de bienes que forman un todo. “La tradición distingue las universalidades de hecho (universitates rerum) de las universalidades de derecho. Es muy delicado y ha suscitado controversias el tema del elemento que diferencia mutuamente las dos categorías. A mí me parece -dice Aurelio Candian-20 que debe acogerse la idea de que mientras la universalidad de hecho es un complejo de cosas, homogéneas (por ejemplo, una biblioteca) o heterogéneas (por ejemplo, un establecimiento de comercio) reunidas conjuntamente por voluntad del hombre en razón del destino, o sea, de una relación funcional, por el contrario, la universalidad de derecho consiste en un complejo orgánico (creado por la ley) de relaciones jurídicas activas y pasivas, reunidas por la pertenencia a un mismo sujeto o (siempre en su estructura unitaria) a una pluralidad de sujetos. Por ejemplo: es universalidad de derecho el patrimonio hereditario, en el seno del cual se enfrentan elementos activos y elementos pasivos, reunidos por un destino (destino

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Jean Carbonnier, "Droit Civil". Les biens, Paris, 1973, p. 78.

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legal), en el sentido de que aquellos elementos activos deben servir para la satisfacción de las obligaciones pasivas y no otras”21. Generalmente los autores ses expresan que el patrimonio general, sea de un vivo o la sucesión de un muerto es el prototipo de la universalidad jurídica o de derecho. En cambio, la mayoría de la doctrina italiana sostiene que el patrimonio no es una universalidad, porque toda universalidad, de hecho o de derecho es una cosa, y el patrimonio de una persona viva no lo es y por eso no se puede adquirir ni enajenar mediante un acto jurídico entre vivos. Sólo la sucesión o patrimonio de una persona muerta es una cosa, una universalidad jurídica, y por ser una cosa puede adquirirse y enajenarse mediante un acto entre vivos22. 343. Patrimonios separados. Se dice que hay patrimonios separados cuando dos o más núcleos patrimoniales, mutuamente independientes entre sí, tienen por titular a un mismo sujeto. Como resulta de la definición, se trata de masas o núcleos patrimoniales que la ley crea –y no los particulares– para someterlos a un régimen jurídico propio que esa misma ley juzga adecuado o conveniente. A continuación veamos algunos ejemplos. Todos saben que la sociedad conyugal es la sociedad de bienes que se forma entre los cónyuges por el hecho del matrimonio, salvo que haya pacto en contrario (C. Civil, art. 1718). Ahora bien, “como entre los cónyuges hay tres entidades distintas: el marido, la mujer y la sociedad, y como esta última es una comunidad restringida a la que no ingresan todos los bienes de aquéllos, hay también tres patrimonios: el patrimonio común o social, el patrimonio propio del marido y el patrimonio propio de la mujer. Todavía, si la mujer tiene bienes reservados porque ejerce o ha ejercido un empleo, oficio o profesión, industria o comercio separado del marido, habrá, además, un cuarto patrimonio, el reservado, constituido por los bienes que obtenga o haya obtenido con dicho ejercicio y por los que con ellos adquiera23. Hay varios otros casos de patrimonios separados con régimen o tratamiento jurídico particular. Por ejemplo, el hijo de familia menor adulto sometido a patria potestad tiene un patrimonio general que se lo istra el padre y puede tener un peculio profesional o industrial, masa de bienes que se forma con los adquiridos por el hijo con su trabajo y cuyo goce y istración a él mismo corresponden (C. Civil, arts. 243, N° 1° y 246). Se menciona también como caso de patrimonio separado el que resulta de la separación de los bienes del difunto respecto de los del heredero, beneficio que pueden pedir los acreedores hereditarios y los acreedores testamentarios y en virtud del cual ellos tienen derecho a que de los bienes del difunto se les cumplan las obligaciones hereditarias o testamentarias con preferencia a las deudas propias del heredero (C. Civil, art. 1378). También se señala como un caso de separación patrimonial el que deriva del beneficio de inventario. Este beneficio consiste en no hacer a los herederos que aceptan la herencia responsables de las obligaciones hereditarias y testamentarias sino hasta concurrencia del valor total de los bienes que han heredado (C. Civil, art. 1247). La Corte de Casación italiana, en sentencia de 27 de junio de 1971, declara que la aceptación de ta herencia con beneficio de inventario, “comporta la separazione de patrimoni del defunto e dell' erede”24.

21 Candian, "Instituciones de Derecho Privado", traducción castellana de la segunda edición italiana. México, 1961, pág. 234. 22 Véase: Candian, ob. cit., p. 217; Torrente e Schlesinger, ob. cit., p. 136; Santoro arelli, ob. cit., p. 87. Este último dice que el patrimonio general no puede considerarse una universalidad precisamente porque se concentra en el sujeto. 23 Arturo Alessandri Rodríguez, "Tratado Práctico de las Capitulaciones Matrimoniales, de la Sociedad Conyugal y de los Bienes Reservados de la Mujer Casada". Santiago de Chile 1935, Nº 164, p. 129. 24 Pescatore e Ruperto, "Codice Civile Annotato con la Giurisprudenza della Corte Constituzionale e della Corte de Cassazione", Milano, 1978, jurisprudencia del art. 512, p. 300.

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En contra se ha sostenido que el beneficio de inventario “no significa una dualidad de patrimonios sino una limitación de responsabilidad; las obligaciones hereditarias y testamentarias que pasan al heredero se reducen, en el caso de ser mayores, al monto de los bienes heredados”25. A nosotros no nos cabe duda que opera esta reducción, pero ella supone previamente determinar el activo y el pasivo del patrimonio del difunto, patrimonio que para los efectos indicados se mira como una masa o núcleo separado del patrimonio general y personal del heredero. Por supuesto que los llamados patrimonios separados sólo puede establecerlos la ley. No podría un particular separar un grupo de sus bienes y declarar que sólo éstos responderán de las deudas que contraiga en la actividad que con ellos despliegue y que, por ende, sólo los acreedores relacionados con las deudas contraídas en dicha actividad podrán ejecutar sus créditos en ese grupo de bienes, no pudiendo hacerlo los demás acreedores. 344. Patrimonio autónomo. Patrimonio autónomo es aquel que transitoriamente carece de sujeto. El interés práctico de la institución es la conservación del patrimonio y no se vea abandonado mientras advenga su titular o sean empleados los bienes que lo forman. Un ejemplo de patrimonio autónomo es el de la herencia yacente. Otro, el que representa la asignación que tiene por objeto crear una nueva corporación o fundación; mientras no se concede la personalidad jurídica los bienes de la asignación constituyen un patrimonio autónomo. También se considera que tiene este carácter la masa de bienes que se atribuye a un ente que si bien carece de personalidad jurídica, se le reconoce cierta autonomía patrimonial, aunque imperfecta. Uno de estos casos es el de la comisión de personas facultada por la autoridad competente para recolectar fondos y erigir un monumento a un ciudadano ilustre, monumento que pasará a ser un bien de la nación toda. Entre el patrimonio separado y el autónomo la diferencia es notoria26. El primero implica una especie de desconexión del patrimonio general de la persona, pero su titularidad continúa en la misma, lo que no ocurre con el patrimonio autónomo, que siempre, en realidad, desemboca en otro titular. Comprobemos la afirmación a través de la herencia yacente. Recibe este nombre la herencia que no ha sido aceptada en el plazo de quince días por algún heredero, siempre que no exista albacea con tenencia de bienes designado en el testamento, o si lo hay, no ha aceptado el albacea el cargo. Así se desprende del artículo 1240 del Código Civil. La herencia yacente, como tal, es un patrimonio autónomo: el patrimonio hereditario, antes de morir el causante, a él correspondía; pasando el tiempo de la yacencia, una vez aceptada la herencia, dicho patrimonio tiene por titular al heredero aceptante, claro que con efecto retroactivo al tiempo de la muerte del causante, pero en la realidad el patrimonio hereditario estuvo temporalmente sin titular y por eso hubo que nombrarle hasta un curador.

Carlos Ducci Claro, "Derecho Civil", Parte General, Santiago, 1995, p. 162, pág. 150. Con todo, en la doctrina se advierte a veces un confusionismo o construcciones de poca uniformidad. Compárese: Trabucchi "Istituzioni di Diritto Civile", Padova, 1985, párrafo 159, pág. 391; en la versión española correspondiente a una edición italiana anterior, ya citada, t. I, pág. 401; Torrente e Schlesinger, ob. cit. párrafo 69, p. 135; Santoro arelli que, con particular punto de vista, agrupa los patrimonios separados y los autónomos bajo la denominación genérica de "patrimonios de destino", ob. cit. p. 88; Candian, ob. cit., números 150 y 151, pp. 218, al final, a 223. Cabe advertir que algunas figuras jurídicas que se engloban en otros derechos en ciertos tipos de patrimonio no siempre coinciden con las concepciones del Derecho chileno. 25 26

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Capítulo XVIII

DERECHOS DE LA PERSONALIDAD 345. Definiciones. Llámanse derechos primordiales o de la personalidad los que tienen por fin defender intereses humanos ligados a la esencia de la personalidad. También se dice que son aquellos derechos que toda persona física, en la calidad de sujeto jurídico, lleva inseparablemente desde su origen y que no tienen otro presupuesto que la existencia de la persona. 346. Polémica sobre la configuración de los derechos de la personalidad. Muchos afirman que los llamados derechos de la personalidad no pueden configurarse como verdaderos derechos subjetivos, porque todo derecho subjetivo entraña como elementos distintos el sujeto y el objeto del mismo y en los derechos de la personalidad aparecerían confundidos, como un solo ente. Otros, refutando, manifiestan que el objeto de los derechos de la personalidad es un ente distinto de la persona, aunque tiene carácter personal: la vida, el honor, la integridad física. Sea como fuere, el hecho es que los derechos de la personalidad protegen supremos intereses humanos y son considerados por la doctrina y las legislaciones positivas. 347. Protección constitucional de los derechos de la personalidad. Muchas Constituciones Políticas dan cabida en sus textos a varios derechos de la personalidad. De esta manera se pueden hacer valer contra los poderes públicos del Estado que pretendan avasallarlos, y no sólo contra los particulares que intenten desconocerlos a otros particulares. La Constitución chilena de 1980 asegura el derecho a la vida, a la integridad física de la persona; el derecho al respeto de la vida privada y pública y a la honra de la persona y su familia; el derecho a la inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicación privada; el derecho a la libertad de trabajo y el derecho a su libre elección, y el derecho de propiedad intelectual, artística e industrial (art. 19). 348. Defensa de los derechos de la personalidad por el “recurso de protección”. Los derechos recién mencionados y otros que taxativamente señala la Constitución pueden defenderse, entre otros medios, por el llamado recurso de protección (art. 20). Jurídicamente, no se trata de un recurso, sino de “una acción cautelar de ciertos derechos fundamentales frente a los menoscabos que pueden experimentar como consecuencia de actos u omisiones ilegales o arbitrarios de las autoridades o de los particulares”. Esta acción se tramita a través de un procedimiento breve para restablecer prontamente el imperio del derecho afectado, sin perjuicio de que se discuta ante la justicia ordinaria, en forma lata, la cuestión surgida. Es competente para conocer de la acción la Corte de Apelaciones respectiva (Constitución, art. 20).

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349. Naturaleza y caracteres de los derechos de la personalidad. De acuerdo con la escuela de Derecho Natural, los derechos de la personalidad derivan de la propia naturaleza humana y son preexistentes a su reconocimiento por el Estado. Seguramente ese es su fundamento natural, pero su efectividad emana del reconocimiento de éste. Como caracteres de los derechos de la personalidad se mencionan los siguientes. l) Son generales, porque todas las personas, por el simple hecho de serlo, se constituyen en sus titulares. 2) Son absolutos, porque su respeto puede imponerse a todos los demás sujetos, al igual que ocurre con los derechos reales sobre las cosas y en contraste con los derechos relativos, como los de crédito o de obligación, llamados también derechos personales (no confundirlos con los derechos de la personalidad), que son “los que sólo pueden reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas, como el que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos” (C. Civil, art. 578). 3) Son extrapatrimoniales, es decir, en sí mismos no son valuables en dinero. Por ejemplo, nadie puede decir que el derecho a la vida ite una estimación pecuniaria. Cuestión distinta es que el daño surgido como consecuencia de la violación de un derecho de la personalidad sea indemnizable en dinero. Pero en este caso no se valúa ese derecho sino el daño que provoca la infracción. Cuando un automovilista culpablemente da muerte a un peatón y es condenado a indemnizar a los hijos del difunto, no se valora la vida de éste, sino el perjuicio que la privación de ella trae para sus hijos. Tal perjuicio puede ser material y moral. 4) Son esenciales, porque nunca pueden faltar. El ser humano desde que nace los tiene y sólo se extinguen con su muerte. 5) Los derechos de la personalidad son indisponibles. Esto quiere decir que no pueden renunciarse, cederse, transmitirse ni transigirse. La indisponibilidad no es sino una consecuencia del carácter esencial y necesario de los derechos en referencia. 6) Son imprescriptibles, o sea, no se pierden por el no uso. 350. Los derechos de la personalidad con relación a las personas jurídicas. Las personas jurídicas, como una corporación o una fundación, al igual que las personas físicas, también tienen derechos de la personalidad, pero –claro está– sólo los compatibles con su naturaleza incorpórea, como el derecho al nombre, al honor, pero no a la inviolabilidad física, que es inconcebible respecto de seres que no se tocan. 351. Clasificaciones. Los autores presentan variadas clasificaciones de los derechos de la personalidad, pero ninguna agota éstos, que son numerosos. Por vía de ejemplo, citaremos una de estas clasificaciones doctrinarias: I. Derecho a la vida. II. Derecho a la integridad física o corporal. III. Derecho de disposición del propio cuerpo y del propio cadáver. IV. Derecho al libre desarrollo de la propia actividad o derecho de libertad. 1. Derecho a la libertad de locomoción, de residencia o de domicilio. 2. Derecho a la libertad matrimonial. 3. Derecho a la libertad contractual y comercial. 4. Derecho a la libertad de trabajo. V. Derecho al honor. VI. Derecho a la imagen. VII. Derecho moral de autor y de inventor. VIII. Derecho al secreto epistolar, telegráfico y telefónico. Otros autores, en una gran síntesis, agrupan, por un lado, los derechos que protegen la inviolabilidad física de la persona, y, por otro, los que resguardan su integridad moral.

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Nosotros analizaremos someramente algunos derechos de la personalidad. 352. a) Derecho a la protección de la propia integridad física. Este derecho se actúa a través de las normas penales que castigan el homicidio y las lesiones personales, la ayuda e instigación al suicidio. Además, la legítima defensa es una causa de justificación de los males que el agredido pueda causar al agresor. La Constitución Política asegura a todas las personas el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica. La ley protege la vida del que está por nacer (art. 19, N° 1°). Y esto hoy lo hace sin restricciones. En efecto, el Código Sanitario decía que “sólo con fines terapéuticos podrá interrumpirse el embarazo. Para proceder a esta intervención se requerirá la opinión documentada de dos médicos cirujanos” (art. 119). Pero la ley N° 18.826, de 15 de septiembre de 1989, ordenó reemplazar el citado texto por el siguiente: “No podrá ejecutarse ninguna acción cuyo fin sea provocar el aborto”. Los autores de esta ley estimaron que, dados los avances de la ciencia, en nuestros días, para salvar la vida de la madre (fin a que tendía el llamado aborto terapéutico), no es necesario recurrir a esa intervención. El que sufre un atentado contra su integridad física o psíquica tiene el derecho de demandar el cese de tal hecho, la sanción penal que merezca y la indemnización del daño material y moral experimentado (Constitución, art. 20; C. Civil, arts. 2314 y 2329). 353. b) Actos de disposición sobre el propio cuerpo. La ley autoriza que una persona, en vida, done órganos, tejidos o partes de su cuerpo para el injerto o trasplante en otra persona. La enajenación debe ser, pues, a título gratuito, con fines terapéuticos y realizada con una serie de requisitos que exige el Código Sanitario en vista de la trascendencia del acto: plena capacidad del donante, información a éste de los riesgos que corre con el trasplante, constancia escrita del generoso de su voluntad de donar. Las disminuciones transitorias de la propia integridad física pueden llevarse a cabo sin restricciones e incluso a título lucrativo. Así, hay ventas de sangre para transfusiones. Se subentiende que no caben disposiciones del propio cuerpo cuando contrarían las leyes, el orden público o las buenas costumbres. De ahí que no se podría exigir a una mujer el cumplimiento de un contrato que la obliga a desempeñarse como meretriz. Las partes ya separadas del cuerpo, desde el momento mismo de la separación, pasan a ser bienes autónomos y nada obsta a su libre disposición. Así, un diente extraído puede venderse. No son pocos los casos en que la “muela del juicio” de una artista célebre se remata con fines benéficos. La venta de cabelleras femeninas es masiva en algunos pueblos. 354. c) Disposición del propio cadáver. Toda persona legalmente capaz tiene derecho a disponer de su cadáver o de partes de él con el objeto de que sea utilizado en investigaciones científicas, para la docencia universitaria, para la elaboración de productos terapéuticos o en la realización de injertos. También puede utilizarlo para trasplante de órganos con fines terapéuticos. 355. d) Derecho al honor. En la integridad moral de los individuos tiene capital importancia el derecho al honor que, en el campo penal, es protegido con la sanción de los delitos de calumnia e injuria (C. Penal, arts. 412 y 416). La calumnia es la imputación de un delito determinado pero falso y que puede actualmente perseguirse de oficio; injuria es toda expresión proferida o acción ejecutada en deshonra, descrédito o menosprecio de otra persona. Generalmente, todos los delitos penales, además de la sanción de este carácter que se impone al autor, dan lugar a una indemnización pecuniaria a favor de la víctima, no sólo por los daños materiales sufridos por ella, sino también por los daños puramente morales (aflicciones, penas, mortificaciones). Sin embargo, por excepción, dispone el

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Código Civil que “las imputaciones injuriosas contra el honor o el crédito de una persona no dan derecho para demandar una indemnización pecuniaria, a menos de probarse daño emergente o lucro cesante, que pueda apreciarse en dinero” (art. 2331). De manera que si las imputaciones injuriosas no traen un menoscabo patrimonial, no puede reclamarse una indemnización en dinero, aunque la víctima haya sufrido grandes pesares a causa de dichos ataques a su honor o su crédito. La mencionada disposición no tiene razón de ser y debería ser barrida del Código. La ley N° 16.643, que fija el texto definitivo de la Ley sobre Abusos de Publicidad, establece penas corporales severas para los delitos de calumnia e injuria cometidos por cualquiera de los medios que señala su artículo 16 (diarios, revistas, radio, televisión, cinematografía, etc.) y además declara que la indemnización de perjuicios conforme a las reglas generales que tiene el ofendido puede hacerse extensiva al daño pecuniario que fuere consecuencia de la depresión anímica o psicológica sufrida por la víctima o su familia con motivo del delito, y a la reparación del daño meramente moral que tales personas acreditaren haber sufrido (art. 34, inciso 1°). 356. e) Derecho a la intimidad. Es un principio que nadie puede interferir en la vida íntima de una persona, como tampoco divulgarla, a menos que ella lo consienta o la ley lo autorice. La Constitución asegura el respeto a la vida privada y pública de las personas (art. 19, N° 4°). El problema surge cuando se trata de conciliar la libertad de imprenta y de difusión de noticias por los medios de comunicación social (diarios, revistas, televisión, radios, etc.) con el derecho de cada uno a que terceros no se entrometan en la propia vida privada. La solución exige determinar el límite entre el legítimo ejercicio del derecho de crónica y de crítica, por una parte, y la indebida invasión de la esfera ajena, por la otra. Para esto ha de tenerse en cuenta el interés y la concreta voluntad del particular y el interés de la colectividad en conocer y valuar o ponderar hechos y personas que adquieren importancia pública27. La aplicación práctica de esta pauta es elástica e importa una cuestión de tacto que los tribunales, en caso de conflicto, han de resolver considerando las circunstancias de la especie. Véase un caso de jurisprudencia citado poco más adelante, en las líneas encabezadas por el título lateral Derecho a la imagen. La Ley de Abusos de Publicidad sanciona al que difunde, a través de cualquiera de los medios citados anteriormente, hechos de la vida privada de una persona que causaren o pudieren causar daño material o moral a ella, su cónyuge, ascendientes, descendientes o hermanos. La indemnización de perjuicios correspondiente es la misma que vimos para los delitos de injuria y calumnia cometidos a través de los medios de publicidad y que aparece en el artículo 34 transcrito líneas más arriba. La ley, por cuestiones judiciales o de policía, autoriza a funcionarios competentes para intervenir en la vida privada de las personas en la medida que sea necesario a los fines que se persiguen. 357. f) Inviolabilidad de las comunicaciones y papeles privados. La Constitución garantiza la inviolabilidad de toda forma de comunicación privada (art. 19, N° 5°). La garantía se extiende, pues, a toda forma de comunicación privada; en consecuencia, abarca la epistolar, la telegráfica, la telefónica, etc. El Código Penal castiga al que abriere o registrare la correspondencia o los papeles de otro sin su voluntad. La pena es mayor si el intruso divulga o se aprovecha de los secretos que aquéllos contienen (art. 146, inciso primero). La anterior disposición punitiva no es aplicable entre cónyuges, ni a los padres, guardadores o quienes hagan sus veces, en cuanto a los papeles o cartas de sus hijos o menores que se hallen bajo su dependencia. Tampoco es aplicable a aquellas personas a quienes por leyes o reglamentos especiales se les autoriza instruirse de la correspondencia ajena (C. Penal, art. 146, incisos segundo y tercero). 27

Torrente - Schlesinger, Manuale di Diritto Privato, Privato, Milano, 1981, pp. 301-302.

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Basta que el individuo abra la correspondencia o registre los papeles ajenos para que cometa el delito de que se habla; no es necesario que se imponga o aproveche del contenido, caso este último en que la pena es mayor. El delito supone correspondencia cerrada. Por eso la Ley Orgánica del Servicio de Correos y Telégrafos declara que no se viola el secreto postal cuando se trata de cartas abiertas (decreto N° 5.037, de 1960, del Ministerio del Interior, art. 83, inciso 22). Nótese que la correspondencia una vez abierta pasa a formar parte de los papeles del destinatario, y así ocurre aunque ella se vuelva a cerrar. Nuestro Código Civil no regula las condiciones para divulgar comunicaciones de carácter confidencial. Planteada al respecto una cuestión, el juez deberá llenar la laguna legal recurriendo a la equidad. En esta materia puede servir de pauta el Derecho Comparado. El Código Civil boliviano de 1975 dispone que “el destinatario de una carta misiva de carácter confidencial no puede divulgar su contenido sin el asentimiento expreso del autor o de sus herederos forzosos, pero puede presentarla en juicio si tiene un interés personal serio y legítimo. Si fallece el destina-tario, el autor o sus herederos forzosos pueden pedir al juez ordene se restituya, o sea destruida, o se deposite la carta misi-va en poder de persona calificada, u otras medidas apropiadas” (art. 20). Por su parte, el Código Civil peruano de 1984 dice: “La correspondencia epistolar, las comunicaciones de cualquier género o las grabaciones de la voz, cuando tengan carácter confidencial o se refieran a la intimidad de la vida personal y familiar, no pueden ser interceptadas o divulgadas sin el asentimiento del autor y, en su caso, del destinatario. La publicación de las memorias personales o familiares, en iguales circunstancias, requiere la autorización del autor. Muertos el autor o el destinatario, según los casos, corresponde a los herederos el derecho de otorgar el respectivo asentimiento. Si no hubiese acuerdo entre los herederos decidirá el juez. La prohibición de la publicación póstuma hecha por el autor o el destinatario no puede extenderse más allá de cincuenta años a partir de su muerte” (art. 16). 358. g) Derecho a la imagen. La doctrina universal y el Derecho comparado revelan que hay dos tendencias respecto al derecho que tiene una persona sobre su imagen. De acuerdo con una de ellas, tal derecho existe plenamente; según la otra, ese derecho no existe y la persona de cuya imagen se han aprovechado otros sólo puede reclamar si se la perjudica en su prestigio moral. El primer punto de vista lo encontramos acogido en el Código Civil peruano de 1984, que dice: “La imagen y la voz de una persona no pueden ser aprovechadas sin autorización expresa de ella o, si ha muerto, sin el asentimiento de su cónyuge, descendientes, ascendientes o hermanos, excluyentemente y en este orden. Dicho asentimiento no es necesario cuando la utilización de la imagen y la voz se justifique por la notoriedad de la persona, por el cargo que desempeña, por hechos de importancia o interés público y por motivos de índole científica, didáctica o cultural y siempre que se relacione con hechos o ceremonias de interés ge-neral que se celebren en público. No rigen estas excepciones cuando la utilización de la imagen o la voz atente contra el honor, el decoro o la reputación de la persona a quien corresponde” (art. 15). La otra tendencia es seguida por el Código Civil Boliviano de 1975, que dice: “Cuando se comercia, publica, exhibe o expone la imagen de una persona lesionando su reputación o decoro, la parte interesada y, en su defecto, su cónyuge, descendientes o ascendientes pueden pedir, salvo los casos justificados por la ley, que el juez haga cesar el hecho lesivo. Se comprende en la regla anterior la reproducción de la voz de una persona” (artículo 16).

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Nosotros somos partidarios de la primera concepción y nos parece que el Código Civil peruano la refleja cabalmente y en sus justos límites. En Chile, la imagen no está regulada, aunque hay disposiciones aisladas que se refieren a fotografías y retratos. Algunos han deducido del artículo 34 de la ley N° 17.336, de 2 de octubre de 1970, sobre propiedad intelectual, que la legislación chilena no reconoce un verdadero derecho. Este artículo prescribe que “corresponde al fotógrafo el derecho exclusivo de exponer, publicar y vender sus fotografías, a excepción de las realizadas en virtud de un contrato, caso en el cual dicho derecho corresponde al que ha encargado la obra...”. La verdad es que la disposición transcrita habla del derecho del fotógrafo para exponer y comerciar “sus” fotografías, pero de ahí no podemos inferir que está autorizado para fotografiar a quien se le ocurra y menos que la persona fotografiada no tiene derecho a su propia imagen. Consagra el derecho a la imagen la ley N° 19.039, de 25 de enero de 1991, sobre privilegios industriales y protección de los derechos de Propiedad Industrial, cuyo artículo 20 dice que “no pueden registrarse como marcas comerciales el nombre, el seudónimo, el retrato de una persona natural cualquiera, salvo el caso de consentimiento expreso dado por ella, o por sus herederos si hubiere fallecido. Sin embargo, serán susceptibles de registrarse los nombres de los personajes históricos cuando hubieren transcurrido, a lo menos, 50 años de su muerte, siempre que no afecte su honor”. La jurisprudencia respecto de los retratos o fotografías en general es casi nula. Hay una vieja sentencia que se refiere a una fotografía encargada por el retratado. En sus marchitas páginas se establece: 1) el contrato para la confección de un retrato fotográfico debe calificarse de compraventa (C. Civil, art. 1996) y ella no comprende las planchas si nada se ha estipulado sobre ellas; y 2) el fotógrafo no tiene derecho a exhibir los retratos ni venderlos a terceros y está obligado a destruir las planchas, correspondiendo al retratado pagar las no utilizadas si no prueba que todas ellas entraron en el contrato28. Otra sentencia relacionó la fotografía de una dama tomada en la playa por un diario con el derecho a la vida privada. Afirmó que los hechos que se realizan en lugares públicos y abiertos no pueden calificarse como parte de la vida privada de las personas. En consecuencia, si una joven concurre a un balneario marino con un traje de baño llamado “tanga” y cierto diario la fotografía, destacándola notablemente en una de sus páginas, ella no puede entablar un recurso de protección fundado en la norma de la Constitución que asegura a todas las personas el respeto y protección de su vida privada y pública y de su honra y la de su familia (art. 19 N° 4°). El solo hecho de concurrir a uno de esos lugares demuestra que la propia persona que lo hace estima no moverse en la esfera de su vida privada y las fotografías cuestionadas no cabe mirarlas como atentatorias a su honra, a la buena opinión y respetabilidad que pueda merecer a conocidos29. En la especie, el abogado defensor de la dama sostuvo que había violación de la vida privada de ella porque una cosa es concurrir a la playa con uno de los trajes adecuados a la ocasión y otra muy distinta es reproducir esa imagen con toda publicidad en un diario, sobre todo si éste se caracteriza por insertar algunas líneas más o menos picarescas. Cada cuestión ha de juzgarse y resolverse atendiendo a su “contexto”. Nosotros concordamos con la opinión del abogado. No hay duda de que si se quiere resaltar la concurrencia de numerosas personas a una playa, la fotografía que muestre al grupo no merecerá reparos; pero si del grupo se aísla con singular relieve a una persona y se destacan sus ropas minúsculas, el asunto puede ser menoscabador para esa persona. Y no ha de olvidarse que lo que en el ambiente de playa tiene una ponderación adquiere otra distinta en el llamativo cuadro de un periódico. Por otro lado, habría sido interesante plantear el asunto del derecho a la imagen en otro juicio. 28 29

C. Iquique, 17 mayo 1887, Gaceta de los Tribunales, t. I. Nº 1.056, p. 623. C. Santiago, 1º agosto 1989, R., t. 86, sec. 5ª, p. 126.

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Sin duda urge regular este derecho y los otros de la personalidad. 359. Disposiciones del Código Penal relacionadas con la protección a la vida privada y pública de las personas y su familia. La ley N° 19.423, de 20 de noviembre de 1995, ordenó agregar al Código Penal disposiciones que establecen la mencionada protección. Castiga al que, en recintos particulares o que no sean de libre al público, sin autorización del afectado y por cualquier medio, capte, intercepte, grabe o reproduzca conversaciones o comunicaciones de carácter privado; sustraiga, fotografíe, fotocopie o reproduzca documentos o instrumentos de carácter privado; o capte, grabe, filme o fotografíe imágenes o hechos de carácter privado que se produzcan, realicen, ocurran o existan en recintos particulares o lugares que no sean de libre al público. Igual castigo corresponde aplicar a quien difunde las conversaciones, comunicaciones, documentos, imágenes y hechos referidos anteriormente. En caso de ser una misma la persona que los haya obtenido y divulgado, se aplican penas mayores. Por cierto, todo lo dicho no tiene lugar respecto de aquellas personas que, en virtud de ley o de autorización judicial, están o sean habilitadas para ejecutar las acciones descritas (art. 161-A). La ley castiga también al que pretende obtener la entrega de dinero o bienes o la realización de cualquier conducta que no sea jurídicamente obligatoria, mediante cualquiera de los actos señalados precedentemente. En el evento que se exija la ejecución de un acto o hecho que sea constitutivo de delito, corresponde aumentar la pena (art. 161-B). 360. h) Las libertades. En sentido amplio, se entiende por libertad la facultad de obrar conforme a la propia determinación, sin imposición ajena alguna. Divídese en: libertad física de locomoción, esto es, de moverse, de trasladarse de un lugar a otro; libertad civil o libertad de obrar a su antojo dentro de los límites fijados por la ley civil; libertad política, que es el derecho de tomar parte, en la forma determinada por la Constitución, en el gobierno del Estado; libertad de conciencia, poder de obrar según la propia conciencia, sobre todo en materia de religión; libertad de pensamiento, facultad de manifestar exteriormente el pensamiento, por escrito o de palabra. Todas las libertades señaladas aparecen en una u otra forma en la Constitución, y ésta agrega otras más específicas, como la de reunirse y asociarse, la de trabajo, etc. (artículo 19, diversos números). El Código Penal sanciona las violaciones que, en cuanto a la libertad y seguridad, puedan cometer los particulares contra otros (artículos 141 a 147) y los agravios inferidos por los funcionarios públicos a los derechos garantidos por la Constitución (artículos 148 a 161). 361. i) La inviolabilidad del hogar. Asociada por contraste a la libertad de locomoción, de trasladarse de un lugar a otro –dice el civilista francés Jean Carbonnier–, existe una libertad de encerrarse en lo suyo (chez -soi). La fortaleza del individuo es su casa, su hogar, término que debe comprender no sólo la residencia estable de una persona sino también su morada transitoria30. La Constitución asegura la inviolabilidad del hogar, el cual sólo puede allanarse en los casos y formas determinados por la ley (art. 19, N° 5°). Esto quiere decir, en términos simples, que nadie puede entrar en la casa en que reside o mora una persona contra la voluntad de ésta, ni efectuar ahí una medida judicial o una pesquisa, salvo los casos previstos por la ley.

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Carbonnier, Droit Civil, t. 1, Paris, 1974, p. 313.

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362. j) Derecho al nombre. Estudiamos anteriormente el nombre como un atributo de la personalidad; ahora lo haremos como un derecho de ella, y nos limitaremos a exponer la naturaleza jurídica de este derecho y la defensa o protección del mismo. Naturaleza jurídica.- Se han formulado diversas teorías sobre la naturaleza jurídica del nombre. Nosotros enunciaremos sólo dos. Una de ellas afirma que el nombre constituye un derecho de propiedad; pero se objeta, con razón, que el nombre no se aviene, por sus características, con las del derecho de propiedad que, por lo general es enajenable y prescriptible; el nombre, en cambio, no es susceptible de ser cedido ni perderse por prescripción. La teoría hoy triunfante es la que sostiene que se trata de un derecho de la personalidad, esencial, necesario, un bien innato de las personas físicas. Además, el nombre es una institución de policía, en tanto cuanto sirve como medio de identificación destinado a prevenir la confusión de las personalidades. Características del nombre como derecho de la personalidad. 1) Es un derecho absoluto, puede hacerse valer contra todo el mundo. 2) No es comerciable. 3) No es susceptible de una cesión entre vivos, ni transmisible por causa de muerte. 4) Es inembargable. 5) Es imprescriptible. 6) Por lo general, es inmutable. 7) Es uno e indivisible. Por esto los fallos judiciales que versan sobre el nombre producen efectos absolutos y no relativos. No se concibe, por ejemplo, que una persona llevara un nombre con respecto a los sujetos con quienes litigó acerca de aquél y otro diferente con respecto a todos los demás. Protección del nombre; sanciones.- El derecho al nombre está protegido con sanción penal. El Código respectivo dice que “el que usurpare el nombre de otro será castigado con presidio menor en su grado mínimo, sin perjuicio de la pena que pudiera corresponderle a consecuencia del daño que en su fama o intereses ocasionare a la persona cuyo nombre ha usurpado” (art. 214). Para que exista este delito, “es necesario que el nombre usurpado sea el de una persona que exista actualmente. El que toma un nombre supuesto no usurpa nombre ajeno y no comete este delito, sino la falta prevista en el N° 5 del artículo 496 del Código Penal, siempre que lo haga ante la autoridad o ante persona que tenga derecho para exigir del sujeto la noticia de su verdadero nombre”31. Nótese que el Código Penal considera la usurpación del nombre dentro del título que castiga las falsificaciones y falsedades (Título IV del Libro II) y no en el título que castiga los delitos contra la propiedad (Título IX del mismo libro). De aquí se sigue que nuestro legislador no ha estimado el derecho al nombre como un derecho de propiedad, sino como un derecho del individuo digno de protección. Es evidente que si la usurpación del nombre irroga perjuicios o daño a la persona que legítimamente lo lleva, ella podrá, conforme a la regla general, reclamar la indemnización de esos daños y perjuicios (C. Civil, art. 2314 y 2329). Otra manifestación del amparo jurídico al nombre se halla en la ley N° 19.039, sobre privilegios industriales y protección de los derechos de propiedad industrial, según se expuso en el párrafo titulado Derecho a la imagen y al cual, en lo pertinente, nos remitimos. 363. k) Derecho moral de autor. Las leyes reconocen al autor de toda obra escrita, sea literaria, científica o técnica, dos clases de derechos: uno patrimonial y otro moral. El primero faculta al autor para explotar económicamente, en diversas formas y de un modo exclusivo, su obra. El 31

J.R. del Río, Elementos de Derecho Penal, Penal, Santiago, 1939, pág. 396.

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derecho moral de autor, que exterioriza el lazo entre la personalidad de éste y su obra, se traduce en un cúmulo de facultades, como son las de defender la paternidad de la obra, exigir que se le reconozca e indique como autor de la misma, la de decidir si sus escritos se publiquen o no, quedando inéditos; la de oponerse a toda modificación, deformación o mutilación de ellos; la de impedir cualquier utilización de la obra que pueda menoscabar su honor o reputación; la de destruir la obra o retirarla de la circulación. Claro que en estos dos últimos casos el autor puede verse obligado a indemnizar a terceros32. En Chile el derecho de autor está regulado ampliamente por la ley N° 17.336, de 2 de octubre de 1970, conocida como Ley de Propiedad Intelectual. 364. Sanciones de los derechos de la personalidad. La violación de los derechos de la personalidad otorga al damnificado la facultad de demandar el cese del hecho perturbador, las sanciones penales que puedan corresponder al autor de éste y las indemnizaciones a que haya lugar. Aunque algunos derechos de la personalidad no estén específicamente amparados por la ley positiva, si su violación importa un daño para la persona, ésta puede demandar indemnización de perjuicios, porque, de acuerdo con nuestro Código Civil, por regla general todo daño que pueda imputarse a dolo o culpa de otra persona, debe ser reparado por ésta (artículos 2314 y 2329). El daño indemnizable puede ser material o moral. La indemnización ha de pagarse, por lo general, en dinero, salvo que expresamente la ley no ita esta forma de indemnización. 365. Apodo. El apodo es el nombre que suele darse a una persona, tomado de sus defectos corporales o de alguna otra circunstancia. Carece de todo valor jurídico. No forma parte de la designación legal de la persona. Sin embargo, en el mundo del hampa y de los vagos, a menudo el individuo es más conocido por el apodo que por el verdadero nombre. Puede entonces adquirir un papel útil para mejor asegurar la identidad. De ahí que en ciertos documentos judiciales y de policía se considere el apodo, mencionándolo precedido de las palabras “alias” o “apodado”. Entre los pocos casos en que se menciona el apodo en las leyes, puede citarse una disposición del Código de Procedimiento Penal, que ordena preguntar al inculpado, en la primera declaración, entre otras cosas, su apodo, si lo tuviere (artículo 321). 366. El seudónimo. El seudónimo es un nombre supuesto que, para ocultar el verdadero al público, se da a sí misma una persona. Escritores, periodistas, dramaturgos, artistas del cine y del teatro y hasta deportistas suelen ser conocidos bajo un nombre de fantasía. En el campo de la literatura son célebres los seudónimos Molière, Voltaire, Gabriela Mistral, Pablo Neruda, etc. También, antiguamente, los hombres de armas tenían la costumbre de colocarse un seudónimo. Por eso éste es llamado a veces nombre de guerra. El seudónimo no constituye, como el nombre, un derecho de la personalidad; pero las leyes lo protegen en determinados casos. La Ley sobre Propiedad Intelectual deja en claro que protege el seudónimo inscrito en el Registro de esa Propiedad, como quiera que presume que es autor de una obra escrita la persona que figure como tal en el ejemplar que se registra, o aquella a quien, según la respectiva inscripción, pertenezca el seudónimo con que la obra es dada a la publicidad (art. 8°, inciso 1°). El Reglamento sobre concesión de personalidad jurídica dispone que no puede otorgarse dicha personalidad a corporaciones que lleven el nombre de una persona natural o su seudónimo sin su consentimiento expreso, o el de sus herederos, que se 32

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Véase: José Seda N., El derecho moral de autor, Memoria de Licenciado, Santiago, 1956.

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manifieste en instrumento privado, autorizado por un notario, o hubiesen transcurrido veinte años después de su muerte. Tampoco cabe otorgar el referido beneficio a aquellas corporaciones cuyo nombre sea igual o tenga similitud con el de otra existente en la misma provincia. Todo lo expresado no rige para los Cuerpos de Bomberos, Clubes de Leones y Rotarios que se organicen en el país (art. 5°). Si un individuo adopta el seudónimo de otro puede ser obligado no sólo a dejarlo, sino también a pagar, conforme a las reglas generales, indemnización por daños y perjuicios al verdadero titular del seudónimo. Parece que no hay obstáculo para ceder el seudónimo; debe procederse en la misma forma que para la transferencia de la propiedad intelectual, siempre, por cierto, que con la cesión no se induzca a error que signifique fraude al público. Por su lado, la Ley de Propiedad Industrial prohíbe, salvas las excepciones, registrar como marca comercial el seudónimo de una persona natural cualquiera (art. 20, letra c). 367. Nombre comercial. Por nombre comercial se entiende la denominación bajo la cual una persona ejerce el comercio. Cuando se refiere a una sociedad mercantil, recibe específicamente la designación de razón social. No debe confundirse el nombre comercial con el nombre del establecimiento mercantil o de comercio (tienda, banco, restaurante, supermercado, bazar). Mientras el nombre comercial distingue a la persona del comerciante, el nombre del establecimiento mercantil individualiza a una cosa. Ejemplo: Hay una librería que se llama “El Quijote”; es el nombre del establecimiento de comercio; pero el nombre comercial de sus dueños es “García y Cía. Ltda.”. Puede perfectamente ponérsele a un negocio el nombre de su dueño, pero esto no debe perturbar; sólo quiere decir que un mismo nombre tiene la persona del comerciante y su establecimiento, sin que jurídicamente se confundan. El nombre comercial no puede cederse, pero sí el nombre del establecimiento de comercio aunque lleve el del dueño del negocio, por ejemplo, “Mercería Justiniano Fierro”.

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Capítulo XIX

LAS PERSONAS JURIDICAS A. GENERALIDADES 368. Ideas fundamentales. “En el mundo jurídico no sólo hay hombres, individuos, personas físicas; no sólo existen intereses y fines individuales; también hay fines e intereses colectivos y para satisfacerlos, agrupaciones de individuos, sociedades, asociaciones o corporaciones, e incluso masas de bienes llamadas fundaciones, que surgen con vida y ánimo propios”. “El derecho considera a estas agrupaciones como formando cada una una unidad, una entidad, cuya existencia es distinta de sus componentes. Y por una tendencia a atribuir forma y características humanas a ciertos objetos (antromorfismo) se equiparan a los entes individuales. Estos últimos, corporalmente estructurados, constituyen las personas físicas o naturales, mientras que las agrupaciones mencionadas constituyen las personas morales o jurídicas, que representan seres intelectuales o morales. Tales entidades, al igual que las personas físicas, pueden adquirir bienes, contratar, ser titulares de derechos, obligarse, etc.; en una palabra, pueden ser sujetos de derecho”. “Nota peculiar de la persona jurídica es la asunción de la titularidad de un patrimonio que debe distinguirse netamente del patrimonio perteneciente a cada uno de los que componen el grupo. Por esta razón los acreedores de uno de los individuos componentes de la persona jurídica no pueden hacer efectivos sus derechos sobre los bienes de ella”. “La existencia de un patrimonio es esencial a las personas jurídicas—, las cuales también presentan otros atributos descollantes. Uno de éstos es el de concurrir a los tribunales de justicia colectivamente, de pleitear como una sola persona, a pesar de la multiplicidad aparente de intereses”. “Como se verá después, también se reconocen a las personas jurídicas una serie de atributos extrapatrimoniales: un nombre, un domicilio, un derecho al honor, etc. En fin, parangonándolas con las personas físicas, se dice que las jurídicas nacen, se desarrollan y mueren”33. 369. Justificación de la existencia de las personas jurídicas. Cuando un fin de interés colectivo o social de carácter permanente o duradero exige la asociación estable de varias personas o la destinación de un patrimonio cuantioso al logro de dicho fin, éste se asegura si se considera el grupo humano o la masa de bienes como un centro de intereses unitario, independiente de los individuos que lo originan. Tal propósito se consigue cabalmente reconociendo a la unidad orgánica de los asociados o de la masa de bienes la calidad de sujeto de derecho. 370. Definiciones de persona jurídica. En términos amplios, puede decirse que persona jurídica es un ente abstracto constituido por un grupo de personas organizadas unitariamente para el logro de un fin 33

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Jean Carbonier, Droit Civil, Les personnes, París, 1990, Nº 207, pág. 309.

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común (sociedad industrial, corporación) o un patrimonio afectado a un fin (fundación), y al cual grupo o al cual patrimonio la ley le reconoce la calidad de sujeto de derechos. Nuestro Código Civil llama persona jurídica a una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles y de ser representada judicial y extrajudicialmente (art. 545, inciso 1°). Esta definición no precisa la esencia de las personas jurídicas; indica más bien sus atributos. 371. Comunidad y persona jurídica. Hay comunidad cuando un mismo derecho en vez de tener un solo titular tiene una pluralidad de titulares. Por ejemplo, si al morir una persona deja varios herederos, todos ellos son titulares de todos y cada uno de los derechos que tenía el causante. Entre la comunidad de cualquier especie y la persona jurídica hay notables diferencias. Algunas son las que siguen. 1) La pluralidad de titulares del derecho que hay en la comunidad, jamás existe tratándose de la persona jurídica la cual es titular único de los derechos que integran su patrimonio, aunque hayan contribuido a formarlo muchos individuos. 2) Los representantes de las personas jurídicas obran en nombre de ellas; los representantes de la comunidad, en cambio, actúan a nombre de los comuneros y no de la comunidad como un ente distinto. 3) La responsabilidad de los que actúan por la persona jurídica compromete, en principio, a ésta; la de los que actúan por la comunidad compromete a los de ella, los comuneros. 372. Reconocimiento que se necesita para la existencia de las personas jurídicas. La persona jurídica existe en cuanto es reconocida por el ordenamiento jurídico. En algunos casos es necesario que ese reconocimiento sea explícito y otorgado en cada caso por una autoridad del Estado, el poder ejecutivo o el legislativo, como ocurre con las corporaciones y fundaciones de que trata el Código Civil. En otras hipótesis basta que se cumplan determinados requisitos preestablecidos por las leyes para que la personalidad jurídica nazca, cual sucede con las sociedades civiles y comerciales. También las organizaciones comunitarias gozan de personalidad jurídica por el solo hecho de constituirse conforme a la ley que las rige y a partir del momento en que realizan el depósito del acta constitutiva en la secretaría municipal correspondiente, debiendo el secretario proceder a inscribirlas en el Registro de Organizaciones Comunitarias existentes en la comuna o agrupación de comunas. De manera que estas organizaciones obtienen la personalidad jurídica por el solo hecho del depósito mencionado (ley N° 18.893, de 30 de diciembre de 1989, art. 4, 6 y 8). No necesitan, pues, la aprobación de ninguna autoridad. El Estado personifica jurídicamente a la nación toda y, en los sistemas legales como el nuestro, por su condición suprema es la única persona jurídica que para su existencia no necesita de reconocimiento alguno, como no sea el de que le presten otros Estados dentro de las normas del Derecho Internacional. 373. Naturaleza de las personas jurídicas. Una multitud de teorías trata de determinar la verdadera naturaleza de las personas jurídicas; pero pueden reducirse a dos grupos antitéticos: uno formado por las teorías de la ficción y otro por las teorías de la realidad. Nosotros trataremos la teoría más representativa de cada grupo: la de la ficción legal y la organicista. Además diremos algunas palabras sobre otras teorías. 374. a) Teoría de la ficción legal. Para esta teoría el único sujeto real de derechos es el hombre; pero no puede desconocerse la necesidad de proteger eficazmente a ciertas agrupaciones de intereses

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colectivos en los que se concentran relaciones jurídicas. Con el fin de conciliar esta necesidad con la idea de que sólo el hombre es un sujeto real de derechos, el ordenamiento jurídico finge que a aquella agrupación de intereses colectivos corresponde una persona. Esta es, pues, una persona ficticia creada por el ordenamiento jurídico positivo para atribuirle derechos y deberes. El Código Civil chileno se inclina por esta teoría de la ficción, pues dice que “se llama persona jurídica una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente” (art. 545 inciso 1°). 375. b) Teoría organicista. Las teorías opuestas a las de la ficción afirman que la persona jurídica es una realidad. Dentro de las teorías de la realidad la más acogida por la doctrina es la llamada organicista. Al tenor de ella, donde quiera que haya un grupo de personas organizado unitariamente y regido por una voluntad colectiva distinta de las voluntades individuales de los asociados, el grupo existe a la manera de un organismo viviente de forma y características humanas, organismo en el cual se encuentran los elementos constantes y esenciales de la persona física. Trátase, por tanto, de un ente dotado de voluntad propia, de órganos propios dispuestos de modo que a ellos se asignan diversas funciones, a semejanza de lo que ocurre con las personas físicas. El carácter antropomórfico atribuido a la persona jurídica, es decir, la atribución de forma y características humanas, se puede reconocer ante todo en la corporación, en la cual la voluntad autónoma se forma más distintamente a través de órganos como la asamblea de los asociados, y los órganos están más pronunciadamente especificados, siendo los asociados simples elementos constitutivos de la corporación. En síntesis, la teoría organicista concibe a la persona jurídica como un ente real, semejante a la persona física, orgánico, unitario y, como tal, dotado de vida natural. 376. c) Teoría normativa de Kelsen. De acuerdo con su teoría pura del derecho, Kelsen llega a la conclusión de que la noción de persona, para el Derecho, no es una realidad o un hecho, sino una categoría jurídica, un producto del derecho y que por sí no implica necesariamente ninguna condición de corporalidad o espiritualidad en quien la recibe. Kelsen parte de la idea que toda norma jurídica tiene un destinatario, sea un individuo o una colectividad, y todo destinatario de la norma es un sujeto de derecho y, en consecuencia, persona. La circunstancia de que la norma atribuya a alguien un derecho o un deber, constituye a ese alguien en persona, sin que importe que ese alguien sea un individuo o una colectividad. El que por lo general la norma atribuya los derechos o facultades a los seres humanos no quiere decir que el concepto jurídico de persona debe coincidir con el concepto filosófico de hombre (ente humano racional), especialmente si se considera que al mismo ser humano el derecho no lo toma en cuenta en su actuación íntegra y total, sino en el obrar jurídicamente relevante. 377. d) Teoría de la finalidad. Hay teorías que suprimen sin más el sujeto (que normalmente no puede faltar) y lo sustituyen por la finalidad. Conciben la persona jurídica como un patrimonio o conjunto de relaciones jurídicas que se mantienen unidas por su finalidad unitaria. B. CLASIFICACIONES 378. Personas jurídicas públicas y privadas. Atendiendo a diversos factores, las personas jurídicas se clasifican en públicas o de derecho público y privadas o de derecho privado. Entre las notas distintivas pueden señalarse las siguientes.

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1) El fin perseguido por el ente. Las personas jurídicas públicas persiguen un fin de carácter público que afecta a los intereses del Estado; las personas jurídicas de derecho privado buscan satisfacer un interés privado. Sin embargo, hay personas jurídicas privadas que tienen en mira intereses públicos, como una fundación instituida por un particular para atender gratuitamente a enfermos que necesiten un largo proceso de rehabilitación. 2) El valor preponderante que se concede a las manifestaciones de voluntad de las personas jurídicas públicas. Las personas jurídicas de derecho público actúan en un plano de superioridad con respecto a los sujetos privados con los que puedan relacionarse. Por ejemplo, es evidente la superior posición jurídica en que, frente a los vecinos, se encuentra la municipalidad. Tal posición es de igualdad en las personas jurídicas privadas, como sucede con las sociedades civiles y comerciales respecto de sus socios, en que la posición es de igualdad, pero la mencionada superioridad de los entes públicos sólo se da en el campo del derecho público, y no en el del derecho privado en el que, al menos en general, las relaciones con los demás sujetos se desarrollan en un pie de igualdad. 3) Creación o institución. Las personas públicas se instituyen directamente por el Estado o por otros entes públicos; los entes privados surgen a la vida por la iniciativa de los particulares. Empero, hay personas jurídicas de derecho privado constituidas por el Estado, como sociedades anónimas para realizar más adecuadamente alguno de sus fines propios. 4) Encuadramiento en la organización estatal. Para algunos son personas jurídicas públicas las que se encuadran en la organización del Estado, cosa que no ocurre con los entes privados. Con todo, hay corporaciones de derecho público que no se encuadran en la organización estatal; ejemplo: una editorial del Estado instituida como corporación autónoma y encaminada a la difusión de la cultura sin fines de lucro. 5) Poderes de imperio. Las personas jurídicas de derecho público gozan de poderes de imperio, o sea, están facultadas para dictar normas obligatorias no sólo para sus , sino también para terceros, lo que no ocurre con las personas jurídicas de derecho privado. Tampoco este criterio de distinción es constante y general, porque hay personas jurídicas de derecho público que no tienen potestad de imperio, como son algunas corporaciones instituidas por el Estado para promover la cultura. 6) Control istrativo. Los entes públicos están sometidos a un control istrativo más o menos extenso, según los casos; los entes privados, por lo general, no. Sin embargo, hay personas jurídicas de derecho privado, como las empresas bancarias y de seguros, que están sometidas a una rigurosa fiscalización de la autoridad pública. La verdad es que no hay ningún criterio aislado para distinguir netamente las personas jurídicas de uno y otro carácter, por lo que parece ser lo más lógico examinar cada caso concreto y determinar si una persona jurídica es de derecho privado o de derecho público atendiendo a sus caracteres preponderantes. Sólo es posible ahorrar esta tarea cuando la propia ley califica a determinadas personas jurídicas en públicas o privadas. C. PERSONAS

JURÍDICAS DE DERECHO PÚBLICO

379. Reglas que las rigen. El Código Civil dice expresamente que su título “De las personas jurídicas” no se extiende a las corporaciones y fundaciones de derecho público, como la nación, el fisco, las municipalidades, las iglesias, las comunidades religiosas y los establecimientos que se costean con fondos del erario: estas corporaciones y fundaciones se rigen por leyes y reglamentos especiales (art. 547, inciso 2°).

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Lo anterior no significa que otras normas del Código Civil ajenas al mencionado Título dejen de aplicarse a las personas jurídicas de derecho público, cuando no se oponen a las normas especiales que las rigen, y el propio Código Civil, a veces, en determinadas materias, lo señala formalmente. Así, por ejemplo, declara que “las reglas relativas a la prescripción se aplican igualmente a favor y en contra del Estado, de las iglesias, de las municipalidades, de los establecimientos y corporaciones nacionales, y de los individuos particulares que tienen libre istración de lo suyo” (art. 2497). La enumeración que hace el Código Civil de las personas jurídicas de derecho público es sólo por vía de ilustración y ejemplo. Además, la disposición que hace la enumeración no es la que confiere la calidad de persona jurídica de derecho público a los entes citados; ellos de antemano la tienen. De aquí se sigue que para estimar que alguna de dichas personas ha perdido su personalidad de derecho público, no es necesario que se haya eliminado de la disposición en referencia. 380. El Estado. El Estado ha sido definido como aquella persona jurídica soberana que está constituida por un pueblo organizado sobre un territorio bajo la autoridad de un poder supremo para fines de defensa, de orden, de bienestar y progreso social. Se han enunciado diversas teorías sobre la personalidad del Estado. Unos hasta la han negado, estimándola innecesaria; otros atribuyen al Estado doble personalidad jurídica, una de derecho público y otra de derecho privado; por último, hoy la tendencia dominante reconoce al Estado una personalidad jurídica única, con proyecciones en el campo del derecho público y en el del derecho privado: cuando el Estado realiza actos de poder soberano queda regido por el derecho público y en tal caso actúa en un plano de superioridad con respecto a los individuos, y cuando realiza actos de derecho privado queda sometido a las norma de éste y actúa, al menos en principio, en un pie de igualdad con los particulares. La personalidad del Estado es una sola, la de derecho público, lo cual no obsta a que cuando actúa en el campo del derecho privado se le apliquen las normas de éste. Es indudable que el Código Civil, en la enumeración ejemplar de personas jurídicas de derecho público, al citar a la nación se refiere al Estado; don Andrés Bello hacía sinónimas ambas expresiones, pero hoy la doctrina no las identifica. Así, corrientemente, se afirma que nación es un grupo de individuos pertenecientes a una misma raza, que hablan un mismo idioma y que tienen las mismas tradiciones y aspiraciones históricas. 381. El Fisco. Cuando el Estado actúa en el campo del derecho privado, en el de las relaciones patrimoniales, recibe el nombre de Fisco y queda sujeto, salvo excepciones expresas, a las reglas propias del derecho privado. El Fisco, pues, no es sino el Estado mismo, considerado en el aspecto de sus relaciones de derecho privado o patrimonial o, según el decir de otros, “mirado en su capacidad patrimonial o rentística”. 382. Representación extrajudicial del Fisco y de los servicios descentralizados. Los servicios públicos son centralizados o descentralizados. Los primeros actúan bajo la personalidad jurídica del Fisco, con los bienes y recursos del mismo y están sometidos a la dependencia del Presidente de la República, a través del Ministerio correspondiente. Los segundos, los servicios descentralizados, actúan con la personalidad jurídica y el patrimonio propios que la ley les haya asignado y están sometidos a la supervigilancia del Presidente de la República, a través del Ministerio respectivo. La descentralización puede ser funcional o territorial (Ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la istración del Estado, publicada en el Diario Oficial de 5 de diciembre de 1986, modificada por la ley N° 18.891, de 6 de enero de 1990, art. 26).

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Como al Presidente de la República corresponde el gobierno y la istración del Estado (Constitución, art. 24), a él incumbe la representación extrajudicial del Fisco, que no es sino el aspecto patrimonial del Estado. Pero el Presidente de la República puede delegar en forma genérica o específica la representación del Fisco en los jefes superiores de los servicios centralizados (los directores), para la ejecución de los actos y celebración de los contratos necesarios para el cumplimiento de los fines propios del respectivo servicio. A proposición del jefe superior, el Presidente de la República puede delegar esa representación en otros funcionarios del servicio (Ley Orgánica citada, art. 32, inc. 1°). La representación judicial y extrajudicial de los servicios descentralizados corresponde a los respectivos jefes superiores (Ley Orgánica citada, art. 33). 383. Representación judicial del Estado, del Fisco y de otras entidades. El Consejo de Defensa del Estado, que antes se llamaba Consejo de Defensa Fiscal, es un servicio público descentralizado, dotado de personalidad jurídica, se halla bajo la supervigilancia directa del Presidente de la República e independiente de los diversos ministerios (Ley Orgánica del Consejo de Defensa del Estado, texto fijado por el decreto con fuerza de ley N° 1, del Ministerio de Hacienda, publicado en el Diario Oficial de 7 de agosto de 1993, art. 1°, inciso 1°). El Consejo de Defensa del Estado tiene por objeto, principalmente, la defensa judicial de los intereses del Estado (art. 2°). Hay, sin embargo, ciertos jefes superiores de servicios que por disposición expresa de las leyes tienen la representación del Estado o del fisco en los asuntos determinados que esas mismas leyes señalan: jefes de servicios descentralizados, Director General de Servicios Eléctricos, etc. El Presidente del Consejo tiene la representación judicial del Fisco en todos los procesos y asuntos que se ventilan ante los Tribunales, cualquiera que sea su naturaleza, salvo que la ley haya otorgado esa representación a otro funcionario, pero aun en este caso y cuando lo estime conveniente el Presidente del Consejo, puede asumir por sí o por medio de apoderados la representación del Fisco, cesando entonces la que corresponda a aquel funcionario (decreto con fuerza de ley citado, art. 18 N° 1). Resulta, pues, que la representación judicial del Fisco que tiene el Presidente del Consejo es de carácter excluyente, porque en cualquier momento puede él asumirla, cesando la que ejercía el funcionario legalmente autorizado. Entre otras muchas atribuciones, el Presidente del Consejo tiene también la representación judicial del Estado, de los gobiernos regionales, de las municipalidades, de las instituciones o servicios descentralizados, territorial o funcionalmente y de las sociedades y corporaciones de derecho privado en que el Estado o sus instituciones tengan aporte o participación mayoritarios o igualitarios, en los casos a que se refieren determinadas normas por la misma Ley Orgánica del Consejo (art. 18 N° 2). En cada ciudad asiento de Corte de Apelaciones hay un abogado Procurador Fiscal que, dentro del territorio jurisdiccional de la respectiva Corte de Apelaciones, tiene la función de representar judicialmente al Fisco y al Estado, municipalidad, etc. con las mismas atribuciones del Presidente del Consejo, salvo excepciones señaladas por la ley (Ley Orgánica citada, arts. 21, 22 y 24). La representación judicial que del Estado y Fisco tiene el Presidente del Consejo de Defensa del Estado, es sólo ante los tribunales chilenos; corresponde al Presidente de la República otorgar poderes para representar al Fisco o al Estado en juicios seguidos ante tribunales extranjeros.34 384. Las municipalidades. Doctrinariamente, podemos definir la municipalidad como una corporación de derecho público asentada en una determinada sección del territorio nacional y encargada de la gestión de los intereses locales de dicha sección. 34

Memoria del Consejo de Defensa Fiscal, Fiscal, año 1938, pág. 108.

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La Ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, después de expresar que “la istración local de cada comuna o agrupación de comunas que determine la ley reside en una municipalidad”, agrega: “Las municipalidades son corporaciones autónomas de derecho público, con personalidad jurídica y patrimonio propio, cuya finalidad es satisfacer las necesidades de la comunidad local y asegurar su participación en el progreso económico, social y cultural de las respectivas comunas” (decreto con fuerza de ley N° 2/19.602, publicado en el Diario Oficial de 11 de enero de 2000, texto refundido de la ley N° 18.695, art. 1°). 385. Representación judicial y extrajudicial de las municipalidades. La representación judicial y extrajudicial de las municipalidades corresponde al alcalde. Este puede delegar el ejercicio de parte de sus atribuciones exclusivas en funcionarios de su dependencia o en los delegados que designe; pero le está expresamente prohibido delegar su facultad de nombrar y remover a los funcionarios de su dependencia, como también la de aplicar medidas disciplinarias a esos mismos funcionarios (decreto con fuerza de ley citado, art. 63, letras a) y j). Igualmente puede delegar la facultad para firmar, bajo la fórmula “por orden del alcalde”, sobre materias específicas (art. 63 letra j). Tratándose de delitos en que estén comprometidos los intereses económicos de las municipalidades, el ejercicio y sostenimiento de la acción penal corresponde al Presidente del Consejo de Defensa del Estado (Ley Orgánica del Consejo de Defensa del Estado, art. 18 N° 2 en relación con el artículo 4°). 385 bis. Defensoría Penal Pública. La ley N° 19.718, de 10 de marzo de 2001, creó un servicio público, descentralizado funcionalmente y desconcentrado territorialmente, denominado Defensoría Penal Pública. Está dotado de personalidad jurídica y patrimonio propio, y se encuentra sometido a la supervigilancia del Presidente de la República a través del Ministerio de Justicia (art. 1°). La Defensoría, cuyo domicilio y sede es Santiago, tiene por finalidad proporcionar defensa penal a los imputados o acusados por un crimen, simple delito o falta que sea de competencia de un juzgado de garantía o de un tribunal de juicio oral en lo penal y de las respectivas Cortes, en su caso, y que carezcan de abogado (arts. 2° y 3°). 386. Establecimientos que se costean con fondos del erario. El Código Civil declara que las disposiciones de su título “De las personas jurídicas” no se extienden a las corporaciones o fundaciones de derecho público, como, entre otras, los establecimientos que se costean con fondos del erario (art. 547 inciso 2°). Fondos del erario son los haberes del Estado y que sirven a éste para satisfacer las necesidades de la nación. ¿Qué es jurídicamente un establecimiento? Según la doctrina, es el conjunto de personas y medios materiales y jurídicos (edificios, muebles, dinero, derechos) que, técnicamente constituidos en una unidad, se destinan a atender permanentemente un fin especial. Tales entidades pueden no tener personalidad jurídica alguna, si las leyes no se las han reconocido, o, en caso contrario, pueden ser personas jurídicas de derecho público o de derecho privado. Los establecimientos públicos son elementos muy determinados de la istración pública que la ley, con el objeto de atender a una específica función, ha separado de la organización general istrativa, dotándoles de personalidad jurídica propia de derecho público que, desde el punto de vista técnico, les permiten llevar una vida independiente35. En otras palabras, el establecimiento público es un servicio público que funciona con autonomía respecto del conjunto de los servicios generales del Estado o del Municipio y que, para satisfacer mejor las necesidades específicas que debe llenar, 35 Esta definición está basada en conceptos de Fritz Fleiner, Instituciones de Derecho istrativo, traducción del alemán, Barcelona, 1933, pág. 259.

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está dotado de personalidad jurídica de derecho público, patrimonio y presupuesto propios. Nuestro Código Civil, en varias disposiciones, se refiere literalmente a los establecimientos públicos (arts. 1250, 1579, 1797, 1923). Ejemplo típico de establecimiento público es la Universidad de Chile. Ahora bien, no todos los establecimientos que se costean con fondos del erario son, por ese solo hecho, establecimientos públicos, como lo cree una sentencia de antigua data36. Siguiendo este parecer, cualquiera escuela de enseñanza básica de propiedad particular, por la circunstancia de recibir subvenciones permanentes de parte del Fisco, sería un establecimiento público. El error de creer que todo establecimiento por el solo hecho de costearse con fondos del erario es un establecimiento público, una persona jurídica de derecho público, tiene dos causas. La primera es el olvido de que la disposición que menciona a los establecimientos que se costean con fondos del erario no se refiere a cualquier establecimiento que se financia de esta manera, sino sólo a aquellos a los cuales presupone el carácter de corporaciones o fundaciones de derecho público. La otra causa del error es no reparar en que la citada disposición no concede personalidad jurídica a ningún ente; únicamente se limita a enumerar, por vía de ejemplo, algunas corporaciones o fundaciones que presupone de derecho público y que, en razón de este carácter no están sujetas a las disposiciones del Código Civil en cuanto a su constitución, funcionamiento y extinción de las personas jurídicas de derecho privado. En resumen, como los únicos establecimientos que costeándose con fondos del erario tienen personalidad jurídica de derecho público, son los establecimientos públicos, a ellos debe circunscribirse la mención. Por lo demás, según vimos, el Código Civil en otras de sus normas habla de establecimientos públicos, los cuales no pueden ser otros que los considerados en el inciso segundo del artículo 547. 387. Establecimientos de utilidad pública. No deben confundirse los establecimientos públicos con los de utilidad pública. Estos últimos son establecimientos particulares que no persiguen fines de lucro sino de interés general para cuyo logro están dotados de personalidad jurídica y patrimonio propio, contando además con el reconocimiento de su utilidad pública por un acto expreso de la autoridad estatal. Son personas jurídicas de derecho privado y están sometidas a las normas de éste. Ejemplos de establecimientos de utilidad pública: el Cuerpo de Bomberos Voluntarios para extinguir incendios, la Cruz Roja de Chile, el Hogar de Cristo, la Pontificia Universidad Católica. Por el contrario, son establecimientos públicos la Universidad de Chile, el Fondo Nacional de Salud, el Consejo Nacional de Televisión, etc. la ley que creó dicho Consejo dice que éste “será un servicio público autónomo, funcionalmente descentralizado, dotado de personalidad jurídica y de patrimonio propio, que se relacionará con el Presidente de la República por intermedio del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones...” (ley N° 18.838, de 30 de septiembre de 1989, art. 1° inc. 1°). 388. Iglesias y comunidades religiosas. El inciso 2° del artículo 547 del Código Civil expresa que las disposiciones del Título XXXIII del Libro I de ese Código no se extienden a las corporaciones de derecho público, las cuales se rigen por leyes y reglamentos especiales. Entre las personas jurídicas de derecho público que enumera por vía de ejemplo, señala las iglesias y las comunidades religiosas. Habla en una forma general, pero sólo se refiere a las del culto católico, porque sólo éstas podían existir bajo el imperio de la Constitución vigente a la fecha de la dictación del Código Civil. 36 C. Suprema 12 junio 1911, Gaceta de los Tribunales, año 1911, tomo II, sent. Nº 816, pág. 107 (considerando 5º pág. 109). Fallo acordado con tres votos en contra.

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Las leyes y reglamentos especiales que rigen a las iglesias y comunidades religiosas son sus constituciones y leyes canónicas37. 389. Régimen de las iglesias y comunidades religiosas; distinción de épocas. Para estudiar la situación jurídica de las iglesias y comunidades religiosas es preciso distinguir dos épocas: la anterior a la Constitución de 1925 y la posterior. a) Régimen anterior a la Constitución de 1925. Hasta antes de la promulgación de la Constitución de 1925, se mantuvo como principio invariable del derecho público chileno el reconocimiento de la Católica como única religión del Estado. La Constitución de 1833 establecía que la “religión de la República de Chile es la Católica Apostólica Romana, con exclusión del ejercicio público de cualquier otra” (artículo 4°). Por cierto que la Iglesia Católica no sacaba su existencia de esta disposición constitucional; pero sí la fuerza civil de la ley canónica que atribuye personalidad a las iglesias y comunidades religiosas. Dentro del régimen anterior al de 1925, las iglesias y comunidades religiosas católicas eran, pues, sin discusión, personas jurídicas de derecho público. Las corporaciones de otras religiones, no católicas, no eran ni podían ser personas de derecho público ni de derecho privado, pues la religión oficial de Chile era la Católica, estando excluido el ejercicio público de cualquiera otra. b) Régimen posterior a la Constitución de 1925. La Constitución de 1925 decía en su artículo 10, “que asegura a todos los habitantes de la República: 2° La manifestación de todas las creencias, la libertad de conciencia y el ejercicio de todos los cultos que no se opongan a la moral, a las buenas costumbres o al orden público, pudiendo, por tanto, las respectivas confesiones religiosas erigir y conservar templos y sus dependencias con las condiciones de seguridad e higiene fijadas por las leyes y ordenanzas”. “Las iglesias, las confesiones religiosas e instituciones religiosas de cualquier culto, tendrán los derechos que otorgan y reconocen, con respecto a los bienes, las leyes actualmente en vigor; pero quedarán sometidas, dentro de las garantías de esta Constitución, al derecho común para el ejercicio del dominio de sus bienes futuros”. “Los templos y sus dependencias38 destinados al servicio de un culto, estarán exentos de contribuciones”. Esta disposición suscitó contradictorias interpretaciones con respecto a la personalidad de las iglesias y comunidades religiosas. Pero en definitiva triunfó la tesis de que todas las iglesias y comunidades religiosas (congregación de personas que profesan las mismas creencias religiosas y viven unidas bajo ciertas constituciones o reglas) tienen personalidad jurídica de derecho público, sin que los organismos de la Iglesia Católica necesiten, para tener esa condición, cumplir con ningún nuevo requisito, porque su personalidad ya estaba reconocida. Los organismos componentes de otras confesiones o credos religiosos para tener la personalidad de derecho público no requieren que ésta les sea reconocida, sino únicamente que se les reconozca por la autoridad civil su carácter de confesiones religiosas, como lo expresa una constancia que figura en las Actas de la Constitución de 198039. En general, por confesión religiosa se entiende una asociación de personas que profesan un mismo credo religioso. 37 C. de Santiago, 29 de marzo de 1882, Gaceta de los Tribunales, 1882, tomo I, Nº 501, pág. 298; C. Valdivia, 27 de abril de 1907, R. de D. y J. tomo VI, sec. 1ª, pág. 10. 38 La casa del cura, por ejemplo, es dependencia de un templo; un convento, no. ("Actas de la Constitución de 1925", pág. 317). "Es manifiesto que quedan excluidos del beneficio (de exención de con-tribuciones), los seminarios, colegios y otros establecimientos que, aunque estén destinados al servicio de una religión, no están destinados di-rectamente al servicio del culto— conventos, monasterios y aun colegios y otros establecimientos que estén anexos a un templo, que en realidad no tienen por destino el servicio del culto, pero que se puede pretender considerarlos como dependencias de un templo" (José Guillermo Guerra, "La Constitución de 1925", pág. 107). 39 Emilio Pfeffer, Manual de Derecho Constitucional, Santiago, 1985, pág. 389 al centro.

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La Constitución de 1980 reprodujo la transcrita disposición de la Constitución de 1925 sobre el libre ejercicio de todos los cultos, suprimiendo, sí, la frase que decía: “pero quedarán sometidas (las iglesias, las confesiones e instituciones religiosas de cualquier culto), dentro de las garantías de esta Constitución al derecho común para el ejercicio del dominio de sus bienes futuros”. Con esta supresión se refuerza la tesis que ni para los bienes futuros las confesiones religiosas que tenían reconocida su personalidad jurídica necesitan renovarla. También la Constitución de 1980 alteró la frase que dice que “los templos y sus dependencias destinados al servicio de un culto, estarán exentos de contribuciones”, pues ahora dice “de toda clase de contribuciones”. Por fin, las comunidades religiosas de cualquier credo deben, naturalmente, sujetarse como toda persona jurídica en la órbita de los derechos civiles a las normas del ordenamiento jurídico nacional; pero hay reglas o cánones de esas comuni-dades que es necesario considerar, como las que determinan cuáles organismos suyos tienen capacidad para adquirir y quiénes son los representantes de la entidad. Véase en los números 426 y siguientes la ley N° 19.638, sobre cultos religiosos y la personalidad jurídica de las iglesias y organizaciones religiosas. D. PERSONAS

JURÍDICAS DE DERECHO PRIVADO

390. Clasificación. Las personas jurídicas de derecho privado iten una gran clasificación: a) las que persiguen el lucro de los individuos que las forman, y b) las que no tienen por objeto ese lucro. Las primeras están constituidas por las sociedades industriales, y las segundas por las corporaciones y fundaciones de beneficencia pública. 391. Sociedades industriales. Toda sociedad es un contrato y una persona jurídica que emana de éste. Dice el Código Civil: “La sociedad o compañía es un contrato en que dos o más personas estipulan poner algo en común con la mira de repartir entre sí los beneficios que de ello provengan. La sociedad forma una persona jurídica, distinta de los socios individualmente considerados” (art. 2053). La vida de la persona jurídica llamada sociedad se rige por las estipulaciones del contrato que la forma y las normas legales que complementan o llenan las omisiones de esas estipulaciones. El estudio de las sociedades comprende el análisis de la persona jurídica y el del contrato que la origina. Las sociedades pueden ser civiles o comerciales. Estas últimas son las que se forman para negocios que la ley califica de actos de comercio. Las otras son sociedades civiles (art. 2059). Hay diversos tipos de sociedades: colectivas, en comandita, anónimas, asociación o cuentas en participación, sociedades de responsabilidad limitada, sociedades cooperativas. Las sociedades industriales se rigen, no por el título del Código Civil denominado “De las personas jurídicas”, sino por otras normas del mismo Código Civil, del Código de Comercio y de leyes especiales. En consecuencia no nos corresponde en este Capítulo afanarnos en su estudio. 392. Corporaciones y fundaciones. El título “De las personas jurídicas” del Código Civil se ocupa de dos tipos de entes que pueden obtener la personalidad jurídica: las corporaciones y fundaciones de beneficencia pública.

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Corporación es un conjunto de personas agrupadas de un modo estable para el logro de un fin ideal común, permanente o duradero y que operan como un todo único con voluntad y patrimonio propios, distintos de los de cada uno de sus . Considerando que la personalidad de la corporación que obtiene este reconocimiento es distinta de la personalidad de sus , el Código Civil aclara que lo que pertenece a una corporación no pertenece ni en todo ni en parte a ninguno de los individuos que la componen; y recíprocamente, las deudas de una corporación, no dan a nadie derecho para demandarlas, en todo o parte, a ninguno de los individuos que componen la corporación, ni dan acción sobre los bienes propios de ellos, sino sobre los bienes de la corporación (art. 549, inciso 1°). La distinción entre la personalidad y los bienes de la corporación, por una parte, y la personalidad y los bienes de los de aquélla, por otra, se refleja también en el destino de los bienes de la corporación cuando ella se disuelve, pues entonces se dispone de sus propiedades en forma que para este caso hubieren prescrito sus estatutos; y si en ellos no se hubiere previsto este caso, pasan a pertenecer dichas propiedades al Estado, con la obligación de emplearlas en objetos análogos a los de la institución. Toca al Presidente de la República señalarlos (C. Civil, art. 561). En cuanto a los fines de la corporación, pueden ser religiosos, culturales, de investigación científica, de recreo o de estudio; y estos fines se persiguen en utilidad de los de la corporación. Fundación es un conjunto de bienes, un patrimonio, destinado por uno o más individuos a un fin benéfico, encomendándose a es la tarea de cuidar que los bienes se empleen en el logro del fin deseado. El Código habla de fundación de beneficencia pública, concepto este último que conviene aclarar. Beneficencia, etimológicamente, significa hacer el bien; por tanto, fundación de beneficencia es la que, sin ánimo de lucro, tiene por finalidad hacer el bien, sea éste de orden intelectual, moral o material. De lo anterior se deduce que es un error identificar las instituciones de beneficencia con las de caridad. Algunas pueden serlo; otras no. Si se destina un patrimonio a erigir y mantener una casa de huérfanos, habrá una fundación de índole caritativa; pero no si el patrimonio se destina a la creación y funcionamiento de un centro de investigación científica o de una universidad. Por otra parte, no debe creerse que el calificativo de pública que se da a una fundación de beneficencia revela que ella pertenece al Estado; lo que ha de entenderse es que la funda-ción, debida casi siempre a la iniciativa privada, es para utilidad o provecho de todos, para el pueblo en general y no, como ocurre, por ejemplo, en las fundaciones de familia, para un círculo más o menos restringido de personas de antemano indi-vidualizadas. La distinción que poco más arriba se subrayó entre los bienes de la corporación y los de los de ella, vale también respecto de los bienes de la fundación y los del fundador (C. Civil, arts. 549 y 561 aplicables –mutatis mutandi– a la fundaciones por disposición del art. 563). Advierte el Código Civil que hay personas jurídicas que, al mismo tiempo, participan del carácter de corporaciones y de fundaciones de beneficencia pública (artículo 545, inciso 3°). 393.

Reconocimiento o concesión de la personalidad jurídica de las corporaciones y fundaciones. Una corporación o una fundación para tener la calidad de persona es necesario que la ley o el Presidente de la República le reconozca o conceda la personalidad jurídica. Esta es la aptitud para ser sujeto de derechos con existencia propia y autónoma. El Código Civil preceptúa que “no son personas jurídicas las fundaciones o corporaciones que no se hayan establecido en virtud de una ley, o que no hayan sido aprobadas por el Presidente de la República” (art. 546).

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La Carta Fundamental de 1980 dice que “para gozar de personalidad jurídica, las asociaciones deberán constituirse en conformidad a la ley” (art. 19 N° 15 inciso segundo). Aunque sólo la norma se refiere a las asociaciones, obvio es que también las fundaciones para gozar de dicha personalidad deben constituirse con arreglo a la ley, y así debe ser, porque lo contrario sería absurdo. En consecuencia, ha de concluirse que la Constitución Política deja entregada a la ley el beneficio de la personalidad jurídica, y la ley faculta para otorgar ésta a las corporaciones y fundaciones tanto al Presidente de la República como a ella misma. En la práctica, en la inmensa mayoría de los casos, la personalidad jurídica se solicita al Presidente de la República, porque es mucho más rápida la tramitación de un decreto que la de una ley. A ésta sólo se recurre cuando una corporación o fun-dación solicita, al mismo tiempo que la personalidad jurídica, ciertos privilegios necesarios para desenvolverse con eficacia y que no está en la mano del Presidente de la República otorgar. Un ejemplo de institución a la cual se concedió personalidad jurídica por ley es la Cruz Roja Chilena, que la obtuvo mediante la ley N° 3.924. La intervención de un poder público en la constitución de personas jurídicas se justifica hoy por la necesidad de que no se formen entes que de algún modo atenten contra la ley, el orden público o las buenas costumbres. 394. Personalidad jurídica y personería. No debe confundirse la personalidad jurídica, ya definida, con la personería. Por tal se entiende la facultad de una persona para representar a otra, el poder de actuar por otro en virtud de un mandato de la ley o de los particulares. 395. Diferencias sustanciales entre las corporaciones y las fundaciones. 1) Las corporaciones tienen como elemento básico o prevaleciente una colectividad de individuos; las fundaciones, un patrimonio. Las corporaciones tienen asociados; las fundaciones no tienen , sino solamente destinatarios, beneficiarios. 2) Otro criterio distintivo entre corporaciones y fundaciones se encuentra en la voluntad que da vida al organismo y lo rige luego de nacer: las corporaciones se gobiernan por sí mismas con voluntad propia, manifestada por la votación unánime o mayoritaria de sus ; las fundaciones se rigen por una norma exterior, la voluntad del fundador. 3) En las corporaciones la colectividad de personas que las integran juega un papel activo, como quiera que ella forma la voluntad de la persona jurídica y determina la aplicación de los bienes materiales para alcanzar el fin común que ha movido a la constitución del ente; por el contrario, en las fundaciones la colectividad de personas físicas indeterminadas tiene un rol puramente pasivo, pues se limita a recibir los beneficios que derivan de la utilización del patrimonio destinado a constituir y hacer funcionar el ente. 4) Total o básicamente el patrimonio de las corporaciones privadas es aportado por sus y el de las fundaciones por su fundador, sin perjuicio de que unas y otras puedan recibir contribuciones ajenas. 5) Las corporaciones cumplen un fin propio; las fundaciones, uno ajeno, que determina el fundador. 396. Personas jurídicas no regidas por el título del Código Civil que lleva esa denominación. El Código Civil advierte que las sociedades industriales no están comprendidas en el título “De las personas jurídicas” y agrega que sus derechos y obligaciones son reglados, según su naturaleza, por otros títulos de este Código y por el Código de Comercio. Enseguida dice que tampoco se extienden las disposiciones de dicho título a las corporaciones o fundaciones de derecho público, que se rigen por leyes y reglamentos especiales (art. 547). Hay más todavía. También están sustraídas a las disposiciones del

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referido título las personas jurídicas de derecho privado que si bien no persiguen el lucro de sus asociados, se encuentran regidas por Códigos o leyes especiales: sociedades cooperativas, sindicatos, colegios profesionales, asociaciones gremiales. Todas estas entidades son del dominio de otros ramos y no del Derecho Civil. 397. Personas jurídicas que se rigen por el título del Código Civil que lleva ese nombre. En atención a todas las exclusiones señaladas con anterioridad y al espíritu de las disposiciones del Título XXXIII del Libro I, del Código Civil, ha de concluirse que las personas jurídicas que se rigen por dicho título son las corporaciones y fundaciones que no persiguen un fin de lucro directo ni indirecto, sino uno ideal o de beneficencia pública y que han obtenido de las autoridades estatales la concesión o reconocimiento de su personalidad jurídica. E. CONSTITUCIÓN

DE LAS PERSONAS JURÍDICAS

398. Elementos. Los elementos que intervienen en la constitución de las personas jurídicas son dos: 1) El elemento personal en las corporaciones, y la voluntad del fundador en las fundaciones; y 2) La autorización del poder público. 399. Elemento personal de las corporaciones; acto constitutivo. El elemento personal de las corporaciones es el conjunto de personas físicas que la integran, cuyo número no está señalado por la ley; en consecuencia, una corporación puede constituirse con el mínimo de dos . Pero el espíritu del Código Civil es que las corporaciones se constituyan con un número de que permita cumplir los objetos para los que se instituyen (art. 560). Las personas naturales que se proponen constituir una corporación deben unirse y ligarse entre sí. Llámase acto constitutivo el que crea el vínculo de unión entre los de la corporación. Para algunos, el acto constitutivo es un verdadero contrato, es decir, el acuerdo de las voluntades de dos o más partes que genera obligaciones. Pero la doctrina hoy dominante estima que es uno de esos actos jurídicos unilaterales otorgados por varias personas, todas las cuales constituyen una parte única, actos que reciben el nombre de colectivos. El acto colectivo se define como un acto que se forma por la concurrencia de varias voluntades convergentes a un fin idéntico y que tienen un mismo contenido, unificándose en una sola y única voluntad generadora de efectos para todos los autores de la declaración. La calificación del acto constitutivo tiene consecuencias prácticas. Así, por ejemplo, mientras en el contrato la ineficacia de la intervención de una de las partes determina, por regla general, la ineficacia de todo el acto bilateral, no sucede lo mismo tratándose del acto colectivo, en el cual nada perjudica, en principio, a la constitución de una corporación el hecho de que alguno de los constituyentes –a causa, verbigracia, de enfermedad mental o de menor edad– no haya intervenido válidamente, siempre que concurra una mayoría de voluntades eficaces para formar el acto constitutivo. Las corporaciones pueden constituirse por instrumento privado reducido a escritura pública. Dicho instrumento necesita ser firmado por todos los constituyentes, individualizados con su Rol Unico Nacional o Tributario y debe contener el acta de constitución, los estatutos por los cuales se regirá y el poder que se confiere a la persona a quien se encarga la reducción a escritura pública de la citada acta, como asimismo la tramitación de la solicitud de aprobación de los estatutos y la aceptación de las modificaciones que el Presidente de la República proponga introducirles (Reglamento

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sobre Concesión de Personalidad Jurídica, publicada en el Diario Oficial de 20 de marzo de 1979, art. 2° inciso primero). 400. Constitución de la fundación; acto fundacional. La fundación de beneficencia pública se constituye por la voluntad de su fundador, que se manifiesta en el acto fundacional, o sea, el acto en que el fundador ordena establecer una organización para el cumplimiento de fines determinados. El contenido de este acto especifica el fin que debe cumplir el organismo cuya creación se ordena. El acto fundacional es un acto jurídico unilateral que no necesita para su perfección, notificarse a otro ni aceptarse por éste (declaración unilateral de voluntad no recepticia), análogo al testamento pero con fisonomía propia. Al acto de fundación va normalmente incorporado, aunque tenga naturaleza propia, el acto de dotación. Mediante éste el fundador asigna un patrimonio al ente que ordena erigir. Tal acto de dotación, rio al precedente, es un acto unilateral de disposición gratuita. El acto fundacional debe ser siempre escrito, pues la tramitación para obtener el reconocimiento de la personalidad jurídica supone un documento. La fundación puede instituirse por un acto entre vivos o por uno mortis causa. Nuestro Código Civil dice expresamente que cuando una asignación testamentaria tiene por objeto la fundación de una nueva corporación o establecimiento puede solicitarse la aprobación legal, y obtenida ésta es válida la asignación (art. 963 inciso segundo). En esta disposición la palabra “establecimiento” se refiere específicamente a la fundación. La creación de la fundación por medio de una asignación testamentaria no sólo puede hacerse directamente destinando bienes para ese objeto sin intermediario alguno; también puede efectuarse a través de una asignación modal. Esta consiste en la asignación hecha a una persona para que lo asignado lo tenga por suyo con la obligación de aplicarlo a un fin especial, como podría ser el establecer una fundación. Cuando la fundación no se instituye por una asignación testamentaria, sino por un acto entre vivos, éste debe constar en instrumento público. Dicha solemnidad se desprende del Reglamento de Concesión de Personalidad Jurídica, según el cual en la solicitud de aprobación de los estatutos debe acompañarse una copia autorizada del instrumento público en que consten el acto de fundación, los estatutos y el poder de la persona que la solicita (art. 30 en relación con el artículo 3°). 401. Normas por las que se gobiernan las corporaciones y fundaciones; los estatutos. Dichas normas son las que establecen las leyes y los estatutos. Estatutos es el conjunto de reglas que rigen la organización, funcionamiento y disolución o extinción de la corporación o fundación, establecida por los de la primera y por el fundador de la segunda. Los estatutos son la ley suprema, la Carta Fundamental de las personas jurídicas y los de toda corporación deben contener: 1) la indicación precisa del nombre y domicilio de la entidad; 2) los fines que se propone y los medios económicos de que dispondrá para su realización; 3) las categorías de socios, sus derechos y obligaciones, las condiciones de incorporación y la forma y motivos de exclusión, y 4) los órganos de istración, ejecución y control, sus atribuciones y el número de que los componen (art. 4°). Hay numerosos decretos que establecen estatutos tipos para diversas corporaciones: Centros de Madres, Centros de Padres y Apoderados, Clubes Deportivos, Comités Campesinos, Cuerpos de Bomberos, Juntas de Adelanto, Sociedades Mutualistas, Asociaciones Regionales Mapuches, Corporaciones privadas de desarrollo social. Los estatutos de las fundaciones son elaborados por el fundador y, de acuerdo con el Reglamento de Concesión de Personalidad Jurídica, deben ser aprobados por el

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Presidente de la República (art. 1°), salvo el caso en que la personalidad jurídica sea reconocida por ley, en que, naturalmente, la aprobación corresponderá al Poder Legislativo. El Reglamento de Concesión de Personalidad Jurídica prescribe que los estatutos de toda fundación deben contener: 1) el nombre, domicilio y duración de la entidad; 2) la indicación de los fines a que está destinada; 3) los bienes que forman su patrimonio; 4) las disposiciones que establezcan quiénes forman y cómo serán integrados sus órganos de istración; 5) las atribuciones que correspondan a los mismos, y 6) las disposiciones relativas a su reforma y extinción, indicándose la institución a la cual pasarán sus bienes en este último evento (art. 31). 402. Autorización del poder público para la existencia de las corporaciones y fundaciones con personalidad jurídica. Aprobación de los estatutos. Con anterioridad se dijo que los elementos que intervienen en la constitución de las personas jurídicas son dos: 1) el elemento personal en las corporaciones, y la voluntad del fundador en las fundaciones, y 2) la autorización del poder público. La señalada autorización es el elemento constitutivo que eleva a la corporación y a la fundación a la categoría de entes jurídicos. Por eso el Código Civil dice que no son personas jurídicas las fundaciones o corporaciones que no se hayan establecido en virtud de una ley o que no hayan sido aprobadas por el Presidente de la República (art. 546). En el primer caso los estatutos son aprobados por el Poder Legislativo y, en el segundo, por el Presidente de la República. Refiriéndose a este último caso, el Código Civil preceptúa que las ordenanzas o estatutos de las corporaciones que fueren formados por ellas mismas, han de someterse a la aprobación del Presidente de la República, que debe concederla si no tienen nada contrario al orden público, a las leyes o a las buenas costumbres (art. 548 inciso 1°). Todos aquellos a quienes los estatutos de la corporación irrogaren perjuicio pueden recurrir al Presidente para que en lo que perjudicaren a terceros se corrijan; y aun después de aprobados les quedará expedito su recurso a la justicia contra toda lesión o perjuicio que de la aplicación de dichos estatutos les haya resultado o pueda resultarles (C. Civil, art. 548 inciso 2°). La aprobación de los estatutos de las fundaciones, el reconocimiento de cuya personalidad ha sido solicitado al Presidente de la República, corresponde a éste (Reglamento sobre Concesión de la Personalidad Jurídica, arts. 1°, 31 y 32). Las fundaciones de beneficencia que hayan de istrarse por una colección de individuos se rigen por los estatutos que el fundador les hubiere dictado; y si el fundador no hubiere manifestado su voluntad a este respecto, o sólo la hubiere manifestado incompletamente se suple este defecto por el Presidente de la República (C. Civil, art. 562). Cuando se hace necesario completar los estatutos de una fundación, sus es deben presentar al Presidente de la República un proyecto en el que se contengan las modificaciones o nuevos preceptos que sea necesario introducir (Reglamento citado, art. 32, inciso 1°). El Presidente de la Repúbli-ca puede pedir la complementación de los estatutos de las fundaciones creadas en acto testamentario para asegurar la continuidad de la istración y la efectiva separación de patrimonios con la sucesión respectiva (Reglamento citado, art. 32, inciso 3°). 403. Tramitación de las solicitudes relacionadas con las corporaciones y fundaciones. La aprobación de los estatutos de las corporaciones y fundaciones de que se habla, de las modificaciones que en ellos se introduzcan y de los acuerdos que se adopten concernientes a su disolución, como asimismo la cancelación de su personalidad jurídica, se tramitan en conformidad a las normas establecidas en el Reglamento sobre Concesión

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de Personalidad Jurídica a Corporaciones y Fundaciones (decreto N° 110, de 1979, del Ministerio de Justicia, publicado en el Diario Oficial de 20 de marzo de 1979, art. 1°). Todo lo anterior se refiere al supuesto en que en la constitución de la persona jurídica interviene el Presidente de la República, porque cuando interviene el Poder Legislativo todas las mencionadas solicitudes han de formularse a éste, que les dará la tramitación que acuerden o que señalen los reglamentos internos de las respectivas Cámaras. 404. Registro de las personas jurídicas. El Ministerio de Justicia lleva un Registro de Personas Jurídicas en que se anotan la corporaciones y fundaciones cuyos estatutos han sido aprobados, con indicación del número y fecha de dictación y publicación en el Diario Oficial del decreto de concesión de la personalidad jurídica y de otros relacionados con las vicisitudes de su existencia. Contiene también otros datos que sirven para la perfecta individualización de dichos entes (Reglamento sobre Concesión de la Personalidad Jurídica, art. 37). F. VOLUNTAD

DE LAS PERSONAS JURÍDICAS.

ORGANOS

Y REPRESENTANTES

405. Actividad de las personas jurídicas; representantes y órganos de ellas. Como las personas jurídicas son entes abstractos, necesariamente su actividad la despliegan por medio de personas naturales. Estas, a juicio de algunos, tienen la calidad de representantes; en el sentir de otros, la de órganos. Se afirma que los que obran por la persona jurídica no pueden ser representantes, porque toda representación supone dos voluntades, una del representado, existente al menos en forma potencial, y otra la del representante, y tratándose de las personas jurídicas, hay una sola voluntad, la de las personas físicas que actúan en su nombre, encarnándolas, y exteriorizan la voluntad de los entes abstractos. Esas personas físicas ejercen las mismas funciones que las que ejercen el cerebro, la boca en la fonación o en la manifestación del pensamiento en el hombre individual. Las personas naturales que constituyen el órgano no manifiestan una voluntad propia, como lo hacen los representantes, sino que exteriorizan la voluntad de la persona jurídica misma, de la que en su calidad de órgano son parte integrante. No es, pues, el órgano el que obra por la persona jurídica, sino que ésta es la que obra por medio de él. Los órganos son las personas naturales en quienes reside, dentro de la esfera de sus atribuciones, la voluntad de la persona jurídica según la ley o los estatutos: asambleas de socios, es, directorio, presidente de la corporación, gerentes. Pero no debe creerse que todos los que actúan por la persona jurídica son órganos suyos; existen también representantes ordinarios nombrados por los órganos. 406. Representación de las personas jurídicas en la legislación chilena. El Código Civil dice que las corporaciones son representadas por las personas a quienes la ley o las ordenanzas respectivas, o a falta de una y otras, un acuerdo de la corporación ha conferido este carácter (art. 551). Para que los actos de los que obran por la persona jurídica afecten a ésta, necesario es que se desempeñen en el ejercicio de su cargo y dentro de sus atribuciones. Así lo expresa el Código Civil al decir que “los actos del representante de la corporación, en cuanto no excedan de los límites del ministerio que se les ha confiado, son actos de la corporación; en cuanto excedan de estos límites, sólo obligan personalmente al representante” (art. 552). El Presidente del directorio de la corporación lo es también de ésta y la representa judicial y extrajudicialmente (Reglamento sobre Concesión de Personalidad Jurídica, art. 11). Esta norma reglamentaria no puede ser modificada o sustituida por los estatutos (Reglamento citado, art. 9°).

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El presidente de las fundaciones o corporaciones con personalidad jurídica se entiende autorizado para litigar a nombre de ellas (C. de Procedimiento Civil, art. 8°). 407. Acuerdos de los socios de las corporaciones; asambleas generales. Los socios de una corporación expresan directamente sus voluntades en asambleas generales, que pueden ser ordinarias o extraordinarias. Los estatutos determinan el objeto de unas y otras. Las Asambleas Generales Ordinarias se celebran en las ocasiones y con la frecuencia señalada en los estatutos, en tanto que las extraordinarias tienen lugar cada vez que lo exigen las necesidades de la corporación, y en ellas sólo pueden tomarse acuerdos relacionados con los negocios indicados en los avisos de citación. Hay materias que sólo pueden tratarse en las asambleas de una u otra clase. La rendición de cuentas del Directorio y la elección de nuevo Directorio deben realizarse en la Asamblea General Ordinaria que al efecto destinen los estatutos. Sólo en Asamblea General Extraordinaria puede tratarse de la modificación de los estatutos y de la disolución de la corporación (Reglamento Citado, art. 16). 408. Voluntad de la corporación; mayoría de la sala. Ordinariamente, los estatutos señalan las reglas que deben seguirse para que se forme la voluntad de una corporación. Pe-ro el Código Civil enuncia una regla general supletoria al decir que “la mayoría de los de una corporación, que tengan según sus estatutos voto deliberativo, será considerada como una sala o reunión legal de la corporación entera. La voluntad de la mayoría de la sala es la voluntad de la corporación” (art. 550). Por voto deliberativo se entiende el pronunciamiento de una persona sobre un asunto determinado y que sirve para resolverlo; se opone al voto consultivo, que sólo ilustra la discusión y no se cuenta en la decisión. Ahora bien, fluye de la disposición transcrita: 1) que se considera como una sala o reunión legal de la corporación entera, la mayoría de los de ésta que tengan según sus estatutos voto deliberativo; y 2) que la voluntad de la mayoría de la sala es la voluntad de la corporación. De lo anterior resulta que si una corporación cuenta con 66 con voto deliberativo, formarán una sala 34 de esos , y la voluntad de la mayoría de dichos 34, es decir, dieciocho, bastará para encarnar la voluntad de la corporación. Los estatutos de la corporación pueden prescribir modificaciones sobre la mayoría de los que constituya la voluntad de la corporación (C. Civil, art. 550 inciso final). En consecuencia, hay libertad para establecer en los estatutos: a) un quórum superior o inferior a la mayoría de los de la corporación para constituir sala, y b) un quórum superior a la mayoría de la sala para establecer la voluntad de ésta, que ha de formar la voluntad de la corporación. Por lo que hace a la disolución de una corporación o a la modificación de sus estatutos, el quórum necesario para acordar dicha disolución o modificación es el de los dos tercios de los asistentes a la asamblea que tome la determinación (Reglamento sobre Concesión de Personalidad Jurídica, art. 18 inciso 2°). Nótese que las corporaciones y fundaciones no pueden alterar sustancialmente sus fines estatutarios y corresponde al Presidente de la República calificar si concurre o no dicha circunstancia (Reglamento citado, art. 24 inciso 4° y 30). 409. Aplicación a las fundaciones de la disposición sobre la “sala”. Las fundaciones no tienen y su voluntad no es otra que la establecida por el fundador en el acto de fundación o en los estatutos. Es esta voluntad la que deben realizar fielmente los es.

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“Si una fundación debe ser istrada por una colección de individuos, los actos istrativos necesarios para la marcha de la institución, tendrían que ser determinados en una reunión de esos individuos, que constituiría sala, y en ella, por la mayoría de los asistentes. Es ésta la única forma en que puede tener aplicación a las fundaciones la disposición del artículo 550 a que el artículo 563 se remite”40. El Reglamento sobre Concesión de Personalidad Jurídica hace aplicable a las fundaciones la disposición relativa a las corporaciones sobre las secciones del directorio y sobre la mayoría que necesita para sus acuerdos. Dice: “El directorio sesionará con la mayoría absoluta de sus y sus acuerdos se adoptarán por la mayoría absoluta de los asistentes, decidiendo en caso de empate el voto del que preside” (artículos 12 y 30). G. ATRIBUTOS

DE LAS PERSONAS JURÍDICAS

410. Enunciación. Los atributos de las personas jurídicas no difieren en el fondo de los correspondientes a las personas físicas, salvo ciertas variaciones explicables por la diversa naturaleza de unos y otros entes. Es obvio, además, que las personas jurídicas carezcan de estado civil. Los atributos de ellas se reducen a: la capacidad, el nombre, el domicilio, la nacionalidad y el patrimonio. Todos estos atributos los estudiaremos sólo en relación con las personas jurídicas tratadas en el título del Código Civil que lleva esta denominación, es decir, las corporaciones y fundaciones que persiguen fines ideales. No corresponde en este lugar analizar los atributos de las personas jurídicas con fines de lucro, como las sociedades industriales. 411. a) Capacidad. Toda persona jurídica tiene capacidad de goce, es decir, aptitud para ser titular de derechos y obligaciones. Pero esta capacidad no se extiende a todos los derechos; se circunscribe a los derechos patrimoniales, a los que pueden valuarse económicamente. Y aun hay algunos de éstos que, por ser personalísimos y como tales, se estiman ligados a una persona natural; no pueden tener por sujeto a una persona jurídica. Es el caso de los derechos de uso y de habitación. El derecho de uso es un derecho real que consiste, generalmente, en la facultad de gozar de una parte limitada de las utilidades y productos de una cosa. Si se refiere a una casa, y a la utilidad de morar en ella, se llama derecho de habitación (C. Civil, art. 811). El supuesto de personas naturales que entrañan estos derechos aparece, por ejemplo, de la disposición que prescribe que “el uso y la habitación se limitan a las necesidades personales del o del habitador. En las necesidades personales del o del habitador se comprenden las de su familia” (art. 815, incisos 1° y 2°). Dentro de su capacidad patrimonial, las corporaciones y fundaciones pueden adquirir bienes de todas clases a cualquier título, incluso el de heredero o legatario (C. Civil, arts. 556 y y 1056). Por lo que toca a la capacidad de ejercicio, llamada también de obrar, está expresamente reconocida a la persona jurídica, pues el Código Civil declara que es capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles (art. 545). 412. Extensión de la capacidad de las personas jurídicas; el principio de la especialidad. La persona moral, lo mismo que la natural, como se ha visto, está dotada de la capacidad de ejercicio; puede celebrar actos jurídicos: enajenar los bienes de que es dueña, hipotecar los bienes inmuebles, etc. Su capacidad de ejercicio, empero, puede tener restricciones taxativas, específicas, derivadas de la ley o de sus estatutos. Por 40

Claro Solar, obra citada, tomo V, pág. 571, Nº 2.859.

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ejemplo, los estatutos de una corporación pueden prohibirle enajenar determinados bienes. Aun la capacidad de goce puede estar limitada en ciertos casos por la ley. Así, el usufructo constituido a favor de una corporación o fundación cualquiera, no puede pasar de treinta años (C. Civil, art. 770, inciso final). Sabemos que “El derecho de usufructo es un derecho real que consiste en la facultad de gozar de una cosa con cargo de conservar su forma y substancia, y de restituirla a su dueño, si la cosa no es fungible; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo género, o de pagar su valor, si la cosa es fungible”. (C. Civil, art. 764). Fuera de las restricciones específicas, las personas morales están sujetas a una general traducida en el llamado principio de la especialidad. Según éste, como cada persona moral tiene un fin determinado en vista del cual se le otorgó la personalidad jurídica, ella sólo puede realizar los actos jurídicos que tiendan al logro de ese fin. Todo lo que sea ajeno o contrario a este fin, les está vedado. No podría, verbigracia, el Cuerpo de Bomberos contra Incendios, que ha obtenido su personalidad jurídica como tal, dedicar sus desvelos y recursos a fomentar, además el fútbol. Debe observarse, sí, que el principio de la especialidad no impide realizar actos jurídicos que tienden indirectamente, pero en forma inequívoca, a cumplir el fin de la corporación o fundación. Por ejemplo, el mencionado Cuerpo de Bomberos podría comprar un edificio de departamentos para arrendar éstos y, con las rentas sufragar parte de los gastos que demanda el mantenimiento de la institución. La determinación de si un acto jurídico es contrario al fin u objeto de una persona moral requiere un fino análisis en cada caso. Sólo de esta manera puede evitarse aplicar el principio de la especialidad con un rigorismo inútil o perjudicial. Los actos jurídicos de las personas morales que violan el citado principio no adolecen de nulidad, sanción de derecho estricto que ninguna disposición de nuestra legislación les impone. Pero autorizan para disolver la corporación infractora o poner término a la fundación que ha incurrido en el mismo desacato. El Código Civil prescribe que las corporaciones pueden ser disueltas si no corresponden al objeto de su institución (art. 559); por la misma razón puede ponerse término a las fundaciones cancelándose su personalidad jurídica (art. 563). 413. b) El nombre. El Código Civil no regula el nombre de las personas jurídicas, aunque da por sentado que deben tener uno. En efecto, al hablar de la inscripción de la hipoteca dice que, entre otras menciones, debe contener los nombres y apellidos del acreedor y del deudor, y agrega que “las personas jurídicas serán designadas por su denominación legal o popular...” (art. 2432 N° 1°). El Reglamento de Concesión de Personalidad Jurídica vino a colmar el vacío. Dice que los estatutos de toda corporación o fundación deben contener la indicación precisa del nombre de la entidad (art. 4° N° 1 y art. 31 letra a). Generalmente el nombre de la persona jurídica corresponde al objeto que persigue la corporación o fundación. En cuanto al nombre o seudónimo de una persona natural que se podría dar a una corporación o fundación, el Reglamento citado dispone que “no se concederá personalidad jurídica a corporaciones o fundaciones que lleven el nombre de una persona natural o su seudónimo, a menos que ésta o sus herederos consientan en ello expresamente mediante instrumento privado autorizado por un notario o hubieren transcurrido veinte años después de su muerte. Tampoco se otorgará el referido beneficio a aquellas cuyo nombre sea igual o tenga similitud al de otra existente en la misma provincia. Esta disposición no regirá para los Cuerpos de Bomberos y Clubes de Leones y Rotarios que se organicen en el país (Reglamento citado, arts. 5° y 30).

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414. c) El domicilio. Tampoco el Código Civil se ocupa del domicilio de las personas jurídicas; pero el Reglamento de Concesión de la Personalidad Jurídica dice que los estatutos de las corporaciones y fundaciones deben contener la indicación precisa del domicilio de ellas (art. 4° N° 1 y art. 31 letra a). Se ha estimado que la disposición del Código Civil (art. 67) sobre pluralidad de domicilios es aplicable a las personas jurídicas, especialmente si tienen agencias o sucursales. Por tanto, si concurren en varias secciones territoriales circunstancias constitutivas de domicilio civil, se entenderá que en todas ellas lo tiene. El mismo criterio sigue el Código Orgánico de Tribunales al declarar que cuando, en un juicio, el demandado es una persona jurídica, se reputa por domicilio, para el objeto de fijar la competencia del juez, el lugar donde tenga su asiento la respectiva corporación o fundación, y si la persona jurídica demandada tiene establecimientos, comisiones u oficinas que la representan en diversos lugares, como sucede con las sociedades comerciales, debe ser demandada ante el juez del lugar donde existe el establecimiento, comisión u oficina que celebró el contrato o que intervino en el hecho que da origen al juicio (art. 142). Nada obsta a que las personas jurídicas puedan elegir un domicilio especial, que es el domicilio civil que en un contrato se establece de común acuerdo para los actos judiciales o extrajudiciales a que diere lugar el mismo contrato (C. Civil, art. 69). 415. d) La nacionalidad. Diversos sistemas se han propuesto para determinar la nacionalidad de una corporación o fundación, y son los siguientes 1) Conforme a un sistema, la nacionalidad de esos entes sería la del país en que se han constituido; 2) Según, otro la nacionalidad de la corporación sería la misma de la mayoría de sus ; 3) Un tercer sistema da como nacionalidad de las corporaciones y fundaciones la del país en que se encuentra el domicilio de ellas y, 4) El sistema dominante considera como nacionalidad de las corporaciones y fundaciones la del país en que se crean y conforme a cuya legislación obtienen la personalidad jurídica. Las leyes chilenas internas ningún criterio establecen para determinar la nacionalidad de las corporaciones y fundaciones. Pero la laguna al respecto se llena con el Código de Derecho Internacional Privado, conocido como Código Bustamante en honor del apellido materno de su autor. Este Código se aplica como ley nacional con respecto a los países ratificantes de él y como un conjunto de principios doctrinarios tocante a los demás. Pues bien dispone él que la nacionalidad de origen de las corporaciones y fundaciones se determina por la ley del Estado que las autoriza o aprueba (art. 16). Esta norma, según ese mismo Código, rige cuando, como en el caso chileno, se trata de un estado contratante que carece de una regla propia para determinar la nacionalidad de las personas jurídicas (art. 9°). 416. e) Patrimonio. Las personas jurídicas, como sujetos de derecho, tienen un patrimonio, propio e independiente del de sus o es, que les permite sufragar la actividad necesaria para alcanzar los fines que justifican su existencia. Dicha separación e independencia patrimonial la consagra nuestro Código Civil. De acuerdo con sus disposiciones, lo que pertenece a una corporación, no pertenece ni en todo ni en parte a ninguno de los individuos que la componen; lo que pertenece a la fundación no pertenece ni en todo ni en parte al fundador, beneficiarios o es (arts. 549 y 563).

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Por consiguiente, los bienes de la corporación son de su propiedad exclusiva, y no de todos sus en conjunto o de cada uno de ellos cuotativamente. De aquí que, una vez disuelta la corporación, los asociados no tienen derecho a dividirse los bienes de ella, según se verá más adelante. Recíprocamente, las deudas de una corporación no dan a nadie derecho para demandarlas, en todo o parte, a ninguno de los individuos que componen la corporación, ni dan acción sobre los bienes propios de ellos, sino sobre los bienes de la corporación (C. Civil, art. 549). Lo mismo rige, en cuanto a las fundaciones, respecto a sus es (art. 563). Los de la corporación pueden, expresándolo, obligarse en particular, al mismo tiempo que ella se obliga colectivamente; y la responsabilidad de los será entonces solidaria, si se estipula expresamente la solidaridad (C. Civil, art. 549, inciso 2°). Luego, si tal estipulación expresa no existe, la obligación es simplemente conjunta, o mancomunada simple o a prorrata, como la llama la doctrina, lo cual significa que en este caso el acreedor no puede, como en la solidaridad, exigir el total de la deuda a cualquiera de los obligados, sino sólo su parte o cuota (art. 1511). Lo dicho respecto de los de la corporación se aplica a los es de la fundación (C. Civil, art. 563). 417. Derecho al honor. Aunque algunos consideran que el derecho al honor o buena reputación es sólo un derecho de la personalidad de los seres humanos, la mayoría estima que también las personas jurídicas lo tienen. La cuestión se ha planteado principalmente con motivo de la posibilidad de calumniar e injuriar a los entes morales. El honor colectivo de una corporación es independiente del de sus . Por eso la persona jurídica puede obrar judicialmente sin necesidad de probar que la difamación afecta a todos sus o a algunos en particular. 418. Responsabilidad de las Personas Jurídicas. a) Nociones previas. En el campo del Derecho la responsabilidad puede definirse como la sujeción a la sanción prevista para la infracción de un deber jurídico. Hay varias clases de responsabilidad; en este lugar nos limitaremos a la penal y la civil. Responsabilidad penal es la sujeción a la pena que corresponde al sujeto por un delito que le es imputable. Responsabilidad civil es la sujeción a la reparación del daño causado a la integridad física o a los bienes ajenos. La responsabilidad civil puede ser contractual o extracontractual. La primera supone la infracción de un deber emanado de una determinada relación jurídica preestablecida. Por ejemplo, es responsable contractualmente el vendedor que no entrega la cosa vendida en la fecha pactada; la sanción es la indemnización de los perjuicios que se siguieren de la mora. Responsabilidad extracontractual, llamada también delictual y cuasidelictual civil, es la que supone la infracción del deber genéri-co que todos tenemos de no dañar la persona o los bienes de otro. b) Responsabilidad penal en relación con las personas jurídicas. La norma general en el derecho chileno es que las personas jurídicas carecen de capacidad y responsabilidad penal, correspondiendo ésta a las personas físicas que han obrado en nombre de la jurídica. Dice el Código de Procedimiento Penal: “La acción penal, sea pública o privada, no puede dirigirse sino contra los personalmente responsables del delito o cuasidelito. La responsabilidad penal sólo puede hacerse efectiva en las personas naturales. Por las personas jurídicas responden los que hayan intervenido en el acto punible, sin perjuicio de la responsabilidad civil que afecte a la corporación en cuyo nombre hubieren obrado” (art. 39). Esta misma disposición deja en claro que las personas jurídicas son susceptibles de responsabilidad civil, de indemnizar

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los daños que sus órganos o representantes causen cuando obran dentro de sus atribuciones. La norma del Código de Procedimiento transcrita es una simple ley, por lo cual nada se opone a que otras leyes hagan penalmente responsables a las corporaciones o fundaciones mismas, tratándose de delitos y penas compatibles con la naturaleza de dichos entes. Claro que las personas jurídicas no pueden cometer homicidios, hurtos ni robos, y no son susceptibles de ser sancionadas con presidio, relegación, extrañamiento. Pero hay delitos que cometidos por sus órganos o representantes les pueden ser imputables a ellas mismas: infracciones de leyes tributarias, monetarias, de sanidad, etc., y en estos casos las penas correspondientes les son perfectamente aplicables: multas, comiso, clausura de sus establecimientos, cancelación de la personalidad jurídica, que equivale a la pena de muerte de las personas naturales. c) Responsabilidad civil en relación con las personas jurídicas. La responsabilidad civil extracontractual está formalmente reconocida en la citada disposición del Código de Procedimiento Penal, que se pone en el caso de que el hecho ilícito que engendra responsabilidad sea al mismo tiempo penal y civil: en el primer carácter afecta al individuo que obró en nombre de la persona jurídica, y él irá a la cárcel si ésta es la sanción del caso, y aquélla soportará la indemnización de perjuicios a que haya lugar. Por lo que atañe a la responsabilidad contractual, el Código Civil dispone que los actos del representante de la corporación o fundación, en cuanto no excedan de los límites del ministerio que se le ha confiado, son actos de la corporación o fundación; en cuanto excedan de estos límites, solo obligan personalmente al representante (arts. 552 y 563). En el primer caso, pues, la responsabilidad es de la persona jurídica. H. EXTINCIÓN 419. Extinción Voluntaria. La extinción de las personas jurídicas puede ser voluntaria o por disposición de la autoridad. En este lugar trataremos de la primera y en otro de la segunda. Los asociados de la corporación o los es de la fundación pueden tomar la iniciativa para poner fin al ente; pero no pueden por su sola voluntad decretar la extinción de la persona jurídica, pues además de esa voluntad es necesaria la de la autoridad que legitimó su existencia (C. Civil, arts. 559 inciso 1° y art. 563, Reglamento de Concesión de la Personalidad Jurídica, arts. 24, 26 y 33). 420. Extinción por Disposición de la Autoridad. Las personas jurídicas pueden extinguirse por la sola voluntad de la autoridad que legitimó su existencia, aun sin o contra la voluntad de los de la corporación o de los es de la fundación. Así ocurre cuando la persona jurídica llega a comprometer la seguridad o los intereses del Estado, o no corresponde al objeto de su institución (C. Civil, art. 559 y inc. 2° y art. 563). Según el Reglamento, el Presidente de la República, previo informe de las autoridades correspondientes, puede cancelar la personalidad jurídica a cualquiera corporación o fundación desde el momento que la estime contraria al orden público, a las leyes, o las buenas costumbres, o no cumpla con los fines para que fue constituida o incurra en infracciones graves a sus estatutos (artículo 25, inc. 1° y 30). En los casos anteriores la cancelación de la personalidad jurídica puede haberse debido a un error de hecho. Es posible entonces dejar sin efecto la medida probándose que, dentro de los tres meses siguientes de la fecha de publicación del decreto de cancelación, la medida fue producto de dicho error (Reglamento citado, arts. 25 inc. 2° y 30).

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421. Causal Especial de la Extinción de las Fundaciones. Las fundaciones perecen por la destrucción de los bienes destinados a su manutención (C. Civil, art. 564). La palabra destrucción está empleada en el amplio sentido de pérdida, sea material o de una desaparición o disminución de los recursos que impida la subsistencia del ente o el cumplimiento de sus fines. En todo caso el Presidente de la República debe dictar el correspondiente decreto de extinción de la personalidad jurídica de la fundación que ha sufrido la destrucción de sus bienes (Reglamento citado, art. 33 parte final). 422. Integración o Renovación de las Personas Jurídicas. Si por muerte u otros accidentes quedan reducidos los de una corporación a tan corto número que no puedan ya cumplirse los objetos para que fue instituida, o si faltan todos ellos, y los estatutos no hubieren prevenido el modo de integrarla o renovarla en estos casos, corresponderá a la autoridad que legitimó su existencia dictar la forma en que haya de efectuarse la integración o renovación (C. Civil, art. 560). Lo dispuesto acerca de las corporaciones y de los que las componen se aplica a las fundaciones de beneficencia y a los individuos que las istran (C. Civil, art. 563). A juicio de don Luis Claro Solar41, la renovación importa una nueva corporación. Nosotros, por el contrario, creemos que es la misma corporación que reanuda su vida. Nos basamos en dos consideraciones: 1) La norma del citado artículo 560 aparece inspirada directamente por Savigny, según el cual la corporación no muere por la desaparición de todos sus y 2) aquella misma norma ite la renovación de los por disposición de los estatutos, por esto no puede entenderse que surge otra corporación y deba solicitarse nueva personalidad jurídica; la autoridad no viene sino a suplir la omisión de los estatutos, lógicamente en las mismas condiciones. 423. Extinción de la Persona Jurídica por Disposición de los Estatutos. Las personas jurídicas pueden también extinguirse por disponerlo sus estatutos. Así sucede cuando se realizan los eventos que ellos señalan como causa de extinción; por ejemplo, el término previsto o el logro del objeto para que fue instituida la corporación o fundación. 424. Destino de los Bienes después de Extinguida la Persona Jurídica. Dice el Código Civil que disuelta una corporación o extinguida una fundación, debe disponerse de sus propiedades en la forma que para este caso hubieren prescrito sus estatutos (arts. 561 y 563). Se ha preguntado si los estatutos de una corporación pueden disponer que los bienes, después de extinguida ella, se distribuyan entre los asociados. Algunos, como el autor alemán Savigny (1779 - 1861), aceptan la idea. Pero otros, en su mayoría, la repudian. Porque importaría colocarse en contradicción con el principio de la separación completa entre el patrimonio de la corporación y el de sus . Agregan además que se desvirtuaría el fin medular de toda corporación, siempre ajenos a la obtención de beneficios para sus componentes; la corporación sin fin de lucro no es una sociedad a cuyo fenecimiento deban los socios retirar lo que reste del patrimonio. Puede que en los estatutos nada se diga sobre el destino de los bienes después de extinguida la persona jurídica. En este caso las propiedades de la corporación o fundación pasan a dominio del Estado, con la obligación de emplearlas en objetos análogos a los de la institución. Toca al Presidente de la República señalarlos (C. Civil, arts. citados). La obligación de destinar las propiedades a objetos análogos a los de la institución disuelta se justifica, pues permite la continuidad en la realización de la idea del

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Obra citada, Tomo V, pág. 576.

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determinado bien común que inspiró al establecimiento de la corporación o fundación desaparecida. El Reglamento sobre Concesión de Personalidad Jurídica dispone que el Ministerio de Justicia debe mandar copia al Secretario Regional Ministerial de Justicia y al Gobernador Provincial respectivo de los decretos que aprueben la disolución de una corporación o fundación, o que dispongan la cancelación de la personalidad jurídica. Si en los estatutos de la institución no está previsto el destino de sus bienes el Ministerio de Bienes Nacionales debe hacerse cargo de los existentes a la fecha de disolución o cancelación, bajo inventario valorado, quedando dichos bienes bajo su custodia hasta que el Presidente de la República los destine en conformidad a lo dispuesto por el Código Civil. Una copia de dicho inventario ha de remitirse a la brevedad al Ministerio de Justicia (arts. 28 y 30). 425. Anotaciones en el Registro de Personas Jurídicas. En el “Registro de Personas Jurídicas” que se lleva en el Ministerio de Justicia deben anotarse el número y fecha del decreto que cancela la personalidad jurídica; del que ordena o aprueba la disolución de la persona jurídica y el número y fecha del decreto que destina los bienes de la misma (Reglamento citado, art. 37 inciso 1°).

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Capítulo XX

LA PERSONALIDAD JURIDICA DE LAS IGLESIAS Y ORGANIZACIONES RELIGIOSAS 426. Ley sobre la materia; contenido de ella. La ley N° 19.638, publicada en el Diario Oficial de 14 de octubre de 1999, se ocupa de los cultos religiosos y de la personalidad jurídica de las iglesias y organizaciones religiosas. Los tres primeros artículos de esta ley reconocen en forma amplia la libertad religiosa y de culto consagrada en la Constitución Política; prohíben toda discriminación entre las personas por sus creencias religiosas y afirman la garantía del Estado a las personas y demás entes para que desarrollen libremente sus actividades religiosas. Los diecisiete artículos restantes de dicha ley establecen normas sobre la personalidad jurídica de las entidades religiosas y sus bienes. Estas disposiciones son las que interesan al Derecho Civil, y a su exposición sistemática se limitarán estas páginas. La redacción de la ley que nos afana es dura, áspera, poco flexible, según podrá apreciarse en la transcripción literal de muchas de sus disposiciones. 427. Complementación de la materia sobre el régimen de las iglesias y comunidades religiosas expuestas en el número 389 de este tomo. En dicho número se trata del régimen de las iglesias y comunidades religiosas. Es necesario complementar las explicaciones ahí formuladas con las normas pertinentes de la citada ley. A continuación lo hacemos. 428. Inteligencia de las palabras iglesias, confesiones e religiosas. La ley N° 19.638 entiende, para sus efectos, por iglesias, confesiones religiosas las entidades integradas por personas naturales que determinada fe (art. 4°).

instituciones e instituciones profesan una

429. Entidad religiosa; comprensión de este término. Esta ley emplea el término entidad religiosa para referirse a las iglesias, confesiones e instituciones religiosas de cualquier culto. 430. Derecho de las entidades religiosas para crear personas jurídicas relacionadas con fines de su interés. Las entidades religiosas pueden crear personas jurídicas de conformidad con la legislación vigente. En especial, pueden: a) Fundar, mantener y dirigir en forma autónoma institutos de formación y de estudios teológicos o doctrinales, instituciones educacionales, de beneficencia o humanitarias, y b) Crear, participar, patrocinar y fomentar asociaciones, cor-poraciones y fundaciones, para la realización de sus fines (art. 8°).

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431. Reconocimiento de la personalidad jurídica religiosa a los organismos creados por una iglesia, confesión o institución religiosa. Las asociaciones, corporaciones, fundaciones y otros organismos creados por una iglesia, confesión o institución religiosa, que conforme a sus normas jurídicas propias gocen de personalidad jurídica religiosa, son reconocidos como tales. Corresponde acreditar su existencia a la autoridad religiosa que los haya erigido o instituido (art. 9°, inc. 1°). 432. Ausencia de fines de lucro. Las entidades religiosas y las personas jurídicas que ellas constituyen en conformidad a esta ley, no pueden tener fines de lucro (art. 9°, inc. 2°). 433. Procedimiento que deben seguir las entidades religiosas para constituir personas jurídicas que se organicen de conformidad con esta ley. Tal procedimiento es el que se indica a continuación: a) Inscripción en el registro público, que debe llevar el Ministerio de Justicia, de la escritura pública en que consten el acta de constitución y sus estatutos;42 b) Transcurso del plazo de noventa días desde la fecha de inscripción en el registro, sin que el Ministerio de Justicia hubiere formulado objeción; o si, habiéndose deducido objeción, ésta hubiere sido subsanada por la entidad religiosa o rechazada por la justicia, y c) Publicación en el Diario Oficial de un extracto del acta de constitución, que incluya el número de registro o inscripción asignado. Desde que queda firme la inscripción en el registro público, la respectiva entidad pasa a gozar de personalidad jurídica de derecho público por el solo ministerio de la ley (art. 10). 434. Objeciones del Ministerio de Justicia a la constitución de la personalidad jurídica; subsanación de los reparos; reclamación de la resolución que objeta la constitución. El Ministerio de Justicia no puede denegar el registro. Pero, dentro del plazo de noventa días, contado desde la fecha de ese acto, mediante resolución fundada, puede objetar la constitución si falta algún requisito. La entidad religiosa afectada, dentro del plazo de sesenta días, contado desde la notificación de las objeciones, ha de subsanar los defectos de constitución o adecuar los estatutos a las observaciones formuladas. De la resolución que objete la constitución pueden reclamar los interesados ante cualquiera de las Cortes de Apelaciones de la región en que la entidad religiosa tuviere su domicilio, siguiendo el procedimiento y plazos establecidos para el recurso de protección (art. 11). 435. Contenido de los estatutos o de las normas propias de las personas jurídicas que se constituyan de acuerdo con esta ley. En los estatutos o normas propias de cada persona jurídica que se constituya en conformidad a las disposiciones de esta ley deben contenerse aquellos elementos esenciales que la caracterizan y los órganos a través de los cuales actúa en el ámbito jurídico y que la representan frente a terceros (art. 12, inc. 1°). 436. Contenido del acta constitutiva; personas que no pueden suscribir ésta. El acta constitutiva debe contener, como mínimo, la individualización de los constituyentes, el nombre de la persona jurídica, sus domicilios y la constancia de haberse aprobado los estatutos (art. 12, inc. 2°). Las personas condenadas por delito que merezca pena aflictiva no pueden suscribir el acta de constitución de la persona jurídica (art. 12, inc. 3°). 42 El reglamento para el registro de entidades religiosas de derecho público fue publicado en el Diario Oficial de 26 de mayo de 2000.

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437. Cómo debe acreditarse la calidad del ministro de culto. Los ministros de culto de una iglesia, confesión o institución religiosa deben acreditar su calidad de tales mediante certificación expedida por su entidad religiosa, a través de la respectiva persona jurídica (art. 13, 1ª parte). 438. Normas de los Códigos de Procedimiento Civil y de Procedimiento Penal aplicables a los ministros de culto de una iglesia, confesión o institución religiosa. A estos ministros de culto les son aplicables las normas de los artículos 360, N° 1; 361, N°s. 1° y 3°, y 362 del Código de Procedimiento Civil, así como lo establecido en el artículo 201, N° 2, del Código de Procedimiento Penal (art. 13, 2ª parte). El artículo 360 del Código de Procedimiento Civil dice: “No serán obligados a declarar: 1° los eclesiásticos, abogados, escribanos, procuradores, médicos y matronas, sobre hechos que se les hayan comunicado confidencialmente con ocasión de su estado, profesión u oficio”. El artículo 361 del Código anteriormente citado señala las personas que no están obligadas a concurrir a la audiencia fijada por el tribunal para que los testigos formulen sus declaraciones. El artículo 362 del mismo Código dice que las personas no obligadas a concurrir a la audiencia de que se habla prestarán sus declaraciones por medio de informes con los requisitos que esa disposición determina. El artículo 201 del Código de Procedimiento Penal preceptúa que no están obligados a declarar como testigos: “2°. Aquellas personas que, por su estado, profesión o función legal, como el abogado, médico o confesor, tienen el deber de guardar el secreto que se les haya confiado, pero únicamente en lo que se refiere a dicho secreto”. 439. Legislación que rige la adquisición, enajenación y istración de los bienes necesarios para las actividades de las personas jurídicas constituidas de acuerdo con esta ley. Dicha legislación es la común. Sin perjuicio de esto, las normas jurídicas propias de cada una de esas personas jurídicas forman parte de los requisitos de validez para la adquisición, enajenación y istración de sus bienes (art. 14). 440. Donaciones y contribuciones a título gratuito que pueden solicitar y recibir las entidades religiosas. Las entidades religiosas pueden solicitar y recibir toda clase de donaciones y contribuciones voluntarias, de particulares e instituciones públicas o privadas y organizar las colectas entre sus fieles, para el culto, la sustentación de sus ministros u otros fines propios de su misión (art. 15, inc. 1°). Expresamente se dispone que “ni aun en caso de disolución los bienes de las personas jurídicas religiosas podrán pasar a dominio de alguno de sus integrantes” (art. 15, inc. 2°). Las donaciones que reciben las personas jurídicas a que se refiere esta ley, están exentas del trámite de insinuación, cuando su valor no excede de veinticinco Unidades Tributarias Mensuales (art. 16). 441. Beneficios tributarios a que tienen derecho las personas jurídicas de entidades religiosas gobernadas por esta ley. Estas personas jurídicas tienen los mismos derechos, exenciones y beneficios tributarios que la Constitución Política de la República, las leyes y reglamentos vigentes otorgan y reconocen a otras iglesias, confesiones e instituciones religiosas existentes en el país (art. 17).

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442. Regularización de la situación de los bienes de las personas jurídicas religiosas cuyo dominio aparece a nombre de personas naturales o jurídicas distintas de ellas. Las personas jurídicas religiosas que a la época de su inscripción en el registro público hayan declarado ser propietarias de inmuebles u otros bienes sujetos a registro público, cuyo dominio aparece a nombre de personas naturales o jurídicas distintas de ellas pueden, en el plazo de un año contado desde la constitución, regularizar la situación usando los procedimientos de la legislación común, hasta obtener la inscripción correspondiente a su nombre. Si optan por la donación, quedan exentas del trámite de insinuación (art. 18). 443. Disolución de las personas jurídicas constituidas de acuerdo con esta ley. La disolución de una persona jurídica constituida de acuerdo con esta ley puede llevarse a cabo de conformidad con sus estatutos, o en cumplimiento de una sentencia judicial, firme, recaída en juicio incoado a requerimiento del Consejo de Defensa del Estado, el que puede accionar de oficio o a petición de parte, en los casos que así corresponda. Disuelta la persona jurídica, debe procederse a eliminarla del registro a que se refiere el artículo 10 (ley N° 19.638, art. 19). 444. Entidades religiosas constituidas antes de la publicación de la ley N° 19.638 y las que se constituyan con posterioridad; tratamiento jurídico de unas y otras. El artículo 20, disposición final de la ley N° 19.638, dice “El Estado reconoce el ordenamiento, la personalidad jurídica, sea ésta de derecho público o de derecho privado, y la plena capacidad de goce y ejercicio de las iglesias, confesiones e instituciones religiosas que los tengan a la fecha de publicación de esta ley, entidades que mantendrán el régimen jurídico que les es propio, sin que ello sea causa de trato desigual entre dichas entidades y las que se constituyan en conformidad a esta ley”.

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Capítulo XXI

CORPORACIONES Y FUNDACIONES SIN PERSONALIDAD JURIDICA 445. Causas de la Falta de Personalidad de algunas corporaciones. Para que una asociación de individuos desarrolle los fines que determinaron la unión de estos no es indispensable que funcione provista de la personalidad jurídica. La falta de personalidad puede depender de diversas causas. Mientras la solicitud de reconocimiento presentada a la autoridad esté en tramitación, la condición jurídica de la corporación no es otra que la de una simple asociación; todas las corporaciones pasan por semejante estado. También es posible que los asociados no pidan jamás la personalidad jurídica en atención a la naturaleza de sus fines, a la transitoriedad de sus funciones o a la escasa importancia de su actividad, “que no compensan las molestias y los gastos”. En otros casos la falta de personalidad se debe a que la autoridad pública ha negado el reconocimiento y los asociados persisten en mantener la agrupación. Todavía, es posible que los de la corporación no soliciten la personalidad jurídica para evitar todo control e injerencia de la autoridad pública en la marcha de la asociación. 446. Estructura y Fines. Estas asociaciones sin personalidad jurídica se constituyen para los fines más diversos: recreo, deportivo, cultural, benéfico, propaganda religiosa y política, etc. Y aparecen y obran como corporaciones “cuyos fines imitan y cuya estructura revisten. En efecto, las asociaciones se constituyen con organización corporativa, con directorio y asamblea de , con entrada y salida de socios y aspiran presentarse al público como unidades sociales, de modo que exteriormente no se distinguen de las corporaciones con personalidad jurídica. Se comprende el peligro que puede ocasionar para los terceros este parecer y no ser, y para muchos asociados se produce una ilusión de posición jurídica generadora de desengaños”. 447. Caracteres Jurídicos. La asociación representa una unión más o menos establece de cierto número de personas que persiguen un fin común que no es el lucro. Pero carece de personalidad jurídica, no importa un sujeto de derecho distinto de sus . 448. Disposiciones Legales relacionadas con las Asociaciones sin Personalidad Jurídica. El derecho de asociación está garantido expresamente por nuestra Constitución Política, la cual asegura a todas las personas el derecho de asociarse sin permiso previo (art. 19, N° 15). No impone ella la necesidad de obtener la personalidad jurídica y permite la libertad contractual, siempre que se tienda a fines lícitos. La legislación positiva chilena carece de un cuerpo de normas que discipline expresamente las asociaciones sin personalidad. El Código Civil sólo dice que no son personas jurídicas las fundaciones o corporaciones que no se hayan establecido en virtud

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de una ley, o que no hayan sido aprobadas por el Presidente de la República (artículo 546); que si una corporación no tiene existencia legal según el artículo 546, sus actos colectivos obligan a todos y a cada uno de sus solidariamente (art. 549, inciso final); que son incapaces de toda herencia o legado las cofradías43, gremios44, o establecimientos cualesquiera que no sean personas jurídicas45; pero que si la asignación tuviere por objeto la fundación de una nueva corporación o establecimiento, podrá solicitarse la aprobación legal y, obtenida ésta, valdrá la asignación (art. 963). 449. Principios y Normas Aplicables a las Asociaciones sin Personalidad Jurídica. Se presenta el problema de determinar qué normas generales se deben aplicar a las asociaciones sin personalidad. Ante la laguna formal de la ley, los autores estiman procedente aplicar, fuera de las cláusulas que establece la asociación, los principios generales de derecho y las normas que reglan la comunidad de bienes en tanto se compadezcan con los caracteres propios de la asociación, que en ningún caso puede asimilarse a una comunidad pasiva como la de los herederos. En cuanto al patrimonio que los de una asociación contribuyeron a formar para el logro de los fines de ésta, es un patrimonio común de los asociados; se forma una unidad de bienes que gozan una pluralidad de sujetos. Pero este condominio se aparta de las reglas que rigen la comunidad de bienes del derecho común. Las diferencias de régimen provienen de la naturaleza misma de la asociación. a) El patrimonio formado es sólo un instrumento para la consecución del fin común de los asociados, que perdura no obstante el cambio de ellos. De ahí que deba entenderse convenido en el contrato de asociación que el miembro es copropietario del patrimonio social, “sólo porque y en cuanto pertenece a la asociación”, y que en caso de retiro o muerte no pueda pretender una cuota correspondiente para sí o que pase a sus herederos, según los casos. Si se retira o muere, sus derechos acrecen a los demás asociados. “En este caso no hay una transmisión de la cuota del miembro desaparecido a los asociados, sino una desaparición de la cuota, y correspondientemente una elástica extensión y acrecimiento del derecho a los restantes sobre el patrimonio de la asociación”46. b) “El destino de los bienes dedicados a la consecución del fin, explica no sólo la pérdida de los derechos en el caso de que el socio salga de la asociación, sino también el porqué aun formando parte de él no puede pedir la división de patrimonio común”. En efecto, el principio de que ninguno de los comuneros está obligado a permanecer en la indivisión (art. 1317) se refiere –dice Ferrara–:47 “a la indivisión muerta, inorgánica, incidental, no a la indivisión contractual y activa creada para la consecución de un fin. Aquí entran otros principios para regir la suerte de los bienes. El asociado no puede pedir la división, porque se ha obligado a afectar y mantener los bienes en la consecución del fin; y no puede, sin violación del compromiso, pedir la disolución, sino sólo la salida de la asociación. Este principio sustituye al primero como más conforme a la naturaleza de la 43 Según el Diccionario de la Real Academia Española, cofradía es: a) congregación o hermandad que forman algunos devotos, con autorización competente, para ejercitarse en obras de piedad; b) El gremio, compañía o unión de gentes para un fin determinado. Sin duda la acepción de la letra b) es la más amplia y la congruente con el texto del Código. 44 Gremio, según el mismo Diccionario anteriormente nombrado, es la unión de los fieles con sus legítimos pastores, y especialmente con el Pontífice Romano; o, en las universidades el cuerpo de doctores y catedráticos; o la corporación formada por los maestros, oficiales y aprendices de una misma profesión u oficio, regida por ordenanza o estatutos especiales; o el conjunto de personas que tienen un mismo ejercicio, profesión o estado social. 45 La palabra establecimientos, en una acepción amplia, comprende a las corporaciones y fundaciones. En una acepción restringida denota sólo a estas últimas. 46 Ferrara, Teoría de las personas jurídicas, jurídicas, traducción castellana de la segunda edición italiana, Madrid, 1929, pág. 957. 47 Obra citada, pág. 958.

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asociación, en cuanto tiende igualmente a garantir la liberación del particular de vínculos perpetuos, mientras que hace posible la continuación de la obra por parte de los demás asociados”. Todos estos principios, como quiera que miran a las relaciones internas de los socios entre sí, pueden alterarse en el pacto que establece la asociación que, al decir de Ferrara48, es un contrato innominado que puede bautizarse con el nombre de contrato de asociación. 450. Fundaciones sin Personalidad Jurídica. No toda destinación de bienes para el logro de un fin permanente o duradero exige la creación de una fundación con personalidad jurídica. Puede un sujeto apartar de su patrimonio un grupo de bienes y destinarlo exclusivamente a un fin lícito determinado. En este caso dicho sujeto conserva la propiedad de los bienes apartados; lo único notable es que los réditos de esos bienes se imputan a la finalidad querida. También pueden destinarse bienes exclusivamente aun fin sin recurrir a la creación de una persona jurídica nueva a través de la llamada fundación fiduciaria, entendiéndose por tal la asignación de bienes a una persona física o jurídica con la carga de que ella los emplee en un fin determinado. Esto puede hacerse mediante una donación o una asignación testamentaria modal, que no es sino una asignación de bienes hecha a un heredero o a un legatario para que los tenga como suyos, pero con la obligación de aplicarlos a un fin especial (C. Civil, art. 1089), como sería, por ejemplo, construir una escuela de enseñanza básica y proveer a su funcionamiento. 451. Los Comités. Los comités son los grupos de personas que se proponen recolectar fondos mediante la contribución de terceros para destinarlos a un fin benéfico o, al menos, no lucrativo y previamente anunciado: socorro, beneficencia, obras públicas, monumentos, exposiciones, feria de muestras, festejos y similares. El fin previamente anunciado vincula el destino de los bienes, el cual no puede más tarde ser cambiado por los del comité. Es natural: si se ha solicitado a las gentes contribución para reconstruir una escuela pública, no podría después el comité destinar el dinero reunido a la erección de una estatua a un prócer. Los comités pertenecen al género de las fundaciones que, si obtienen el reconocimiento de la personalidad jurídica, serán fundaciones dotadas de esta personalidad, sin que se diferencien en nada de las demás, como no sea en el procedimiento de su constitución. Generalmente, los comités solicitarán la personalidad jurídica cuando el fin perseguido exija para ser alcanzado un tiempo más o menos largo. Si el comité no pasa a ser una fundación con personalidad jurídica, no habrá autonomía patrimonial. De las obligaciones asumidas responderán el fondo recolectado y también, personal y solidariamente, los del comité. Nuestro Código Ci-vil dispone que si una fundación no es persona jurídica los actos colectivos de los es obligan solidariamente a todos y cada uno de los es (artículos 546, 549 en relación con el 563). Nuestro ordenamiento jurídico, al revés de otros, como el Código Civil italiano, no regula los comités. Por esto, en un caso dado han de aplicarse los principios generales del derecho y las normas que más se avengan con las peculiaridades de esta figura jurídica, como algunas de la comunidad. Resta por decir que las colectas públicas necesitan, para ser efectuadas, autorización gubernativa.

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Obra citada, pág. 939.

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SECCION QUINTA OBJETO Y CONTENIDO DE LOS DERECHOS

Capítulo XXII

NOCIONES GENERALES 452. Concepto de objeto de los derechos subjetivos. Estudiados los sujetos de la relación jurídica que supone todo derecho subjetivo, corresponde ahora explicar el objeto del mismo. Objeto del derecho subjetivo es la entidad sobre la que recae el interés y el poder del titular o sujeto activo de ese derecho. Tal entidad puede ser una cosa material o inmaterial, el comportamiento o conducta del sujeto pasivo u otro valor relativo al titular del derecho, según se verá más adelante. En los derechos reales, como el dominio o propiedad, el objeto es una cosa material; en los derechos intelectuales, como el del autor sobre su obra literaria o científica, el objeto es un bien inmaterial, la creación intelectual o espiritual; en los derechos de crédito, llamados también personales o de obligación, el objeto es la conducta del sujeto pasivo o deudor, traducida en uno o más actos determinados, el de pago de la obligación, por ejemplo; en las potestades, como las que tienen los padres de familia sobre sus hijos, el objeto recae sobre la conducta general de éstos, que aquéllos pueden dirigir. En torno al objeto de los llamados derechos potestativos se han presentado cuestiones sobre su existencia y peculiaridad. Recordemos que por derecho potestativo se entiende el derecho cuyo titular, por la sola declaración de voluntad unilateral suya, puede cambiar la situación jurídica de otros, sin que éstos nada puedan hacer para impedirlo. Ejemplo típico de derecho potestativo es el de los coherederos de solicitar la partición de la herencia; si uno de ellos la solicita, a los demás no les cabe sino resignarse a que la división y reparto de los bienes hereditarios se lleven a cabo. Por la voluntad de uno solo de los coherederos se operará el cambio de la situación jurídica de todos, pues dejarán de ser comuneros en la herencia y pasarán a tener la situación o condición de propietarios individuales de los bienes que les quepan en la partición. Ahora bien, algunos han considerado que el derecho potestativo es un derecho sin objeto, fenómeno inconcebible. La verdad es que sólo tiene una peculiaridad; consis-te en que el objeto es la conducta del titular mismo en cuanto está destinada a producir un efecto en la esfera jurídica ajena.49 Hay objetos de derecho que no recaen sobre cosas ni comportamientos del hombre, sino sobre otros valores: vida, integridad física, integridad moral u honor, valores todos que son objeto de los derechos de la personalidad. 453. Contenido de los derechos. Contenido del derecho subjetivo es todo aquello que éste permite obtener de su objeto, o, como dicen otros, son las ventajas o utilidades que el derecho faculta recabar de su objeto. El contenido se actúa prácticamente a través de hechos materiales y jurídicos. 49

Pasarelli, Doctrinas Generales del Derecho Civil, traducción del italiano, Madrid, 1964, pág. 47.

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La propiedad es el derecho patrimonial de contenido más amplio; permite usar, gozar y disponer de la cosa que es su objeto. En cambio, el derecho de usufructo sólo faculta para usar y gozar de la cosa, y el derecho de uso, más limitado aún, no permite sino usar de la cosa. Los derechos reales de garantía, como la prenda y la hipoteca, autorizan para expropiar la cosa garante en caso de que no se pague la deuda que ella cauciona, a fin de que con el producto de la expropiación se satisfaga al acreedor. En los derechos personales, de crédito o de obligación, como también se llaman, el objeto del derecho es la prestación, o sea, una acción positiva o negativa del deudor y el contenido es la cosa o el servicio que se procura a través de la prestación.50 La diferencia entre objeto y contenido del derecho se percibe fácilmente si se piensa que pueden coexistir varios derechos en relación con el mismo objeto, pero con diverso contenido. Un fundo puede ser propiedad de Antonio, usufructo de Benito, soportar una servidumbre de paso a favor del predio de Carlos, estar hipotecado en pro de Dámaso y arrendado a Ernesto. El objeto siempre es el mismo, el fundo; pero los diversos derechos con relación a él son todos compatibles porque tienen diverso contenido. Cada derecho se caracteriza por su contenido específico, que lo distingue de los otros. En abstracto todos los derechos de un mismo tipo tienen idéntico contenido, sin perjuicio de que en concreto puedan ofrecer variaciones por la concurrencia influyente de otros derechos que, al menos por un tiempo, alteran su contenido. Ejemplo típico es el derecho de propiedad que permite el uso, goce y disposición de la cosa que es su objeto; pero si se constituye sobre dicha cosa un usufructo, el dominio o derecho de propiedad se comprime, mientras dura el usufructo, porque el uso y el goce de la cosa, contenido del derecho de usufructo, son absorbidos por éste, quedando la propiedad nuda o desnuda, recuperando todo su contenido sólo cuando se extingue el usufructo.

50 La doctrina del texto es la tradicional y clásica; otra más moderna entiende que el contenido del derecho personal o de crédito es la prestación del deudor y el objeto sería el bien deducido en la relación, la utilidad valorable como un bien que se promete al acreedor. La prestación sería el medio o instrumento para conseguir el objeto. Entre los partidarios de la doctrina clásica se cuentan, entre otros, Ruggiero, Maroi y Maiorca, Giorgio di Semo, F. Santoro Pasarelli, Henri, León y Jean Mazeaud, Marty y Raynaud. Entre los sostenedores de la doctrina moderna están Nicolo, Barbero, Trabucchi, Rotondi y Candian. Los autores de ambas tendencias aparecen especificados en Vodanovic, Derecho de Obligaciones, Santiago, 1970 (edición agotada), Nº 136, p. 122.

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Capítulo XXIII

LOS BIENES Y SU CLASIFICACION A. COSAS

Y BIENES

454. Conceptos y terminología. En la lengua jurídica algunos llaman cosa sólo a la entidad material, a cualquiera parte de la materia circundante; a la entidad no material la denominan objeto incorporal. Otros tienen por cosa todo lo que, fuera del hombre, tiene una existencia, sea corporal o incorporal. ¿Y qué son los bienes? Para la mayoría de la doctrina son una especie del género “cosas”. Desde este punto de vista, bienes son las cosas que pueden ser objeto de los derechos. Cabe preguntar qué características de las cosas se toman en cuenta para considerarlas como bienes, susceptibles de constituirse en objeto de los derechos. Esas características son las de ser útiles económicamente y apropiables. Las cosas inútiles, como las pelusas que flotan en el aire, no son dignas de la tutela jurídica. Apropiables son las cosas susceptibles de caer bajo el dominio o poder del hombre y, por ende, formar parte de su patrimonio. Hay cosas muy útiles que, por su naturaleza misma, o estar destinadas al uso de todos los hombres, no pueden ser objeto del derecho exclusivo de nadie: los astros que nos alumbran, el aire que respiramos, la alta mar por la cual navegamos. Por cierto, nada se opone a que partes de esas cosas o las energías que de ellas emanan, sean apropiadas y se conviertan en objetos de derecho. El que encierra aire en recipientes (aire comprimido), el que extrae agua de los mares, el que capta energía solar, se hace dueño de lo obtenido. 455. Los conceptos y la terminología en el Código Civil chileno. Nuestro Código Civil no define el concepto de cosas en general; lo da por sabido. Tampoco precisa qué son los bienes. Se limita a decir que “los bienes consisten en cosas corporales o incorporales” (art. 565); en seguida define específicamente unas y otras, cuyo análisis se hará luego. Más adelante el Código Civil chileno, al igual que el francés y otros, habla indistintamente de bienes y de cosas, circunstancia que ha llevado a ciertos maestros a sostener que para todos esos cuerpos legales bienes y cosas representan conceptos sinónimos. Se ha replicado que si los bienes consisten en cosas, éstas deben tomarse en el sentido de bienes, o sea, de cosas susceptibles de ser objeto de los derechos, que es lo que interesa al legislador. Un viejo tratadista francés, consultado más de una vez por Bello, monsieur Fréderic Mourlon, confirma esta idea al decir: “La ley, por lo demás, se sirve indiferentemente de las dos palabras (bienes y cosas); pero cuando ella habla de cosas, entiende siempre referirse a los bienes, es decir, las cosas que pueden entrar en el patrimonio de un sujeto”51. Y cuando con la palabra cosas no se refiere a los bienes – 51 Mourlon, Répétions écrites sur le premier examen du Code Napoleón, Napoleón, tome premier, París, 1854, pág. 609, párrafo II. Bello tuvo a una edición anterior, pero idéntica en la parte citada en el texto a la tenida a la vista por nosotros.

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agregamos nosotros– lo expresa claramente. Así, declara que “las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres, como la alta mar, no son susceptibles de dominio” (C. Civil, art. 585). Manifestar que una cosa no es susceptible de dominio significa que no constituye un bien. Sea como fuere, en el hecho no hay margen para ofuscamientos ni confusiones porque en cada caso el tenor mismo de las disposiciones evidencia si el legislador alude a las cosas en general o a los bienes en sentido estricto. En esta obra los bienes son referidos a las cosas, corporales o incorporales, que pueden ser objeto de los derechos; y al hablar de las cosas, en un sentido general, se alude a todas las entidades, excepto las personas, sean o no susceptibles de ser objeto de derechos. Una advertencia postrera. En otras disciplinas la palabra bien presenta significaciones distintas. Por ejemplo, en Derecho Penal se reflexiona sobre el bien jurídico protegido y la alusión es al interés jurídico tutelado. Así, en el homicidio ese bien es la vida; en el hurto, no la cosa sustraída, sino la propiedad de la misma, etc. B. CLASIFICACIONES 456. Diversas clasificaciones; su utilidad y justificación. Los bienes iten numerosas clasificaciones según sea el factor o punto de vista que se considere. Los Códigos y la doctrina se ven obligados a clasificar porque el régimen jurídico de las diversas especies de cosas y bienes es común o diferente, depende de la clase a que pertenecen. Por ejemplo, las normas aplicables a la adquisición y enajenación de los bienes son unas para los muebles y otras para los inmuebles. Hay actos que pueden celebrarse con relación a ciertas cosas y no con relación a otras. En suma, son razones de interés práctico las que mueven a clasificar los bienes. Nuestro Código Civil dedica un título a las varias clases de bienes (arts. 565 a 581). Se detiene en las distinciones más importantes y generales; pero la doctrina universal agrega otras. De inmediato pasamos a estudiar las construidas por la ley y las doctrinarias de mayor relevancia. C. COSAS

CORPORALES E INCORPORALES

457. Distinción del Código Civil. El Código Civil chileno, después de expresar que los bienes se dividen en cosas corporales o incorporales, agrega que “corporales son las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos, como una casa, un libro; incorporales las que consisten en meros derechos, como los créditos, y las servidumbres activas” (art. 565). Esta distinción entre las cosas corporales y las incorporales, unimismadas las últimas con los derechos, no es una clasificación. Porque toda clasificación distingue partes de un mismo todo y, en este caso, no se distingue entre una especie de cosas y otra especie de cosas, sino que se contraponen derechos con uno de sus objetos, las cosas corporales. Semejante absurdo arranca de la doctrina de los juristas romanos. Colocaban ellos por un lado, el derecho de propiedad, identificándolo con su objeto, la cosa corporal misma, en razón de la amplitud de facultades que sobre ella otorga; y colocaban por otro lado los demás derechos que, por la menor amplitud de facultades que conceden sobre las cosas, no se identifican o unimisman con ellas y se miran como meros derechos y en calidad de tales se estiman cosas incorporales. 458. La distinción del derecho moderno. Atendiendo a las características físicas o estructurales, la doctrina moderna clasifica las cosas en corporales o materiales y cosas incorporales o inmateriales.

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Corporales o materiales son las cosas que constituyen una entidad concreta y perceptible por los sentidos, sea en forma directa o a través de instrumentos adecuados: bienes raíces o inmuebles, bienes muebles, animales, en general todas las cosas sólidas, líquidas y gaseosas, las energías, como la electricidad. Incorporales o inmateriales son las que no constituyen una entidad concreta ni perceptible por los sentidos; son las que tienen una existencia puramente espiritual y cognoscible sólo por el intelecto: obras científicas, artísticas y literarias, inventos industriales, modelos de esta misma especie, modelos ornamentales, nombre comercial de una empresa, nombre de un establecimiento de comercio, marcas comerciales o de fábrica. Se entiende que todas estas cosas son las ideas forjadas por las mentes y no los objetos materiales en que se vacían o plasman; por ejemplo, una novela es una cosa incorporal constituida por la trama ideada por el autor y no los pliegos de papel en que está escrita. 459. Comparación entre la clasificación del Código y la de la doctrina moderna. Según lo anteriormente expuesto, hay conformidad entre la definición del Código y la doctrina moderna relativa a las cosas corporales, pero no en lo que atañe a las cosas incorporales, ya que el primero identifica las cosas incorporales con los derechos, sean reales o personales (arts. 565, 576 y 577). Claro que si los derechos quieren considerarse como bienes, habrán de calificarse, como lo hace el Código, de incorporales; pero el vicio de la clasificación reside en que coloca, por un lado, el objeto de los derechos (las cosas), y por el otro, los derechos mismos. La clasificación moderna es la acertada, porque sus dos se refieren al mismo todo: el objeto de los derechos. Empero, es evidente que para el Código los bienes inmateriales pueden ser objeto de los derechos; así lo demuestra la disposición que señala que “las producciones del talento o del ingenio son una propiedad de sus autores”, rigiéndose esta especie de propiedad por leyes especiales (art. 584). D. COSAS

MUEBLES Y COSAS INMUEBLES

460. Factor de la distinción. La distinción entre cosas muebles e inmuebles se basa en la posibilidad o no de trasladar una cosa de un lugar a otro. Todas las cosas que pueden trasladarse de un lugar a otro sin grave detrimento de su substancia son muebles, como sillas, cuadros, dinero, y las que no pueden serlo, cosas inmuebles o bienes raíces: terrenos, casas. 461. Origen y desarrollo de la distinción. La distinción de cosas muebles e inmuebles, en el campo jurídico, sólo comenzó a tener importancia en la época justinianea del Derecho Romano. Alcanzó desarrollo y relevancia preponderante hasta el punto de ser llamada “la suprema división de los bienes”, en la época medieval. En este ciclo de la historia el poder político y económico, sobre todo el de los señores feudales, estaba fundado en la propiedad raíz, en el dominio de las tierras, que representaba y representa el elemento estable del patrimonio, al revés de los bienes muebles, elemento cambiante. Estos últimos, en aquellos tiempos, desempeñaban un rol secundario y hasta se miraban con desprecio; común se hizo entonces el dicho “res mobilis, res vilis”. Pero todo evoluciona. A partir de los tiempos modernos, merced al gran desarrollo de la industria, el comercio y el crédito, los bienes muebles cobran tanta o mayor importancia que los raíces. Sin embargo, hasta hoy la distinción entre una y otra clase de bienes perdura, asignándosele aún una mayor protección jurídica a los bienes inmuebles.

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462. Interés práctico de la distinción. Este interés reside en el diverso tratamiento legal que se da a una y otra clase de bienes. Veamos, por vía de ejemplo, algunos casos en que resalta la diferencia de régimen entre los bienes muebles y los inmuebles. 1) La venta de los bienes raíces está sujeta a la solemnidad de escritura pública, requisito no exigido para la venta de los bienes muebles. 2) La tradición de los bienes muebles se efectúa por la simple entrega real o simbólica de la cosa, y la tradición de los bienes raíces se hace mediante la inscripción del título en el Registro del Conservador de Bienes Raíces, inscripción que tiende a dar solemnidad y publicidad al acto (C. Civil, arts. 684 y 686). 3) El tiempo necesario a la prescripción adquisitiva ordinaria es de dos años para los muebles y de cinco años para los bienes raíces (C. Civil, art. 2508). 4) La venta de los bienes raíces de la persona sometida a tutela o curatela debe hacerse en pública subasta y previo decreto judicial que la autorice, requisitos no impuestos para los bienes muebles del pupilo, salvo los que tengan carácter de preciosos o de afección (C. Civil, arts. 393 y 394). 5) Sólo pueden ser objeto de actos de comercio las cosas muebles, según se desprende del artículo 3° del Código de Comercio. 6) Cuando una misma acción tiene por objeto reclamar cosas muebles e inmuebles, es juez competente el del lugar en que están situados los inmuebles, regla también aplicable a los casos en que se entablan conjuntamente dos o más acciones, con tal que una de ellas por lo menos sea inmueble (C. Orgánico de Tribunales, art. 137). 463. Diversas especies de cosas muebles y cosas inmuebles. En Derecho, tanto las cosas muebles como las inmuebles, se dividen en varias especies. Hay cosas muebles por naturaleza y cosas muebles por anticipación, y cosas inmuebles por naturaleza, por adherencia y por destinación. Analizaremos separadamente todas estas categorías y especies, pero desde luego puede afirmarse que la regla general es que las cosas sean muebles y, la excepción, inmuebles. 464. Muebles por naturaleza. Cosas muebles por naturaleza son las que pueden trasladarse de un lugar a otro sin que sufran cambio o detrimento de su substancia o integridad material. Según nuestro Código Civil, cosas muebles son las que pueden transportarse de un lugar a otro, sea moviéndose ellas a sí mismas, como los animales (que por eso se llaman semovientes), sea que sólo se muevan por una fuerza externa, como las cosas inanimadas (art. 567). 465. Inmuebles por naturaleza. Propiamente inmuebles por naturaleza son las cosas que no pueden trasladarse de un lugar a otro sin sufrir un cambio o detrimento en su substancia o integridad material. Nuestro Código Civil dice que inmuebles o fincas o bienes raíces son las cosas que no pueden transportarse de un lugar a otro; como las tierras y minas, y las que adhieren permanentemente a ellas, como los edificios, los árboles. Las casas y heredades se llaman predios o fundos (art. 568). La palabra edificio necesita ser aclarada, porque tiene un significado general amplio, que es al que se refiere el Código Civil, y otro más estrecho para la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones. Esta última llama edificio a “toda construcción destinada a la habitación o en la cual una o más personas puedan desarrollar cualquier labor, transitoria o permanente” (decreto supremo N° 47, de 1992, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo publicado en el Diario Oficial de 19 de mayo de 1992, art. 1.1.2., inciso 18). Aunque el Código Civil no define el edificio, evidente resulta que en esa denominación se engloban en forma amplia todas las obras o construcciones que de alguna manera adhieren al suelo, sea por medio de cimientos o pilotes. En consecuencia,

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no tienen el carácter de inmuebles las obras o construcciones que simplemente descansan sobre el suelo sin adherir a él y que pueden transportarse de un lugar a otro, como las “casuchas” de los bañistas en las playas. El carácter de inmuebles de los edificios deriva de su incorporación al suelo, natural es entonces que una vez que cesa tal incorporación por la demolición del edificio, los materiales recobren su naturaleza mueble que habían dejado de tener por su permanente adherencia al suelo. Sin embargo, no pierden su carácter inmueble los materiales, como las losas o piedras que se desencajan de su lugar para hacer alguna construcción o reparación y con ánimo de volverlas a él (C. Civil, art. 573). La palabra casa está tomada en un sentido amplio, en el de edificio en que se puede vivir o morar, aunque no esté destinado a la habitación hogareña, por lo que también debe considerarse casa el edificio en que funciona una tienda o almacén. Heredad, según el Diccionario, es porción de terreno cultivado perteneciente a un mismo dueño. Las plantas son inmuebles, mientras adhieren al suelo por sus raíces, a menos que estén en macetas o cajones que puedan transportarse de un lugar a otro (C. Civil, art. 569). Pero si las plantas se separan momentáneamente del suelo, no por eso pierden su carácter de inmuebles; por ejemplo, los bulbos o cebollas que se arrancan para volverlas a plantar (C. Civil, art. 573). Los frutos de las plantas adheridas al suelo por sus raíces son, como las plantas mismas, cosas inmuebles, salvo que pasen a reputarse muebles por anticipación (C. Civil, art. 571), según luego se explicará. 466. Inmuebles por adherencia o incorporación. Reciben este nombre las cosas que adhieren permanentemente a las tierras, como los edificios y árboles. Algunos autores omiten hablar de inmuebles por adherencia o incorporación, pues las incluyen derechamente entre los inmuebles por naturaleza. 467. Inmuebles por destinación. Los inmuebles por destinación son en realidad cosas muebles, pero por una ficción, justificada por la conveniencia práctica, se consideran inmuebles. Dice el Código Civil que se reputan inmuebles, aunque por su naturaleza no lo sean, las cosas que están permanentemente destinadas al uso, cultivo y beneficio de un inmueble, sin embargo, de que puedan separarse sin detrimento. Tales son, por ejemplo, los utensilios de labranza o minería y los animales actualmente destinados al cultivo o beneficio de una finca, con tal que hayan sido puestos en ella por el dueño de la finca. También son inmuebles por su destino los abonos existentes en la finca y puestos en ella por el dueño de la misma para mejorarla. Igualmente son inmuebles por destinación las prensas, calderas, cubas, alambiques, toneles y máquinas que forman parte de un establecimiento industrial adherente al suelo, y pertenecen al dueño de éste. Por último son ejemplos de inmueble por destinación los animales que se guardan en conejeras, pajareras, estanques, colmenas, y cualesquiera otros vivares, con tal que éstos adhieran al suelo, o sean parte del suelo mismo, o de un edificio (C. Civil, art. 570). Para que los muebles se reputen inmuebles por destinación es necesario que hayan sido puestos, destinados, por el dueño de la finca y pertenecer a éste. Los inmuebles por destinación citados por el artículo 570 del Código Civil son por vía de ejemplo; no constituyen una enumeración taxativa. Terminemos por advertir que dicho artículo menciona como inmuebles por destinación las losas de un pavimento y los tubos de las cañerías; pero, en realidad, todas esas cosas son inmuebles por adherencia y adquieren esta condición cualesquiera sean las personas que las incorporen: dueño, usufructuario, arrendatario.

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468. Razón que justifica la ficción que encierran los inmuebles por destinación. Esa razón es de orden práctico. Se trata de evitar que con la separación de esas cosas se menoscabe la utilidad o productividad económica del inmueble principal. Por eso, en principio, se entienden comprendidos los inmuebles por destinación en la venta de una finca (art. 1830), en la hipoteca sobre bienes raíces (art. 2420), en la especie que se lega (art. 1118), en el legado de una casa y de una hacienda de campo (art. 1121). 469. Requisitos para que una cosa mueble pase a ser inmueble por destinación. Estos requisitos son los siguientes: 1) La cosa mueble debe colocarse en un inmueble, pues la naturaleza de éste es comunicada a aquélla. 2) La cosa mueble debe colocarse en interés del inmueble mismo, esto es, para su uso, cultivo o beneficio. A pesar de que el inciso 1° del artículo 570 emplea la conjunción copulativa “y”, lógicamente debe entenderse que, para dar a las cosas muebles la calidad de inmuebles por destinación, basta que estén destinadas a una cualquiera de las finalidades señaladas (uso, o cultivo o beneficio del inmueble) y no es necesario que concurran las tres copulativamente. Así lo ha declarado, con toda razón, la Corte Suprema52 y lo ha corroborado el Código de Aguas en una especie de interpretación auténtica, pues dice: “Atendida su naturaleza, las aguas son muebles, pero destinadas al uso, cultivo o beneficio de un inmueble se reputan inmuebles” (art. 4°). El agua, pues, considerada como inmueble por destinación, según el propio legislador, basta que sirva a uno de esos fines y no a todos ellos. Para que un mueble sea inmueble por destinación no es suficiente que el dueño de un fundo coloque la cosa en éste y por su voluntad le atribuya la calidad de inmueble; la ley exige la existencia de una relación efectiva entre el mueble y el inmueble, traducida en la destinación del primero al uso, cultivo o beneficio del segundo. Del mismo modo, para que la cosa pierda su carácter de inmueble por destino es preciso que objetivamente desaparezca el lazo mencionado, sea por sustracción efectiva del mueble a la explotación del inmueble (por ejemplo, un caballo destinado a las labores agrícolas pasa a servir como bestia de tiro de un carruaje de paseo del dueño del fundo agrícola), sea por enajenación separada del mueble y el inmueble. 3) La destinación debe tener carácter permanente, es decir, cierta estabilidad y fijeza; no se requiere la perpetuidad. Prueba el espíritu de la ley la mención, entre los inmuebles por destino, de los abonos existentes en la finca, que dejan de existir con su empleo. 4) La cosa mueble y el inmueble deben pertenecer a una misma persona. Aunque este requisito no lo establece en general nuestro Código, se deduce la necesidad de su concurrencia porque “la ficción de inmovilización tiene lugar en interés del inmueble y sólo su propietario representa ese interés. Los objetos muebles colocados en un fundo por un arrendatario o usufructuario lo son solamente por el tiempo limitado del arrendamiento o usufructo, y no en el interés del fundo sino en el del usufructuario o arrendatario”.53 470. Diferencias entre los inmuebles por adhesión y los por destinación. En general, puede decirse que la diferencia consiste en que las cosas muebles incorporadas pierden su propia individualidad y se convierten en parte constitutiva del inmueble, no así las cosas destinadas, que simplemente se agregan o anexan al inmueble y continúan conservando su propia individualidad.

52 Sentencia de 2 de noviembre de 1945, “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo 43, sección primera, pág. 227. 53 Alfredo Barros Errázuriz, Curso de Derecho Civil, Santiago, 1930, pág. 256.

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Pero muchas veces la distinción será difícil, y habrá que decidir, según las circunstancias especiales de cada caso concreto, si una cosa es inmueble por incorporación o por destinación. 471. Cesación de las calidades de inmueble por adhesión o por destinación. Las cosas que por ser rias a bienes raíces se reputan inmuebles, no dejan de serlo por su separación momentánea; pero desde que se separan con el objeto de darles diferente destino, dejan de ser inmuebles (C. Civil, art. 573). Los ejemplos que pone esta disposición se refieren sólo a los inmuebles por adhesión (bulbos o cebollas, losas o piedras que se separan momentánea o definitivamente); pero la verdad es que ella comprende tanto los inmuebles por adherencia como los por destinación, según lo demuestra el uso de la expresión amplia de “cosas rias” a los bienes raíces que engloba ambas especies de inmuebles. 472. Muebles por anticipación. Son aquellas cosas inmuebles por naturaleza, por adhesión o por destinación que, para el efecto de constituir un derecho sobre ellas a otra persona que el dueño, se reputan muebles aun antes de su separación del inmueble de que forman parte, o al cual adhieren o al que están permanentemente destinadas para su uso, cultivo o beneficio. La ley acepta esta categoría de cosas al decir que “los productos de los inmuebles, y las cosas rias a ellos, como las yerbas de un campo, la madera y fruto de los árboles, los animales de un vivar, se reputan muebles aun antes de su separación, para el efecto de constituir un derecho sobre dichos productos o cosas a otra persona que el dueño. Lo mismo se aplica a la tierra o arena de un suelo, a los metales de una mina, y a las piedras de una cantera” (art. 571). Para el efecto de constituir derechos a favor de terceros, todas estas cosas se consideran muebles anticipadamente, antes de que dejen de ser inmuebles; se las mira, no en su estado actual, unidas a un inmueble, sino en su estado futuro, como ya separadas y distintas. En consecuencia, deben aplicarse las leyes que rigen los bienes muebles a los actos en que se constituye el derecho a otra persona que el dueño. Por eso el artículo 1801 expresa que no están sujetos al requisito del otorgamiento de escritura pública exigido para la venta de los bienes raíces, los frutos y flores pendientes, los árboles cuya madera se vende, los materiales de un edificio que va a derribarse, los materiales que naturalmente adhieren al suelo, como piedras y substancias minerales de toda clase. Se sobreentiende que si los llamados muebles por anticipación son objeto de actos jurídicos conjuntamente con la cosa principal, siguen la misma condición de inmueble de ésta, porque no se considera ninguna separación anticipadamente. 473. Extensión de la distinción de cosas muebles e inmuebles a los derechos. Nuestro Código Civil considera los derechos como cosas incorporales. Estas por su naturaleza puramente intelectual o espiritual no ocupan lugar en el espacio y, en consecuencia, no están arraigadas en un lugar como los bienes inmuebles ni son transportables de un lugar a otro como los bienes muebles. Por tanto, las cosas incorporales, los derechos, no son en realidad cosas muebles ni cosas inmuebles, pero por razones prácticas el Código Civil las reputa de muebles o inmuebles, o sea, esta distinción propia de las cosas corporales la extiende a las incorporales, a los derechos. Dice el Código que “los derechos y acciones se reputan bienes muebles o inmuebles, según lo sea la cosa en que han de ejercerse o que se debe” (art. 580). Cuando se habla de la cosa en que los derechos han de ejercerse, la referencia es a los derechos reales, y la alusión es a los derechos personales o de crédito cuando se habla de la cosa que se debe. Los derechos reales son, pues, muebles o inmuebles, según tengan uno u otro carácter las cosas en que han de ejercerse. Así el derecho de propiedad, de usufructo y

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el de uso serán muebles o inmuebles según sea la cosa corporal sobre que recaigan. Hay derechos que siempre, necesariamente, serán inmuebles, porque siempre se ejercen sobre cosas corporales de esta naturaleza: derecho de habitación, servidumbres activas y la hipoteca regulada por el Código Civil (arts. 811, 820 y 2407) y hay otros derechos reales como el de prenda que siempre serán muebles porque, recaen sobre esta clase de bienes. Nos falta por catalogar el derecho real de herencia. Recordemos que herencia es el patrimonio de la persona difunta, una universalidad jurídica que comprende cosas muebles e inmuebles, créditos y deudas, pero que es independiente de todos estos elementos singulares que la componen. Es un continente diverso de su contenido, y sobre este continente recae el derecho real, por lo que en realidad el derecho real de herencia no es mueble ni inmueble. Sin embargo, ese derecho se considera cosa mueble por aplicación del principio según el cual toda cosa que no es inmueble, bien raíz, debe reputarse mueble. Notemos, de paso, que este principio algunos países lo han incorporado como norma escrita en su ordenamiento jurídico. Así, por ejemplo, el Código Civil italiano después de enumerar las cosas que son inmuebles, declara que todas las demás son muebles: “Sono mobili tutti gli altri beni” (art. 812, inciso final). En cuanto a los derechos personales, llamados también de obligación o de crédito, se califican de muebles o inmuebles según sea la cosa que se debe. Así, el derecho y la acción del comprador de una casa para exigir que ésta se le entregue son inmuebles, y si la cosa comprada es un computador, tales derecho y acción son muebles. Se atiende a la naturaleza de las cosas debida para calificar de mueble o inmueble un derecho personal, pues en la cosa este derecho se realiza. Pero aquí surge una dificultad. A juicio de algunos, sólo se debe la cosa misma o propiamente tal cuando el objeto de la obligación del deudor, la prestación, consiste en “dar”, esto es transferir o constituir un derecho real a favor del acreedor. De acuerdo con este sentir, el derecho del acreedor será mueble o inmueble según lo sea la cosa que se ha de dar. A juicio de otros, se debe la cosa misma no sólo cuando hay que darla (transferir o constituir un derecho real) sino también cuando hay que entregarla (traspasar simplemente el uso o tenencia de la cosa al acreedor). Para la primera opinión, cuando la prestación del deudor consiste en la simple entrega de una cosa, el derecho del acreedor es siempre mueble, porque la entrega es un hecho y los hechos que se deben se reputan muebles. En cambio, para los que sustentan el segundo punto de vista, sea que el deudor deba dar la cosa o entregarla, el derecho del acreedor será mueble o inmueble según lo sea la cosa que el deudor debe entregar o dar. El problema se analizará más detalladamente al tratar las obligaciones de dar y entregar en la Teoría General de las Obligaciones. 474. Clasificación de los hechos que se deben. Hay derechos personales en que lo debido por el deudor es un hecho positivo o negativo (abstención); la obligación del sujeto pasivo es la de hacer o no hacer. Son obligaciones de hacer: la del artífice de ejecutar la obra convenida (un cuadro, una estatua, construir una casa); enseñar un arte o una ciencia; tocar, cantar, defender judicialmente, curar a un enfermo o prestar servicios a un empleador, etc. Son obligaciones de no hacer aquellas en que el deudor tiene el deber de abstenerse de hacer algo o el deber de tolerar que el acreedor haga algo. Ejemplos: no abrir un negocio del mismo ramo que el vendido dentro de cierto radio de la ciudad; la obligación del dueño de un fundo de tolerar que determinados sujetos pasen a través de su propiedad. Conforme al Código Civil, “los hechos que se deben se reputan muebles” (art. 581). Así, por ejemplo, el derecho personal del que contrata con un artífice la ejecución de una obra es siempre mueble, aunque la obra que debe efectuar el artífice sea una catedral o un estadio.

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¿Por qué el acreedor de una obligación de hacer o no hacer tiene un derecho mueble? Porque el acreedor procura obtener utilidad, respecto del deudor, del hecho mismo de éste o de su abstención. En verdad, los hechos positivos y negativos o abstenciones no son muebles ni inmuebles, porque no se trata de entidades que ocupan un lugar en el espacio y puedan trasladarse o no de un lugar a otro. Pero como el legislador, por razones prácticas, califica todos los derechos de muebles o inmuebles, según sea el objeto de ellos, optó por reputar como cosas muebles los hechos positivos o negativos que constituyen objeto de un derecho personal. Al proceder de esta manera siguió la tendencia –señalada con anterioridad– de mirar como cosas muebles a las que no son inmuebles. Los que estiman que la obligación de entregar una cosa es algo que no envuelve la de dar, califican a la primera siempre de mueble, porque representa un hecho, y todos los hechos que se deben se reputan muebles. Lo contrario piensan los que sostienen que en nuestro derecho la obligación de entregar va envuelta en la de dar y, en consecuencia, el derecho correlativo del acreedor será mueble o inmueble según lo sea la cosa objeto de la entrega. E. LAS

ACCIONES

475. Concepción civilista de la acción. Hay dos concepciones de la acción: una civilista y otra procesalística. Veamos en este lugar la primera. Considera que la acción no es sino el mismo derecho sustancial o material deducido en juicio, esgrimido ante los tribunales por su titular cuando le es desconocido, violado o controvertido. La acción es, pues, tan sólo otra faz del derecho subjetivo material; se confunde con el derecho de donde emana. Por eso nuestro Código Civil dice que de los derechos reales nacen las acciones reales y que de los derechos personales nacen las acciones personales (arts. 577 y 578). La acción es real o personal según sea el derecho de que emana, y es mueble o inmueble según sea el objeto de la acción, salvo que se trate de hechos debidos, caso en que es siempre mueble. La clase de acción, real o personal, mueble o inmueble, tiene importancia para determinar la competencia del Tribunal que deba conocer de ella. Se ha criticado la concepción civilista. No explica los casos en que el derecho carece de acción, como sucede con el derecho correlativo de una obligación natural, en que el acreedor, a pesar de tener derecho, está desprovisto de la acción para reclamar el pago. Por otro lado, hay acciones que no protegen derechos, sino ciertas situaciones de hecho que la ley estima dignas de ser tuteladas, como la posesión, que el titular de ella, el poseedor puede defender mediante las llamadas acciones posesorias. Tampoco deriva de ningún derecho subjetivo personal o real la acción dirigida a obtener la nulidad de un contrato viciado por el error, la fuerza o el dolo. 476. Concepción procesalística. Esta concepción estima erróneo considerar la acción como una parte integrante del derecho subjetivo sustancial, o como el mismo derecho en su fase activa y guerrera o agresiva. Proclama la autonomía de la acción respecto del derecho subjetivo sustancial. La acción es un derecho distinto de este último. Lo que la concepción civilista llama acción sólo sería la denominada por los procesalistas pretensión o exigencia, esto es, la facultad o poder que nace del derecho de crédito o del derecho real para reclamar a otra u otras personas la efectividad del derecho. La acción, en sentido procesal, es un derecho subjetivo (derecho de acción) o poder –de naturaleza publicística– de provocar la actividad del órgano jurisdiccional del Estado, o sea del juez, para que emita un pronunciamiento o resolución sobre la pretensión que se hace valer.

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F. COSAS

DE GÉNERO, DE ESPECIE, CONSUMIBLES Y NO CONSUMIBLES, DETERIORABLES Y CORRUPTIBLES

477. Cosas de género y cosas de especie. Por su menor o mayor determinación las cosas se clasifican en cosas de género, de género limitado y especies o cuerpos ciertos. Cosas de género son aquellas que no se determinan por sus caracteres propios e individuales, sino por los caracteres comunes del tipo o grupo de que ellas forman parte. Aunque generalmente las cosas de género se relacionan con las de carácter mueble, no deja de ser posible que un bien raíz se considere con carácter genérico. Podría estipularse una promesa de venta de cierto número de metros cuadrados de área edificable en una determinada zona. Cosas de especie o cuerpo cierto son las que se determinan por sus propios e individuales caracteres, caracteres por los que difieren de las demás de su género. El género puede subdividirse en categorías menos extensas. Así, un caballo es una cosa determinada sólo en cuanto al género, pero también lo es un caballo chileno, y también un caballo chileno de la cuadra X y, también un caballo chileno de la cuadra X nacido del semental Z. Como se ve, pueden considerarse géneros más amplios y menos amplios: en los primeros se toman caracteres comunes en menor cantidad que en los géneros más pequeños. Al otro extremo de las cosas de género están las de especie o cuerpo cierto, que son las individualmente determinadas: el caballo Bucéfalo, el automóvil Alfa Romeo de placa patente número tanto, el fundo “Los Jazmines” de la provincia de Colchagua. Cosas de género delimitado son las cosas separadas del todo genérico a que pertenecen. Ejemplos: los cien hectólitros de vino depositados en un lugar determinado; las doscientas toneladas de carbón transportadas por la nave “Cruz del Sur”; los cien quintales de trigo separados de los quinientos almacenados en tal bodega. En todos estos casos en que ciertas partes de las cosas genéricas se encuentran separadas del resto, ellas dejan de estar determinadas por su género originario y pasan a constituir un género limitado, rigiéndose por las normas de las cosas de especie o cuerpo cierto. Finalmente, cuando todas las cosas de un género determinado son consideradas, también ellas se rigen por las normas propias de las cosas de especie o cuerpo cierto. Ejemplo: todo el vino producido y elaborado en el año 1990 en el establecimiento enológico “Santa Anita”. Es lógico que cuando se estipula cosa de género éste no ha de ser de una amplitud tal que imposibilite determinar la clase de cosas de qué se trata. Por ejemplo, si se estableciera que debe entregarse un animal no sería dable saber si el objeto es un ruiseñor o un elefante. El género debe estar suficientemente determinado para identificar a cuál pertenece la cosa en referencia. Observemos también que una cosa de género puede, en determinadas circunstancias, transformarse en un especie o cuerpo cierto: la última botella de vino de tal cosecha y de tal viña; la pluma con que un gobernante firmó y sancionó una ley que declaró abolida la esclavitud en su país. La distinción de cosas de género y de especie o cuerpo cierto tiene importancia práctica en varios puntos. Así, cuando se trata de una obligación de prestar una cosa de género, el deudor se libera entregando una cualquiera de las cosas pertenecientes al género establecido en el acto o contrato respectivo. Nuestro Código Civil, después de precisar qué obligaciones de género son aquellas en que se debe indeterminantemente un individuo de una clase o género determinado, agrega que en la obligación de género, el acreedor no puede pedir determinadamente ningún individuo, y el deudor queda libre de ella entregando cualquier individuo del género, con tal que sea de una calidad a lo menos mediana (arts. 1508 y 1509). En cambio, tratándose de obligaciones de especie o cuerpo cierto, el deudor debe conservarla hasta la entrega (art. 1548) y lógicamente, si no se ha pactado algo especial, no puede liberarse de la obligación sino entregando precisamente esa cosa y no otra. El riesgo por pérdida de la cosa a consecuencia del

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caso fortuito, la soporta el deudor de la obligación de género, (C. Civil, art. 1510) porque el género no perece a menos que ocurra el excepcional caso de que todas las cosas que lo integran se extingan. Por el contrario, el deudor de obligación de especie o cuerpo cierto no responde si la cosa debida perece por caso fortuito, salvas las excepciones legales (C. Civil, art. 1547 inc. 2°). 478. Cosas consumibles y cosas no consumibles. En sentido objetivo, cosas consumibles son aquellas que, por su propia naturaleza, están destinadas a ser destruidas o enajenadas por el primer uso que se haga de ellas. Nuestro Código les da el nombre de fungibles y las define como “aquellas de que no puede hacerse el uso conveniente a su naturaleza sin que se destruyan”, agrega que “las especies monetarias en cuanto perecen para el que las emplea como tales, son cosas fungibles (consumibles)” (art. 575 incs. 2° y 3°). Ejemplos de cosas consumibles: los comestibles, la leña, el dinero empleado como tal. 54 En cambio son cosas no consumibles aquellas que por su propia naturaleza son susceptibles de un uso reiterado, aunque a la larga se deterioren: vestidos, muebles, máquinas, automóviles. Las cosas no consumibles pueden atribuirse por cierto tiempo a otras personas para que éstas restituyan esas mismas cosas: arrendamiento, comodato o préstamo de uso, usufructo. No sucede igual con las cosas consumibles que no pueden restituirse las mismas porque se destruyen por el primer uso. Claro que las cosas consumibles pueden atribuirse a otras personas cuando no es necesario que sean restituidas las mismas, sino otras del mismo género y calidad, como sucede con el préstamo de dinero. La distinción entre cosas consumibles y no consumibles demuestra su importancia tratándose de actos y derechos que no facultan la destrucción o enajenación del objeto sobre que recaen. Así, por ejemplo, el derecho real de usufructo sólo puede tener por objeto cosas no consumibles; cuando se constituye sobre cosas consumibles, no se está, según la teoría tradicional, ante un verdadero usufructo, sino ante un cuasiusufructo (C. Civil, arts. 764 y 789). Finalmente, se habla de no consumibilidad subjetiva cuando cosas natural o civilmente consumibles se destinan a un uso que no importa destrucción o enajenación de ellas. Ejemplos: la torta que se presta sólo para adornar una mesa; la botella de vino de una cosecha muy antigua que se facilita a un negocio para exhibirla en sus vitrinas; las monedas destinadas a formar parte de una colección o a ser exhibidas en una casa de cambio. 479. Cosas deteriorables. Estas cosas son una especie de cosas no consumibles, pues no se destruyen objetivamente por el primer uso, sino en forma gradual por el mismo uso más o menos repetido: vestidos, muebles de una casa. 480. Cosas corruptibles. Perecibles o corruptibles son las cosas que deben consumirse en un tiempo brevísimo, porque de lo contrario, y en razón de su misma naturaleza, se corrompen, tornándose ineptas para el consumo (frutas, pasteles), o bien, pierden las propiedades que justifican su consumo, como ciertos medicamentos. La ley las considera para autorizar su enajenación con el mínimo de trabas. Así, por ejemplo, se prohíbe especialmente a los curadores de bienes enajenar aun los muebles que no sean corruptibles (C. Civil, art. 488). El Código de Procedimiento Civil, al referirse a la istración de los bienes embargados, establece que el depositario venderá en la 54 De más está advertir que el concepto jurídico de consumibilidad no coincide con el físico o químico, según el cual nada se destruye sino que todo se transforma; tampoco se confunde con el concepto vulgar, a tenor del cual el dinero, si es representado por moneda metálica, es inconsumible por excelencia.

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forma más conveniente, sin previa tasación, pero con autorización judicial, los bienes muebles sujetos a corrupción, o susceptibles de próximo deterioro, o cuya conservación sea difícil o muy dispendiosa (art. 483). G. COSAS

FUNGIBLES Y NO FUNGIBLES

481. Etimología. La palabra fungible proviene del latín fungi que además de consumirse, significa ocuparse en algo, funcionar; en este sentido denota la susceptibilidad de una cosa para reemplazar a otra, desempeñar sus mismas funciones en razón de la equivalencia de ambas. En esta última acepción el término se extrajo de un texto romano en el cual se dice que algunas cosas “in genere suo functionem recipiunt”. O sea, las cosas genéricas se consideran como fungibles cuando pueden desempeñar la misma función. 482. Idea general de las cosas fungibles y no fungibles. En la doctrina actual, atendiendo a si las cosas pueden, en un pago, ser reemplazadas o no unas por otras, se dividen en fungibles y no fungibles. Las cosas fungibles, llamadas también sustituibles o reemplazables, son consideradas como equivalentes e intercambiables. Por eso tienen el mismo poder liberatorio, es decir, el pago efectuado con cualquiera de ellas, extingue la deuda, libera de ésta al deudor. La fungibilidad, o sea, la susceptibilidad de una cosa para ser reemplazada por otra en el pago, puede ser natural o convencional. 483. Cosas naturalmente fungibles. Natural u objetivamente fungibles son las cosas que por ser del mismo género y calidad pueden en un pago sustituirse las unas por las otras. Sobra decir que no son naturalmente fungibles las que no presentan los caracteres anotados. Evidentemente, un cuerpo cierto, es decir, la cosa determinada por sus caracteres propios e individuales que la diferencian de todas las demás de su mismo género hacen que ella no sea fungible con ninguna de éstas. Por ejemplo, la pluma con que un prócer escribió su última carta y conservada como recuerdo nacional no es fungible con ninguna otra. Ejemplos de cosas naturalmente fungibles: las especies monetarias empleadas como medio de cambio y medida de valor; los productos de la agricultura, tales como arroz, trigo, frutas, verduras; los elaborados en cantidades industriales, tales como pan, aceite, fideos, vinos; los fabricados en serie, tales como aviones, televisores, máquinas de escribir, fármacos, etc. La fungibilidad objetiva supone, en primer lugar, que las cosas sean del mismo género. Por género se entiende, en este caso, el conjunto de cosas que tienen uno o varios caracteres comunes. Hay géneros más amplios y menos amplios. Los más amplios engloban cosas con menor número de caracteres comunes. Por ejemplo, el género vinos blancos comprende todos los vinos que reúnan el carácter de blanco, cualquiera que fuere su marca o cosecha. En cambio, vino blanco de tal marca y de tal cosecha comprende menos ejemplares. Precisamente el género a que se refiere la fungibilidad es el más restringido, o sea, el que importa el máximo de caracteres comunes y, por lo tanto, comprende menos . En segundo lugar, la fungibilidad natural u objetiva supone que las cosas sean de la misma calidad, esto es, que tengan las mismas propiedades, vale decir, que ellas sean iguales, y no unas mejores o peores que otras. La calidad no sólo se refiere a la mayor o menor jerarquía de las propiedades de las cosas, sino también a su estado o situación. Los ejemplares nuevos de una determinada novela, verbigracia, son de la misma calidad, pero no si uno de ellos es nuevo y el otro usado; los melones de una misma raíz

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son de la misma calidad si todos han alcanzado el mismo estado de madurez, pero no si algunos están verdes aún. Usualmente las cosas fungibles se determinan o midiéndolas (diez metros de tal tela, cinco hectólitros de vino) o pesándolas (cien quintales de arroz de tal marca y grado) o contándolas (tres relojes de oro de tal marca y tipo). 484. Relación entre la consumibilidad y la fungibilidad natural. La circunstancia de que en muchos casos las cosas sean a la vez fungibles y consumibles o no fungibles y no consumibles, no debe llevar a la confusión de ambas categorías de cosas. Con frecuencia hay cosas que son fungibles y no consumibles como, verbigracia, los vestidos y todas las máquinas que se fabrican en serie; a la inversa hay cosas consumibles que no son fungibles como, por ejemplo, un fruto o un pescado de tamaño excepcional, la última botella de vino de una determinada marca, el tonel de vino conservado en forma distinta de todos los demás de una misma cosecha. Se citan también como ejemplo las frutas de una misma raíz, que si bien son todas consumibles, pueden no ser fungibles por su diverso estado de madurez. En síntesis, los conceptos de fungibilidad y consumibilidad pueden presentarse juntos o no; el primero se da en un mayor número de cosas, pero esto no quiere decir que la consumibilidad sea una especie de fungibilidad: uno y otro concepto dan origen, en cuanto a las cosas, a dos clasificaciones independientes. 485. Las especies monetarias; su fungibilidad y consumibilidad. Las especies monetarias son indudablemente cosas fungibles, pues las que representan idéntico valor tienen el mismo poder liberatorio; pero, además, en cuanto se usan como tales, son consumibles, se destruyen o perecen civilmente. Aunque desde el punto de vista físico no se destruyen, al hacerse el uso a que están destinadas desaparecen para la persona que las poseía, jurídicamente se destruyen o consumen. 486. La fungibilidad y los inmuebles. Nuestro Código Civil y la mayor parte de la doctrina, señalan la distinción entre cosas fungibles y no fungibles como propia sólo de las cosas muebles. Las inmuebles se consideran no fungibles porque aun cuando dos bienes raíces sean de igual naturaleza, difieren entre ellos al menos en cuanto a su ubicación en el espacio, lo cual casi nunca es del todo indiferente. Sin embargo, es concebible la fungibilidad de varias parcelas de tierra contiguas de igual extensión, de aptitud para cultivos idénticos, con la misma dotación de aguas y todas de fácil al camino público. 487. Extensión de la fungibilidad o no fungibilidad a los hechos del hombre. La distinción entre fungibilidad y no fungibilidad no sólo se aplica a las cosas corporales, sino también a los hechos del hombre. Fungibles son los hechos en que no es determinante la persona que debe realizarlos porque no entrañan una singular aptitud para llevarlos a cabo, como los del servicio doméstico. No fungibles son los hechos en que la persona que debe efectuarlos es determinante. La pintura de un cuadro es una obra no fungible, ya que se tiene en cuenta la individualidad del pintor, su maestría. La fungibilidad o no fungibilidad de los hechos tiene su fundamento en el artículo 1572 inciso segundo de nuestro Código Civil. 488. Cosas convencionalmente fungibles. Las cosas objetivamente fungibles pueden las partes, en un negocio jurídico, considerarlas no fungibles, o viceversa mirar como no fungibles cosas que objetiva o intrínsecamente lo son. Ejemplo típico de cosa fungible que convencionalmente puede considerarse no fungible son las especies monetarias, si en vez de darlas en mutuo se dan en depósito o

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en comodato, en este último caso, para ser exhibidas en las vitrinas de una casa de cambio. Las cosas no fungibles, si el valor de uso y el económico se aprecian subjetivamente, sin duda que la intención de las partes pueden mirarlas como fungibles. Por ejemplo, un comerciante puede convenir con un agricultor que éste le venda trigo o avena, por necesitar de ambos. Otro ejemplo es el de los pequeños avisos que, a través del correo, se mandan poner en los diarios, aceptándose el pago, en lugar de dinero, estampillas postales o de impuestos incluidas en los sobres. La voluntad de las partes que da a dos o más cosas el mismo valor liberatorio, la fungibilidad subjetiva, manifiesta su importancia y desempeña un papel esencial en la dación en pago, en la ejecución de las obligaciones alternativas, en la compensación voluntaria o convencional y en el llamado depósito irregular. Aclaremos todas estas figuras jurídicas. Hay dación en pago cuando el acreedor acepta, en reemplazo de la prestación real y originariamente debida, una prestación diversa con la cual se declara igualmente satisfecho en su pretensión. Por ejemplo, el deudor de un millón de pesos advierte al acreedor que no los tiene, pero que en lugar de ellos puede pagar con un piano del mismo valor, y el acreedor acepta. Obligación alternativa es la que tiene como objeto dos o más prestaciones y se extingue cuando el deudor cumple una sola de ellas. Ejemplo: el deudor debe 700 mil pesos o un computador; cumple su obligación entregando cualquiera de las dos cosas. Compensación es la extinción de dos obligaciones recíprocas entre unas mismas personas, hasta la concurrencia de la de menos valor. Si Primus le debe mil pesos a Secundus y éste a aquél dos mil, las deudas recíprocas se extinguen hasta el monto de la que representa una cantidad menor. La compensación puede ser legal, voluntaria o judicial. Interesa aquí precisar el concepto de la voluntaria. Esta, que se llama también facultativa o convencional, es la que las partes acuerdan cuando falta algún requisito para que opere la legal, como el de que ambas deudas sean de dinero o de cosas fungibles o indeterminadas de igual género y calidad. “Llámase en general depósito el contrato en que se confía una cosa corporal a una persona que se encarga de guardarla y de restituirla en especie. La cosa depositada se llama también depósito” (C. Civil, art. 2211). La persona que hace el depósito recibe el nombre de depositante; la que lo recibe se denomina depositario. Ahora bien, el depósito irregular ofrece la peculiaridad de que el depositario puede disponer de la cosa depositada. Se define como aquel contrato de depósito que recae sobre cosas (a menudo dinero) de que puede servirse el depositario, y que sólo obliga a éste a restituir cosas de la misma especie, calidad y cantidad. 489. La distinción de cosas fungibles y no fungibles en el Código Civil chileno. Nuestro Código Civil dice que “las cosas muebles se dividen en fungibles y no fungibles. A las primeras pertenecen aquellas de que no puede hacerse el uso conveniente a su naturaleza sin que se destruyan. Las especies monetarias en cuanto perecen para el que las emplea como tales, son cosas fungibles” (art. 575). Esta disposición denomina fungibles sólo a las cosas que la doctrina llama consumibles. Sin embargo, un autor no piensa lo mismo. Sostiene que “la ley no dice que sean fungibles solamente las cosas que se consumen por el primer uso, sino que estas cosas pertenecen a la clase de las cosas fungibles, es decir, pueden comprenderse en esta clase de cosas si de ellas se hace el uso que conviene a su naturaleza, en el cual tienen que consumirse inmediatamente”55. De aquí deduce ese autor que para el Código las cosas consumibles serían sólo una especie de las fungibles, la otra estaría constituida 55 Claro Solar. Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado. Comparado. De los Bienes, Tomo I, Santiago, 1930, pág. 157.

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por las cosas que la doctrina llama específicamente fungibles o, también, reemplazables o sustituibles. Nosotros rechazamos esta interpretación, porque para que dos cosas pertenezcan a una misma clase deben tener uno o más caracteres comunes que justifiquen su inclusión en ella, y esto no ocurre en las que tratamos. En efecto, las cosas consumibles se caracterizan por estar destinadas a consumirse con el primer uso y las fungibles en el sentido de cosas equivalentes e intercambiables se caracterizan por ser reemplazables en un pago unas por otras. Cuestión distinta es que una misma cosa presente los caracteres de las dos clases. En todas las disposiciones en que Bello habla de cosas fungibles se refiere a las consumibles (C. Civil, artículos 764, 775, 789, 1575 inc. 3°, 2196, 2198, 2300), y cuando al mismo tiempo las estima fungibles en el sentido de reemplazables dice que han de ser del mismo género y calidad. Esto último demuestra que en las disposiciones del Código Civil está claramente, aunque en forma implícita, fijada la separación entre la idea de consumibilidad y la de fungibilidad que implica la sustitución de cosas del mismo género y calidad. Es un error suponer –como lo hace la opinión que refutamos– que al expresar el Código que a los bienes fungibles pertenecen los llamados por la doctrina consumibles da a entender que en la clase de los bienes fungibles hay otra especie; lo que quiere en realidad significar es que unas cosas (especies monetarias) que presenten a la vez los caracteres de fungibles en el sentido de reemplazables y de fungibles en el sentido de consumibles, son de esta última categoría en cuanto perecen para el que las emplea como tales. Por último, creemos que tal vez la definición que da el Diccionario de bienes fungibles ha confundido a los que estiman que al decir el Código que a los bienes fungibles pertenecen los llamados consumibles engloba dos especies de bienes de una misma clase; pero el Diccionario lo que señala es que con un mismo nombre, a través de dos acepciones, se designan dos clases distintas de bienes. Manifiesta el Diccionario que bienes fungibles son “los muebles de que no puede hacerse el uso adecuado a su naturaleza sin consumirlos y aquellos en reemplazo de los cuales se ite legalmente otro tanto de igual calidad”. Resumiendo: 1° el Código Civil da el nombre de fungibles a las cosas que la doctrina llama consumibles, y 2° a las cosas que la doctrina llama específicamente fungibles, esto es, a las que en un pago pueden reemplazarse unas por otras, alude cuando habla de la sustitución o restitución de cosas del mismo género y calidad, pero no les da ningún nombre especial. 490. Importancia económica y jurídica de la fungibilidad. El número de las cosas fungibles se ha incrementado enormemente con el progreso de la industria, que ha creado los productos en serie y tipo estándar. En el plano jurídico, la distinción entre cosas fungibles y no fungibles (conforme al significado doctrinario) muestra su importancia, en diversas instituciones, algunas de las cuales sólo se refieren a las cosas fungibles. Veamos algunos ejemplos. 1) El mutuo o préstamo de consumo supone necesariamente cosas fungibles (C. Civil, art. 2196). 2) El comodato o préstamo de uso recae únicamente sobre cosas no fungibles (C. Civil, art. 2174), salvo el caso de que se presten cosas fungibles con la obligación de devolver las mismas, como cuando se prestan monedas para ser exhibidas por un tiempo en la vitrina de una casa de cambio. 3) El depósito es un contrato que implica cosas no fungibles y si envuelve cosas fungibles a éstas se les aplica la regla de las no fungibles, es decir, el depositario está obligado a restituir la misma cosa que recibió en depósito (C. Civil, art. 2228), excepto el caso del llamado depósito irregular mencionado poco más arriba. 4) El usufructo tiene distintos efectos según recaiga sobre cosas no fungibles o fungibles. Así se desprende de la misma definición que el Código Civil da de este derecho

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real, que “consiste en la facultad de gozar de una cosa con cargo de conservar su forma y substancia, y de restituirla a su dueño, si la cosa no es fungible; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo género, o de pagar su valor, si la cosa es fungible” (C. Civil, art. 764). En este último extremo se trata de cosas que a la par de ser fungibles son consumibles. 5) La compensación legal sólo cabe entre dos deudas que tienen por objeto cosas fungibles (C. Civil, art. 1656, N° 1). H. COSAS

DIVISIBLES Y COSAS INDIVISIBLES

491. Concepto. Divisibilidad jurídica; clases. Físicamente todas las cosas corporales son divisibles; ninguna hay que no pueda fraccionarse. En sentido jurídico existen dos conceptos de divisibilidad: uno material y otro intelectual. 492. a) Cosas materialmente divisibles. En el plano jurídico se califican de materialmente divisibles las cosas que pueden reducirse a partes homogéneas sin que el fraccionamiento altere la forma y esencia o modifique considerablemente el valor de ellas. Todas las demás que no itan una división con estos caracteres se llaman cosas indivisibles. El ejemplo clásico de cosa indivisible es el de un animal vivo; dividirlo implica destruirlo. Un brillante también es cosa indivisible, pero nada más que por razón de valor; su fraccionamiento, si bien da por resultado partes homogéneas y no causa destrucción, produce una apreciable disminución del valor de la suma de las partes con relación al del todo unitario primitivo. Una suma de dinero, en cambio, es siempre divisible; lo mismo que una cantidad de cereales o de combustible. 493. Determinación de las cosas divisibles e indivisibles; cuestión de hecho. No puede darse una lista de cosas divisibles e indivisibles; determinar unas y otras es cuestión de hecho, que habrá que resolver en cada caso atendiendo a diversos factores: naturaleza o substancia de la cosa, posición y configuración de ésta, uso a que está destinada, etc. En general, se dice que son divisibles las cosas muebles en que la forma no prima sobre la substancia: barras de metal, montones de trigo, sumas de dinero, bolsas de tejidos, etc.; por el contrario, y en virtud de la razón apuntada, no son divisibles una mesa, una silla, un libro, un reloj. En cuanto a los inmuebles, por regla general son indivisibles las casas y divisibles los terrenos. Los fundos son divisibles, pero las leyes, fundándose en un punto de vista económico-social, suelen no itir divisiones extremas que atenten contra la utilidad económica de la porción fraccionada. Así, por ejemplo, entre nosotros si bien se ite la libre división de los predios rústicos señalados por la ley, los lotes resultantes no pueden ser de una superficie inferior a 0,5 hectáreas físicas (decreto ley N° 3.516, publicado en el Diario Oficial de 1° de diciembre de 1980, art. 1°). 494. b) Cosas intelectualmente divisibles. Cosas intelectualmente divisibles son las que pueden dividirse en partes ideales o imaginarias, aunque no lo puedan ser materialmente. En rigor, todos los objetos y derechos pueden dividirse intelectualmente; pero hay algunos que, por disposición de la ley, no iten esta división abstracta: los lagos de dominio privado, derechos de servidumbre, propiedad fiduciaria (C. Civil, art. 1317 inciso 3°). Los derechos, por razón de su misma naturaleza, sólo son susceptibles de división intelectual, y no material. Con todo, incluso hay algunos que no iten siquiera esa división imaginaria. Ejemplo típico al respecto es la servidumbre; se tiene íntegramente este derecho o no se tiene en absoluto. Por eso, advierte la ley, que aunque se divida el

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predio sirviente, no varía la servidumbre que estaba constituida en él; y deben sufrirla aquél o aquéllos que toquen la parte en que se ejercía; y si se divide el predio dominante, cada uno de los nuevos dueños gozará de la servidumbre (arts. 826 y 827). Los derechos de prenda y de hipoteca son también indivisibles (C. Civil, arts. 2405 y 2408), pero nada impide que por convenio de las partes se establezca la divisibilidad. Los derechos personales, las obligaciones, son divisibles o indivisibles según pueda o no dividirse física o intelectualmente el objeto a que se refieren. Así la obligación de conceder una servidumbre de tránsito o la de hacer construir una casa es indivisible, o sea, no puede cumplirse por partes, mientras no se ejecuten en su totalidad, la obligación no puede reputarse cumplida. En cambio, es divisible la obligación de pagar una suma de dinero (art. 1524). El derecho real divisible por excelencia es el dominio; puede dividirse al infinito. 495. Diversos significados de la divisibilidad en cuanto a los derechos. Se ha observado, con razón, que el significado de la divisibilidad en indivisibilidad, no es el mismo en todos los casos tratándose de los derechos. Así, uno es en materia de comunidad y otro en lo relativo a las obligaciones indivisibles; son cosas diversas la indivisibilidad de las servidumbres y la de la prenda e hipoteca. Veremos las proyecciones al estudiar cada una de esas instituciones en particular. 496. Importancia práctica de la clasificación de las cosas en divisibles e indivisibles. La importancia de la clasificación de las cosas en divisibles e indivisibles se deja sentir tanto en el campo de los derechos reales como en el de los personales. El Código Civil hace aplicación de ella al tratar de la partición de los bienes (artículo 1337 regla 1ª); en las obligaciones divisibles e indivisibles (artículos 1524, 1526 N° 5, etc.); en la prenda e hipoteca (artículos 1526, 2405, 2408); en la copropiedad. 497. Legislación chilena. El Código Civil no formula la clasificación de las cosas en divisibles e indivisibles, pero la reconoce en varias disposiciones. Por ejemplo, en una de ellas dice que “la obligación es divisible o indivisible, según tenga o no por objeto una cosa susceptible de división, sea física, sea intelectual o de cuota” (art. 1524). De diversos preceptos se desprende que el legislador chileno, para los efectos de la divisibilidad, consideró no sólo la homogeneidad de las partes resultantes del fraccionamiento, o sea, su igualdad, sino también la disminución de valor a que hemos aludido. Así, verbigracia, una de las reglas a que debe ceñirse la distribución de los bienes entre los coasignatarios está la que ordena que “entre los coasignatarios de una especie que no ita división, o cuya división la haga desmerecer, tendrá mejor derecho a la especie el que más ofrezca por ella; cualquiera de los coasignatarios tendrá derecho a pedir la isión de licitadores extraños; y el precio se dividirá entre todos los coasignatarios a prorrata” (art. 1337 regla 1ª). El mismo criterio inspira a la norma según la cual “si se debe un terreno, o cualquiera otra cosa indeterminada, cuya división ocasionare grave perjuicio al acreedor, cada uno de los codeudores podrá ser obligado a entenderse con los otros para el pago de la cosa entera, o a pagarla él mismo, salvo su acción para ser indemnizado por los otros” (artículo 1526 N° 5). I. COSAS

PRESENTES Y COSAS FUTURAS

498. Noción de ellas; derechos que pueden tener por objeto cosas futuras y derechos que no pueden tenerlas. Según existan actualmente o no, las cosas se dividen en presentes y futuras. Sólo las cosas ya existentes en la naturaleza pueden constituir objeto de la propiedad y de los demás derechos reales; la razón por la cual no pueden serlo las cosas

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futuras estriba en que estos derechos implican un poder inmediato sobre una cosa, y si ésta no existe mal se puede ejercer tal poder. En cambio, tratándose de derechos personales, esto es, de relaciones obligatorias, es perfectamente posible que ellas tengan por objeto una cosa futura, salvo los casos en que la ley lo prohíba. Es fácilmente comprensible que uno pueda comprometerse desde luego a transferir una cosa cuando ella tenga existencia; de más está señalar que la propiedad o el derecho real sobre la cosa futura prometida transferir sólo podrá adquirirse cuando ella cobre existencia. Con relación a los actos jurídicos que recaen sobre bienes futuros, hay que distinguir dos situaciones diversas entre sí. Cuando una parte no quiere asumir el riesgo de que la cosa futura no llegue a existir, se conviene que el contrato no producirá efecto alguno en tal evento y que, en consecuencia, la parte que se comprometió a adquirir la cosa futura nada deberá pagar a la otra. Si una persona compra la próxima cosecha, y si los frutos por cualquiera razón no llegan a producirse, nada deberá pagar. La otra hipótesis es del todo distinta. Si las partes se someten a la suerte estamos en presencia de los llamados contratos aleatorios, en que las pérdidas y ganancias para cualquiera de las partes o para todas ellas dependen de un acontecimiento incierto. El ejemplo clásico es el de la persona que compra a un pescador todos los peces que aprisione en la red después de un determinado lanzamiento de ella al mar: si se captan muchos peces el contrato resultará ventajoso para el comprador; si se logran pocos o ninguno, sucederá lo contrario. J. COSAS

FRUCTÍFERAS

499. Noción de ellas; concepto de frutos. Cosa fructífera es la capaz de generar frutos. Frutos son los productos que periódicamente da una cosa (cosa madre), sin alteración ni disminución de la sustancia de ella. Pueden ser naturales o civiles. 500. Frutos naturales. Estos son los frutos generados directamente de un modo natural y orgánico por la propia cosa con la ayuda o no del obrar humano. Ejemplos de frutos naturales producidos sin la ayuda del hombre: forraje de los prados y crías de los animales. Ejemplos de frutos naturales producidos con la ayuda humana: legumbres de una huerta, cereales de los campos. Los frutos se distinguen de los productos, que son las cosas que derivan de otra sin periodicidad y con menoscabo de su sustancia: los metales de una mina, las piedras de una cantera. Hay disposiciones legales que confunden los frutos con los productos (C. Civil, art. 643 parte final); otros los asimilan, generalmente cuando la disminución de la cosa madre es muy lenta, como ocurre con los productos de las minas y las canteras (C. Civil, art. 784). La distinción de frutos y productos en muchos casos es importante. Así, hay disposiciones que sólo dan derecho a los frutos, como ocurre tratándose de las remuneraciones de los tutores y los curadores (C. Civil, arts. 526 y 537). 501. Distinción de los frutos naturales según el estado en que se encuentran. Los frutos naturales, atendiendo al estado en que se encuentran se distinguen en pendientes, percibidos y consumidos. Pendientes son los frutos que, como expresa el Código Civil, son los que permanecen todavía adheridos a la cosa que los produce, como las plantas que están arraigadas al suelo, o los productos de las plantas mientras no han sido separados de ellas (art. 645 inc. 1°).

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Frutos percibidos son los que han sido separados de la cosa productiva, como las maderas cortadas, las frutas y granos cosechados, etc. Consumidos son los frutos que se han consumido verdaderamente o se han enajenado (art. 645 inc. 2°). Los frutos pendientes forman un todo único con la cosa madre y no pueden ser objeto de relación jurídica distinta e independiente, a menos que se los considere como cosa futura. Los frutos percibidos adquieren existencia jurídica autónoma por la separación y, en consecuencia, pueden ser objeto de relaciones. Otros efectos importantes de la distinción se verán al estudiar las accesiones de frutos. 502. Frutos civiles. Llámanse frutos civiles los beneficios o utilidades que se obtienen periódicamente de una cosa como compensación del goce de ella proporcionado a otros. Ejemplos: la renta de arrendamiento y los intereses de capitales exigibles. Ha de prevenirse que los frutos naturales tienen el carácter de civiles cuando, en lugar del dinero, se adquieren como rentas o beneficios por la concesión a otro del goce de una cosa. Así ocurre, por ejemplo, cuando la renta de arrendamiento de un predio rústico es fijada no en una cantidad de dinero, sino en una de frutos (granos, aceite, uvas); para el arrendador esos frutos naturales son civiles. Los frutos civiles se llaman pendientes mientras se deben; y percibidos, desde que se cobran (C. Civil, art. 647 inc. 2°). Cobrar, de acuerdo con el Diccionario, es recibir dinero como pago de algo. 503. Distinto momento en que se adquieren los frutos naturales y los civiles. Los frutos naturales forman parte de la cosa madre hasta que se realice la separación, y mientras tanto siguen la suerte jurídica de la cosa. Respecto del que tenía derecho sobre los frutos sin ser el propietario de la cosa madre, la separación marca el momento en que él adquiere la propiedad de esos frutos. Los frutos civiles se adquieren día por día. Esto significa que el sujeto que tiene derecho a ellos los adquiere a medida que cotidianamente se produzcan, independientemente de haberlos o no percibido. K. COSAS

PRINCIPALES Y RIAS

504. Idea general. Las cosas, para ciertos efectos legales y atendiendo a criterios dispares, según los casos, se clasifican en principales y rias. Por la disparidad de los criterios de distinción resulta explicable que la clasificación de las cosas en principales y rias no la consignen los Códigos en forma expresa y general. Pero la reconocen y aplican en diversos casos. La distinción de que hablamos cabe tanto respecto de las cosas corporales como de las incorporales o derechos. 505. Criterios de distinción entre lo principal y lo rio. Dicho está que no existe un criterio único para determinar cuál de dos cosas ligadas o relacionadas entre sí es la principal y cuál la ria; los más importantes criterios de distinción a que acuden las leyes en los diversos casos son los que a continuación enunciamos, algunos de ellos se justifican por sólo razones prácticas. 1) El primero de todos es el que mira a la posibilidad que tiene la cosa de existir por sí misma. Considérase principal la cosa que pueda serlo, y ria la que necesita de otra para existir. Por eso el suelo es siempre cosa principal respecto del edificio, aunque

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pecuniariamente valga menos que el último; aquél existe por sí mismo, pero no éste, pues no se concibe un edificio sin suelo donde adherir o asentarse. El criterio en referencia es aplicable a las cosas incorporales o derechos. Es principal el derecho que existe por sí mismo y rio el que para existir necesita estar relacionado con otro derecho al cual se subordina, el principal. Un crédito existe por sí mismo, pero no la hipoteca, que para existir precisa, al menos, dentro de las legislaciones como la nuestra, un crédito al cual servir de garantía; igual sucede con la prenda; la cláusula penal es ria de la obligación que cauciona. Los derechos de dominio y de herencia son principales; el derecho de servidumbre es rio del dominio o propiedad. 2) En otras hipótesis la circunstancia de que una cosa esté destinada o no al servicio de otra determina la distinción. Cosas principales son aquellas que subsisten por sí mismas y no están en relación de dependencia respecto de otras cosas, y rias son las cosas que, sin perder su autonomía e individualidad materialmente diferenciada, se vinculan a otra, la principal, para prestarle algún servicio, como el de cultivarla, adornarla, complementarla o facilitar su uso. En este caso las cosas rias reciben el nombre específico de pertenencias, a las cuales aludiremos después. Ejemplos: diamante engastado en un anillo de oro, animales destinados al cultivo de fundo agrícola, tina de baño de una casa, vaina de sable. 3) En algunos casos la estimación de las cosas, esto es, el aprecio y valor con que se consideran, imprime el sello de lo principal y lo rio. Cuando hay dos cosas muebles unidas y la una es de mucho más estimación que la otra, la primera se mira como lo principal y la segunda como lo rio (C. Civil, art. 659 inc. 1°). La estimación puede referirse al valor pecuniario o al de afección; el último prevalece en el caso de la adjunción, según se verá al estudiar este modo de adquirir el dominio. 4) El volumen también puede servir de norma para la calificación de las cosas y se aplica cuando no pueden serlo otros criterios. Si se han soldado, por ejemplo, dos estatuillas de distintos dueños y no resulta adecuada ninguna de las reglas precedentes, la de más volumen debe reputarse como cosa principal. 506. Importancia de la distinción. La importancia de la distinción entre cosas principales y rias se revela, en primer lugar, en el hecho de que las últimas adquieren la naturaleza de las primeras cuando es distinta. Así, las cosas muebles destinadas al uso, cultivo o beneficio de un inmueble pasan a ser consideradas cosas inmuebles por destinación (C. Civil, art. 570). En segundo lugar, la importancia de la distinción en estudio se muestra también en la circunstancia de que el sujeto que tiene o adquiere derecho sobre la cosa principal lo extiende a la ria. Por ejemplo, el dueño de una cosa lo es también de lo que ella produce; el que adquiere el legado de un carruaje de cualquiera clase, se entiende que también adquiere dentro del legado los arneses y las bestias de que el testador solía servirse para usarlo y que al tiempo de su muerte existan con él (C. Civil, art. 1122). En tercer lugar, la distinción de que nos ocupamos manifiesta su importancia en la extinción de los derechos: la extinción del derecho principal acarrea la extinción del derecho rio; extinguido el crédito, se extingue también la fianza, prenda o hipoteca que lo garantiza. En resumen, la importancia de la distinción entre cosas principales o rias radica en que estas últimas siguen la suerte de las primeras. L. COSAS

SIMPLES Y COSAS COMPUESTAS

507. Noción de unas y otras. La distinción de cosas simples y compuestas no se hace, en el campo jurídico, atendiendo a los criterios de la química o la física, sino a la común valuación económico social. Desde este punto de vista cosa simple es aquella en que los elementos que la

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forman están compenetrados de tal modo entre sí que no pueden separarse sin destruir o alterar la fisonomía del todo. Ejemplos: un animal, un mineral, una planta, una flor. Compuesta es la cosa resultante de la conexión material o física de varias cosas simples que conservan su individualidad material, susceptibles de separación, pero cuya conjunción forma una unidad por su función y aprovechamiento. Las diversas cosas simples son complementarias las unas de las otras. Esta complementariedad debe ser necesaria en el sentido de que si falta uno de los componentes no puede hablarse de cosa compuesta. No se concibe un automóvil sin ruedas o sin diferencial. El hecho de que las cosas simples que forman la compuesta conserven su individualidad material, hace posible que, eventualmente, sean separables del todo y objeto de negocios jurídicos independientes. Por ejemplo, el dueño de un automóvil puede vender el motor o las ruedas.56 La distinción entre cosas simples y compuestas ofrece interés para fijar los conceptos de parte integrante y pertenencia. 508. Partes integrantes. Una buena definición, entre tantas confusas, dice que partes integrantes son las partes especialmente distinguibles de una cosa que debe considerarse como unidad. Son las partes exteriormente diferenciables de una cosa que contribuyen a formarla. Algunas son esenciales y otras no esenciales. Partes integrantes esenciales son –como dice el Código Civil alemán (art. 93)– las que no pueden separarse sin que se altere o destruya en su naturaleza el todo o la parte. No esenciales, por tanto, son aquellas partes integrantes cuya separación del todo no altera o destruye en su naturaleza tal todo o parte. Ejemplos de partes esenciales: las partes de un reloj, la rueda de un coche, el motor de un automóvil, los ladrillos de una casa. Ejemplos de partes integrantes no esenciales: los frutos de un árbol, las lanas de los ganados. En general, las partes integrantes tienen unido su destino jurídico al de la cosa mirada en su totalidad, si no se ha dispuesto de otro modo. Los actos de disposición de una cosa compuesta comprenden sus partes integrantes, a menos que algunas de ellas hayan sido formalmente exceptuadas. Nuestro Código Civil no precisa el concepto de parte integrante, pero éste late en algunas de sus disposiciones. Por ejemplo, una de ellas manifiesta que si los cuadros o espejos están embutidos en las paredes, de manera que formen un mismo cuerpo con ellas, se considerarán parte de ellas, aunque puedan separarse sin detrimento (art. 572). Otro precepto, después de señalar que son inmuebles las cosas que no pueden transportarse de un lugar a otro, como las tierras, agrega que también son inmuebles las que adhieren permanentemente a ellas, como los edificios y los árboles (art. 568); éstos son, pues, partes integrantes del suelo. También otro ejemplo de parte integrante encontramos en la disposición que establece que la adjunción es una especie de accesión y se verifica cuando dos cosas muebles pertenecientes a diferentes dueños se juntan una a otra, pero de modo que puedan separarse y subsistir cada una después de separada; como cuando el diamante de una persona se engasta en el oro de otra, o en un marco ajeno se pone un espejo propio (art. 657). 509. Pertenencias; concepto. Llámanse pertenencias las cosas que, sin perder su individualidad y autonomía, son puestas en forma duradera, al servicio de otra, por el dueño o el titular de otro derecho real de la última. Los servicios que la pertenencia (cosa ria) puede prestar a la otra (cosa principal) son, según los casos, muy diversos. El destino de aquélla puede estar dirigido a lograr el mejor uso de la cosa principal, a su cultivo, adorno o cualquier otro beneficio. 56 Torrente e Schlensinger, Manuale di Diritto Privato, Milano, 1981, pág. 127; Trabucchi, Istituzioni di Diritto Civile, Padova, 1985, pág. 397.

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La pertenencia puede ser una cosa mueble puesta al servicio de otra cosa mueble o inmueble, o una cosa inmueble puesta al servicio de otra inmueble. Ejemplos de pertenencias de mueble a mueble: vaina de sable, estuche de anteojos, coronas de piedras preciosas puestas en las cabezas de imágenes sagradas, botes de una nave marítima, paracaídas de aeronaves. Ejemplos de pertenencias de mueble a inmueble: todas las cosas que constituyen inmuebles por destinación, como los utensilios de labranza y minería, animales de labor o de producción del fundo (leche de las vacas, lana de las ovejas), máquinas para el riego del mismo, tractores de arrastre de arados. Con anterioridad, al exponer la clasificación de las cosas inmuebles, se precisó el concepto general de los inmuebles por destinación. Ejemplos de pertenencias de inmueble a inmueble: un predio carente de aguas que se sirve de las de otro del mismo dueño; un fundo sin salida al camino público que, para llegar a éste, exige el paso por otro del mismo dueño; el terreno de propiedad de una empresa industrial cuyas plantas elaboradoras funcionan en otro terreno de ella, incluso no adyacente, y destinado aquél a recibir las descargas de los residuos de la elaboración. Nuestro Código Civil no define las pertenencias, pero sí precisa cabalmente la especie más conspicua de ellas, los inmuebles por destinación (art. 570). 510. Características e importancia de las pertenencias. A diferencia de las partes integrantes, las pertenencias constituyen cosas en sí mismas y no elementos constitutivos o formadores de una cosa única. El nexo pertenencial, es decir, la vinculación de la pertenencia, cosa ria, a la principal, debe establecerse por el dueño o el titular de otro derecho real sobre ésta. ¿Por qué? Porque, aunque no eterna, la vinculación ha de ser permanente o, duradera, lo que no ocurriría si pudiera instituirla por quien tiene sólo un derecho personal de goce sobre la cosa principal, como el arrendatario. La importancia jurídica de la vinculación de la pertenencia a la cosa principal estriba en que la primera sigue la suerte de la segunda en las relaciones jurídicas que se refieren a ésta, salvo cuando sobre la pertenencia existan derechos anteriores al establecimiento del nexo causal, sin perjuicio, todavía, de que en algunos casos normas especiales puedan hacer prevalecer el derecho del adquirente de buena fe de la cosa principal. Si bien por lo general en la disposición de la cosa principal se entienden incluidas las pertenencias, nada se opone a que estas últimas sean objeto de una disposición independiente por el titular de ellas. LL. LAS

UNIVERSALIDADES

511. Idea general de las universalidades; clases de éstas. El Derecho se ocupa no sólo de las cosas y relaciones jurídicas singulares, aisladas, sino también de las que, por su función o destino común, se agrupan en un todo único o conjunto unitario. Este recibe el nombre de universalidad, que puede ser de dos clases: de hecho y jurídica. Los conceptos de universalidades de hecho y jurídica, como asimismo su neta diferenciación, es asunto discutido por los autores. Nosotros, en la caracterización de las universalidades, nos ceñiremos a la doctrina hoy prevaleciente. La universalidad no es una mera suma de los elementos que la forman, sino una entidad superior a sus componentes y que los trasciende. Por eso el tratamiento legal de las universalidades es distinto del que corresponde a las cosas o relaciones jurídicas aisladamente consideradas.

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512. Universalidades de hecho. La universalidad de hecho es un conjunto de cosas homogéneas o heterogéneas que, manteniendo su individualidad, se coligan por el propietario de ellas y tienen una destinación unitaria. Según se desprende de esta fórmula, las cosas agrupadas pueden ser de idéntica o diferente naturaleza. Son ejemplos de cosas de la misma naturaleza el rebaño, la biblioteca, la colección filatélica o numismática, la pinacoteca, la discoteca (colección de discos musicales o sonoros), etc. Ejemplo de las universalidades formadas por cosas de distinta naturaleza es el establecimiento de comercio, o sea, el conjunto de cosas materiales organizado por el comerciante para ejercer su actividad lucrativa. El establecimiento de comercio (almacenes, bazares, tiendas, fábricas y otros) comprende mercaderías, maquinaria, local, nombre, patentes, etc. Advirtamos de paso que no debe confundirse el establecimiento mercantil o de comercio con la empresa. Esta se define como “actividad económica organizada a los fines de la producción o del cambio de bienes y de servicios”. Una empresa puede tener diversos establecimientos de comercio. La universalidad de hecho se diferencia de la cosa compuesta porque no presenta cohesión física entre las cosas que la constituyen; y se diferencian también de los complejos pertenenciales porque las cosas que integran la universalidad no se encuentran relacionadas las unas con las otras en forma subordinada, las unas no están puestas al servicio de las otras ni para el adorno de las últimas, sino que todas juntas forman una entidad nueva desde el punto de vista económico-social. Los bienes componentes de la universalidad de hecho pueden ser a veces considerados separadamente; ello depende de la voluntad de las partes: puede venderse un determinado libro de la biblioteca o totalmente ésta. Es distinto el tratamiento jurídico cuando las cosas de la universalidad de hecho se consideran separadamente que cuando se miran como un todo único. Así, por ejemplo, los derechos del usufructuario de un ganado o rebaño son distintos según se consideren los animales individualmente o como un todo único, es decir, como una universalidad de hecho, según se comprobará al estudiar el usufructo (C. Civil arts. 787 y 788). Resta decir que aunque nuestro Código Civil no define las universalidades de hecho, menciona varias especies de ellas: ajuar de una casa, colecciones científicas y artísticas (art. 574 inc. 2°), ganados o rebaños (art. 788). 513. Universalidades de derecho. De acuerdo con la concepción hoy dominante la universalidad de derecho o jurídica se define como el conjunto orgánico –creado por la ley– de relaciones jurídicas activas y pasivas pertenecientes a un mismo sujeto y las cuales, coordinadas, se miran como un todo unitario en consideración a un fin determinado. La ley regula ese todo de un modo diverso de aquel a que se hallan sometidas las relaciones singulares. Ejemplos de universalidades de derecho son la herencia, los patrimonios especiales y separados a los que la ley atribuye unidad para un determinado fin, como el del fallido, el del ausente, el de la sociedad conyugal, el patrimonio reservado de la mujer casada, los peculios del hijo de familia. En cuanto al patrimonio general, algunos autores estiman que es una universalidad jurídica, porque comprende relaciones jurídicas activas y pasivas de carácter pecuniario57 ; pero otros opinan lo contrario, porque la ley no lo regula unitariamente58. No faltan todavía autores que esgrimen una razón diversa. Dicen que el patrimonio general no puede considerarse como una universalidad, porque no se trata de un centro 57 En este sentido, como la mayoría de los autores ses, Carbonnier: Droit Civil. Les Biens, París, 1973, pág. 78. 58 En este sentido Ruggiero, Instituciones de Derecho Civil, traducción del italiano, Volumen I, Madrid, 1929, pág. 488, al principio.

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independiente de relaciones jurídicas, precisamente porque se concentra en el sujeto y no porque falte una consideración unitaria del mismo por parte de la ley.59 514. Diferencias entre las universalidades de hecho y las de derecho. Las principales diferencias son las siguientes: 1) Las universalidades de hecho están formadas por cosas en sentido estricto, materiales o inmateriales (como el nombre y las patentes de un establecimiento comercial); las universalidades jurídicas o de derecho se forman por la agrupación de varias relaciones jurídicas consideradas unitariamente; las cosas mismas, muebles o inmuebles sobre las cuales las relaciones están constituidas no se toman en cuenta, sino sólo dichas relaciones, es decir, los derechos existentes. 2) La universalidad jurídica tiene un activo y un pasivo, mientras que la universalidad de hecho comprende únicamente elementos activos, careciendo de pasivo. 3) Las universalidades de derecho se crean por la voluntad de la ley; las de hecho, por voluntad de los particulares. 4) Sólo la universalidad de hecho pertenece en rigor a la teoría general de las cosas, al estudio de la clasificación de ellas; las universalidades jurídicas no son, en general, cosas, porque no constituyen objeto especial de derechos, salvo la herencia que es objeto del derecho real del mismo nombre y que puede venderse y cederse. Recordemos que, en sentido objetivo, la herencia es el conjunto de relaciones jurídicas activas y pasivas transmisibles de una persona difunta. M. COSAS

APROPIADAS E INAPROPIADAS

515. Concepto de ambas; subdivisión de las inapropiadas: apropiables e inapropiables. Cosas apropiadas son las que actualmente pertenecen a un sujeto de derecho; inapropiadas son las que actualmente a nadie pertenecen. Estas últimas pueden ser apropiables e inapropiables. Apropiables son las cosas que si bien actualmente a nadie pertenecen, pueden llegar, mediante un acto de apropiación, a ser propiedad de un sujeto. Las cosas actualmente de nadie se llaman res nullius. Algunas nunca tuvieron dueño como los animales que viven en estado salvaje, y otras, si bien lo tuvieron anteriormente, el dueño las abandonó con la intención de desprenderse de su dominio. Las últimas se llaman específicamente cosas abandonadas o res derelictae. Ambas clases de res nullius o bienes vacantes sólo pueden ser cosas muebles, porque en nuestro país son bienes del Estado todas las tierras (incluidas las cosas adheridas permanentemente a ellas) que, estando situadas dentro de los límites territoriales, carecen de otro dueño (C. Civil, art. 590). La propiedad de los bienes muebles que no pertenecen a nadie se obtiene por el modo de adquirir el dominio llamado ocupación (C. Civil, arts. 606 a 642), cuyo estudio corresponde al tratado de los derechos reales. Inapropiables son las cosas que actualmente carecen de dueño y que en el futuro tampoco lo pueden tener, porque según el ordenamiento jurídico no son susceptibles de ser objeto de derechos. Tales la alta mar, el aire atmosférico, la luz solar. Algunos Códigos, como el nuestro, siguiendo huellas romanas, llaman a las inapropiables cosas comunes a todos los hombres (res communes omnium) y, por serlo, nadie puede apropiarse de ellas. Perentoriamente el Código Civil chileno dice que “las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres, como la alta mar, no son susceptibles de dominio, y ninguna nación, corporación o individuo tienen derecho de apropiárselas. Su uso y goce son determinados entre individuos de una nación por las leyes de ésta, y entre distintas naciones por el derecho internacional” (art. 585). 59

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En este sentido: arelli, Ob. cit., pág. 87, al principio.

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Las cosas comunes son inapropiables consideradas en su totalidad, pero nada se opone a que se aprovechen exclusivamente en forma parcial, inocua para el uso y goce de todos. Así se explica, por ejemplo, que libremente se extraiga oxígeno del aire y se venda aprisionado en tubos. N. COSAS

COMERCIABLES Y NO COMERCIABLES

516. Criterio de la distinción. Antes de analizar la distinción es previa una advertencia. En la teoría jurídica general de las cosas o los bienes la palabra comerciable no se relaciona con el tráfico mercantil o las negociaciones o especulaciones de los comerciantes o mercaderes. Su significado es otro, según se verá a continuación. Atendiendo a si las cosas son susceptibles o no de ser objeto de relaciones jurídicas de derecho privado, se distinguen en comerciables y no comerciables. Sobre las comerciables puede, pues, recaer un derecho real o existir respecto de ellas un derecho personal. La distinción entre cosas comerciables, llamadas también cosas en el comercio (res in comercio), y cosas no comerciables o fuera del comercio (res extra comercium), el Código Civil las presupone al decir que las cosas para que puedan ser objeto de una declaración de voluntad, deben ser comerciables (art. 1461); al expresar que hay un objeto ilícito en la enajenación de las cosas que no están en el comercio (art. 1464 N° 1°); al afirmar que se gana por prescripción el dominio de los bienes raíces o muebles que están en el comercio humano y se han poseído con las condiciones legales (art. 2498). La inmensa mayoría de las cosas son comerciables; por excepción son incomerciables, y lo son a causa de su naturaleza misma, como las cosas comunes a todos los hombres (alta mar, aire atmosférico) o en razón de su destino, como los bienes nacionales de uso público (calles, plazas). Hemos manifestado que las cosas no comerciables están sustraídas a las relaciones jurídicas privadas y no a las relaciones jurídicas en general, porque algunas de ellas, en cierta medida, pueden ser objeto de relaciones de derecho público, como sucede con los bienes nacionales de uso público que se dan en concesión a determinados particulares o a los cuales se les otorga un permiso de uso exclusivo. En este sentido son ejemplos los permisos que la autoridad otorga a determinados sujetos para instalar quioscos (kioscos) destinados a vender periódicos, flores, etc. Las concesiones y los permisos confieren un derecho de uso privativo limitado en el tiempo y siempre revocable. 517. Inalienabilidad; su distinción de la incomerciabilidad. No debe confundirse la incomerciabilidad con la inalienabilidad. Cosas inalienables son las que no pueden enajenarse a causa de una prohibición absoluta o relativa impuesta a los particulares de disponer de ellas, sea que la prohibición se encuentre establecida en interés general o en el particular de determinadas personas. En interés general de la seguridad y de la salud públicas es la prohibición, verbigracia, de vender libremente explosivos o venenos. En interés particular es la prohibición (constitutiva de objeto ilícito) de enajenar las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello (C. Civil, art. 1464 N° 3°). Nuestro Código Civil distingue perfectamente lo inalienable de lo incomerciable. Establece, separadamente, que hay objeto ilícito en la enajenación de las cosas que no están en el comercio y de los derechos y privilegios que no pueden transferirse a otra persona (art. 1464 N°s. 1° y 2°). Observemos que es natural la inalienabilidad de las cosas que no están en el comercio, porque mal podrían enajenarse las no susceptibles de relaciones jurídicas privadas.

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518. Lo incomerciable y lo inalienable en relación con las cosas pertenecientes al culto divino. Las cosas que han sido consagradas para el culto divino se rigen por el derecho canónico (C. Civil, art. 586). Dichas cosas están fuera del comercio humano. Tratándose de los legados, dice el Código Civil que no vale el de cosas pertenecientes al culto divino, a menos que antes de deferirse aquéllos cese la destinación de éstas; pero los particulares pueden legar los derechos que tengan en tales cosas, y que no sean según el derecho canónico intransmisibles (art. 1105). 519. Comerciabilidad y alienabilidad de las capillas y cementerios. El Código Civil dispone que “el uso y goce de las capillas y cementerios situados en posesiones de particulares y rios a ellas, pasarán junto con ellas y junto con los ornamentos, vasos y demás objetos pertenecientes a dichas capillas o cementerios a las personas que sucesivamente adquieran las posesiones en que están situados, a menos de disponerse otra cosa por testamento o por acto entre vivos” (art. 587). Esta norma aplica el principio de que lo rio sigue la suerte de lo principal; pero reconoce al dueño del predio en que están situados los cementerios o las capillas para traspasar los derechos que tenga en ellos a otra persona que el adquirente de ese predio. La disposición transcrita se refiere a capillas y cementerios situados en posesiones de particulares y rios a ellas, lo que está de acuerdo con las prácticas que antiguamente existían de obtener de la autoridad eclesiástica permiso para establecer sepulcros particulares fuera del cementerio común. El ordenamiento jurídico vigente dispone que todo cementerio, general o particular, debe ser autorizado por el Servicio Nacional de Salud (Reglamento General de Cementerios, art. 3°). El Código Sanitario establece que sólo en cementerios legalmente autorizados puede efectuarse la inhumación de cadáveres o restos humanos. Sin embargo, el Director General de Salud puede autorizar la inhumación temporal o perpetua de cadáveres que no sean en cementerios, en las condiciones que establezca en cada caso (art. 135). Gracias a esto también hoy los cadáveres de ilustres sacerdotes pueden reposar bajo altares de iglesias, a dormir el sueño eterno egregios poetas en las cumbres de montes o rocas frente al mar. Ñ. CLASIFICACIONES

DE LAS COSAS POR RAZÓN DE SU PROPIEDAD

520. Diversas clasificaciones y su correlación. Atendiendo al sujeto del derecho de dominio, las cosas pueden clasificarse en particulares y nacionales: las primeras pertenecen a individuos o personas jurídicas particulares; las segundas a la nación toda. Si se considera la naturaleza del dominio, las cosas pueden clasificarse en públicas y privadas, según constituyan el objeto de un dominio de carácter público o de carácter privado. Las dos clasificaciones anteriores están relacionadas entre sí pero no son coincidentes en forma absoluta. Los bienes particulares coinciden con los privados, porque son siempre de esta naturaleza. No ocurre lo mismo con los bienes nacionales, que pueden ser públicos o privados, según se comprobará más adelante. Bienes nacionales 521. Distinción. Nuestro Código Civil (artículo 589) define los bienes nacionales como aquellos que pertenecen a la nación toda. Se dividen en dos categorías: a) Bienes nacionales de uso público, llamados también bienes públicos: son los bienes que pertenecen a la nación toda y su uso a todos los habitantes del territorio nacional (calles, plazas, puentes, caminos, etc.); b) bienes del Estado, llamados también, bienes fiscales: son aquellos que

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pertenecen en dominio a la nación toda pero cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes. Los bienes nacionales son, pues, algunos de dominio público y otros de dominio privado. El criterio de la distinción reside en si los bienes nacionales pueden o no usarse por todos los habitantes del territorio nacional: los primeros constituyen los bienes nacionales de uso público; los segundos, los que no pueden usarse por todos los habitantes, son los bienes del Estado o bienes fiscales. BIENES

FISCALES O DEL

ESTADO

522. Concepto. La personalidad del Estado es una sola, y es de derecho público. Pero esto no quiere decir que tal ente no pueda ser sujeto de derechos privados. Y precisamente los bienes fiscales pertenecen al Estado en cuanto él es capaz de derechos privados; constituyen su patrimonio privado. La expresión bienes del Estado se encuentra tomada en un sentido amplio. Observemos que el Código Civil expresa que “los bienes nacionales cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes, se llaman bienes del Estado o bienes fiscales” (art. 589 inciso 3°). Ahora bien, es evidente que la denominación de bienes del Estado o bienes fiscales comprende no sólo los bienes nacionales que forman propiamente el patrimonio fiscal, del Estado en sentido estricto, sino también los bienes constitutivos del patrimonio municipal o comunal y el de los establecimientos públicos. Verdad es que otras disposiciones (C. Civil, arts. 1797, 1798, 1923, 2481 y 2497) distinguen todos estos bienes pertenecientes a patrimonios especiales y separados; pero también es cierto que el Código Civil al hacer la clasificación de los bienes nacionales ha tomado en consideración únicamente la circunstancia de que tales bienes pertenezcan en último término a la nación toda, aunque inmediatamente se encuentren asignados al patrimonio especial de la comuna o de una corporación o fundación de derecho público, o de un cuerpo cualquiera. De los bienes del Estado nadie puede sentirse dueño, sino el Estado mismo, o sea la nación toda. La distinción de estos patrimonios especiales son materia del Derecho Público en general y del Derecho istrativo en especial. Para los efectos del Derecho Civil basta la separación que el Código de Bello establece entre los bienes nacionales y los bienes particulares; y dentro de los nacionales, entre los que pertenecen al dominio público y los que pertenecen al dominio privado del Estado. 523. Régimen de los bienes fiscales. Los bienes del Estado o fiscales están sujetos al régimen de derecho privado, sin perjuicio de lo que al respecto dispongan leyes especiales. En principio, pues, los bienes fiscales se encuentran en la misma situación jurídica que los bienes de los particulares. Por consiguiente, son comerciables, pueden enajenarse, hipotecar-se, embargarse y ganarse por prescripción. Al respecto el Código Civil declara que “la reglas relativas a la prescripción se aplican igualmente a favor y en contra del Estado, de las igle-sias, de las municipalidades, de los establecimientos y corporaciones nacionales, y de los individuos particulares que tienen la libre istración de lo suyo” (art. 2497). Esto es sin perjuicio, de que leyes especiales declaren en algunos casos la imprescriptibilidad de algunos bienes fiscales. De la misma manera hay disposiciones que excluyen taxativamente los bienes del Estado de la aplicación de ciertas leyes comunes, como, por ejemplo, la Ley de Arrendamiento de Bienes Raíces Ur-banos, la cual dice que ella no se aplica a los “inmuebles fiscales” (ley N° 18.101, de 29 de enero de 1982, art. 2°). También hay normas que hacen inembargables ciertos bienes del fisco o de las municipalidades destinados al funcionamiento de un servicio público, medida que se justifica para no perturbar su marcha.

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La enajenación de los bienes del Estado o de las municipalidades y el arrendamiento o concesión de los mismos deben ajustarse a las normas que al respecto fijan las leyes (Constitución Política, art. 60 N° 10). Por último, hay ordenamientos especiales que regulan diversas cuestiones relacionadas con los bienes fiscales. Todos ellos son objetos del Derecho istrativo; en este lugar, por vía ilustrativa, nos limitaremos a enunciar algunos: a) el que establece normas sobre adquisición, istración y disposición de bienes del Estado (decreto ley N° 1.939, de 10 de noviembre de 1977); b) Reglamento sobre bienes muebles fiscales (decreto N° 577, de 11 de octubre de 1978); c) Reglamento para el remate de bienes inmuebles fiscales prescindibles (decreto N° 64, del Ministerio de Bienes Nacionales, publicado en el Diario Oficial de 23 de mayo de 1989. El régimen de los bienes municipales está regulado por la ley N° 18.695, cuyo texto refundido se fijó por el decreto N° 662, del Ministerio del Interior, publicado en el Diario Oficial de 27 de agosto de 1992, arts. 28 a 33). 524. Enumeración de algunos bienes fiscales. Pueden mencionarse como ejemplos de bienes fiscales los siguientes: 1) bienes muebles e inmuebles afectos al funcionamiento de los servicios públicos, salvo que algún servicio se desenvuelva en una propiedad particular arrendada al fisco; 2) bienes que corresponden al fisco como heredero abintestato a falta de otros herederos de mejor derecho; 3) las nuevas islas que se forman en el mar territorial o en ríos y lagos que puedan navegarse por buques de más de cien toneladas (C. Civil, art. 597); 4) los bienes que, conforme a la ley, caen en comiso y las multas que se aplican a beneficio fiscal; 5) los impuestos y contribuciones que percibe el Estado por cualquier Capítulo; 6) las industrias o comercios en que el Estado tenga participación en la cuota que a éste corresponda; 7) las tierras que, estando situadas dentro de los límites territoriales, carecen de otro dueño (C. Civil, art. 590); 8) las minas. En cuanto a las tierras que carecen de otro dueño, la disposición que atribuye al Estado su dominio constituye una presunción de dominio a favor del fisco. De ahí que si alguien disputa al fisco un inmueble debe probar su dominio aunque tenga la posesión del bien raíz60. Esto importa calificada excepción a la norma según la cual se presume dueño al poseedor (C. Civil, art. 600). Tal excepción es muy lógica, porque sería difícil para el fisco probar el hecho negativo de que el inmueble carece de todo dueño. Pero nótese bien que la presunción citada a favor del fisco es una presunción de dominio y no una presunción de posesión; en consecuencia, si el fisco pretende entablar una acción posesoria respecto de un inmueble, necesariamente ha de probar que tiene la posesión tutelada por la acción hecha valer. Así se ha fallado.61 Relativamente a las minas, la Constitución Política del Estado dice: “El Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las minas, comprendiéndose en éstas las covaderas, las arenas metalíferas, los salares, los depósitos de carbón e hidrocarburos y las demás substancias fósiles, con excepción de las arcillas superficiales, no obstante la propiedad de las personas naturales o jurídicas sobre los terrenos en cuyas entrañas estuvieren situadas. Los predios superficiales estarán sujetos a las obligaciones y limitaciones que la ley señale para facilitar la exploración, la explotación y el beneficio de dichas minas. “Corresponde a la ley determinar qué sustancias de aquéllas a que se refiere el inciso precedente, exceptuados los hidrocarburos líquidos o gaseosos, pueden ser objeto en concesiones de exploración o de explotación. Dichas concesiones se constituirán siempre por resolución judicial y tendrán la duración, conferirán los derechos e impondrán las obligaciones que la ley exprese, la que tendrá el carácter de orgánica constitucional” (art. 19 N° 24 incisos 6° y 7°). 60 61

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C. Suprema, 29 diciembre 1928, R. t. 27, sec. 1ª, pág. 117. C. Suprema, 5 julio 1928, g. 1928, 2º sem., Nº 3, p. 10, R. t. 26, sec. 1ª, p. 302.

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En resumen, el Estado tiene el dominio inalienable de los yacimientos mineros del país. Los particulares que obtienen concesión de explotación sólo son titulares de un derecho real istrativo que los autoriza para disfrutar de ésta cumpliendo con los requisitos legales. Por tanto, si se nacionaliza o expropia una concesión la indemnización que corresponda en ningún caso puede comprender el yacimiento mismo, que era y sigue siendo de la nación toda. Las ideas generales sobre la propiedad de las minas y su concesión expuestas aquí en su esencia tienen un desarrollo pleno en las sobras de Derecho de Minas o Minería. 525. Tuición y istración de los bienes fiscales. Las facultades de adquisición, istración y disposición sobre los bienes del Estado o fiscales que corresponden al Presidente de la República, las ejerce por intermedio del Ministerio de Bienes Nacionales, sin perjuicio de las excepciones legales (decreto ley N° 1.939, de 10 de noviembre de 1977, art. 1°). BIENES

PÚBLICOS

526. El dominio público; su naturaleza. En nuestro derecho, el dominio público está constituido por el conjunto de bienes nacionales de uso público. Estos son aquellos bienes que pertenecen a la nación toda y su uso a todos los habitantes de la misma: calles, plazas, puentes, caminos, mar adyacente y sus playas (C. Civil, art. 589). Se discute sobre quién es el propietario de los bienes nacionales de uso público. Conforme a una teoría el Estado no tiene ninguna clase de derecho de propiedad sobre los bienes públicos; conforme a otra teoría, el Estado tiene un derecho que no difiere esencialmente del de la propiedad. Los partidarios de esta última teoría consideran que el Estado es el verdadero y único propietario de los bienes de dominio público, y que la división de los bienes en de dominio público y de dominio privado del Estado, se refiere simplemente al régimen al cual están sometidos esos bienes según la afectación que se les dé. El destino del bien no modifica su naturaleza. Si el Estado ha adquirido, por ejemplo, dos propiedades iguales, dos casas idénticas, con parques y destina una de ellas para recreo de la población y la otra para residencia del Jefe del Estado, se dirá que la primera es un bien nacional de uso público y la segunda un bien fiscal o de dominio privado del Estado. Ello significa que una y otra están sometidas a un régimen legal diferente, por razón de su destino, no obstante la identidad de su naturaleza. Es una simple cuestión de afectación. 527. Caracteres jurídicos de los bienes nacionales de uso público. 1) Su dominio es de la nación toda y su uso pertenece a todos los habitantes de la misma. Este uso es directo e inmediato por parte de todos los habitantes de la nación, como el que se hace de las carreteras, las playas, los ríos. Tal uso o disfrute de los habitantes no es, naturalmente, el mismo que, como individuos, tienen sobre sus bienes exclusivos, sino el uso que corresponde a los de una colectividad. 2) Los bienes públicos están fuera del comercio humano. En realidad, ninguna disposición del Código Civil establece directamente la incomerciabilidad de los bienes públicos; pero así resulta de la propia destinación de éstos. Además, hay preceptos que suponen la incomerciabilidad de las cosas en referencia. Por ejemplo, un artículo declara que no vale el legado de cosas que al tiempo del testamento sean de propiedad nacional o municipal y de uso público (C. Civil, art. 1105). Ese legado no tiene valor porque recae sobre una cosa que es imposible que esté en el patrimonio del testador, y no puede estar porque nos es susceptible de derechos privados, o sea, porque es incomerciable. 3) Sabemos que la imprescriptibilidad es una consecuencia del carácter incomerciable. Por la prescripción adquisitiva sólo puede ganarse el dominio de los

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bienes corporales raíces o muebles que están en el comercio humano (art. 2498); consecuentemente, no puede adquirirse por prescripción el dominio de los bienes públicos. 4) Otra consecuencia de la incomerciabilidad es la inalienabilidad: los bienes públicos, en su carácter de tales, no pueden enajenarse; no pueden venderse, hipotecarse ni embargarse. Empero, los bienes públicos pueden ser utilizados no sólo colectivamente por el público en general, sino también privativamente por las personas que obtengan “permiso” o “concesión” al respecto y siempre que no perturben el uso general y común de los habitantes. 528. Enajenación de los bienes nacionales; desafectación de los públicos. Mientras un bien, pertenezca a la nación toda, su dominio no puede adquirirse por nadie (Constitución Política, art. 19 N° 23). La enajenación de los bienes del Estado y de las Municipalidades debe efectuarse atendiendo a los requisitos señalados por las respectivas leyes istrativas. Los bienes nacionales de uso público, antes de ser enajenados, han de cumplir el trámite legal de la desafectación, o sea, deben desvincularse del dominio y uso público para perder su carácter y así poder enajenarse como bienes privados. 529. Enumeración y clasificación de los bienes públicos. El Código Civil no contiene ninguna enumeración taxativa de los bienes nacionales de uso público. Pero cita o se ocupa de los siguientes: calles, plazas, puentes y caminos, mar adyacente y sus playas, ríos y todas las aguas (arts. 589 y 595). En la esfera de los bienes públicos o nacionales de uso público hay que distinguir el dominio público marítimo, el dominio público terrestre, el dominio público fluvial y dominio público aéreo. 530. Dominio público marítimo. Nuestro Código Civil habla de la alta mar, el mar territorial, el mar adyacente y la zona marítima económica o mar patrimonial. La alta mar es todo el mar que se extiende más allá del mar territorial. Dice nuestro Código Civil que “las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres, como la alta mar, no son susceptibles de dominio, y ninguna nación, corporación o individuo tiene derecho de apropiárselas. Su uso y goce son determinados entre individuos de un nación por las leyes de ésta, y entre distintas naciones por el derecho internacional” (art. 585). En verdad, la alta mar, en sí y propiamente no es una cosa común a todos los hombres; lo que es común a todos ellos es el uso de la misma, al igual del aire que respiramos. Se trata de una singular cosa de nadie inapropiable en su todo. El mar territorial, llamado también mar costero o mar litoral, es la parte de la superficie marítima que baña la costa de un Estado y se extiende hasta cierta distancia de dicha costa. Representa una parte sumergida del territorio. Nuestro Código Civil expresa que “el mar adyacente, hasta la distancia de doce millas marinas medidas desde las respectivas líneas de base, es mar territorial y de dominio nacional. Pero, para objetos concernientes a la prevención y sanción de las infracciones de sus leyes y reglamentos aduaneros, fiscales, de inmigración o sanitarios, el Estado ejerce jurisdicción sobre un espacio marítimo denominado zona contigua, que se extiende hasta la distancia de veinticuatro millas marinas, medidas de la misma manera. Las aguas situadas en el interior de las líneas de base del mar territorial, forman parte de las aguas interiores del Estado” (art. 593). Zona contigua es, pues, la faja marítima situada más allá del límite externo del mar territorial y que se prolonga hasta cierta distancia de ese límite. Sobre el mar territorial el Estado ejerce la plenitud de su soberanía, sin que importen menoscabo de ésta ciertas restricciones que se reconocen, como es, entre otras, la

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obligación del Estado ribereño de permitir por esas aguas el “paso inocente” o “inofensivo” de los buques extranjeros, sean de comercio o de guerra. Se entiende por “paso inocente” la utilización del mar territorial para realizar un acto que no implica atentado a la seguridad, al orden público o a los intereses fiscales del Estado riberano. La existencia del mar territorial como mar nacional se justifica por razones de seguridad, de defensa, de policía de la navegación, de vigilancia sanitaria, aduanera y fiscal, como asimismo por razones económicas (reserva del cabotaje y la pesca, en los límites del mar territorial, a los nacionales y extranjeros domiciliados, etc.). El mar adyacente, que es el inmediato a la costa, se divide imaginariamente en dos partes: a) Una que corresponde al mar territorial que es un bien de dominio nacional, y b) la parte que corresponde a la zona contigua, que no es un bien de dominio nacional sino una faja de la alta mar sobre la cual el Estado ribereño ejerce jurisdicción para determinados efectos, ya enunciados anteriormente. Mar patrimonial y plataforma continental. Los continentes se prolongan dentro del mar por intermedio de lo que se llama plataforma. “Esta es una llanura sumergida que se relaciona estrechamente, y sin notables accidentes, con las tierras emergidas que la ciñen”. La plataforma es continental o insular, según sea un continente o una isla su territorio adyacente. Su largo no es uniforme en todas partes; varía con el declive del continente o de la isla que bordea. Por término medio, se extiende, a partir de la costa, hasta donde el agua alcanza unos 200 metros de profundidad. Hasta tal límite la profundidad crece en forma suave; después se acentúa con brusquedad. Toca referirse ahora al mar patrimonial o zona económica exclusiva que se define como aquella parte del mar adyacente donde el Estado riberano o costero goza del derecho de conservar y explotar las riquezas del mar, de su suelo y subsuelo. Al respecto nuestro Código Civil prescribe: “El mar adyacente que se extiende hasta las doscientas millas marinas contadas desde las líneas de base a partir de las cuales se mide la anchura del mar territorial, y más allá de este último, se denomina zona económica exclusiva. En ella el Estado ejerce derechos de soberanía para explorar, conservar y istrar los recursos naturales vivos y no vivos de las aguas suprayacentes al lecho, del lecho y el subsuelo del mar, y para desarrollar cualesquiera otras actividades con miras a la exploración y explotación económica de esa zona. El Estado ejerce derechos de soberanía exclusivos sobre la plataforma continental para los fines de conservación, exploración y explotación de sus recursos naturales. Además, al Estado corresponde toda otra jurisdicción y derechos previstos en el Derecho Internacional respecto de la zona económica exclusiva y de la plataforma continental” (art. 596). Por último, al igual que el mar territorial, el suelo que abarcan las playas es un bien nacional de uso público. Se entiende por playa del mar la extensión de tierra que las olas bañan y desocupan alternativamente hasta donde llegan en las más altas mareas (C. Civil, art. 594). Este sentido legal no corresponde al vulgar, conforme al cual son playas los arenales que están cerca del mar. Dispone el Código Civil que “las naves nacionales o extranjeras no podrán acercarse a ningún paraje de la playa, excepto a los puertos que para este objeto haya designado la ley; a menos que un peligro, inminente de naufragio, o de apresamiento, u otra necesidad semejante la fuerce a ello; y los capitanes o patrones de las naves que de otro modo lo hicieren, estarán sujetos a las penas que las leyes y ordenanzas respectivas les impongan. Los náufragos tendrán libre a la playa y serán socorridos por las autoridades locales (art. 604). El uso de la playa y las tierras contiguas por los pescadores se estudia al analizar el modo de adquirir llamado ocupación. Corresponde al Derecho Marítimo istrativo la exposición de las normas que regulan la fiscalización, control, supervigilancia, y concesión de playas, terrenos colindantes, rocas, etc.

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531. Dominio público terrestre; concepto. El dominio público terrestre comprende todos los bienes nacionales de uso público que se encuentran en la superficie terrestre del Estado; calles, plazas, puentes, caminos públicos. a) Puentes, caminos y otras construcciones. Los puentes y caminos construidos a expensas de personas particulares en tierras que les pertenecen, no son bienes nacionales, aunque los dueños permitan su uso y goce a todos. Lo mismo se extiende a cualesquiera otras construcciones hechas a expensas de particulares y en sus tierras, aun cuando su uso sea público, por permiso del dueño (C. Civil, art. 592). En síntesis, son caminos privados los construidos a expensas de particulares y en tierras que les pertenecen; los demás son públicos, es decir, los que no reúnen copulativamente esas dos condiciones. Las normas legales istrativas precisan que “son caminos públicos las vías de comunicación terrestres destinadas al libre tránsito, situadas fuera de los límites urbanos de una población y cuyas fajas son bienes nacionales de uso público. Se considerarán, también, para los efectos de esta ley (sobre construcción y conservación de caminos), las calles o avenidas que unan caminos públicos, declaradas como tales por decreto supremo, y las vías señaladas como caminos públicos en los planos oficiales de los terrenos transferidos por el Estado a particulares, incluidos los concedidos a indígenas” (Ley Orgánica del Ministerio de Obras Públicas y de normas sobre construcción y conservación de caminos, texto único y refundido fijado por el decreto N° 294, de dicho Ministerio, publicado en el Diario Oficial de 20 de mayo de 1985, art. 25). Todo camino que esté o hubiere estado en uso público se presume público, sin perjuicio del derecho del particular para reclamar su dominio (ley citada, art. 27). b) Calles y plazas. Las calles, plazas, parques y jardines que son bienes nacionales de uso público están al cuidado y vigilancia de las Municipalidades; a su unidad encargada de la función de aseo y ornato corresponde velar por el aseo de las vías públicas, parques, plazas, jardines y, en general, de los bienes nacionales de uso público existentes en la comuna (Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, art. 21). Disposiciones reglamentarias relacionadas con calles, plazas y demás lugares de propiedad nacional. Las columnas, pilastras, gradas, umbrales, y cualesquiera otras construcciones que sirvan para la comodidad u ornato de los edificios, o hagan parte de ellos, no pueden ocupar ningún espacio, por pequeño que sea, de la superficie de las calles, plazas, puentes, caminos y demás lugares de propiedad nacional. Los edificios en que se ha tolerado la práctica contraria, deben sujetarse a lo anteriormente dispuesto si se reconstruyen (C. Civil, art. 600). Respecto de las obras que, sin ocupar la superficie, salen del plano vertical del lindero, el Código Civil tolera que en los edificios que se construyan a los costados de las calles o plazas puedan existir ventanas, balcones, miradores u otras obras que salgan hasta medio decímetro fuera del plano vertical del lindero hasta la altura de tres metros y, pasada esa altura, permite que salgan hasta tres decímetros (art. 601). En esta materia contienen normas reglamentarias muy pormenorizadas la Ley General de Urbanismo y Construcciones y la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, cuyo estudio cae en la esfera del Derecho istrativo. 532. Dominio público fluvial y lacustre. Antaño había ciertas aguas de dominio particular; hoy “todas las aguas son bienes nacionales de uso público” (C. Civil, art. 595). Pero, a través del llamado derecho de aprovechamiento, los particulares pueden servirse de las aguas para el riego o las necesidades de sus industrias. El Código de Aguas define el derecho de aprovechamiento; dice que “es un derecho real que recae sobre las aguas y consiste en el uso y goce de ellas, con los requisitos y en conformidad a las reglas que prescribe este Código. El derecho de aprovechamiento sobre las aguas es de dominio de su titular, quien podrá usar, gozar y disponer de él en conformidad a la ley” (art. 6°).

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Todo derecho real de aprovechamiento deriva de una autorización conferida por la ley o por autoridad istrativa o judicial competente, para captar aguas de un cauce natural; sobre las aguas extraídas hay, lógicamente, una facultad de disposición porque el uso y goce de ellas entraña su consumo. El derecho de aprovechamiento se constituye originariamente por acto de autoridad. La posesión de los derechos así constituidos se adquiere por la competente inscripción en el Registro de Aguas que llevan los Conservadores de Bienes Raíces. Exceptúanse los derechos de aprovechamiento sobre las aguas que corresponden a vertientes que nacen, corren y mueren dentro de una misma heredad, como asimismo, sobre las aguas de los lagos menores no navegables por buques de más de cien toneladas, de lagunas y pantanos situados dentro de una sola propiedad y en las cuales no existan derechos de aprovechamiento constituidos a favor de terceros, a la fecha de vigencia del Código de Aguas. La propiedad de estos derechos de aprovechamiento pertenece, por el solo ministerio de la ley, al propietario de las riberas. Se entiende que mueren dentro de una misma heredad las vertientes o corrientes que permanentemente se extinguen dentro de aquélla sin confundirse con otras aguas, a menos que caigan al mar (C. de Aguas, art. 20). La transferencia, transmisión y la adquisición o pérdida por prescripción de los derechos de aprovechamiento se efectúa con arreglo a las disposiciones del Código Civil, salvo en cuanto estén modificadas por el Código de Aguas (art. 21 de este Código). Los pormenores de esta materia se estudian en el Derecho de Aguas. 533. Dominio público aéreo. En general, llámase espacio una continua e ilimitada extensión, considerada como una entidad vacía, en la cual las cosas pueden existir y moverse. Aunque es útil en cuanto permite que las cosas se eleven o muevan a través de él, no es una cosa ni un bien. Representa el intervalo entre dos unidades materiales coexistentes y, al igual que el tiempo y el valor, es sólo un concepto de relación. No debe confundirse el espacio atmosférico con el aire. Este es un fluido transparente, inodoro e insípido, una sustancia gaseosa indispensable a la vida humana y constituye, sin duda alguna, una cosa corporal; pero que, considerada en su totalidad, es una cosa inapropiable y de uso común a todos los hombres. Cuando se habla de la propiedad del espacio que hay sobre un terreno o una casa, lo que quiere significarse es sólo que el dueño del inmueble está facultado para hacer algo en ese espacio: elevar un edificio al construir en un sitio eriazo, ocuparlo con el árbol que se levanta desde la tierra o con una antena de televisión colocada en el techo de una casa, etc. También suele afirmarse que el espacio atmosférico está sujeto a la soberanía de determinado país. Con estas palabras se busca expresar que el Estado subyacente es, en principio, el único llamado a regular la utilización del espacio que hay sobre su territorio y el mar territorial. Nuestro Código Aeronáutico, ciñéndose al Derecho Internacional, establece que “el Estado de Chile tiene la soberanía exclusiva de espacio aéreo sobre su territorio” (art. 1°). Agrega que “las aeronaves, sean nacionales o extranjeras que se encuentren en el territorio o en el espacio aéreo chileno y las personas o cosas a bordo de ellas, están sometidas a las leyes y a la jurisdicción de los tribunales y de las autoridades chilenas” (art. 2° inc. 1°). Ninguna aeronave de Estado extranjera puede volar sobre el territorio nacional ni aterrizar en él, si no ha recibido para ello permiso especial de autoridad competente. Las aeronaves militares extranjeras autorizadas para volar en el espacio aéreo chileno gozan, mientras se encuentren en Chile, de los privilegios reconocidos por el Derecho Internacional (art. 4°).

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El espacio aéreo del Estado, al revés de mar territorial, no está gravado con un derecho de uso inocente en favor de otros Estados y de sus súbditos; sin el asentimiento del Estado territorial, no hay derecho de pasaje ni de aterrizaje.62 En resumen, puede agregarse al dominio público del Estado, según la inteligencia que se dio, el espacio atmosférico que cubre su territorio y sus aguas territoriales. 534. Espacio ultraterrestre, sideral o cósmico. En las últimas décadas ha surgido el llamado Derecho del Espacio Cósmico o Derecho Interplanetario. Se trata de un Derecho supranacional que regula la intercomunicación y, en general, las actividades humanas en los espacios siderales y en los astros. Resulta evidente que la reglamentación internacional que sólo tiene en mira la aeronavegación terrena, muy nacionalista, es demasiado estrecha y entraba la amplitud de las intercomu-nicaciones que van más allá del espacio terrenal. Los viajes a la Luna y otros planetas, la colocación en órbita de satélites artificiales requiere capas espaciales más libres, como las de la alta mar. Se propugna dividir el espacio exterior en dos zonas: una baja, donde se aplicaría la soberanía vertical, la del Estado subyacente, y otra superior de uso y exploración libre por todos los Estados, sin que ninguno de ellos pueda apropiarse de espacios siderales ni de astros. Así lo expresa una Declaración de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 3 de enero de 1962 y el Tratado de 1967 sobre los principios que deben regir las Actividades de los Estados en la Exploración y Utilización del Espacio Ultraterrestre, incluso la Luna y otros Cuerpos Celestes. Sin embargo, no hay todavía ningún acuerdo interna-cionalmente obligatorio que delimite el espacio aéreo del espacio ultraterrestre. En la doctrina, muchos especialistas señalan el límite de 300 millas para la llamada soberanía vertical, la del Estado subyacente. Esta altura sería, pues, el límite entre la Aeronáutica, o sea, la navegación por el aire, y la Astronáutica, esto es, la navegación por los espacios interplanetarios o interestelares y la exploración de los mismos. 535. Dominio público cultural. En general se entiende por bienes culturales las cosas de interés histórico, arqueológico, paleológico, paleontológico o artístico. Estos bienes pueden pertenecer a los particulares o a la nación toda, al Estado, y en este último caso por su interés general deben considerarse bienes nacionales de uso público; constituyen el dominio público cultural. Al disfrute intelectual de los bienes públicos culturales tienen todos los habitantes de la nación, pues, los de carácter mueble se exhiben en los museos, o sea, lugares en que se guardan colecciones de objetos artísticos, científicos o de otro tipo, y en general de valor cultural, convenientemente colocados para que sean examinados. Son asimismo bienes de dominio público cultural los libros de propiedad del Estado o de las municipalidades atesorados en las bibliotecas abiertas a todas las personas. Por último, hay cosas inmuebles de valor cultural que pertenecen al dominio público, como edificios históricos de propiedad de la nación toda. Los bienes culturales pertenecientes a los particulares pueden ser declarados monumentos nacionales y entonces quedan, como todos los de su clase, bajo la tuición y protección del Estado. La Ley sobre Monumentos Nacionales dice: “Son monumentos nacionales y quedan bajo la tuición y protección del Estado los lugares, ruinas, construcciones u objetos de carácter histórico o artístico; los enterratorios o cementerios u otros restos de los aborígenes, las piezas u objetos antropoar-queológicos, paleontológicos o de formación natural, que existan bajo o sobre la superficie del territorio nacional o en la plataforma submarina de sus aguas jurisdiccionales y cuya conservación interesa a la historia, al arte o a la ciencia; los santuarios de la naturaleza; los monumentos, estatuas, columnas, pirámides, fuentes, placas, coronas, inscripciones y, en general, los objetos que estén destinados a permanecer en un sitio público, con carácter conmemorativo. Su tuición y 62

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Guggenheim, Traité de Droit International Public, tomo I, Genéve, 1953, pág. 426.

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protección se ejercerá por medio del Consejo de Monumentos Nacionales, en la forma que determina la presente ley” (ley N° 17.288, de 4 de febrero de 1970, art. 1°). 536. Las obras de arte de la nación toda, ¿son bienes fiscales o nacionales de uso público?. Hace pocos años cierta organización internacional (UNCTAD) donó obras de arte “al pueblo de Chile”. Un informe del Consejo de Defensa del Estado sostuvo que en razón de que el uso de las obras de arte no está entregado a todos los habitantes, por la naturaleza de las mismas, ellas deben considerarse bienes del Estado, fiscales.63 No estamos de acuerdo con esta doctrina. Si se dona una escultura o una pintura famosa “al pueblo de Chile” es para que puedan disfrutarlas todos los que forman parte de ese pueblo; si se le da carácter fiscal a las obras de arte donadas a la nación toda se priva a la generalidad de sus habitantes de la posibilidad de disfrutar de esas cosas. Con este criterio puede llegarse al extremo de destinar una obra de arte al adorno de la oficina de un funcionario público para su goce egoísta y el de sus eventuales visitantes. En algunas ocasiones posteriores, en que se confiscaron a particulares obras de arte, éstas se distribuyeron en salas o despachos burocráticos. Parece que los autores del informe señalado creen que el uso sólo puede ser uno que suponga o corporal, como el que se tiene de las calles o plazas al transitar por ellas, no concibiendo el disfrute intelectual directo, como el de irar obras de arte o consultar libros en las bibliotecas del Estado abiertas al público. En favor de nuestro punto de vista de que las obras de arte pertenecientes a la nación toda deben calificarse de bienes nacionales de uso público cabe invocar legislaciones que así lo establecen formalmente. Por ejemplo, el Código Civil italiano menciona entre los que llama bienes domaniales (bienes del Estado o de otro ente público destinados al uso de todos los habitantes de la nación)64 ”los inmuebles de interés histórico, arqueológico y artístico conforme a las leyes de la materia; las colecciones de los museos, de las pinacotecas, de los archivos o bibliotecas” (art. 822 inciso 2°). En consecuencia, ha de concluirse que las obras de arte donadas “al pueblo de Chile” y cualesquiera que pertenezcan a la nación toda deben calificarse como bienes nacionales de uso público. Por tanto, corresponde destinarlas a un recinto que, como el Palacio de Bellas Artes, esté abierto al público en general para que todos tengan la posibilidad de disfrutarlas o, lo que es lo mismo, según el Diccionario, usarlas. 537. Utilización del dominio público por los particulares. Los bienes públicos pueden usarse en forma común y en forma privativa. El uso común es el que existe para todos los habitantes en igualdad de condiciones; se ejerce colectiva y anónimamente. Ejemplo típico: la circulación por las vías públicas. El uso común es el normal y ordinario de los bienes públicos. Las autoridades no pueden prohibir este uso, sino reglamentarlo, y los particulares, esto es, los s, deben sujetarse a las reglamentaciones pertinentes. Según nuestro Código Civil, “el uso y goce que para el tránsito, riego, navegación, y cualesquiera otros objetos lícitos, corresponden a los particulares en las calles, plazas, puentes y caminos públicos, en el mar y sus playas, en ríos y lagos, y generalmente en todos los bienes nacionales de uso público estarán sujetos a las disposiciones de este Código, y a las ordenanzas generales o locales que sobre la materia se promulguen” (art. 598). Las leyes complementarias de esta disposición son del resorte del Derecho istrativo. 63 Memoria del Consejo de Defensa del Estado. Estado. 1971-1990, Santiago, noviembre de 1995, Informe Nº 295 (18 agosto 1977), pág. 248. 64 El autor italiano Mario Rotondi explica que “dentro del ámbito de las cosas públicas se distinguen los bienes que son propiedad del ente público, pero destinados a un uso público, de otros bienes sobre los cuales se ejercita el derecho del Estado con todas las características de la propiedad privada: los primeros de llaman bienes de uso público o bienes domaniales, y los segundos, bienes patrimoniales” (Instituciones de Derecho Privado, traducción del italiano, Madrid, 1953, pág. 228).

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El uso privativo u ocupación implica la reserva exclusiva de una porción del dominio público a un individualmente determinado, no pudiendo la finalidad perseguida por éste encontrarse jamás en oposición con el destino de la cosa, o sea, la ocupación privativa siempre supone compatibilidad con el uso general del público, no lo estorba o entraba, al menos en forma apreciable. Ejemplos: quioscos para venta de periódicos, distribuidores de bencina, instalación de mesas en las veredas, canalizaciones, instalaciones eléctricas, etc. El uso privativo se otorga por permiso o concesión. Permisos y concesiones. El permiso es un acto unilateral de la istración, mediante el cual se autoriza a un particular determinado para ocupar temporalmente un bien público en beneficio exclusivo suyo, sin crearle derecho alguno. Como es un simple acto de tolerancia del Estado, la ocupación es precaria y, por tanto, puede ser revocada la autorización discrecionalmente y sin responsabilidad para la istración concedente. La concesión también es una autorización que la istración otorga a un particular para ocupar, en forma privativa y temporal, un bien de dominio público, pero otorgándole ciertos derechos sobre el bien concedido, de carácter contractual, tanto en beneficio del público como del concesionario o exclusivamente del último. En estos casos la autorización se da generalmente a los concesionarios de un servicio público para que ocupen los bienes nacionales en la medida necesaria al funcionamiento del respectivo servicio: canalizaciones de agua, gas, electricidad, establecidas bajo las vías públicas, etc. El otorgamiento de la concesión, en cuanto a su naturaleza jurídica, es un acto unilateral de la istración; sólo la voluntad de ésta crea la relación que surge de la concesión. La voluntad del concesionario se limita a aceptar dicha relación; no concurre, pues, a formarla jurídicamente. Pero junto al acto unilateral, hay una situación contractual, la de las prestaciones recíprocas, especialmente económicas, entre concedente y concesionario. De ahí que aun cuando la concesión es también, como el permiso, de naturaleza precaria, revocable por la sola voluntad de la istración, da lugar, sin embargo, a indemnización cuando los derechos subjetivos del concesionario son desconocidos o violados. Es de notar que la revocación es un acto discrecional del poder público, y no arbitrario; debe fundarse en motivos justos, como el interés social, las consideraciones de policía o el incumplimiento del concesionario en cuanto a las condiciones de la concesión. Entre la concesión y el permiso hay sensibles diferencias. El permiso es un acto simple, puramente istrativo y no da ningún derecho al permisionario. La concesión, en cambio, es un acto complejo; contiene dos situaciones: una unilateral de la autoridad para fijar las condiciones de su otorgamiento, y otra contractual que reconoce derechos especiales en beneficio del público y del concesionario. Los permisos y las concesiones se otorgan por la autoridad, que varía según los casos. Así, puede ser el Presidente de la República, la municipalidad o una determinada autoridad pública que señale la ley correspondiente; por ejemplo, al Ministerio de Defensa Nacional, Subsecretaría de Marina corresponde otorgar las concesiones marítimas (decreto con fuerza de ley N° 340, publicado en el Diario Oficial de 6 de abril de 1960, arts. 1° y 2°). Extinción y caducidad de los permisos y concesiones. Los permisos y concesiones se extinguen por la llegada del término por el cual se otorgaron, por el cumplimiento del objeto en vista del cual se solicitaron, por el retiro discrecional del permiso, por el abandono de las obras construidas sobre los bienes nacionales y, además, por la caducidad de la concesión, que es el término de ésta por incumplimiento de las obligaciones del concesionario o por las necesidades superiores del interés colectivo: la precariedad de la concesión es inherente a su naturaleza. Todo lo anterior es aplicable a los bienes públicos. En cuanto a los bienes fiscales, debe tenerse presente que, en principio, están sometidos al régimen de derecho común,

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porque a su respecto el Estado tiene derechos de naturaleza privada. Pero esta afirmación general es sin perjuicio de las disposiciones especiales que existan o pueden establecerse relativamente a los bienes fiscales, que muchas veces consideran en forma relevante el carácter nacional de dichos bienes. Por último, ha de observarse que las disposiciones del Código Civil (arts. 599 y 602) que se refieren al permiso para construir sobre bienes nacionales y a la restitución de las obras construidas y del suelo, consideran tanto los bienes públicos como los fiscales. Sabemos que nadie puede construir, sino por permiso de autoridad competente, obra alguna sobre lugares de propiedad nacional (C. Civil, art. 599). Ahora bien, sobre las obras que con permiso de la autoridad competente se construyen en sitios de propiedad nacional, no tienen los particulares que han obtenido este permiso, sino el uso y goce de ellas, y no la propiedad del suelo. Abandonadas las obras, o terminado el tiempo por el cual se concedió el permiso, se restituyen ellas y el suelo por el ministerio de la ley al uso y goce privativo del Estado, o al uso y goce general de los habitantes, según prescriba la autoridad soberana. Pero no se entiende lo dicho si la propiedad del suelo ha sido concedida expresamente por el Estado (C. Civil, art. 602). La salvedad que establece el Código, en cuanto a que las restituciones de que habla no operan cuando se concede por el Estado expresamente la propiedad del suelo, es una aclaración redundante, porque el suelo se incorpora definitiva y perpetuamente al patrimonio del particular, y con mayor razón las obras que el mismo construye.

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ÍNDICE PARTE PRELIMINAR Sección Primera EL DERECHO Y SUS NORMAS MANUAL DE DERECHO CIVIL ...........................................................................................1 Parte preliminar...............................................................................................................3 Capítulo I.........................................................................................................................4 Capítulo I.........................................................................................................................4 NOCIONES FUNDAMENTALES...........................................................................................4 Capítulo II......................................................................................................................14 Capítulo II......................................................................................................................14 CLASIFICACIONES DE LAS NORMAS JURIDICAS...............................................................14 Capítulo III.....................................................................................................................21 Capítulo III.....................................................................................................................21 LAS DIVISIONES DEL DERECHO......................................................................................21 Capítulo IV.....................................................................................................................26 Capítulo IV.....................................................................................................................26 EL DERECHO CIVIL.........................................................................................................26 A. Generalidades...........................................................................................................26 B. Derecho civil chileno..................................................................................................28 C. Códigos civiles extranjeros........................................................................................36 Capítulo V......................................................................................................................38 Capítulo V......................................................................................................................38 DE LA LEY EN GENERAL.................................................................................................38 Capítulo VI.....................................................................................................................50 Capítulo VI.....................................................................................................................50 LA SENTENCIA JUDICIAL Y LA COSA JUZGADA.................................................................50 A. Concepto de sentencia judicial y paralelo con las leyes..............................................50 B. Cosa juzgada.............................................................................................................53 Capítulo VII....................................................................................................................59 Capítulo VII....................................................................................................................59 LA COSTUMBRE.............................................................................................................59 Capítulo VIII...................................................................................................................62 Capítulo VIII...................................................................................................................62 PROMULGACION Y PUBLICACION DE LA LEY...................................................................62 Capítulo IX.....................................................................................................................64 Capítulo IX.....................................................................................................................64 INTERPRETACIÓN E INTEGRACION DE LA LEY.................................................................64 A. Interpretación de la ley..............................................................................................64 B Integración de la ley...................................................................................................79 165. Concepto...............................................................................................................79 Capítulo X......................................................................................................................81

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Capítulo X......................................................................................................................81 EFECTOS DE LA LEY EN EL TIEMPO.................................................................................81 A. Ciclo de existencia de la ley.......................................................................................81 B. Derogación de la ley..................................................................................................81 C. Cesación de la vigencia de una ley por causas intrinsecas.........................................84 D. El desuso...................................................................................................................85 E. La sucesión de las leyes en el tiempo, su aplicación respectiva y el principio de irretroactividad..............................................................................................................85 Capítulo XI.....................................................................................................................96 Capítulo XI.....................................................................................................................96 EFECTOS DE LA LEY EN EL ESPACIO...............................................................................96 Parte General..............................................................................................................104 Capítulo XII..................................................................................................................105 Capítulo XII..................................................................................................................105 LA RELACION JURIDICA.................................................................................................105 Capítulo XIII.................................................................................................................108 Capítulo XIII.................................................................................................................108 LAS SITUACIONES JURIDICAS........................................................................................108 Capítulo XIV.................................................................................................................114 Capítulo XIV.................................................................................................................114 EL DERECHO SUBJETIVO..............................................................................................114 A. Noción y clasificaciones...........................................................................................114 B. Nacimiento, modificación y extinción de los derechos subjetivos.............................122 C. Fuentes de los derechos subjetivos..........................................................................125 D. Ejercicio de los derechos y su relatividad.................................................................126 Teoría del abuso del derecho.......................................................................................126 Capítulo XV..................................................................................................................130 Capítulo XV..................................................................................................................130 CONCEPTO Y CLASES DE SUJETOS DEL DERECHO........................................................130 Capítulo XVI.................................................................................................................131 Capítulo XVI.................................................................................................................131 PRINCIPIO Y FIN DE LA EXISTENCIA DE LAS PERSONAS NATURALES..............................131 A. Principio de la existencia de las personas naturales.................................................131 B. Fin de la personalidad natural..................................................................................136 C. Muerte presunta......................................................................................................139 Capítulo XVII................................................................................................................146 Capítulo XVII................................................................................................................146 ATRIBUTOS DE LAS PERSONAS NATURALES.................................................................146 A. Idea general............................................................................................................146 B. Capacidad de goce..................................................................................................146 C. Nacionalidad............................................................................................................147 D. El nombre................................................................................................................149 E. Estado civil..............................................................................................................153 F. El domicilio..............................................................................................................156 G. El patrimonio...........................................................................................................162 Capítulo XVIII...............................................................................................................168 Capítulo XVIII...............................................................................................................168 DERECHOS DE LA PERSONALIDAD...............................................................................168 Capítulo XIX.................................................................................................................178 Capítulo XIX.................................................................................................................178 LAS PERSONAS JURIDICAS............................................................................................178 A. Generalidades.........................................................................................................178 B. Clasificaciones.........................................................................................................180 C. Personas jurídicas de derecho público.....................................................................181

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D. Personas jurídicas de derecho privado.....................................................................187 E. Constitución de las personas jurídicas......................................................................190 F. Voluntad de las personas jurídicas. Organos y representantes.................................193 G. Atributos de las personas jurídicas..........................................................................195 H. Extinción.................................................................................................................199 Capítulo XX..................................................................................................................202 Capítulo XX..................................................................................................................202 LA PERSONALIDAD JURIDICA DE LAS IGLESIAS Y ORGANIZACIONES RELIGIOSAS..........202 Capítulo XXI.................................................................................................................206 Capítulo XXI.................................................................................................................206 CORPORACIONES Y FUNDACIONES SIN PERSONALIDAD JURIDICA.................................206 Capítulo XXII................................................................................................................209 Capítulo XXII................................................................................................................209 NOCIONES GENERALES................................................................................................209 Capítulo XXIII...............................................................................................................211 Capítulo XXIII...............................................................................................................211 LOS BIENES Y SU CLASIFICACION.................................................................................211 A. Cosas y bienes.........................................................................................................211 B. Clasificaciones.........................................................................................................212 C. Cosas corporales e incorporales...............................................................................212 D. Cosas muebles y cosas inmuebles...........................................................................213 E. Las acciones............................................................................................................219 F. Cosas de género, de especie, consumibles y no consumibles, deteriorables y corruptibles.................................................................................................................220 G. Cosas fungibles y no fungibles.................................................................................222 H. Cosas divisibles y cosas indivisibles.........................................................................226 I. Cosas presentes y cosas futuras...............................................................................227 J. Cosas fructíferas.......................................................................................................228 K. Cosas principales y rias.................................................................................229 L. Cosas simples y cosas compuestas..........................................................................230 LL. Las universalidades................................................................................................232 M. Cosas apropiadas e inapropiadas............................................................................234 N. Cosas comerciables y no comerciables....................................................................235 Ñ. Clasificaciones de las cosas por razón de su propiedad............................................236 Bienes fiscales o del Estado.........................................................................................237 Bienes públicos............................................................................................................239 ÍNDICE.........................................................................................................................248 ÍNDICE.........................................................................................................................248

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