01 Regimen Disciplinario En La Funcion Publica 6g3l4i

VÍCTOR LIZÁRRAGA GUERRA

EL RÉGIMEN

DISCIPLINARIO EN LA FUNCIÓN PÚBLICA Procedimiento istrativo disciplinario en la istración Pública / Potestad sancionadora de la Contraloría General de la República / Derecho istrativo sancionador o disciplinario

ISTR ACIÓN PÚBLICA & CONTROL

A Manuel Abanto y Guillermo Rejas

PRÓLOGO El profesor Víctor Lizárraga me ha sorprendido gratamente al solicitarme el prólogo de su libro titulado El régimen disciplinario en la función pública. Se trata de un encargo que realizo con satisfacción no solo porque conozco la seriedad del autor, sino también porque los diversos temas que componen el presente libro han sido, en los últimos años, de gran interés para la lucha contra la corrupción en el ámbito istrativo, lo que ha motivado mi dedicación personal a dichos temas, a pesar de mi formación procedente del Derecho Penal. El profesor Lizárraga estructura su texto en diez capítulos de los cuales puede sostenerse que mientras los tres primeros constituyen temas introductorios (como el concepto de funcionario público para efectos istrativo-disciplinarios o la presentación panorámica de algunos procedimientos istrativo-disciplinarios importantes), los demás capítulos, en esencia, abordan temas teóricos (de naturaleza penal istrativa) de enorme debate académico y considerable funcionalidad práctica. Dada la amplitud de temas, en esta presentación me limitaré a contrastar algunos comentarios con relación a cuatro grandes temas que se abordan en el trabajo del profesor Lizárraga. Un primer comentario me merece el abordaje del concepto de funcionario público de cara a ser sujeto de responsabilidad istrativo-disciplinaria. El profesor Lizárraga nos muestra un panorama de definiciones sobre la categoría de funcionario público que plantean los principales ordenamientos istrativos en el Perú, tales como la Ley de Bases de la Carrera istrativa, la Ley Marco del Empleo Público, la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y Contraloría General de la República o el Código de Ética de la Función Pública. A partir de tal revisión se evidencian las diversas formas de regulación de esta categoría, agrupándolas en regulaciones que muestran un concepto amplio de funcionario público y regulaciones que muestran un concepto restringido de este.

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Víctor Lizárraga Guerra

Me parece oportuna y acertada la opción del autor por un concepto amplio de funcionario público y comparto con él su cuestionamiento a la exclusión de la calidad de funcionario público de los trabajadores de las empresas del Estado (Decreto Supremo N° 012-2013-EM que reglamenta la Ley N° 28840). En mi consideración, la diferencia de tratamientos obedece a las pretensiones que se persiguen con su regulación. Las regulaciones istrativas tradicionales son, en esencia, regulaciones del estatus del funcionario y de su o desarrollo en la carrera istrativa. Sin embargo, las pretensiones punitivas tanto del Derecho Penal como –incluso– del Derecho istrativo Sancionador son diferentes. El objetivo es garantizar o proteger el correcto y adecuado funcionamiento de la istración Pública. Ello, creo, explica por qué algunas de las regulaciones istrativas amplias se aproximan considerablemente a la amplia definición de funcionario público que se contiene en el Derecho Penal. Con relación al tema de la autonomía de responsabilidades (penal y istrativa), el autor nos muestra una relación amplia de disposiciones istrativas donde se prescribe la referida autonomía de responsabilidades (Ley de Procedimiento istrativo General, Ley de Bases de la Carrera istrativa, Reglamento General del Organismo Supervisor de la Inversión Privada en Infraestructura de Transporte de Uso Público - Ositran, entre otras disposiciones) y en las cuales se establecería una suerte de autorización general de aplicar simultáneamente tanto una sanción penal como istrativa, aunque se evidencie identidad de sujeto, hecho y fundamento. Compartimos plenamente con el profesor Lizárraga la posición que indica la necesidad de una lectura constitucional (desde el principio de non bis in ídem) de tales disposiciones y que estas solo tengan virtualidad práctica en la medida que no se verifique alguna o algunas de las identidades que requiere el principio de non bis in ídem. Afirmar que la responsabilidad penal y la responsabilidad istrativa son diferentes (en razón a principios diferentes que inciden sobre su proceso de generación o de imputación a los casos concretos) no implica negar que son expresiones de la misma potestad punitiva del Estado y que en determinadas ocasiones pueden compartir el mismo fundamento de punición. Tal vez en este punto mantenga cierta discrepancia con el autor en la medida que creo que en algunos supuestos resulta claro que la diferencia entre un ilícito penal y un ilícito istrativo solo es cuantitativa y no cualitativa. Plantear una diferencia absoluta y general en términos cualitativos entre ambos ilícitos impediría, a mi juicio, la aplicación del principio de non bis in ídem. El punto anterior nos lleva a un tema muy interesante que también aborda el autor. Nos referimos a las relaciones especiales de sujeción. Víctor Lizárraga nos presenta la amplia teoría istrativista sobre esta perspectiva y concluye que se trata de “una situación jurídica que tiene un cierto valor de estabilidad, una necesaria dependencia y conformación al orden jurídico, lo 8

El régimen disciplinario en la función pública

que significa acentuar la dependencia al ordenamiento jurídico que tienen estas relaciones (…) y le encomienda unos fines peculiares asignando a los sujetos de la relación una determinada posición de preferencia o de subordinación que se traduce en un haz recíproco de potestades, derechos, obligaciones y deberes”. El autor es consciente de que, llevada a su radicalidad, esta perspectiva volvería inoperante al principio de non bis in ídem dado que siempre existiría un fundamento diferente respecto a la represión penal, la cual se asienta, como se sabe, en la protección de bienes jurídicos. Es por ello que el autor esboza la idea de compatibilizar la teoría de las relaciones especiales de sujeción con la vigencia de los principios constitucionales (especialmente de nuevo el principio de non bis in ídem). Absolutizar la perspectiva de las relaciones especiales de sujeción e identificarlas como un bien jurídico propio del Derecho istrativo disciplinario habilita la sanción múltiple: penal y istrativa. Los funcionarios públicos no serían titulares del derecho/principio del non bis in ídem y ello conduciría a una situación de discriminación inisible. Finalmente, no quiero dejar de comentar algo sobre el amplio espacio que el autor le ha concedido al principio de legalidad en sus dos manifestaciones de reserva de ley y de garantía de taxatividad. Efectivamente, ambas se distinguen en su alcance. En la primera se plantea el problema del rango de la disposición que contenga la falta istrativa con su correspondiente sanción; y en la segunda (taxatividad) se plantea el problema sobre el grado de precisión que se requiere en la descripción de la conducta prohibida istrativamente. Respecto de la primera, el autor nos muestra los dos planteamientos existentes. Por un lado, la posición que demanda una reserva de ley absoluta, es decir, que la descripción de las faltas istrativas debe contenerse siempre y de manera total en una norma de rango de ley; y, por otro lado, la posición que la entiende como una reserva de ley relativa, esto es, que los aspectos principales de la descripción de las faltas se contengan en la ley, pero el reglamento podría “especificar” o efectuar “graduaciones” a la tipificación contenida en la ley. Es decir, cumpliría una función complementaria. Evidentemente, se trata de un tema aún en discusión. Nuestra disposición constitucional (art. 2.20.d), en una lectura literal, no dejaría, aparentemente, margen de dudas con relación a que la descripción de la infracción punible se contenga en una norma con rango de ley y no en un reglamento. En ese sentido, tanto el Derecho Penal como el Derecho istrativo Sancionador deberían respetar esos alcances del principio. Sin embargo, la realidad desafía siempre la pretensión de una lectura gramatical de los textos. En ese sentido, ni el Derecho Penal y menos aún el Derecho istrativo entienden de manera absoluta el alcance del principio de reserva de ley. En el primer caso (el Derecho Penal), tenemos la técnica de las múltiples leyes penales 9


en blanco contenidas en el Código Penal y en leyes penales especiales, que contienen un fragmento de la conducta prohibida en normas con rango inferior a la ley (reglamentos). Sobre esta técnica, el Tribunal Constitucional español ha declarado su constitucionalidad sobre la base de algunos requisitos que se aproximan sustancialmente a las condiciones que el profesor Lizárraga establece en su texto con relación a la complementariedad del reglamento. Es importante señalar que parecería existir una discrepancia en el alcance de este principio entre la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y lo dispuesto por la Ley de Procedimiento istrativo General. Mientras el primero sigue la posición del autor, que también comparto (la exigencia de que el contenido principal de las conductas prohibidas istrativamente se contengan en una norma con rango de ley, mientras el reglamento puede cumplir una función meramente complementaria), la Ley de Procedimiento istrativo General habilita, en el artículo 230.4, la posibilidad de una remisión total de tipificación reglamentaria. Estos son solo algunos de los temas abordados por el profesor Lizárraga y respecto de los cuales muestra un amplio dominio de su problemática y de las posiciones que se vienen estableciendo para superarla. Queda ahora en el terreno del lector, especialmente en los operadores del Derecho istrativo Sancionador, adoptar las posiciones que consideren más adecuadas para que, respetando principios y derechos constitucionales, se optimice la capacidad de las entidades del Estado para combatir las conductas ilícitas de los funcionarios o servidores estatales en el ejercicio de sus funciones públicas. Desde esta perspectiva, y situándonos en un contexto en el que el Estado viene desplegando formas de combate a la corrupción, considero que es de agradecer la aparición de este libro, que, estoy seguro, aportará decididamente al impulso de una materia sobre la cual, paradójicamente, poco se ha trabajado en el Perú.

Yvan Fidel MONTOYA VIVANCO Catedrático de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú

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PALABRAS DEL AUTOR Antes de iniciar el desarrollo del presente libro, considero importante y necesario referirme al reconocimiento de la autonomía del Derecho istrativo sancionador. El maestro Alejandro Nieto ha señalado: “En definitiva, contra viento y marea hay que afirmar que el Derecho istrativo sancionador es, como su nombre mismo indica, Derecho istrativo, engarzado directamente en el Derecho Público estatal y no un Derecho Penal vergonzante; de la misma manera que la potestad istrativa sancionadora es una potestad ajena a toda potestad atribuida a la istración para la gestión de los intereses públicos. No es un azar, desde luego, que hasta el nombre del viejo derecho penal istrativo haya sido sustituido desde hace muchos años por el más propio de Derecho istrativo sancionador” (1). En la actualidad se habla de un Derecho istrativo sancionador con aspiraciones a consolidar su autonomía, definiendo determinados criterios publicistas, enfocado desde las teorías del Derecho istrativo. La construcción teórica del Derecho disciplinario como una disciplina autónoma en nuestro país, es un gran reto para los académicos del Derecho istrativo y disciplinario. La experiencia colombiana, debe servir como ejemplo para la unificación de la legislación disciplinaria en el Perú, con sus respectivos matices. Como se podrá comprender fácilmente, el libro que estamos presentando tiene un carácter general, en tanto su finalidad es otorgar a los funcionarios públicos, abogados y estudiantes una visión panorámica de los aspectos que conforman la teoría del procedimiento istrativo sancionador en general y en especial del Derecho disciplinario. Este trabajo hace referencia a todos los aspectos que conforman la parte general del Derecho disciplinario en la istración Pública. Por ello, consideramos que en el presente libro, los

(1) NIETO GARCÍA, Alejandro. Derecho istrativo sancionador. 2ª edición ampliada, Tecnos, Madrid, 1994, p. 23. 11


estudiantes y especialistas podrán encontrar una visión sistemática y desarrollada de la problemática del régimen disciplinario de la función pública en el Perú. La presente obra contiene además un capítulo independiente para cada uno de los diferentes aspectos y temas que conforman el Derecho disciplinario en general. Esperamos contribuir de esta manera al estudio y difusión de la temática del Derecho disciplinario, dada la enorme importancia práctica y conceptual del tema. Víctor LIZÁRRAGA GUERRA

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CAPÍTULO I UNA MIRADA A LA DEFINICIÓN DE FUNCIONARIO PÚBLICO “Lo que distingue a los seres humanos de los demás no es la racionalidad, sino la moralidad. Solo los actos de los seres humanos son sometidos a un juicio moral”. Bernard Gert

I.

DEFINICIÓN DE FUNCIONARIO PÚBLICO EN NUESTRO ORDENAMIENTO JURÍDICO

La Constitución Política del Perú de 1993 no define los alcances y término de “funcionario público”, al igual que los términos de “servidor público”(1) y “trabajador público”(2) utilizados en diversos artículos de la Carta Magna, dejando la oportunidad de precisar los conceptos de cada uno de ellos. Situación que ha creado un problema de interpretación y aplicación en la determinación de responsabilidades en el ámbito istrativo y penal. Lo que sí se encuentra precisado es el deber de un funcionario público: “Los funcionarios públicos, desde el que ostenta la más alta jerarquía encarnada en el cargo del Presidente de la República, conforme al artículo 39 de la Constitución, están al servicio de la Nación. Esto supone, ante todo, un compromiso de lealtad con los valores y principios sobre los que se asienta el Estado

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(2)

Artículo 41 de la Constitución Política “(…) Los funcionarios y servidores públicos que señala la ley o que istran o manejan fondos del Estado o de organismo sostenidos por este deben hacer declaraciones juradas de bienes y rentas al tomar posesión de sus cargos, durante su ejercicio y al cesar en los mismos (…)”. Artículo 39 de la Constitución Política “(…) Todos los funcionarios y trabajadores públicos están al servicio de la nación (…)”.

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peruano, definido como Estado Social y Democrático de Derecho conforme a los artículos 3 y 43 de la Constitución”(3).

1.

Definición de funcionario público en el ámbito istrativo

El reglamento del Decreto Legislativo Nº 276, Ley de Bases de la Carrera istrativa (LBCA) aprobado por el Decreto Supremo Nº 005-90PCM, define la naturaleza jurídica de funcionario público, como el ciudadano que es elegido o designado por autoridad competente conforme al ordenamiento legal para desempeñar cargos de más alto nivel en la istración pública. Los cargos políticos y de confianza son determinados en el artículo 4 del reglamento de la LBCA. Asimismo, define al servidor público como el ciudadano en ejercicio que presta servicio en entidades de la istración Pública con nombramiento o contrato de autoridad competente, suscrita con las formalidades de ley en jornada legal y sujeto a retribución remunerativa permanente en periodos regulares (artículo 3 del reglamento de la LBCA). La Ley Nº 28175, Ley Marco del Empleo Público, utiliza la expresión “empleado público” (artículo III) y dentro de ella distingue: al funcionario público, el empleado de confianza y al servidor público (artículo 4), asimismo, define al funcionario público como: “El que desarrolla funciones de preeminencia política, reconocida por normas expresas, que representan al Estado o a un sector de la población, desarrolla políticas de Estado y/o dirigen organismo o unidades públicas. Por otro lado, la ley Nº 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República define como servidor o funcionario público a: “Todo aquel que independiente del régimen laboral en que se encuentra, mantiene vínculo laboral, contractual o relación de cualquier naturaleza con algunas de las entidades y que en virtud de ello ejerce funciones en tales entidades” (Novena Disposición Final). La Ley del Código de Ética de la Función Pública, Ley Nº 27815, considera como empleado público a todo funcionario o servidor de las entidades de la istración Pública en cualquiera de los niveles jerárquicos sea este nombrado, contratado, designado, de confianza o electo que desempeñe actividades o funciones en nombre del servicio del Estado, no importando el régimen jurídico de la entidad en la que se preste servicios ni el régimen laboral o de contratación al que se encuentren sujetos.

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Precisión efectuado por el Tribunal Constitucional en el Expediente Nº 3149-2004-AC/TCLambayeque. Seguido por Gloria Marleni Yarleque Torres, de fecha 20 de enero de 2005.


El término funcionario público en el ordenamiento jurídico istrativo, podemos diferenciarlo desde un enfoque estricto y amplio; el primero, se puede apreciar en el Reglamento de la Ley de Bases de la Carrera istrativa y la Ley Marco del Empleo Público, las cuales enfocan el término funcionario público con categorías de agente público, como las de servidor público y empleado de confianza, mientras que desde un enfoque amplio, La Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la Republica y el Código de Ética de la Función Pública, enfoca la denominación de funcionario público desde el ejercicio de la función pública(4). Para Fidel Rojas Vargas en relación con las denominaciones que merecen la persona que presta servicios al Estado (funcionario, empleados públicos, trabajadores públicos y/o servidores públicos), existe una arbitrariedad en el uso lingüístico y en la connotación semántica de las palabras que aún no ha sido superada en el contexto legislativo, lo que explica el desorden y la miscelánea de terminología existente a nivel del ordenamiento jurídico, opinión que compartimos, a la luz de la diversidad normativa donde se reconoce el término funcionario público(5). Finalmente, es importante indicar, que en algunas legislaciones comparadas, se diferencia entre funcionario público y empleado público y entre estos y el concepto de servidor público (como por ejemplo la legislación colombiana) y en otras legislaciones los referidos conceptos, resultan de significado idéntico (como por ejemplo, en la legislación argentina), evitando crear dificultades en el significado de funcionario público.

2.

Definición de funcionario público en los instrumentos internacionales de lucha contra la corrupción

La Convención Interamericana Contra la Corrupción la cual fue ratificada por el Estado peruano a través el Decreto Supremo Nº 012-97-RE define al funcionario público o servidor público como “cualquier funcionario o empleado de Estado de sus entidades, incluidos los que han sido seleccionados o electos para desempeñar actividades o funciones en nombre del estado o al servicio del estado en todo sus niveles jerárquicos”.

(4) (5)

La función pública debe ser entendida como toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada por una persona en nombre o al servicio de las entidades de la istración Pública, en cualquiera de sus niveles jerárquicos. ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la istración Pública. 1ª edición, Grijley, Lima, 1999, p. 30.

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Esta definición, adoptada en el artículo I de la Convención Interamericana Contra la Corrupción a diferencia de lo dispuesto en nuestra legislación penal y istrativa, concretiza la existencia formal del funcionario público, pues engloba aquellos que son seleccionados, designados o elegidos pero aún no asumen o toman posesión del cargo y no ejercen formalmente la función pública, el cual constituye un instrumento legal de lucha contra la corrupción en aquellos supuestos donde los futuros funcionarios cometen ilícitos penal o istrativos, y que por los vacíos de regulación y represión en el ordenamiento jurídico peruano, la conducta de los futuros funcionarios puede quedar en la impunidad. En nuestro país, la justicia anticorrupción –en el caso excongresista Luis Alberto Kouri Bumachar, quien antes de juramentar en el cargo de congresista recibió diversos montos de dinero por la suma de $ 15,000 correspondiente a los meses de mayo a julio de 2000 de manos del exasesor presidencial Vladimiro Montesinos Torres–, consideró imputar la condición de funcionario público desde el momento que fue elegido, esto es a partir del 9 de abril de 2000, fecha del sufragio electoral, conforme a los alcances de la Convención Interamericana Contra la Corrupción, norma internacional que integra el ordenamiento jurídico(6), el cual es de aplicación obligatoria en el ámbito judicial y istrativo. Por otro lado, la Convención de las Naciones Unidades Contra la Corrupción, la cual fue ratificada por el Estado peruano, a través el Decreto Supremo Nº 075-2004-RE en el ordinal a), inciso i), del artículo 2 define al funcionario público como “(…) toda persona que ocupe un cargo legislativo, ejecutivo, istrativo o judicial de un Estado parte, ya sea designado o elegido, permanentemente o temporal, remunerado u honorario, sea cual sea la antigüedad de la persona en el cargo (…)” este instrumento internacional a diferencia de la Convención Interamericana contra la Corrupción , desestima

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El Tribunal Constitucional peruano en el Exp. Nº 00047-2004-AI/TC fundamento 22 ha expresado: “(…) Adicionalmente cabe señalar que, si bien el artículo 55 de la Constitución es una regla general para todos los tratados, ella misma establece una regla especial para los tratados de derechos humanos en el sistema de fuentes. En efecto, la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución establece: Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificadas por el Perú. Como puede apreciarse, nuestro sistema de fuentes normativas reconoce que los tratados de derechos humanos sirven para interpretar los derechos y libertades reconocidos por la Constitución. Por tanto, tales tratados constituyen parámetro de constitucionalidad en materia de derechos y libertades. Estos tratados no solo son incorporados a nuestro derecho nacional –conforme al artículo 55 de la Constitución– sino que, además, por mandato de ella misma, son incorporados a través de la integración o recepción interpretativa (…)”.


la sola selección, elección o nombramiento como factores para determinar la existencia del funcionario público. En ese mismo sentido se expresa la Convención para combatir el cohecho de servidores públicos extranjeros en transacciones comerciales internacionales, el cual fue adoptada por la Conferencia negociadora el 21 de noviembre de 1997 y ratificado por nuestro país (…), el cual define como “servidor público extranjero” a toda persona que detente una posición legislativa, istrativa o judicial en un país extranjero, haya sido nombrada o elegida; cualquier persona que ejerza una función pública para un país extranjero, incluyendo para una agencia pública o empresa pública, o cualquier funcionario o agente de una organización pública internacional (…)”. El Presidente de la República ha remitido al Congreso de la República el Proyecto de Ley Nº 1978/2012-PE, el cual tiene por finalidad modificar el concepto de funcionario público en el Código Penal, en razón a los vacíos existentes al momento de determinar la responsabilidad istrativa y penal de aquellos futuros funcionarios. En la parte expositiva del Proyecto de Ley se menciona: “(…) Dentro de ese marco, y en estricta observancia del principio de legalidad, se plantea adoptar en nuestro Código Penal un concepto que englobe todas las categorías de agente público que existe en la istración Pública y adelantar las barreras penales desde el momento de la designación o desde la proclamación por la autoridad electoral, manteniendo, además, aquellos casos de particulares que, para efectos penales, son considerados funcionarios públicos (…)”, sobre el particular, hemos señalado líneas arriba que la aplicación de la Convención Interamericana Contra la Corrupción era suficiente para imputar responsabilidad penal, especialmente en los actos de corrupción cometido por candidatos electos, sin embargo, la aprobación de la iniciativa legislativa, contribuye para el fortalecimiento del sistema anticorrupción en el Perú.

II. LA CONDICIÓN DE FUNCIONARIO PÚBLICO DE LOS TRABAJADORES DE LAS EMPRESAS DEL ESTADO El Decreto Supremo Nº 012-2013-EM el cual aprueba el reglamento de la Ley Nº 28840, en la única disposición complementaria establece: “(…) De conformidad con el artículo 40 de la Constitución Política del Perú, los trabajadores de las empresas del Estado no ejercen función pública en atención a ello, los trabajadores de Petroperú S.A. no son funcionarios o servidores públicos, motivo por el cual, salvo Ley expresa que disponga lo contrario, a estos no les resulta aplicable aquellas disposiciones que se refieran 17


de manera exclusiva a los servidores o funcionarios públicos (…)”, la aprobación de la referida disposición es un retroceso en la lucha contra la corrupción, al crear un manto de impunidad a favor de los trabajadores de Petroperú, quienes se encontrarían exentos de responsabilidad penal y istrativa, norma que contraviene con los instrumentos internacionales de lucha contra la corrupción, ratificado por el Perú, sentencias emitidas por el Tribunal Constitucional(7) y resoluciones del Tribunal del Servicio Civil. Cabe mencionar, que inicialmente el artículo 425, inciso 3) del Código Penal, comprendía dentro del concepto de funcionario público a los trabajadores que prestan servicios en las empresas del Estado o sociedades de economía mixta y de organismo sostenidos por el Estado, el cual ha sido modificado por el artículo 1 de la Ley Nº 26713, publicada el 27 de diciembre de 1996, cuyo texto es el siguiente: 425.3 Se considera funcionario o servidor público a: “(…) Todo aquel que independientemente del régimen laboral en que se encuentre, mantiene vínculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos (…)”, esta última definición como hemos señalado enfoca la denominación de funcionario público desde el ejercicio de la función pública y, por ende, todo trabajador perteneciente a las empresas del Estado o sociedades de economías mixtas debe ser considerado funcionario público sujeto a la determinación de la responsabilidad penal y istrativa(8) en razón a que dichos trabajadores manejan y istran fondos públicos.

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STC Exp. Nº 00017-2011-PI/TC. El Decreto Supremo Nº 023-2011-PCM, que aprueba el Reglamento de la Ley Nº 29622, denominado “Reglamento de infracciones y sanciones para la responsabilidad istrativa funcional derivada de los informes emitidos por los órganos del Sistema Nacional de Control”, en el artículo 6 literal e), tipifica la conducta de los trabajadores de las empresas del Estado, en aquellos supuestos que incumplan con las normas que regulan el de la función pública: “Incumplir las normas que regulan el a la función pública, o, en general, el a las entidades y órganos que, bajo cualquier denominación, forman parte del Estado, incluyendo aquellas que conforman la actividad empresarial del Estado y las Fuerzas Armadas y Policía Nacional del Perú, sea en beneficio propio o de terceros. Esta infracción es considerada como grave”.

CAPÍTULO II EL PROCEDIMIENTO ISTRATIVO DISCIPLINARIO EN LA ISTRACIÓN PÚBLICA “La potestad sancionatoria no es un fin en sí misma, sino un medio para hacer más eficaz el ejercicio de otras potestades que el ordenamiento atribuye a la istración para satisfacer intereses generales. Por ello, la istración en el desarrollo de su actividad sancionadora deberá respetar escrupulosamente las garantías y derechos reconocidos a los ciudadanos”. Ángeles de Palma del Teso

El Derecho disciplinario en la istración Pública no se encuentra unificado, por lo que es necesario pensar en la aprobación de un Código Disciplinario, el cual debe regular las líneas maestras del derecho disciplinario en el Perú(9), como una disciplina autónoma del Derecho Penal y del Derecho istrativo, donde se reconozca y apliquen los principios y garantías que comprende el debido proceso. Como parte de la modernización del Estado se aprobaron un conjunto de leyes que complementan la Ley Marco de la Modernización de la Gestión Pública del Estado, Ley Nº 27658, cuyo objeto es el siguiente: “establecer los principios y la base legal para iniciar el proceso de modernización de la gestión del Estado”, a través del cual se desarrollan temas vinculados con los

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Verónica Rojas Montes refiere sobre el particular que: “(…) El problema en el Perú es que no funciona el Estado y tampoco funciona la responsabilidad istrativa. Frente a esta situación no favorable para nadie, con el ánimo de hacer más eficiente este sistema se han hechos cambios normativos que lejos de mejorar las cosas, han creado las condiciones para que la inoperancia de este sistema permanezca y quizá se agudice. Uno de los errores cometidos es creando múltiples sistemas de responsabilidad, cuando solo debería haber uno solo, porque uno solo es el Estado y uno solo es el servicio civil (…)”. ROJAS MONTES, Verónica. Aportes para un Estado eficiente. Ponencias del V Congreso Nacional de Derecho istrativo. Ediciones Palestra, mayo, 2012.

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principios y valores éticos que deben inspirar este proceso(10), entre las que se promulgó la Ley Nº 27815 del Código de Ética de la Función Pública, sustentada en principios y valores, cuyo objeto es guiar a los servidores y funcionarios públicos hacia un desempeño ético de sus cargos. Así como también Ley de Transparencia y a la Información Pública, la Ley que Regula la Gestión de Intereses en la istración Pública y ahora último la promulgación de la Ley del Servicio Civil, en las que se establecen procedimientos istrativos disciplinarios o sancionadores que disponen la aplicación de sanciones de: amonestación, suspensión, multa, resolución contractual, destitución o despido, respetando, claro está, el debido proceso. En ese sentido, el debido proceso como derecho fundamental y garantía procesal del istrado, es reconocido como principio rector de los procedimientos disciplinarios que rigen en la función pública, así lo ha señalado la Corte Interamericana de Derechos Humanos y el Tribunal Constitucional en el Exp. Nº 000.156.2012-PHC/TC a través del cual pone en conocimiento de las autoridades del Legislativo y Ejecutivo que las investigaciones en los procedimientos istrativos disciplinarios debe respetar el contenido del debido proceso; en este capítulo, desarrollaremos los alcances generales de los procedimientos disciplinarios en la istración Pública incluidos el régimen disciplinario adoptado en la Ley del Servicio Civil y su relación con el debido proceso.

I.

EL CÓDIGO DE ÉTICA DE LA FUNCIÓN PÚBLICA, LEY Nº 27815 Y SU REGLAMENTO

1.

Aspectos generales

El Código de Ética de la Función Pública y su reglamento, establece que la función pública es toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada por una persona en nombre o al servicio de las entidades de la istración Pública, en este sentido, toda persona que la ejerza podrá ser sometida a proceso istrativo por infracciones éticas. Asimismo, establece los principios, deberes y prohibiciones éticas que rigen para

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“(…) Artículo 5.- Principales acciones (Ley Nº 27658) El proceso de modernización de la gestión del Estado se sustenta fundamentalmente en las siguientes acciones e. Revalorización de la carrera pública, se pone especial énfasis en el principio de la ética pública y la especialización así como el respeto al Estado de Derecho (…)”:


los empleados públicos, tales como los incentivos, sanciones y procedimientos para su aplicación. Algunas entidades públicas cuentan además con sus códigos de ética institucionales de carácter internos o normas de conducta y/o normas sobre integridad ética gubernamental y nepotismo, etc., los cuales son aprobados por Directivas istrativas o Resoluciones Ministeriales. El artículo 6 del Decreto Supremo Nº 33-2005-PCM, que aprueba el Reglamento de la Ley Nº 27815 Ley del Código de Ética de la Función Pública, considera como Infracción Ética la transgresión de los principios, deberes y prohibiciones establecidos en los artículos 6, 7 y 8 de la citada Ley, generando responsabilidad pasible de sanción. El Código de Ética de la Función Pública establece que los principios éticos a los que debe sujetar su actuación el servidor público son los siguientes: respeto, probidad, eficiencia, idoneidad, veracidad, lealtad y obediencia, justicia y equidad, y lealtad al Estado y las prohibiciones son: a) Mantener intereses en conflicto, b) Obtener ventajas indebidas, c) Realizar actividades de proselitismo político, d) Hacer mal uso de la información privilegiada, e) Presionar y f) Amenazar y/o acosar.

2.

Ámbito de aplicación subjetiva

El ámbito de aplicación subjetiva está regulado en los artículos 1 y 4 de la Ley Nº 27815 - Ley del Código de Ética de la Función Pública, y se aplica a los empleados públicos que desempeñen sus funciones en las entidades del Estado. Se considera servidor público a todo funcionario, servidor o empleado de las entidades de la istración Pública, en cualquiera de los niveles jerárquicos sea este nombrado, contratado, designado, de confianza o electo que desempeñe actividades o funciones en nombre o al servicio del Estado, sin importar el régimen jurídico de la entidad en la que preste servicios, ni el régimen laboral o de contratación al que esté sujeto(11). (11)

La Tercera Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima en el Exp. Nº 0322006 de fecha siete de enero del dos mil diez ha reconocido el concepto de funcionario público sobre la base de los alcances de la Convención Interamericana Contra la Corrupción en los siguientes términos: “(…) Cabe indicar anteladamente que la condición de funcionarios públicos de los acusados en su calidad de en actividad y/o retiro del CGBVP es indiscutible para el caso concreto, pues si bien conforme a las normas legales que rigen dicha institución los bomberos no perciben remuneración alguna, la Convención Interamericana contra la Corrupción (negrita nuestra) suscrita y ratificada por el Perú en su artículo uno define como funcionario público, oficial gubernamental o servidor público a “cualquier funcionario o empleado del Estado o de sus entidades, incluidos los que han sido seleccionados, designados o electos para desempeñar actividades o funciones a nombre del Estado o al servicio del Estado, en todos sus niveles jerárquicos (…)”.

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3.

Clases de sanciones

Como consecuencia de las infracciones de los principios, deberes y prohibiciones establecidas en el Código de Ética de la Función Pública y su Reglamento, se genera responsabilidad istrativa disciplinaria: estas infracciones las cuales pueden ser: a) Infracción leve: amonestación, suspensión y/o multa de hasta 12 UIT y b) infracción grave: resolución contractual, destitución o despido y/o multa. Las sanciones se aplican teniendo en cuenta los criterios establecidos en el Reglamento de la Ley y de acuerdo con el vínculo que mantengan con la entidad pública. Las sanciones impuestas serán anotadas en el Registro Nacional de Sanciones, Destitución y Despido, debiendo ser comunicadas en un plazo no mayor de 15 días desde la fecha en que quedo firme y consentida la resolución(12). La inscripción dura un año contado desde la culminación de la sanción. Para la determinación de la sanción disciplinaria, se tomará los siguientes criterios: a)

Para las personas que mantienen vínculo laboral las sanciones que se aplicarán son: amonestación, suspensión en el ejercicio de sus funciones, sin goce de remuneraciones, hasta por un año, destitución o despido.

b)

Para las personas que no mantienen vínculo laboral se les aplicará las siguientes sanciones: multa, resolución contractual.

c)

Para las personas que ya no desempeñan función pública, la sanción consistirá en una multa.

4.

Plazo de prescripción

La potestad sancionadora para determinar la existencia de conductas infractoras y correspondiente imposición de sanciones, prescribe a los tres años contados desde la fecha en que la Comisión Permanente o Especial de Procesos istrativos Disciplinarios toma conocimiento de la comisión de la infracción, salvo que se trate de infracciones continuas en cuyo caso el

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22

Las sanciones se aplicarán teniendo en cuenta los siguientes criterios: a) El perjuicio ocasionado a los istrados o a la istración Pública. b) Afectación a los procedimientos c) Naturaleza de las funciones desempeñadas así como el cargo y jerarquía del infractor. d) El beneficio obtenido por el infractor. e) La reincidencia o reiterancia


plazo de prescripción se contabiliza a partir de la fecha en que se cometió la última infracción, sin perjuicio del Proceso Civil o Penal a que hubiera lugar. El plazo de prescripción debería suspenderse con el inicio del procedimiento disciplinario, el cual opera con la notificación de dicha decisión al funcionario o servidor público y la correspondiente formulación de cargos por parte la Comisión Permanente o Especial de Procesos istrativos Disciplinarios, conforme a lo dispuesto en el numeral 233.2 del artículo 233 de la Ley Nº 27444.

5.

Debido proceso y procedimiento disciplinario

El funcionario o servidor público que incurra en infracciones establecidas en la Ley Nº 27815 y su Reglamento será sometido al procedimiento istrativo disciplinario. Cabe mencionar que el procedimiento sancionador deberá tenerse en consideración los principios de tipicidad, antijuricidad y culpabilidad, con la finalidad de garantizar los derechos fundamentales de los funcionarios públicos y proteger el debido proceso en sede istrativa(13). Así se ha establecido en la sentencia del caso Ivcher Bronstein vs. Perú, de fecha 6 de febrero de 2011. La Corte Interamericana consideró que todos los órganos que ejerzan funciones de naturaleza materialmente jurisdiccional, sean penales o no, tienen el deber de adoptar decisiones justas basadas en el respeto pleno de las garantías del debido proceso, reconocidas en el artículo 8 de la Convención Americana. Esto en razón de que las sanciones istrativas, disciplinarias o de naturaleza análoga son, como las penales, una expresión del poder punitivo del Estado y que tiene, en ocasiones, naturaleza similar al de estas (Cfr. Corte IDH. Caso López Mendoza vs. Venezuela, sentencia del 1 de septiembre de 2011). Asimismo, la Primera Sala del Tribunal del Servicio Civil ha emitido la Resolución Nº 7687 -2011-SERVIR/TSC-Primera Sala, el cual ha establecido que la vulneración al derecho a la defensa del istrado y al debido procedimiento istrativo se produce en aquellos supuestos cuando la entidad sanciona a los funcionarios motivando por un lado los alcances de la Ley

(13)

El Tribunal Constitucional español en la Sentencia Nº 160/94 de fecha 12 de mayo de 1994 ha señalado: “(…) Como hemos indicado en repetidas ocasiones los principios inspiradores del orden penal son de aplicación, con ciertos matices, al Derecho istrativo sancionador, dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado, si bien la recepción de los principios constitucionales de orden penal por el Derecho istrativo sancionador no puede hacerse de forma automática (…)”.

23


Nº 27815 - Ley del Código de Ética de la Función Pública y, por otro lado, el régimen laboral correspondiente al funcionario. “(…). Dentro de un procedimiento istrativo disciplinario no puede haber concurrencia de imputación por infracciones a normas laborales, como la Ley Nº 27815 y el TUO (Decreto Legislativo Nº 728), por tener procedimiento establecido con claras diferencias, distintos supuestos de hechos que configuran la infracción (…)”. La prohibición de concurrencia de imputación, por infracciones identificadas en diferentes normas sobre un mismo hecho, ha sido reconocido expresamente en la Ley del Servicio Civil, el cual será analizado más adelante.

II.

LA LEY DE BASES DE LA CARRERA ISTRATIVA Y DE REMUNERACIONES DEL SECTOR PÚBLICO Nº 276 Y SU REGLAMENTO

Las normas que se aplican para establecer responsabilidad istrativa dentro de este régimen laboral, son las siguientes: a) Ley de Bases de la Carrera istrativa y de Remuneraciones del Sector Público, Decreto Legislativo Nº 276 y b) Reglamento de la Ley de Bases de la Carrera istrativa y de Remuneraciones, Decreto Supremo Nº 005-90-PCM.

1.

Ámbito de aplicación

De acuerdo a lo establecido en el artículo 1 del Decreto Legislativo Nº 276, se comprende a todo el personal que labora en las entidades de la istración Pública. En este bloque se encuentran los Servidores de Carrera Pública (con estabilidad por nombramiento), los empleados de confianza, los servidores contratados y los servidores obreros. No están comprendidos en la Carrera istrativa los servidores públicos contratados ni los funcionarios que desempeñan cargos políticos o de confianza, pero sí en las disposiciones de la presente Ley en lo que les sea aplicable. Asimismo, no están comprendidos en la carrera istrativa los de las Fuerzas Armadas y Fuerzas Policiales, ni los trabajadores de las Empresas del Estado o de sociedades de economía mixta, cualquiera sea su forma jurídica. Los funcionarios y servidores cesantes podrán ser sometidos a proceso istrativo disciplinario por las faltas de carácter disciplinario que hubieren cometido en el ejercicio de sus funciones siempre que el proceso se abra en un plazo que no exceda de un año de haberse tomado conocimiento de la comisión de la falta.

24


2. Competencia Sin la participación directa de los funcionarios y servidores públicos, el ejercicio de la función pública no tendría razón de existir, en razón a que estas personas toman en forma objetiva y se materializa la acción del Estado frente al servicio de la ciudadanía. Las acciones y omisiones de los funcionarios y servidores públicos son pasibles de asumir responsabilidad istrativa funcional por el hecho de estar inmersos en las normas istrativas inherentes al desempeño de su función, las cuales son consideradas como: “faltas istrativas” conforme se establece en la Ley de Carrera Pública. Las sanciones istrativas disciplinarias son una consecuencia necesaria de la organización istrativa y de la relación especial de sujeción de la istración(14). Estas sanciones tienen por objeto asegurar la observancia de las normas de subordinación jerárquica y garantizar el interés general y la moral istrativa, como garantía del buen funcionamiento del servicio público.

3.

Supuestos de infracciones y sanciones

Se considera falta disciplinaria a toda acción u omisión voluntaria o no, que contravenga las obligaciones, prohibiciones y demás normativa específica sobre los deberes de servidores y funcionarios públicos. En consecuencia, las faltas de carácter disciplinario que, según su gravedad, pueden ser sancionadas con cese temporal o con destitución, previo proceso istrativo, tipificadas en el artículo 28 del Decreto Legislativo Nº 276, son las siguientes: a)

El incumplimiento de las normas establecidas en la Ley y su reglamento;

b)

La reiterada resistencia al cumplimiento de las órdenes de sus superiores relacionadas con sus labores;

(14)

El Informe Legal Nº 190-2010-SERVIR/GG-OAJ, emitido por la Oficina de Asesoría Jurídica de la Autoridad Nacional de Servicio Civil de fecha 16 de julio de 2010 el cual tiene carácter vinculante al haber sido aprobado por el Consejo Directivo de Servir, el cual reconoce la categoría jurídica de las relaciones especial de sujeción en los procedimientos istrativos disciplinarios de funcionarios y servidores públicos “(…) El sustento (sanciones a funcionarios) se encuentra en el origen de la relación, es decir, cuando los efectos del acto istrativo se derivan de la relación especial (sujeción) o específica entre la entidad y el istrado (…)”.

25


c)

El incurrir en acto de violencia, grave indisciplina o faltamiento de palabra en agravio de superior, de personal jerárquico y de los compañeros de labor;

d)

La negligencia en el desempeño de las funciones(15);

e)

El impedir el funcionamiento del servicio público;

f)

La utilización o disposición de los bienes de la entidad en beneficio propio o de terceros;

g)

La concurrencia reiterada al trabajo en estado de embriaguez o bajo la influencia de drogas o sustancias estupefacientes y, aunque no sea reiterada, cuando por la naturaleza del servicio revista excepcional gravedad(16);

h)

El abuso de autoridad, la prevaricación o el uso de la función con fines de lucro;

i)

El causar intencionalmente daños materiales en los locales, instalaciones, obras, maquinarias, instrumentos, documentación y demás bienes de propiedad de la entidad o en posesión de esta;

j)

Los actos de inmoralidad;

(15)

El Tribunal Constitucional en el Exp. Nº 2192-2004-AA /TC, fundamento 7, ha señalado en relación con los supuestos e infracción contemplado en los literales a) y d) del D. L. Nº 728 lo siguiente: “(…) Este Tribunal considera que las dos disposiciones invocadas en la resolución que establece la destitución de sus puestos de trabajo de los recurrentes, son cláusulas de remisión que requieren, de parte de la istración municipal, el desarrollo de reglamentos normativos que permitan delimitar el ámbito de actuación de la potestad sancionadora, debido al grado de indeterminación e imprecisión de las mismas; consecuentemente, la sanción impuesta sustentada en estas disposiciones genéricas es inconstitucional, por vulnerar el principio consagrado en el artículo 2, inciso 24, literal d) de la Constitución, conforme a los criterios desarrollados en los fundamentos precedentes (…)”. En el Exp. Nº 03169-2006-PA/TC el máximo intérprete de la Constitución, ha señalado con relación al despido del trabajador por concurrir en estado de embriaguez a su centro de trabajo, lo siguiente: “este Tribunal considera que la sanción impuesta al demandante resulta desproporcionada e irrazonable, pues si bien conforme se ha señalado en fundamento que precede al demandante se le puede reputar que ha incurrido en la falta grave que se le imputa, no es menos cierto que en ningún momento ha incurrido en algún acto de violencia, injuria o faltamiento de palabra verbal o escrita en agravio del empleador, del personal jerárquico o de otros trabajadores, ni ha ocasionado daño alguno al patrimonio ni al acervo documentario de la municipalidad emplazada. Siendo así y teniéndose en cuenta que la municipalidad, en la fundamentación de las cartas cuestionadas y durante el curso del proceso de amparo, no ha argumentado que el demandante tenga antecedentes disciplinarios, se debe concluir que la sanción impuesta (despido) no fue la más adecuada e idónea, pues la emplazada podía haberle impuesto cualquiera de las otras sanciones disciplinarias ya citadas anteriormente.

(16)

26


k)

Las ausencias injustificadas por más de tres días consecutivos o por más de cinco días calendario o más de quince días no consecutivos en un periodo de ciento ochenta días calendarios;

l)

El incurrir en actos de hostigamiento sexual, conforme a la ley sobre la materia; y,

m)

Las demás que señale la Ley (artículo 28).

4.

Procedimiento disciplinario

El servidor público que incurra en falta, cuya gravedad pudiera ser causal de cese temporal o destitución, será sometido a procedimiento istrativo disciplinario que no excederá de treinta días hábiles improrrogables, para tal efecto deberá tenerse en consideración los siguientes aspectos: a)

Será escrito y sumario.

b)

Estará a cargo de una comisión de carácter permanente; y, para el caso de funcionarios, de una comisión ad hoc. Estará constituida por tres y por tres suplentes. Esta podrá contar con asesoramiento de los profesionales que la comisión estime necesarios.

c)

La comisión calificará la denuncia formulada y se pronunciará sobre la procedencia o no de abrir proceso disciplinario.

d)

El proceso se instaurará por resolución del titular de la entidad o del funcionario que tenga la autoridad delegada para tal efecto.

e)

La resolución debe notificarse al servidor procesado en forma personal o publicarse en el diario oficinal El Peruano, dentro de los setenta y dos horas, contadas a partir del día siguiente de la expedición de dicha resolución.

f)

El procesado tendrá derecho a presentar su descargo por escrito, dentro de los cinco días de notificados los cargos imputados; y a ejercer su defensa.

g)

La comisión hará las investigaciones del caso, examinará las pruebas y elevará su informe al Titular de la entidad, recomendado las sanciones que sean de aplicación.

27


h)

El titular de la entidad emitirá la resolución de imposición de la sanción; quien tendrá la prerrogativa de determinar el tipo de sanción a aplicarse.

Es de gran importancia determinar adecuadamente, los procedimientos istrativos disciplinarios que se instauren para los funcionarios, directivos y servidores públicos, que incurran en faltas de carácter disciplinario, cuya gravedad pudiera ser causal de cese temporal o destitución. La finalidad de la normativa vigente está orientada a contar con un instrumento técnico-normativo que regule la solución adecuada de los procesos istrativos disciplinarios dentro de los plazos establecidos por las disposiciones legales vigentes, a fin de deslindar en forma oportuna la responsabilidad del procesado, estableciendo un mecanismo de seguridad jurídica que garantice equidad y justicia, en salvaguarda de la estabilidad y derechos del trabajador, así como de los intereses institucionales y, consecuentemente, evitar la prescripción de la acción y la caducidad del procedimiento.

5.

Sanciones y debido proceso

Las sanciones se imponen a quienes han cometido faltas disciplinarias. El artículo 26 del Decreto Legislativo Nº 276, ha establecido las sanciones por faltas disciplinarías las cuales pueden ser las siguientes: a) Amonestación verbal o escrita(17); b) Suspensión sin goce de remuneraciones hasta por treinta días(18); c) Cese temporal sin goce de remuneraciones hasta por doce meses(19); y d) Destitución(20). Cuya aplicación debe efectuare conforme al test de razonabilidad desarrollado por el Tribunal Constitucional(21).

(17) (18) (19) (20) (21)

28

La amonestación verbal la efectúa el jefe inmediato superior en forma personal y reservada. En el caso de una amonestación escrita se oficializa a través de resolución del jefe de personal. La suspensión sin goce de remuneraciones se aplica hasta por un máximo de 30 días. El número de días será propuesto por el jefe inmediato y deberá contar con la aprobación del superior jerárquico de este. La sanción se oficializa por resolución del jefe de personal. Este tipo de sanción se aplica previo proceso istrativo disciplinario. El número de meses de cese lo propone la Comisión de Procesos istrativos Disciplinarios de la entidad. La destitución se aplica previo proceso istrativo disciplinario. El servidor destituido queda inhabilitado para desempeñarse en la istración Pública bajo forma o modalidad en un periodo no menor de 5 años. Exp. Nº 2192-2004-AA /TC, fundamento 20 “(…) Por tanto, una decisión razonable en estos casos supone, cuando menos: a) La elección adecuada de las normas aplicables al caso y su correcta interpretación, tomando en cuenta no solo una ley particular, sino el ordenamiento jurídico en su conjunto. b) La comprensión objetiva y razonable de los hechos que rodean al caso, que implica no solo una contemplación en “abstracto” de los hechos, sino su observación en directa


Las sanciones que impone la istración deben estar sujetas al debido proceso en su manifestación sustantiva(22) expresada en el principio de proporcionalidad y razonabilidad, debido a los márgenes de discreción con que inevitablemente actúa la istración para atender las demandas de una sociedad en constante cambio, pero también, debido a la presencia de cláusulas generales e indeterminadas como el interés general o el bien común, que deben ser compatibilizados con otras cláusulas o principios igualmente abiertos a la interpretación, como son los derechos fundamentales o la propia dignidad de las personas, así lo ha señalado el Tribunal Constitucional en la sentencia Exp. Nº 2192-2004-AA/TC.

III. EL PROCEDIMIENTO ISTRATIVO DISCIPLINARIO EN EL DECRETO LEGISLATIVO Nº 728 Para determinar las responsabilidades en este régimen, es de aplicación la siguiente normativa: a) Ley de Fomento del Empleo - Decreto Legislativo Nº 728 y b) Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo - Decreto Supremo Nº 001-96-TR.

1.

Ámbito de aplicación

De acuerdo al artículo 5 del Decreto Legislativo Nº 728, dicha norma se aplica a todas las empresas y trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada. Se debe recordar también que en la istración Pública este régimen también es de aplicación para determinadas instituciones del Estado.

2. Competencia El empleador es competente para sancionar disciplinariamente, dentro de los límites de la razonabilidad, cualquier infracción o incumplimiento

(22)

relación con sus protagonistas, pues solo así un ‘hecho’ resultará menos o más tolerable, confrontándolo con los ‘antecedentes del servidor’, como ordena la ley en este caso. c) Una vez establecida la necesidad de la medida de sanción, porque así lo ordena la ley correctamente interpretada en relación a los hechos del caso que han sido conocidos y valorados en su integridad, entonces el tercer elemento a tener en cuenta es que la medida adoptada sea la más idónea y de menor afectación posible a los derechos de los implicados en el caso (…)”. “(…) el debido proceso sustantivo o sustancial exige también que cualquier norma o decisión que limite o regule el ejercicio de los derechos fundamentales responda a un fin lícito y que los medios utilizados para conseguirlos sean proporcionales (…)”, así lo ha señalado GUTIÉRREZ CAMACHO, Walter. Diálogo con la Jurisprudencia. Revista crítica y análisis jurisprudencial, Año 1, Gaceta Jurídica, Lima, 1995, pp. 41-53.

29


de las obligaciones a cargo del trabajador, conforme a lo establecido en el artículo 42 de la Ley de Fomento del Empleo - Decreto Legislativo Nº 728 “(…) Por la subordinación, el trabajador presta sus servicios bajo dirección de su empleador, el cual tiene facultades para normar reglamentariamente las labores, dictar las órdenes necesarias para la ejecución de las mismas, y sancionar disciplinariamente, dentro de los límites de la razonabilidad, cualquier infracción o incumplimiento de las obligaciones a cargo del trabajador (…)”.

3.

Supuestos de infracciones y sanciones

El Decreto Legislativo Nº 728 prevé varios supuestos de infracción que causan como sanción el despido. Si bien esta norma no establece cuando procede la suspensión y la amonestación escrita (falta leve o mediana), estas sanciones generalmente están tipificadas en los reglamentos internos de trabajo aprobado por cada entidad pública o privada. Así tenemos que para el despido, es indispensable la existencia de causa justa contemplada, en este caso, en la Ley de Fomento del Empleo y tiene que ser debidamente comprobada. La causa justa puede estar relacionada con la capacidad o con la conducta del trabajador, de acuerdo a lo establecido en el artículo 58 del Decreto Legislativo Nº 728. Cabe señalar, que las causas justas de despido relacionadas con la capacidad del trabajador lo define el artículo 59 de la norma precitada, entre las cuales se encuentran las siguientes: a) El detrimento de la facultad física o mental o la ineptitud sobrevenida, determinante para el desempeño de sus tareas; b) El rendimiento deficiente en relación con la capacidad del trabajador y con el rendimiento promedio en labores y bajo condiciones similares y c) La negativa injustificada del trabajador a someterse a examen médico previamente convenido o establecido por ley, determinantes de la relación laboral, o a cumplir las medidas profilácticas o curativas prescritas por el médico para evitar enfermedades o accidentes. Asimismo, de acuerdo al artículo 60 de la norma en cuestión, son causas justas de despido relacionadas con la conducta del trabajador: 1) La comisión de falta grave; 2) La condena penal por delito doloso y 3) La inhabilitación del trabajador.

4.

Determinación de faltas graves

La Ley define qué se entiende por falta grave y cuáles son estas, por lo tanto, el artículo 61 de la Ley de Fomento de Empleo establece que la falta grave es la infracción por el trabajador de los deberes esenciales que 30


emanan del contrato, que haga irrazonable la subsistencia de la relación contractual. Las faltas graves se configuran solo por su comprobación objetiva en el procedimiento laboral (artículo 62 de la Ley de Fomento de Empleo). Al respecto el despido por la comisión de delito doloso, solo se producirá al quedar firme la sentencia condenatoria y conocer de tal hecho el empleador, salvo que este se haya conocido antes de contratar al trabajador, como lo establece el artículo 63 de la norma precitada. De igual manera, la inhabilitación que justifica el despido es aquella impuesta al trabajador por autoridad judicial o istrativa para el ejercicio de la actividad que desempeñe en el centro de trabajo, siempre y cuando la inhabilitación sea por un periodo de tres meses a más conforme a lo establecido en el artículo 64 del Decreto Legislativo Nº 728: “(…) La inhabilitación que justifica el despido es aquella impuesta al trabajador por autoridad judicial o istrativa para el ejercicio de la actividad que desempeñe en el centro de trabajo, si lo es por un periodo de tres meses o más (…)”.

5.

Procedimiento sancionador

Es el procedimiento disciplinario que trae como consecuencia el despido en aquellos trabajadores sujetos al Decreto Legislativo Nº 728, la norma establece lo siguiente: En primer lugar, de acuerdo con el artículo 67 de la referida norma, el empleador no podrá despedir por causa relacionada con la conducta o con la capacidad del trabajador sin antes otorgarle por escrito un plazo razonable no menor de seis días naturales para que pueda defenderse por escrito de los cargos que se le formulan, salvo aquellos casos de falta grave flagrante en que no resulta razonable tal posibilidad o de treinta días naturales para que demuestre su capacidad o corrija su deficiencia. Mientras dure el trámite previo vinculado al despido por causa relacionada con la conducta del trabajador, el empleador puede exonerarlo de su obligación de asistir al centro de trabajo, siempre que ello no perjudique su derecho de defensa y se le abone la remuneración y demás derechos y beneficios que pudieran corresponderle. La exoneración debe constar por escrito. Asimismo, el artículo 41 del Reglamento de la Ley de Fomento al empleo, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 001-96-TR, establece que el plazo mínimo de seis días naturales, para que el trabajador emita su descargo, podrá ser ampliado por el empleador. 31


El artículo 68 de la ley, establece que el despido deberá ser comunicado por escrito al trabajador mediante carta en la que se indique de modo preciso la causa del mismo y la fecha del cese. Si el trabajador se negara a recibirla le será remitida por intermedio de notario o de juez de paz, o de la policía a falta de aquellos. Tratándose de la comisión de una misma falta por varios trabajadores, el empleador podrá imponer sanciones diversas a todos ellos, en atención a antecedentes de cada cual y otras circunstancias coadyuvantes, pudiendo incluso remitir u olvidar la falta, según su criterio artículo 69 de la Ley. Se debe tener en cuenta que, de acuerdo al artículo 42 del Decreto Supremo Nº 001-96-TR, el empleador podrá despedir al trabajador después de producido el descargo previsto o inmediatamente después de vencido el plazo sin que el trabajador haya presentado el descargo. Las comunicaciones se entienden válidamente entregadas si son dirigidas al último domicilio registrado por el trabajador en su centro de trabajo, aunque al momento de su entrega no se encontrare en aquel. Igualmente, el empleador podrá entregarlas al trabajador, bajo cargo en el centro de trabajo. Para que se configuren las reiterancias que prevé la ley, el empleador deberá haber requerido previamente por escrito al trabajador, por la comisión de falta laboral (artículo 35 del D. S. Nº 001- 96-TR). Para algunos casos, las partes podrán presentar pericias o informes técnicos debidamente sustentados.

6.

Consecuencias y garantías del procedimiento istrativo

Como ya se mencionó en párrafos precedentes, la comisión de las infracciones trae consigo varias consecuencias, entre las cuales están: a) El despido del trabajo; b) La suspensión temporal; c) La amonestación escrita por falta leve, mediana. Respecto a la vigencia del contrato de trabajo, la comisión de una infracción laboral trae consecuencias como la suspensión del contrato de trabajo, y la extinción del contrato de trabajo. El empleador está en la obligación de garantizar a los istrados el debido procedimiento, el cual reconoce el derecho de los istrados a la defensa y una decisión debidamente motivada y fundamentada, que conforme al numeral 14 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú nadie puede ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso y, que el Tribunal Constitucional ha señalado al respecto que “(…) el debido proceso y lo derechos que conforman su contenido esencial están garantizados no solo en el seno de un proceso judicial, sino también en ámbito del procedimiento istrativo (…)”; siendo el derecho de defensa es parte del derecho al debido procesos, el cual “(…) se proyecta como principio de interdicción para afrontar cualquier indefensión y como principio de contradicción de los actos procesales 32


que pudieran repercutir en la situación jurídica de algunas de las partes, en un proceso o procedimiento, o en el caso de un tercero con interés, así como también, las demás garantías y principios desarrollados en los fundamentos 2 a 74 supra del Exp. Nº 00156-2012-PHC/TC; los cuales constituyen doctrina jurisprudencial, conforme al tercer párrafo del artículo IV del Código Procesal Constitucional.

IV. EL RÉGIMEN DISCIPLINARIO EN LA LEY DEL SERVICIO CIVIL 1.

Alcances generales

Con fecha 4 de julio de 2013 ha sido publicado en el diario oficial El Peruano la Ley Nº 30057, Ley del Servicio Civil –en adelante, la Ley– el cual tiene por finalidad establecer las reglas necesarias para promover un servicio civil meritocrático, idóneo, orientado al ciudadano y la protección de los intereses generales, con el propósito que el Estado brinde servicio de calidad a través de un mejor servicio civil, así como, promover el desarrollo de las personas que lo integran. Uno de los principios rectores de la Ley del Servicio Civil es la probidad y ética pública, a través del cual los servidores deberán actuar conforme a los principios y valores éticos establecidos en la Constitución y las leyes que requiera la función pública, en ese sentido, el presente capítulo está orientado a realizar un análisis crítico y reflexivo sobre el nuevo régimen disciplinario, que regirá en la istración Pública a partir de la entrada en vigencia del reglamento de la Ley.

2.

Aspectos sustantivos del régimen disciplinario

2.1. Régimen disciplinario único A partir de la entrada en vigencia del Reglamento de la Ley del Servicio Civil, la istración Pública deberá sujetarse a la aplicación del régimen sancionador y proceso istrativo disciplinario, el cual señala en la Décima Disposición Complementaria Transitoria lo siguiente: “A partir de la entrada en vigencia de la presente Ley, los procesos istrativos disciplinarios en las entidades públicas se tramitan de conformidad con lo estipulado en la presente Ley y sus normas reglamentarias. El Código de Ética de la Función Pública, se aplica en los supuestos no previstos en la presente norma”, el cual podría decir que es el inicio de la unificación progresiva del régimen 33


disciplinario de la istración Pública el cual contribuirá al desarrollo institucional del derecho disciplinario en el Perú. Asimismo, en la Primera Disposiciones Complementarias Finales de la Ley se establece que el régimen disciplinario y proceso istrativo sancionador establecido en el Título V de la Ley, se rige supletoriamente para los trabajadores servidores, obreros, entidades y carreras no comprendidas en la presente Ley.

2.2. Garantía del derecho a la defensa y debido proceso de los servidores La Décima Disposición Complementaria Transitoria de la Ley, establece: “Queda prohibida la aplicación simultánea del régimen disciplinario establecido en la presente Ley y la Ley del Código de Ética de la Función Pública o su Reglamento, para una misma conducta infractora, en el mismo procedimiento istrativo disciplinario”. En relación con dicha prohibición, consideramos importante la precisión efectuada por el legislador, el cual tiene como propósito garantizar el derecho a la defensa de los servidores dentro del procedimiento istrativo disciplinario, disposición legal que es conforme a las resoluciones emitidas por el Tribunal del Servicio Civil(23), mencionado anteriormente. En consecuencia, el inicio del procedimiento disciplinario, a partir de la vigencia de la Ley solo debe tener como base legal, en la resolución de inicio de procedimiento sancionador las disposiciones que regulan las infracciones correspondiente a la Ley del Servicio Civil o en su defecto la Ley del Código de Ética de la Función Pública o su Reglamento, quedando prohibido la concurrencia de imputación por infracciones de ambas normas sobre un mismo hecho.

(23) Primera Sala del Tribunal del Servicio Civil ha emitido la Resolución Nº 7687-2011SERVIR/TSC-Primera Sala, la cual ha establecido que la vulneración al derecho a la defensa del istrado y al debido procedimiento istrativo se produce en aquellos supuestos cuando la entidad sanciona a los funcionarios motivando, por un lado, con los alcances de la Ley Nº 27815 - Ley del Código de Ética de la Función Pública y, por otro, con el régimen laboral correspondiente al funcionario. “(…) Dentro de un procedimiento istrativo disciplinario no puede haber concurrencia de imputación por infracciones a normas laborales, como la Ley Nº 27815 y el TUO (Decreto Legislativo Nº 728), por tener procedimiento establecido con claras diferencias, distintos supuestos de hechos que configuran la infracción (…)”.

34


2.3. ¿Proscripción de la autonomía de responsabilidades? En la Ley del Servicio Civil, no existe un reconocimiento de la categoría “Autonomía de Responsabilidades”(24), como si se regula en el artículo 243 de la Ley de Procedimientos istrativo General (LPAG) el cual señala: “(…) las consecuencias civiles, istrativas o penales de la responsabilidad de las autoridades son independientes y se exigen de acuerdo a lo previsto en su respectiva legislación (…)”, asimismo, el artículo 49 de la Ley Nº 27758 modificado por la Ley Nº 29622 establece: “(…) La responsabilidad istrativa funcional es independiente de las responsabilidades penales o civiles que pudiera establecerse por los mismos hechos, en tanto los bienes jurídicos o intereses protegidos son diferentes (…)”, esta fórmula legal jurídica es identificada en diferentes normas del ordenamiento jurídico istrativo, sin embargo, en la Ley no se hace referencia a la categoría “autonomía de responsabilidades”, a pesar del reconocimiento legal y jurisprudencial. Esta omisión abre la posibilidad en la aplicación del principio del non bis in ídem especialmente en aquellos casos que exista concurrencia de sanciones.

3.

Aspectos procesales y orgánicos del régimen disciplinario

3.1. El inicio del procedimiento disciplinario El artículo 235.1 de la Ley de Procedimientos istrativo General establece diversas modalidades de iniciación de oficio del procedimiento istrativo sancionador: “El procediendo sancionador se inicia siempre de oficio, bien por propia iniciativa o como consecuencia de orden superior, petición motivada de otros órganos o entidades o por denuncia”, los cuales son los siguientes: -

Por propia iniciativa del órgano competente encargado de la instrucción, que tenga la potestad de iniciar procedimiento y realizar las investigaciones y demás diligencias que considere oportuno para la determinación de responsabilidad istrativa.

-

Por orden superior esta modalidad es conforme al principio de jerarquía donde la autoridad superior ordena a la autoridad competente (autoridad inferior) quien se encuentra vinculado con dicha orden, para el inicio del procedimiento istrativo sancionador.

(24)

En el Proyecto de Ley del Servicio Civil, si existía un reconocimiento expreso de la “autonomía de responsabilidades”.

35


-

Por petición razonada de otros órganos o entidades se refiere al supuesto donde los órganos de la istración Pública que no tiene competencia para incoar un procedimiento istrativo, solicitan a la autoridad competente el inicio del procedimiento sancionador, por lo que la resolución definitiva debe ser comunicada al órgano o entidad solicitante, en este caso se hace necesario llevar a cabo las indagaciones previas.

-

Por denuncia conforme hemos señalado líneas arriba la denuncia consiste en la comunicación de la notitia criminis que va dirigido a la istración (órgano competente) con la finalidad de promover la iniciación de un proceso de oficio o a instancia de un istrado.

En la Ley del Servicio Civil, el inicio del procedimiento istrativo disciplinario se inicia de oficio o a pedido de una denuncia formulado por persona natural(25) que tome conocimiento de la comisión de una falta disciplinaria, el artículo 93.1 de la Ley reconoce el “principio de oficialidad u obligatoria”, en el sentido que la istración está en la obligación de pronunciarse sobre la procedencia o no, del inicio del procedimiento istrativo, como consecuencia de la denuncia formulada por los istrados y notificar su decisión, el cual es un acto istrativo sujeto al control jurisdiccional: “(…) Cuando la comunicación de la presunta falta es a través de una denuncia, el rechazo a iniciar un proceso istrativo disciplinario debe ser motivado y notificado al que puso en conocimiento la presunta falta, si estuviese individualizado (…)”, es decir, constituye un avance importante en la limitación de la discrecionalidad de la istración. Sin embargo, no se reconoce el derecho a la protección de la identidad, a ser informado de la iniciación del procedimiento.

3.1.1. El derecho a la protección de la identidad En la Ley se establece que cualquier persona que considere que un servidor civil ha incurrido en conductas que tengan las características de falta disciplinaria deberán informar de manera escrita o verbal a la secretaria

(25)

36

Considero que también debería legitimares a las personas jurídicas para ejercer su derecho a formular su denuncia conforme a lo señalado por REBOLLO PUIG, Manuel. “(…) Los tribunales, pese a que su doctrina general de que solo está legitimados quien obtiene un beneficio directo con la sanción conduciría a otra conclusión, se muestran más flexibles cuando se trata de asociaciones que actúan en defensa de intereses colectivos (…). Pero lo cierto es que los tribunales se muestran más dispuestos a encontrar este interés legítimo colectivo en la imposición de sanciones que el interés legitimo individual (…)”. En: Derecho istrativo Sancionador. Editorial Lex Nova, Valladolid, 2010, p. 507.


técnica(26); sin embargo, no se regula la protección que deben tener las personas naturales cuando denuncian hechos irregulares cometidos por el servidor civil, considero que la Alta Dirección de las entidades públicas, deberían adecuar las medidas para garantizar la reserva de la identidad de las personas que denuncia hechos ilegales e irregulares, conectando para tal efecto el régimen disciplinario con el régimen de protección al denunciante regulado por la Ley Nº 29542, Ley de protección al denunciante en el ámbito istrativo y de colaboración eficaz en el ámbito penal(27).

3.1.2 El derecho a ser informado del inicio del procedimiento y otros derechos Como advertimos líneas arriba la Ley solo reconoce el derecho de los denunciante a conocer el rechazo o improcedencia del inicio del procedimiento istrativo disciplinario y no reconoce el derecho a ser informado del inicio del procedimiento, el antecedente inmediato del reconocimiento de este derecho, la encontramos en el Reglamento del Procedimiento para el ejercicio de la Potestad Sancionadora español, el artículo 11.2 in fine indica que “cuando se haya presentado una denuncia, se deberá comunicar al denunciante la iniciación o no del procedimiento cuando la denuncia vaya acompañada de una solicitud de iniciación” y, en correspondencia con ello, el artículo 13.2 dispone que “el acuerdo de iniciación (…) se notificará al denunciante, en su caso”. En ese sentido, es necesario ampliar la esfera jurídica del denunciante con la finalidad que colabore en el desarrollo del proceso istrativo disciplinario, reconociéndole su derecho a ser informado del inicio del procedimiento. Toda hace indicar que el legislador ha considerado otorgar un alcance restringido al denunciante en el procedimiento istrativo disciplinario, el cual es conforme a la experiencia en el procedimiento istrativo español, sin embargo, considero que el denunciante debería tener mayor protagonismo al reconocérsele el derecho de hacer alegaciones o proponer pruebas,

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La Secretaria Técnica en la Ley del Servicio Civil está a cargo del Secretario Técnico, que debe ser de preferencia abogado, quien realizará labores correspondientes al órgano de instrucción, es decir, se encargará de impulsar la fase de instrucción, elaborando la propuesta de resolución sobre las actuaciones istrativas más importantes. Cabe señalar, que el 22 de junio del año 2010 ha sido publicado en el diario oficial El Peruano la Ley Nº 29542 Ley de Protección al Denunciante en el Ámbito istrativo y de Colaboración Eficaz en el Ámbito Penal, la misma cuya finalidad es proteger y otorgar beneficios a los funcionarios, servidores públicos o cualquier ciudadano que formule denuncia sobre hechos arbitrarios o ilegales que ocurran en las entidades públicas, por lo que en el reglamento de la Ley deberá remitirse a los mecanismos de protección al denunciante en el ámbito istrativo, regulados por la referida norma

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sin embargo, el hecho de no comunicarle la resolución final convierte al denunciante en sujeto limitado en su derecho a la tutela judicial efectiva(28) .

3.2. La imposición de la sanción En la Ley no está definida cuáles son las fases o instancias del procedimiento istrativo disciplinario y solo establece que la instrucción y sanción estarán concentradas en la autoridad del procedimiento istrativo disciplinario de primera instancia, que previa a la imposición de sanción deberá realizar las investigaciones, solicitar los informes necesarios y valorará las pruebas. La resolución de sanción, es la actuación istrativa más importante, el cual debe garantizar los derechos fundamentales y principio constitucionales del servidor civil, es decir, la resolución de sanción debe estar fundamentada en base al ordenamiento jurídico istrativo y señalar expresamente la comisión de falta disciplinaria.

3.3. Sobre las clases de sanciones Las faltas son acciones u omisión de carácter dolosa o culposa, que contravienen los servidores públicos por el incumplimiento de las normas y principios rectores del Servicio Civil, las sanciones por faltas disciplinarias pueden ser: a) amonestación verbal o escrita, b) Suspensión sin goce de remuneraciones desde un día hasta por doce meses y c) Destitución. Las sanciones se aplican teniendo en consideración criterios objetivos, tales como: gravedad de la infracción, perjuicio ocasionado, el beneficio ilícitamente obtenido, el grado de jerarquía y especialidad del servidor civil, las circunstancias en que se comete la infracción, la concurrencia de varias faltas, la reincidencia en la comisión de la falta y la continuidad en la comisión de la falta. Las sanciones impuestas serán anotadas en el Registro Nacional de Sanciones, Destitución y Despido. La inscripción es permanente y debe indicar el plazo de la sanción. El servidor destituido será inhabilitado automáticamente para el ejercicio de la función pública, encontrándose impedido de reingresar a prestar servicios a favor del Estado por un plazo de

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Si bien es cierto el derecho a la tutela judicial efectiva es atribuible al denunciante interesado, dado el importante papel desempeñado por el denunciante, sería conveniente que este derecho se extendiese también al denunciante simple, otorgándole la posibilidad de contradecir las resoluciones que ponen fin a los procedimientos istrativos, para tal efecto debería reconocérsele interés legítimo, el cual implica una reforma legislativa.


cinco años, contados a partir que la resolución istrativa que causa estado, es eficaz.

3.4. Medidas cautelares o preventivas Las medidas preventivas o cautelares en la Ley del Servicio Civil, comprende la separación provisional del cargo y ponerlo a disposición de la Oficina de Personal. En la Ley no se define quién es la autoridad del proceso istrativo disciplinario encargado de solicitar y resolver la medida cautelar, condición que deberá ser precisada en el reglamento, a fin de ser aplicado adecuadamente. Las medidas cautelares se ejercitan durante el tiempo que dura el procedimiento disciplinario y resguardan el correcto ejercicio de la función pública, no constituye sanción istrativa y no impide continuar con el procedimiento sancionador, ni produce indefensión, por lo que el istrado tiene el derecho de solicitar el levantamiento o la modificación de la medida a iniciativa de parte ante la autoridad del proceso istrativo disciplinario, quien también podrá de oficio levantar la referida medida.

3.5. Las autoridades del procedimiento istrativo disciplinario Las autoridades del procedimiento istrativo disciplinario regulados en el artículo 92 de la Ley, son: a) El Jefe inmediato del presunto infractor; b) El Jefe de recursos humanos o quien haga sus veces; c) El Titular de la entidad y d) El Tribunal del Servicio Civil. Las autoridades del procedimiento contarán con el apoyo de un Secretario Técnico, que debe ser de preferencia abogado, quien realizará labores correspondiente al órgano de instrucción, es decir, se encargará de impulsar la fase de instrucción, elaborando la propuesta de resolución sobre las actuaciones istrativa más importante, el cual debe garantizar los derechos fundamentales y principio constitucionales de los istrados, es decir, la propuesta de resolución debe estar fundamentado en base al ordenamiento jurídico istrativo y señalar expresamente la existencia o inexistencia de la comisión u omisión de infracción por responsabilidad disciplinaria, proponiendo la imposición de sanción, ejecutando la actividad probatoria, tipificando las infracciones disciplinarias; sin embargo, la ley menoscaba la actuación de los secretarios técnicos al establecer que no tienen capacidad de decisión y sus informes no son vinculantes, el cual podría poner en peligro la independencia de la etapa de instrucción.

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3.5.1 El Tribunal de Servicio Civil (TSC) En relación al Tribunal del Servicio Civil (TSC) debemos señalar que forma parte del Servir el cual tiene por finalidad garantizar la adecuada aplicación del marco legal y la protección de los derechos de los trabajadores. El TSC conocerá en última instancia istrativa la impugnación de los actos sancionatorios impuestos por las autoridades del procedimiento istrativo disciplinario, saludamos que en la Ley, se haya dejado sin efecto la propuesta inicial (Proyecto de Ley del Servicio Civil) de limitar la actuación del TSC en resolver solo las controversias de aquellos casos cuando las sanciones alcancen la suspensión de un año o destitución a los trabajadores que cometan faltas graves.

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CAPÍTULO III LA POTESTAD SANCIONADORA DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA (CGR) I.

ANTECEDENTES DE LA POTESTAD SANCIONADORA DE LA CGR

Antes de iniciar con el análisis de los aspectos generales de la potestad sancionadora otorgada a la Contraloría General de la República (CGR), resulta conveniente señalar que la determinación de responsabilidades istrativa funcional le fue reconocido a la CGR anteriormente, a través del Reglamento de Procedimiento aprobado por Resolución de Contralor Nº 927-72-CG del 29 de diciembre del año 1972, cuya base legal fue la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control (Decreto Legislativo Nº 19039) y su reglamento D.S. Nº 001-72-CG siendo sus principales características: a) el proceso de determinación de responsabilidades fue de competencia propia y exclusiva de la CGR; b) el procedimiento fue promovido de oficio por la CGR como consecuencia de las acciones y actividades de control; c) se encontraban comprendidos los funcionarios y servidores públicos de las entidades sujetas a control y los funcionarios elegidos por elección popular; d) los hechos materia de denuncia ante el Poder Judicial durante la ejecución de la acción de control no formaban parte del proceso de determinación de responsabilidades; e) se regia por el principio de celeridad, simplicidad y eficacia y f) se tenía por agotado la vía istrativa cuando el Contralor emitía la resolución respectiva(29).

(29) Artículo 105 del D.S. Nº 001-72-CG: “El Contralor General de la Republica, expedirá Resolución Definitiva en Vía istrativa, declarando la responsabilidad o irresponsabilidad pecuniario y/o istrativa de los rindentes respecto a los cargos que contienen los Repararos notificados”.

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II.

MARCO CONSTITUCIONAL Y LEGAL DE LA POTESTAD SANCIONADORA DE LA CGR

Conforme al artículo 82 de la Constitución Política del Perú, la Contraloría General de la República es una entidad descentralizada de Derecho Público que goza de autonomía conforme a su ley orgánica(30). Es el órgano superior del Sistema Nacional de Control encargado de supervisar la legalidad de la ejecución del Presupuesto del Estado, de las operaciones de la deuda pública y de los actos de las instituciones sujetas a control. En ese sentido, el constituyente ha creído por conveniente otorgar la facultad de supervisión a la Contraloría General sobre los actos de legalidad de los funcionarios y servidores públicos(31). El artículo 40 de la Constitución Política establece que la ley regula el ingreso a la carrera istrativa, así como los derechos, deberes y responsabilidades de los servidores públicos. En ese sentido, algunas leyes que desarrollan las diferentes carreras públicas (v.g.: la carrera pública magisterial, la carrera istrativa, entre otras.), no solo regulan las responsabilidades de los funcionarios y servidores públicos, sino también las faltas y sanciones que se derivan del incumplimiento de tales responsabilidades, además del procedimiento disciplinario para la aplicación de las mismas, lo cual es expresión del poder disciplinario(32) y su fundamento en la relación de especial sujeción que vincula a la istración Pública con los funcionarios y servidores(33). El tercer párrafo del artículo 41 de la Constitución Política del Perú señala: “(…) La ley establece la responsabilidad de los funcionarios y servidores públicos, así como el plazo de su inhabilitación para la función pública

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Ley Nº 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República. En América Latina, en las primeras décadas del siglo XX, los Estados Unidos crearon las “Contralorías”, institución que tiene muy poca semejanza con los sistemas de control que se desarrollaban en Estados Unidos y Europa. Estas instituciones tienen como objetivo central el combate y la limitación de la corrupción. Hoy conforman una red: la OLACEFS que se preocupa del intercambio de experiencias y colaboración entre ellas y en sus reuniones unas a otras se gratifican por la labor realizada (Patricio Orellana Vargas). Para Rubén Flores-Dapkevicius poder disciplinario es la facultad de la istración para aplicar sanciones, mediante un procedimiento especialmente establecido a esos efectos, con el fin de mantener el orden y correcto funcionamiento del servicio a su cargo. Sobre el particular, B. Marina Jalvo: “Sin embargo, terminaron por imponerse las teoría defensoras de la naturaleza istrativa del poder disciplinario. En ese sentido, se entendió que, a diferencia del poder soberano del Estado que legitima a los Tribunales para castigar las conductas ilícitas de los ciudadanos, el poder disciplinario encuentra su fundamento en la relación de especial sujeción que une a la istración con los funcionarios”.


(…)”. En ese sentido, el Congreso de la República como máximo representante del poder constituido ha aprobado la Ley Nº 29622 publicada el 7 de diciembre de 2010 en el diario oficial El Peruano, el cual otorga a la Contraloría General de la República la potestad para determinar la responsabilidad istrativa funcional del funcionario o servidor público y sancionar por falta grave y muy grave como consecuencia de los informes de control(34), respetándose la reserva legal relativa(35) contenida en la Constitución, la elaboración y aprobación de la referida ley tomó en consideración las siguientes normas y lineamientos internacionales: a)

La Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción fue adoptada el 31 de octubre de 2003 en Nueva York, en el marco de la Asamblea General, y suscrita por el Perú el 10 de diciembre, en consecuencia la referida Convención es parte del ordenamiento jurídico nacional el cual establece en el artículo 8.6 lo siguiente: “(...) Cada Estado Parte considerará la posibilidad de adoptar, de conformidad con los principios fundamentales de su derecho interno, medidas disciplinarias o de otra índole contra todo funcionario público que transgreda los códigos o normas establecidas de conformidad con el presente artículo (...)”.

b)

La Carta Iberoamericana de la Función Pública, aprobada por la V Conferencia Iberoamericana de Ministros de istración Pública y Reforma del Estado del año 2003, en el numeral 44 señala: “Los procedimientos disciplinarios deben permitir corregir con eficacia, agilidad y ejemplaridad las conductas inadecuadas de los empleados públicos. El régimen disciplinario se basará en la tipificación de las infracciones, la graduación proporcional de las sanciones, la imparcialidad de los órganos que instruyen y resuelven los procedimientos, el carácter contradictorio de estos, y la congruencia

(34)

El Tribunal Constitucional ha considerado que la lucha contra la corrupción constituye un mandato constitucional. Así lo señaló en el Exp. Nº 0006-PCC/TC: “(…) la lucha contra la corrupción es un mandato constitucional que se desprende de los artículos 39 y 41 de la Constitución (…)”. Sentencia del TC Exp. Nº 2762-2002-AA/TC, fundamento 10 (…). La reserva de ley, en su extensión horizontal, atiende a la delimitación del alcance dejado al reglamento, y en su sentido vertical, al contenido material que debe recoger la ley de remisión (TORNOS MÁS, Joaquín. “La relación entre la Ley y el Reglamento”. En: Revista de istración Pública. 100-102. Madrid, 1993, pp. 471-507). Asimismo, Gamba Valega se refiere al plano horizontal como aquel en el cual se deslindan los elementos que deben estar amparados por la reserva, y, al vertical, como el grado de concreción o alcance con que dichos elementos deben ser regulados en la ley o norma con rango de ley (GAMBA VALEGA, César. Tratado de Derecho Tributario, dirigido por Paulo de Barros Carvalho. Editorial Palestra, 2003, p. 201 y ss.) (…).

(35)

43


entre hechos probados y resoluciones. Los afectados por un procedimiento disciplinario deberán contar con todas las garantías propias del derecho sancionador”.

III. ÁMBITO DE APLICACIÓN SUBJETIVA Y OBJETIVA El artículo 45 de la Ley Nº 27785 modificado por la Ley Nº 29622 establece el ámbito de aplicación subjetiva: “(…) La referida potestad para sancionar se ejerce sobre los servidores y funcionarios públicos a quienes se refiere la definición básica de la novena disposición final, con prescindencia del vínculo laboral, contractual, estatutario, istrativo o civil del infractor y del régimen bajo el cual se encuentre, o la vigencia de dicho vínculo con las entidades señaladas en el artículo 3, salvo las indicadas en su literal g) (…)”. Asimismo, se establece que se encuentran excluidas las autoridades elegidas por votación popular(36), los titulares de los organismos constitucionalmente autónomos y las autoridades que cuentan con la prerrogativa del antejuicio político(37), cuya responsabilidad istrativa funcional se sujeta a los procedimientos establecidos en cada caso. El Contralor General de la República, Fuad Khoury Zarzar, presentó el 8 de agosto de 2013 al Congreso de la República un paquete de propuestas legislativas con el propósito de fortalecer el sistema legal anticorrupción en el país, y propuso la incorporación a las altas autoridades de los gobiernos regionales y locales en la potestad sancionadora de la Contraloría General y fortalecer el procedimiento sancionador por responsabilidad istrativa funcional. En ese sentido, la propuesta tiene por finalidad incorporar a los alcaldes, regidores, presidente, vicepresidente y consejeros regionales, dentro de la potestad sancionadora, en razón que no son pasibles de control político externo por parte del Congreso de la República, teniendo en la actualidad

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(37)

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Diario de los Debates del Congreso de la República de fecha 4 de noviembre de 2010, la congresista Martha Acosta (PN) refiere: “(…) Si es así (exclusión de alcaldes, regidores, Presidente Regional y consejeros) es un saludo a la bandera, porque precisamente es en ese nivel de gobierno que hay problemas; de manera que debe haber una forma, una redacción que les alcance a estos funcionarios porque tiene recursos públicos que no se están invirtiendo (…)”. “(…) El antejuicio político es una prerrogativa funcional de naturaleza formal consistente en que los altos funcionarios del Estado señalados en el artículo 99 de la Constitución no sean procesados penalmente por supuestos delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones, sin haber sido previamente despojados de la prerrogativa funcional en un procedimiento seguido con las debidas garantías procesales en el seno del Congreso de la República (…)” (STC Exp. Nº 2364-2008-PHC/TC).


un control político interno debilitado que crea una sensación de impunidad en la población(38). En relación al ámbito de aplicación objetiva, se establece en el reglamento de la Ley Nº 29622 lo siguiente: “(…) El presente Reglamento regula el procedimiento istrativo sancionador (en adelante, el procedimiento sancionador), aplicable por las infracciones graves y muy graves derivadas de los Informes de Control emitido por los órganos del Sistema Nacional de Control, que impliquen el incumplimiento del ordenamiento jurídico istrativo, las normas internas de las entidades, así como de todas aquellas obligaciones derivadas del ejercicio del cargo, conforme a lo dispuesto en el presente Reglamento (…)”(39). Siendo así, el reconocimiento de la responsabilidad istrativa funcional a cargo de la CGR quien se encargará de sancionar o inhabilitar a los funcionarios y servidores públicos que comentan infracciones graves y muy graves derivadas de los Informes de Control(40) es un medio para enfrentar la corrupción y luchar contra la impunidad en la istración Pública(41). El dictamen recaído en el Proyecto de Ley Nº 4210/2010-CGR emitido por la Comisión de Fiscalización y Contraloría en el numeral 2.4 señalaba: “(…) Durante el debate sobre el Proyecto de la Ley Nº 420-2010-CGR, presentado por la Contraloría General, hubo consenso de los de la comisión para ampliar las facultades sancionadoras de la Contraloría reconocida en la Ley Nº 27785, artículo 41, para contribuir eficazmente a la erradicación de la corrupción enquistada en las instituciones gubernamentales, dado que existe a la fecha más de 1,600 funcionarios con procesos penales por delitos dolosos en curso, cuyos involucrados continúan laborando impunemente y manejando fondos públicos (…)”.

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Cabe mencionar que la anterior potestad sancionadora otorgada a la Contraloría General, recogida en el Decreto Ley Nº 19039 y su reglamento DS Nº 001-72-CG, estaban comprendidos dentro de su ámbito de aplicación subjetivo los funcionarios elegidos por elección popular. Artículo 2 del Decreto Supremo Nº 023-2011-PCM. El Informe de Control remitido al Órgano Instructor de la Contraloría General no debería de contener la identificación de las infracción por responsabilidad istrativa funcional, a cargo del auditor, en razón que dicha potestad debe ser exclusiva del órgano instructor, a fin de garantizar el derecho al debido proceso y derecho de defensa de los istrados. El ámbito de aplicación temporal es a partir del 6 de abril de 2011.

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IV. LA CATEGORÍA JURÍDICA DE LA “AUTONOMÍA DE RESPONSABILIDADES” 1.

Reconocimiento en el ordenamiento jurídico istrativo

En la exposición de motivos del Proyecto de Ley Nº 420-2010-CGR sobre la potestad sancionadora de la Contraloría General de la República, se hacía referencia a la categoría jurídica de “Autonomía de Responsabilidades” justificando su reconocimiento en el procedimiento istrativo sancionador “(…) para fines de asegurar la eficacia de la sanción istrativa funcional, resulta necesario ponderar la isión de la autonomía de responsabilidades penales, civiles y istrativa (…)”(42). La Autonomía de Responsabilidades está reconocida en el artículo 243 de la Ley de Procedimientos istrativo General (LPAG) donde se establece: “(…) las consecuencias civiles, istrativas o penales de la responsabilidad de la autoridades son independientes y se exigen de acuerdo a lo previsto en su respectiva legislación (…)”(43). Asimismo, el artículo 49 de la Ley Nº 27758 modificado por la Ley Nº 29622 establece: “(…) La responsabilidad istrativa funcional es independiente de las responsabilidades penales o civiles que pudiera establecerse por los mismos hechos, en tanto los bienes jurídicos o intereses protegidos son diferentes (…)”. Desde una interpretación formal y restringida del artículo 243 de la LPAG, parecería que las sanciones que se puedan aplicar por los diferentes ordenamientos jurídicos, podrían hacerse de manera independiente, pero del mismo texto de la norma, no se deduce que el operador está en la obligación de analizar en cada caso concreto el cumplimiento de la triple identidad: sujeto, hecho y fundamento. Considero que esta regla no contradice el principio de ne bis in idem, ya que desde una interpretación constitucional de la norma, ella será aplicable en aquellos casos en que la conducta no cumpla con la triple identidad, de otro modo devendría esta regla en inconstitucional(44), y

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Para Mirian Mabel Ivanega: “(…) Cada una de las responsabilidades a las que está sujeta el personal público (penal, disciplinaria, patrimonial, civil y en algunos supuestos política), protege distintos bienes jurídicos y tiene objetivos diferentes, en consecuencia deben respetarse sus ámbitos de aplicación, sus procedimientos y procesos (…)”. Esta disposición la encontramos en el artículo 25 del Decreto Legislativo Nº 276: “Los servidores públicos son responsables civil, penal y istrativamente por el cumplimiento de las normas legales y istrativas en el ejercicio del servicio público, sin perjuicio de las sanciones de carácter disciplinaria por las faltas que comentan”. Artículo 2. 24 literal “d” De la Constitución Política del Perú: “Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la


transgresora de derecho fundamentales, reconocido por normas internacionales y que forma parte de nuestro ordenamiento jurídico(45). El reconocimiento legal de esta categoría jurídica la encontramos en el ordenamiento jurídico istrativo a través de las siguientes normas que hemos seleccionado: 1.

El artículo 25 del Decreto Legislativo Nº 276 Ley de Bases de la Carrera istrativa, y el artículo 153 de su reglamento aprobado mediante Decreto Supremo Nº 005-90-PCM, el cual señala: “(…) La Responsabilidad civil, penal y istrativa. Los servidores públicos son responsables civil, penal y istrativamente por el cumplimiento de las normas legales y istrativas en el ejercicio del servicio público, sin perjuicio de las sanciones de carácter disciplinario por las faltas que cometan (…)”.

2.

El artículo 71 del Decreto Supremo Nº 010-2001-PCM, Reglamento General del Organismo Supervisor de la Inversión Privada en Infraestructura de Transporte de Uso Público - Ositran, que reglamenta las Leyes Nºs 27332 y 26917, señala: “(…) La responsabilidad del infractor en caso de procedimientos istrativos sancionadores que se sigan ante el Ositran, debe distinguirse de la responsabilidad civil o penal que se origine, de los hechos u omisiones que configuren infracción istrativa. La responsabilidad istrativa es objetiva (…)”.

3.

El artículo 89 del Decreto Supremo Nº 054-2001-PCM, que regula el “Reglamento General del Organismo Supervisor de la Inversión en Energía-Osinerg”, el cual señala que: “(…) La responsabilidad del infractor en caso de procedimientos istrativos sancionadores que se sigan ante Osinerg, debe distinguirse de la responsabilidad civil o penal que se origine, de los hechos u omisiones que configuren infracción istrativa. La responsabilidad istrativa por incumplimiento

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ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible, ni sancionado con pena no prevista en la ley”. La Corte Constitucional colombiana en la Sentencia T-161 de 2009 se ha pronunciado en relación a la categoría de la autonomía de responsabilidades en el siguiente sentido: “(…)La imposición de diversas sanciones respecto de una misma conducta, sean estas de orden correccional, disciplinaria, penal o de índole fiscal, tampoco comporta una violación al principio non bis in ídem, pues se trata de medidas de distinta naturaleza no excluyentes entre sí, impuestas por autoridades que pertenecen a diferentes jurisdicciones y cuya competencia, por expreso mandato legal, es única, especial y específica. Como lo ha manifestado este Tribunal en diferentes fallos, puede existir una concurrencia o paralelismo de responsabilidades, disciplinarias, penales y fiscales etcétera, sin que lo anterior implique violación al principio non bis in ídem (…)”.

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de las disposiciones legales técnicas, derivadas de contratos de concesión y de las dictadas por OSINERG es objetiva (...)”. 4.

El artículo 190 del Texto Único Ordenado del Código Tributario, aprobado por Decreto Supremo Nº 135-99-EF, establece: “Autonomía de las penas por delitos tributarios Las penas por delitos tributarios se aplicarán sin perjuicio del cobro de la deuda tributaria y la aplicación de las sanciones istrativas a que hubiere lugar”.

Asimismo, encontramos que la figura (autonomía de responsabilidades) se encuentra recogida también en el artículo 347 de la Ley del Mercado de Valores, aprobado mediante Decreto Legislativo Nº 861, en el artículo 110 del Código de Protección y Defensa del Consumidor aprobado por Ley Nº 29571, en el artículo 240 de la Ley de Propiedad Industrial, aprobada por Decreto Legislativo Nº 823 y en el artículo 173 de la Ley sobre Derecho de Autor, aprobada por Decreto Legislativo Nº 822, entre otras normas que integran el ordenamiento jurídico istrativo y reconocen la “autonomía de responsabilidades” como categoría jurídica.

2.

Desarrollo doctrinal de la “autonomía de responsabilidades”

El desarrollo de la categoría de la “autonomía de responsabilidades” desde la doctrina extranjera y nacional es exigua, en razón de que los aportes se enfocan principalmente desde el ámbito del derecho istrativo y disciplinario. Para el maestro español F. Garrido Falla en el ensayo: Los medios de la policía y la teoría de las sanciones istrativa en “RAP” señala: “(…) Son compatibles y, por tanto, pueden recaer sobre un mismo sujeto, la sanción penal y la disciplinaria. Así, el funcionario que comete una falta al mismo tiempo constitutiva de delito puede quedar sometido simultáneamente a un expediente disciplinario y a un proceso penal. La jurisprudencia ha reiterado que la actuación de estas dos jurisdicciones es absolutamente independiente, sin que lo resuelto por una prejuzgue la resolución de la otra (…)”. De la misma manera, el argentino Roberto Dromi, diferencia las sanciones istrativas de las judiciales, en los siguientes términos:

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“(…) También pueden concurrir sanciones istrativas con sanciones judiciales, aunque se trate de dos órdenes de competencia independientes, sin que lo resuelto por una prejuzgue la resolución de otra. Son distintos los procedimientos, las competencias, la calificación legal de las infracciones, las sanciones aplicables y las valoraciones


jurídicas en cada caso. Por ejemplo, el funcionario que comete una falta, al mismo tiempo constitutivo de delito, puede quedar sometido simultáneamente a un sumario istrativo y a un proceso penal. La independencia funcional de la sanción disciplinaria y la justicia penal demuestran que la istración Pública, ante el resultado del sumario, podrá decretar la sanción istrativa que corresponda sin esperar el resultado de la investigación delictiva (…)”(46). Para Juan Carlos Morón Urbina, citando las sentencias del Tribunal Constitucional peruano, emitidas en los Exps. Nº 2050-2002-AA/TC, Nº 234/1991 y Nº 2868-2004/TC, y el Acuerdo Plenario Nº 1-2007/ESV-22, señala en relación al reconocimiento del principio de autonomía de responsabilidades lo siguiente: “(…) En este sentido, como regla general no se excluirán el proceso penal y el procedimiento istrativo y las sanciones en los mismos órdenes serán perfectamente acumulables, salvo que se compruebe la triple identidad ya manifestada. Por ello, aun lo resuelto en un proceso penal o en un procedimiento istrativo no se encuentra necesariamente vinculado al primero, ya que ambos tienen órdenes distintos (…)”(47). Como se puede ver, en la más extrema posición, puede perfectamente existir proceso disciplinario y penal por un mismo hecho y contra un mismo sujeto, incluso con un mismo fundamento jurídico. En este último caso, si se sanciona disciplinaria y penalmente, se debe –en el ámbito de la ejecución de la pena– proceder a la acumulación jurídica de las diferentes especies; pero perfectamente puede existir sanción disciplinaria y absolución en materia penal.

3.

La “autonomía de responsabilidades” desde la jurisprudencia

La autonomía de responsabilidades ha sido asumida jurisprudencialmente por la Corte Suprema en el Recurso de Nulidad Nº 2090-2005 en el fundamento sexto: “(…) la responsabilidad penal es independiente de la responsabilidad istrativa en que incurrió el funcionario por haber cometido graves irregularidades en el desempeño de sus funciones, la existencia de un proceso penal no enerva la potestad de la istración para procesar y sancionar istrativamente al servidor o funcionario que ha incurrido en falta disciplinaria porque ambos ordenamientos jurídicos

(46) (47)

DROMI, Roberto. Derecho istrativo. Gaceta Jurídica-Ciudad Argentina Editorial de Ciencia y Cultura. Tomo I, 1ª edición peruana, 2005, p. 403. MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento istrativo General. 8ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2011, pp. 722-726.

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cumplen distintos fines o sirven a la satisfacción de intereses o bienes jurídicos diferentes (…)”. Así mismo, la autonomía de responsabilidades lo encontramos en el Recurso de Nulidad Nº 3937-2008 fundamento sexto el cual establece: “(…) que si bien los hechos objeto del proceso penal y del procedimiento istrativo sancionador son los mismos y existe unidad de imputado, no existe en cambio unidad de fundamento o de bien jurídico vulnerado entre el tipo istrativo disciplinario y el tipo penal de peculado, más allá de la relación de especial sujeción entre el funcionario y la istración o sin que esta fuera relevante, pues el ámbito de tutela es disímil y los intereses protegidos difieren: el delito de peculado tutela en sentido estricto la correcta gestión y utilización del patrimonio público por parte de la istración Pública de cara a servir los intereses generales de la sociedad, en cambio el tipo istrativo disciplinario se concreta a salvaguardar, desde una perspectiva formal, el correcto cumplimiento de los deberes funcionariales, sin que se pueda interpretar u otorgar un alcance a sus disposiciones como equivalentes o sustitutivas de los tipos penales (…)”. En ese sentido, la autonomía de responsabilidades en materia istrativa y penal se presenta siempre y cuando los fundamentos o bienes jurídicos sean diferentes(48), a fin de no contravenir con el principio o regla jurídica del non bis in ídem que será estudiado con mayor profundidad en el capítulo (…) del presente libro. Para el Tribunal Superior de Responsabilidades istrativas de la Contraloría General de la República el Acuerdo Plenario Nº 1-2007/ESV22 vincula a los operados de la istración pública, tal como lo ha expresado en la Resolución Nº 007-2013-CG/TSRA “(…) Sobre el particular, este Tribunal debe señalar que los fundamentos jurídicos Cuarto y Quinto de la Sentencia de la Corte Suprema de Justicia sobre el Recurso de Nulidad Nº 2090-2005-Lambayeque, establecidos como precedentes de observancia obligatoria para los magistrados de todas las instancias judiciales por Acuerdo Plenario Nº 1-2007/ESV-22, se encuentran en plena concordancia con las normas contenidas en el artículo 243.2 de la Ley Nº 27444, en los artículos 11 y 49 de la Ley Nº 27785, modificada por la Ley Nº 29622, y en el artículo 12 de su Reglamento, que establecen la autonomía de la responsabilidad istrativa funcional con respecto a la responsabilidad penal, y deben ser tenidos en cuenta por las entidades de la istración Pública en

(48)

50

El Código disciplinario colombiano dispone que la acción disciplinaria es independiente de la acción penal, lo que quiere decir que las sanciones funcionariales se pueden imponer sin perjuicio de la responsabilidad penal que la conducta irregular pueda originar. Es decir, que la acción punitiva de orden penal no inhibe a la istración para imponer la disciplina del caso.


tanto establecen criterios interpretativos que deberán ser considerados por el órgano jurisdiccional ante una eventual controversia planteada en las vías procesales correspondientes; por lo cual su referencia explícita en los fundamentos del acto istrativo materia de impugnación no resulta impertinente; tal como se señaló en el Numeral 4.16 de la presente Resolución (…)”. El Tribunal Constitucional peruano en relación a la “autonomía de responsabilidades”(49) se ha pronunciado en la STC Exp. Nº 2050-2002-HC, fundamento 19 “(…) el proceso istrativo y el proceso penal están orientados a determinar distintos tipos de responsabilidades (…)”. Así mismo, en la sentencia del expediente Nº 3363-2005-AA/TC130 del 28 de junio de 2005 fundamento 3 señala lo siguiente: “Que las responsabilidades penal y istrativas en que puede incurrir un servidor o funcionario son independientes; razón por la cual, la existencia de un proceso penal no enerva la potestad de Ia istración para procesar y sancionar istrativamente, por los mismos hechos, al servidor o funcionario que ha incurrido en falta disciplinaria”(50), en la STC de 20 de abril de 2005, Exp. Nº 1204-2005-AA/ TC, no se aprecia violación “(…) del principio ne bis in idem; más aún cuando, de conformidad con el artículo 25 del Decreto Legislativo Nº 276, los servidores públicos tienen, además de la responsabilidad istrativa, la civil y penal, por el cumplimiento de las normas legales y istrativas en el ejercicio del servicio público (…)”.

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Dentro de la Doctrina Jurisprudencial del Tribunal Constitucional peruano podemos citar a las siguientes: a) Exp. Nº 00039-2010-PHC/TC-Cusco - Rony Mamani Nina b) Exp. Nº 06135-2008-PHC/TC-San Martin - Elías Vily Carbajal c) Exp. Nº 05480-2008-PA/TC-Lima - Eduardo Palacios Villar d) Exp. Nº 00044-2008-PHC/TC-Moquegua - Vicente Eusebio Fernández Ramos y otros e) Exp. Nº 03035-2007-PHC/TC-Ayacucho - Juan Augusto Mostajo Lavado f) Exp. Nº 00719-2007-PA/TC-Lima - Faustino Félix Pancca Bustincio. h) Exp. Nº 3944-2004-AA/TC-Apurímac - Tulio Valer Arenas. i) Exp. Nº 3862-2004-AA/TC-Lima - Pedro Néstor Yana Yana. j) Exp. Nº 3363-2004-AA/TC-Ica - Pablo Ruperto Ochoa Matias. k) Exp. Nº 3194-2004-HC/TC-Lima - Nicanor Carreño Castillo. l) Exp. Nº 310-2004-AA/TC-Ica - Alfredo Nacko Morales Leandro. En esa misma línea el Tribunal Supremo Español en la sentencia del 7 de noviembre de 1984 refiere: “(…) el militar, que por su estatutos, al igual que el de los funcionarios públicos o profesionales, está afectado en su actuar, con una tridimensional responsabilidad que le son exigibles como figura típica de encuadramiento legal autónomo e independiente entre sí, que no suponen transgresión del esencial principio non bis in ídem por la diferente graduación y estimación que, en el orden axiológico, se reputa que un hecho ha podido ofender en el orden social a que corresponde, y así son compatibles la responsabilidad civil, la penal y la istración o corporativa (…)”.

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Finalmente, nuestro ordenamiento jurídico istrativo se ha caracterizado por legitimar la aplicación de dos o más sanciones por un mismo hecho, pero lo que no quiere decir que se establezca la imposibilidad de que el operador analice si se vulnera con ello el derecho a no ser sancionado ni procesado dos veces por una misma causa, es decir, desvincularse del principio de ne bis in idem(51), debiendo diferenciarse los intereses o bienes protegidos entre el ilícito penal y las infracciones istrativas(52).

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52

La STC de 26 de enero de 2005, Exp. Nº 3944-2004-AA/TC declara que: “Tampoco se ha vulnerado el principio non bis in ídem, puesto que la responsabilidad penal es independiente de la responsabilidad istrativa, en que incurrió el demandante, por haber cometido graves irregularidades en el desempeño de sus funciones”. Belén Mariana Jalvo refiere sobre la autonomía de responsabilidades: “(…) Pero como hicimos respecto de la primera cuestión, hemos de negar eficacia al argumento apriorístico de las relaciones de sujeción especial. Una vez más, la solución ha de buscarse mediante el análisis de los bienes jurídicos presentes en cada una de las infracciones que se entiendan cometidas aplicando, cuando sea posible, las técnicas concursales (…)”.

CAPÍTULO IV VIGENCIA DE LAS RELACIONES ESPECIALES DE SUJECIÓN (RES) EN EL PERÚ “(…) Por lo cual es necesario estarle sujetos, no solamente por razón del castigo, sino también, por causa de la conciencia”. Romano 13.5

I. INTRODUCCIÓN Las relaciones especiales de sujeción (en adelante RES) han sido consideradas por gran parte de la doctrina como una categoría jurídica creada para justificar la inaplicación de derechos y principios como el ne bis in idem, el principio de legalidad y el principio de tipicidad; esto debido a que la RES ha servido mayormente a la istración en el ejercicio de su potestad sancionadora para justificar con poco fundamento la limitación de derechos a diversos grupos de istrados, entre los que figuran principalmente los funcionarios públicos(53). Las relaciones especiales de sujeción como categoría jurídica no han sido rechazadas por la doctrina y menos por la jurisprudencia; sin embargo, es necesario corregir los excesos que se ha originado en su uso –que los ha habido, y muchos– y, a la vez, dejando ese lastre histórico, superar las suspicacias originadas a la vigencia de las RES, con base a un manejo conforme a los principios que rigen el Estado constitucional de Derechos, sobre el particular la profesora B. Marina Jalvo refiere: “(…) Ahora bien, las relaciones de

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Para la doctrina española, las RES en algún momento menoscaba derechos fundamentales de los istrados, tal como apunta Ricardo García Macho, porque en la época en que la teoría de las relaciones de sujeción especial cobró fuerza entre nosotros, nuestro ordenamiento ofrecía un marco especialmente propicio para su desarrollo. Ocurría, simplemente, que los sujetos a quienes se les aplicaba esta categoría no disfrutaban de derechos fundamentales, y para ellos, tanto la reserva de ley como la protección judicial operaba de forma limitada, vide Las relaciones … Ob. cit., p. 155.

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sujeción especial no pueden seguir constituyendo una [laguna en el Estado de Derecho]. En este marco, la actividad istrativa, con independencia de que se encuentre más o menos vinculada al ámbito interno u organizativo, no puede desarrollarse al margen del principio de legalidad, de los derechos fundamentales y del control judicial (…)”(54).

II.

RECONOCIMIENTO DOCTRINAL Y JURISPRUDENCIAL

El primero en emplear con éxito el concepto de Relaciones Especiales de Sujeción (RES) fue Laband con el fin de aclarar la situación jurídica de los funcionarios públicos en relación con sus superiores. Sin embargo, Otto Mayer fue quien rápidamente impuso y de manera general el concepto de las RES en el Derecho istrativo “(…) se reserve para un tipo concreto de relación, enfatizando claramente la autonomía de su propuesta respecto de posiciones doctrinales anteriores por la sustantividad que adquiere tal clase de relación frente a la sujeción general del súbdito (…)”(55), calificándolo como “estado de libertad restringida”. En consecuencia la génesis de las relaciones especiales de sujeción, la encontramos en Alemania, cuya doctrina acuñó el término a mediados del siglo XIX. Cuando se encontraba vigente la Ley Fundamental de Bonn. La doctrina y jurisprudencia germanas itían sin reparos que en la esfera de estas relaciones especiales de sujeción la istración podía actuar discrecionalmente para conseguir los fines públicos correspondientes, como si estuvieran vigentes los principios monárquicos, en lugar de los principios democráticos. En España, las relaciones especiales de sujeción empezaron a utilizarse a partir de los años sesenta del siglo XX y se legitima, como consecuencia de los aportes del profesor Gallego Anabitarte(56), llegando los tribunales españoles a reconocer en sus resoluciones y sentencias la referida

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MARINA JALVO, Belén. Derecho disciplinario y potestad sancionadora de la istración. 3ª edición, Ed. Lex Nova, 2006, p. 82. LÓPEZ BENITES, Mariano. Naturaleza y presupuestos constitucionales de las relaciones especiales de sujeción. Civitas, Madrid, 1994, p. 66. Para Gallego Anabitarte, las RES consiste en la relación entre el ciudadano y el Estado no podía ayudarnos a resolver los conflictos y situaciones que se presentaban entre el Estado y los funcionarios públicos, los concesionarios de servicios públicos y los presos, etc.; ya que en todos esos casos, si bien no se podía hablar de restricción de derechos, era necesario regular su ejercicio, ya que de por medio se encontraba el interés general.


categoría jurídica, las vinculación del Estado con los funcionarios, militares, estudiantes y presos(57). Constituye un punto de inflexión decisivo la Sentencia del 14 de marzo de 1972, del Tribunal Constitucional Federal alemán, que declara la vigencia y aplicación del principio de legalidad y de los derechos fundamentales en las relaciones de sujeción especial, a propósito de una sentencia relacionada con los presos. El Tribunal reconoce que en el ámbito de la ordenación del régimen penitenciario habrá de aplicarse estrictamente el principio de legalidad, que los derechos y libertades fundamentales de los internos solo podrán ser limitados cuando se persiga la consecución de una finalidad necesaria para el bien común, y siempre que dichos límites se hayan establecido constitucionalmente y, además, se hayan realizado por medio de una ley o sobre la base de una ley. Y al no existir una ley en la que se regulasen los derechos y libertades de los presos, las disposiciones reglamentarias que elaborara la istración penitenciaria no podían por sí solas restringir los derechos fundamentales de los presos, como hasta entonces venía sucediendo(58). En definitiva, a partir de esta sentencia emitida por el Tribunal Constitucional alemán se va a producir un cambio importante en el tratamiento y aplicación de las relaciones especiales de sujeción, que se extenderá a los demás supuestos. Desde entonces –se concluyó– les serán de aplicación los principios inherentes al Estado de Derecho: el principio de legalidad; el de respeto de los derechos y libertades, cuyas limitaciones solo se efectuarán por normas con rango de ley. El Tribunal Constitucional español en la sentencia 132/2001 inaugura una nueva línea sobre los alcances de las relaciones especiales de sujeción; parte de que “es posible reconocer situaciones y relaciones jurídico-istrativas donde la propia Constitución o las leyes imponen límites en el disfrute de los derechos constitucionales, llámense tales relaciones de ‘especial (57)

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“(…) En estos casos la situación de dependencia no deriva meramente de la indiferenciada cualidad de istrado, sino del hecho concreto de haber entrado en o de una forma más inmediata y directa con la institución istrativa. Es, por ejemplo, el caso del funcionario público, del alumno de una escuela pública o Universidad del Estado, o del .enfermo que es atendido en un hospital de la Beneficencia Pública. En todos estos casos el istrado se encuentra sometido, no solo a los reglamentos generales de la policía istrativa, sino a las normas que rigen en concreto el Organismo (determinado Cuerpo de funcionarios) o establecimiento público (Universidad, hospital) a que pertenece (…)”. F. GARRIDO FALLA. “Los medios de la policía y la teoría de las sanciones istrativa”. En: Revista de istración Pública. PRIETO ÁLVAREZ, T. En: Revista de istración Pública. ISSN: 0034-7639, núm. 178, Madrid, enero-abril (2009), pp. 215-247.

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sujeción’, ‘de poder especial’ o, simplemente, ‘especiales’”. Pero considera que “lo importante” es afirmar que esta categoría “no es una norma constitucional, sino la descripción de ciertas situaciones y relaciones istrativas donde la Constitución, o la ley de acuerdo con la Constitución, han modulado los derechos constitucionales de los ciudadanos”, tal como podemos apreciar, el Tribunal en ningún momento ha negado la existencia y validez de las relaciones especiales de sujeción, como categoría jurídica aplicable a la relación entre la istración y determinados sujetos. Asimismo, en reiteradas ocasiones, la Corte Constitucional colombiana ha recurrido al concepto de “relaciones especiales de sujeción”, a efectos de analizar las relaciones existentes, en términos de derechos y deberes, entre las personas privadas de la libertad y las autoridades carcelarias. De igual manera, se ha acogido la definición de aquellas, acuñada por la doctrina, según la cual se trata de “relaciones jurídico-istrativas caracterizadas por una duradera y efectiva inserción del istrado en la esfera organizativa de la istración, a resueltas de la cual queda sometido a un régimen jurídico peculiar que se traduce en un especial tratamiento de la libertad y de los derechos fundamentales, así como de sus instituciones de garantía, de forma adecuada a los fines típicos de cada relación”(59). Por otro lado, la Corte en la sentencia T-023/2010 desarrolló los lineamientos que corresponde aplicar en las relaciones especiales de sujeción en el caso de las personas privadas de su libertad, las cuales deben ser aplicados con razonabilidad y proporcionalidad(60). Para el maestro Alejandro Nieto, las relaciones especiales de sujeción desembocan en un dilema para la istración y los Tribunales de Justicia, criterios que compartimos a la luz de las contradicciones jurisprudenciales y doctrinales existentes. “(…) Lo peor de todo, a mi juicio, es que la radicalidad de la Ley es tanta que la práctica istrativa y jurisprudencial se va a negar a aplicarla. A título, claro es, de conjetura, adelanto que me parece muy difícil que la istración se resigne a tratar a los estudiantes, soldados, a los extranjeros y a los presos (por poner los ejemplos más conocidos) de la (59) LÓPEZ, M. Naturaleza y presupuestos constitucionales de las relaciones especiales de sujeción. Civitas, Madrid, 1994, pp. 161 y 162. (60) “(…) En este orden de ideas, queda claro que, en relación con las personas privadas de la libertad, las autoridades públicas (i) pueden limitar el ejercicio de algunos derechos fundamentales (intimidad, reunión, trabajo, educación, unidad familiar); (ii) la imposibilidad de limitar el ejercicio de determinados derechos fundamentales (vida, dignidad humana, debido proceso, hábeas data, entre otros); y (iii) el deber positivo, en cabeza del Estado, de asegurar el goce efectivo de los fundamentales, en la parte que no sea objeto de limitación cuando la misma proceda, y en su integridad frente a los demás, debido a la especial situación de indefensión o de debilidad manifiesta en la que se encuentran los reclusos (…)”.

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misma forma sancionadora que a los ciudadanos sometidos a una relación de sujeción general. Y también conjeturo que los Tribunales confirmarán este trato discriminatorio, basado en necesidades prácticas y en sentido común, al que no será difícil justificar jurídicamente. Para ello basta pensar que estas clases de relaciones de sujeción especial están reconocidas en la Constitución y que cuentan con un derecho material, con rango de ley, propio, que explicarían fácilmente sus peculiaridades sancionadoras (…)”(61). En consecuencia, la RES es una institución que se refiere a aquellas personas que se encuentran más estrechamente unidas con la istración, en tanto una vinculación laboral o subordinada, que genera una unión más cercana entre el istrado y el Estado. Proximidad que justifica el ejercicio del poder sancionador disciplinario en virtud de la relación jurídica surgida por la atribución de una función pública, que tiene por finalidad salvaguardar la moralidad y la ética de las relaciones que tienen lugar en el seno de la istración. Lo cual busca asegurar el cumplimiento de los principios que regulan el ejercicio de la función pública, como los de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad.

III. CARACTERÍSTICAS DE LAS RELACIONES ESPECIALES DE SUJECIÓN EN FUNCIONARIOS Y SERVIDORES PÚBLICOS 1.

Como relación istrativa

Una de las primeras características de las RES ha sido aquella por la cual los istrados quedan subordinados a una organización istrativa o grupo de potestades domésticas que tienen como interés de la istración buscar, proteger y defender los intereses de los demás o el interés en general. Así, se ha considerado que en estas potestades domésticas “entra no solo la potestad de autoorganización de la istración, sino también la de ordenación de sus medios personales y los servicios públicos”(62), siendo el

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NIETO GARCÍA, A. Derecho istrativo sancionador. 4ª edición, Tecnos, Madrid, 2005, p. 232. Ibídem, p. 231. “(…) Pero, en cambio, sigue pareciendo claro al Tribunal que, cuando se trata de una regulación de un servicio público, entran en juego las potestades organizativas de la istración, que llevan consigo la presencia de relaciones de sujeción especial y la correspondiente relajación del principio de legalidad (…)”.

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problema con los medios personales ya que estos pueden estar afectados por algunos de los regímenes laborales(63). Al respecto, dado que en la práctica los trabajadores contratados bajo el régimen de la actividad privada o pública y el Régimen CAS realizan las mismas funciones, se proclama la necesidad de unificar el tratamiento de los trabajadores al servicio del Estado para que no siga existiendo un tratamiento desigual, y ya sea que se opte por la tesis estatutaria o la contractualista, consideramos que funcionario o servidor público, es todo aquel que, con independencia del carácter de la actividad que realice, haya sido nombrado o designado, mediante un acto formal de la istración, para ejercer potestades públicas, en el campo de su competencia; independientemente de la naturaleza del vínculo establecido con el Estado, tiene una relación especial con la istración(64). En ese mismo sentido, nuestra Ley Nº 28175 que aprueba la “Ley Marco del Empleo Público”(65), señala en su artículo 21 que: “el empleado público que incurra en falta istrativa grave será sometido a procedimiento istrativo disciplinario”, sin señalar a qué régimen debe de pertenecer dicho empleado solo que el servicio que preste debe ser personal, subordinado y remunerado. El artículo 45 de la Ley Nº 27785 modificado por la Ley Nº 29622 establece el ámbito de aplicación subjetiva de la potestad Sancionadora de la Contraloría General de la República: “(…) La referida potestad para sancionar se ejerce sobre los servidores y funcionarios públicos a quienes se refiere la definición básica de la novena disposición final, con prescindencia del vínculo laboral, contractual, estatutario, istrativo o civil del infractor y del régimen bajo el cual se encuentre, o la vigencia de dicho vínculo con las entidades señaladas en el artículo 3, salvo las indicadas en su literal g) (…)”.

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LASAGABASTER, Iñaki. Ob. cit., p. 154. En opinión de Lasagabaster ha considerado que aun estando ambos regímenes dentro del personal común de las istraciones Públicas, no entiende por qué se excluye de la organización istrativa a los trabajadores con independencia del carácter de la actividad y el vínculo laboral, por lo que considera que en este caso también se estaría ante una RSE. Ley Nº 28175 que aprueba la “Ley Marco del Empleo Público”, publicada en el diario oficial El Peruano, el 19 de febrero de 2004.


2.

Las relaciones de sujeción especial como relación jurídica

Resulta válido calificar a las RES como una relación jurídica istrativa, señalando –en primer lugar– que ello implica que no estamos ante una simple acumulación de derechos y deberes, sino ante una situación jurídica que tiene un cierto valor de estabilidad, una necesaria dependencia y conformación al orden jurídico, lo que significa acentuar la dependencia al ordenamiento jurídico que tienen estas relaciones ya que vemos que el ordenamiento aísla un sector de la realidad social y le encomienda unos fines peculiares asignando a los sujetos de la relación una determinada posición de preferencia o de subordinación que se traduce en un haz recíproco de potestades, derechos, obligaciones y deberes. De este modo, el Estado pretende concretizar su plan, precisamente con el afianzamiento de esta peculiar relación jurídica, pero sin dejar de precisar que los sometidos a una RES gozan también de derechos y poderes activos ejercitables frente a la istración, compartimos con Marina Jalvo, que la aplicación de las relaciones especiales de sujeción deben aplicarse respetando las garantías constitucionales y respetando los derechos fundamentales, “(…) Ocurre simplemente que es preciso lograr una síntesis respetuosa de estos valores y de las garantías constitucionales, tarea que nos parece más segura si se realiza atendiendo fundamentalmente a los bienes jurídicos que en última instancia se pretende garantizar calificando un determinado supuesto como relación de sujeción especial, bienes estos implícitos en la relación estatutaria, y no mediante la sola invocación automática e infundada de las relaciones de sujeción especial (…)”(66). Asimismo, conviene enfatizar que estamos frente a una relación jurídica que tiene el contenido propio de estas, es decir, una “posición jurídica”, de los sujetos, relación que se encuentra compuesta por una “situación de poder” y por una “situación de deber”, atribuyéndose esta situación a ambos sujetos con la finalidad de que la función social o económica perseguida por la relación pueda cumplirse, lo cual rompe con la idea de que el funcionario, recluso, etc. se encuentren dentro del marco organizativo de la istración, como simples objetos o cosas istrativas. Adicionalmente, su afirmación como relación jurídica trae como consecuencia que, en primer lugar, se reconozca al sujeto su carácter de persona portadora de personalidad jurídica y la posesión de una serie de poderes

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MARINA JALVO, Belén. Derecho disciplinario y potestad sancionadora de la istración. Ob. cit., p. 87.

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frente a la istración. Ahora bien, las RES son relaciones jurídicas istrativas que tienen a una istración Pública como uno de sus sujetos, y como en la mayoría de las relaciones jurídicas, en esta también se afirman poderes y deberes para ambas partes, no obstante una de las partes guarda una cierta supremacía sobre la otra, que inclina, por así decirlo, la balanza de los poderes a su favor(67). Finalmente, este carácter jurídico istrativo responde en su organización a principios y finalidades jurídico-públicos, como es el caso de los funcionarios públicos, los concesionarios de servicios públicos y los reclusos (por poner los ejemplos más conocidos).

3.

Subordinación del istrado a la organización istrativa

Con el término de relación jurídica istrativa solo se ha realizado una serie de exclusiones, pero el término engloba todas aquellas relaciones que se encuentran reguladas, presididas e inspiradas por el derecho istrativo y que dentro de ellas encontramos a la relación intensa con el funcionario y servidor público. Ahora bien, cuando señalamos el estado de subordinación del istrado a la esfera organizativa de la istración que sitúa a dichos sujetos dentro del campo doméstico de aquellas, teniendo por marco a la propia organización istrativa, encontramos que dicha subordinación crea una mayor proximidad o inmediación entre ambos sujetos jurídicos, es decir, el istrado se inserta en una organización istrativa, de modo que le origina una dependencia calificada respecto de dicha organización. A diferencia de ello, otros han señalado que existe una inserción del istrado dentro de la organización istrativa y que se configura en una unidad que se crea a través de la fusión de elementos, personales, reales y financieros, y que conforma un ámbito perfectamente distinguible y perceptible de las condiciones que debe reunir este, como son el ser una relación real, efectiva y duradera.

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La Corte Constitucional colombiana define las relaciones especial de sujeción, como: “ (…) relaciones jurídico-istrativas caracterizadas por una duradera y efectiva inserción del istrado en la esfera organizativa de la istración, a resultas de la cual queda sometido a un régimen jurídico peculiar que se traduce en un especial tratamiento de la libertad y de los derechos fundamentales, así como de sus instituciones de garantía, de forma adecuada a los fines típicos de cada relación. (…)”.


En suma, la istración está abocada al respeto de unos fines y a la satisfacción de unos intereses, dirección en la que tampoco es libre, sino que se encuentra interferida constantemente por las decisiones del constituyente, del legislador y sujeto en todo momento, al control de los tribunales, por lo que el ingreso a un Estado de subordinación deviene efectiva cuando responde a una causa en sentido jurídico, es decir, cuando con ella se trata de cumplir la finalidad económico-social para la que se erigió la organización. Ya que son la Constitución y las leyes las que crean a la istración.

IV. LA APLICACIÓN DE LA RELACIÓN ESPECIAL DE SUJECIÓN EN EL PERÚ Las relaciones especiales de sujeción o “relaciones especiales de poder” sobre responsabilidad istrativa de los funcionarios y servidores públicos está descrita implícitamente en la Constitución Política del 1993(68) en el artículo 41: “(…) La Ley regula el ingreso a la carrera istrativa, y los derechos, deberes y responsabilidades de los servidores públicos (…)”, en razón que la Constitución impone límites a los funcionarios y servidores públicos, en el disfrute de los derechos constitucionales, modulando el derecho a legalidad sancionadora las cuales se sujetaran en normas con rango de ley(69). Asimismo, el Tribunal Constitucional en la STC Exp. Nº 866-2000-AA/TC de fecha 10 de julio de 2000 ha reconocido implícitamente las relaciones especiales de sujeción en relación a los funcionarios y servidores públicos. “(…) Por su propia condición de derechos constitucionales su ejercicio no es ilimitado, puesto que sus excesos son susceptibles de ser sancionados. Los

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GARCÍA MACHO, Ricardo. Las relaciones de especial sujeción en la Constitución española. Tecnos, Madrid, 1992, p. 252, refiere: “(…) Esta tesis señalaba que las RSE son solo las establecidas expresamente en las constituciones, mediante las cuales se debería reconocer un estatus especial a determinados grupos de personas y como consecuencia de ello se itía restricciones de algunos derechos fundamentales a esos colectivos, las cuales solo pueden llegar hasta donde esté expresamente establecido, pero estando el istrado en la posibilidad de recurrir a los tribunales sin restricciones”. Sobre el particular el Tribunal Constitucional español en la sentencia Nº 26/2005, de fecha 14 de febrero de 2005 en el fundamento 5 b. ha señalado: “Es posible reconocer situaciones y relaciones jurídico-istrativas donde la propia Constitución o las leyes imponen límites en el disfrute de los derechos constitucionales, llámense tales relaciones de ‘especial sujeción’, ‘de poder especial’, o simplemente ‘especiales’. Lo importante ahora es afirmar que la categoría ‘relación especial de sujeción’ no es una norma constitucional, sino la descripción de ciertas situaciones y relaciones istrativas donde la Constitución, o la ley de acuerdo con la Constitución, han modulado los derechos constitucionales de los ciudadanos”.

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límites que pueden establecerse por el ejercicio de estos derechos son varios y, como regla general, se determinan tomando en consideración la naturaleza de los derechos en cuestión. No obstante, en determinados supuestos, el legislador puede fijar diversas clases de límites a tales libertades, límites cuya justificación se encuentra en las relaciones especiales de sujeción (resaltado nuestro) bajo las que se encuentran determinados individuos. Tal es el significado particular, precisamente, del inciso d), artículo 23 del Decreto Legislativo Nº 276 y del artículo 138 del Decreto Supremo Nº 005-90-PCM, que, con relación a los servidores públicos, señala la necesidad de contar con autorización del superior jerárquico para ejercer las libertades de expresión e información (…)”. La Ley Marco del Empleo Público define las relaciones especiales de sujeción entre el Empleado y el Estado el cual es descrito como aquella que vincula al Estado como empleador y a las personas que le prestan servicios remunerados bajo subordinación. Incluye a las relaciones de confianza política originaria (artículo 1 de la Ley Nº 28175). El Tribunal Constitucional en la STC Exp. Nº 2050-2002-AA/TC, fundamento cuarto, ha establecido que la Constitución contienen una modulación del derecho a la legalidad sancionadora en ciertas relaciones especiales de sujeción: “(…) En segundo lugar, cuando el artículo 168 de la Constitución refiere que la organización, funciones, especialidades, preparación, empleo y disciplina de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional del Perú, habrán de ser determinadas por “las leyes y los reglamentos respectivos”; con ello se enfatiza que en el ámbito de los institutos armados y el status jurídico de los profesionales de las armas, deben ser objeto de una regulación particular, no en el sentido de conferir privilegios y otorgar inmunidades, sino para legislar asuntos propios de los institutos armados y policiales (…)”(70). Con fecha 16 de noviembre de 2007 la Corte Suprema de Justicia de la República emitió el Acuerdo Plenario Nº 1-2007/ESV-22 (Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanentes y Transitorias), estableciendo como precedente vinculante(71) el Recurso de Nulidad Nº 2090-2005, fundamentos (70)

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Para D. Caro Coria: “(…) La jurisprudencia del TC peruano no se ha vinculado expresamente a la doctrina de las relaciones de sujeción especial, aunque a adopta consecuencias similares, sobre todo en el ámbito disciplinario policial y militar. Solo excepcionalmente se ha recurrido al argumento de la especial sujeción como medio para justificar la restricción o modulación de derechos distintos a los que derivan del ne bis in ídem (…)”. Cabe señalar que conforme al artículo 22 de Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que debe ordenarse la publicación de las Ejecutorias que fijan principios jurisprudenciales que han de ser de obligatorio cumplimiento en todas las instancias judiciales.


cuarto y quinto de fecha 7 de junio de 2006, donde se establece los presupuestos materiales de las relaciones especiales de sujeción aplicable a funcionarios públicos: “(…) Cuarto: Que el procedimiento istrativo sancionador busca garantizar solo el funcionamiento correcto de la istración Pública, las sanciones disciplinarias tienen, en general, la finalidad de garantizar el respeto de las reglas de conducta establecidas para el buen orden y desempeño de las diversas instituciones colectivas y, como tal, suponen una relación jurídica específica y conciernen solo a las personas implicadas en dicha relación y no a todas sin distinción, como acontece en general con las normas jurídicas penales (negrita añadida); que las medidas disciplinarias constituyen la contrapartida de los deberes especiales a que están sometidos sus y el Derecho istrativo sancionador no se rige por el principio de lesividad, sino por criterios de afectación general, de suerte que la sanción istrativa no requiere la verificación de lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos y generalmente opera como respuesta ante conductas formales o de simple desobediencia a reglas de ordenación; que, en cambio, el delito debe encerrar siempre un mayor contenido de injusto y de culpabilidad; que la lesividad o peligrosidad de la conducta y el menoscabo al bien jurídico son siempre de mayor entidad en el delito con relación a la infracción istrativa (…)”. El precedente judicial(72) tiene como característica su efecto vinculante, en el sentido de que todas las instancias judiciales no pueden resistirse a su cumplimiento obligatorio, salvo que motiven su oposición, en ese sentido el Acuerdo Plenario Nº 1-2007/ESV-22 vincula a todos los jueces del Poder Judicial, quienes pueden aplicar las relaciones especiales de sujeción, especialmente cuando se refiere a funcionarios y servidores públicos con determinados matices, tal como se demuestra en la R.N. Nº 3937-2008 emitida por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema el cual establece en el fundamento sexto: “(…) el tipo istrativo disciplinario y el tipo penal de peculado, más allá de la relación de especial sujeción entre el funcionario y la istración o sin que esta fuera relevante, pues el ámbito de tutela es disímil y los intereses protegidos difieren (…)”.

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El Tribunal Constitucional en el Exp. Nº 3741-2004-AA/TC fundamento 48 ha señalado en relación a los precedentes judiciales “(…) Es conocido que el precedente judicial en el sistema del Common Law se ha desarrollado como precedente vinculante en sentido vertical; es decir, aplicable desde la Corte Suprema (para el caso norteamericano) hacia las cortes y juzgados inferiores de todo el sistema judicial. O sea, el efecto vinculante se establece aquí básicamente respecto de los jueces. Cualquiera que invoque un precedente, para que este logre sus efectos, deberá acudir ante un juez, quien deberá aplicarlo en un caso concreto (…)”.

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Para Guzmán Napurí, las RES son de aplicación en los procedimiento istrativos disciplinario contra funcionarios y servidores públicos “(…) cierto sector de la doctrina considera que el principio de non bis in ídem ite excepciones a nivel del procedimiento disciplinario, dada la discutible aplicación del concepto de relación de sujeción especial. Esta última consideración parece ser de aplicación en materia de responsabilidad del personal de la istración Pública, fundamentalmente por aplicación del principio de autonomía de responsabilidades consignado en el artículo 243 de la Ley Nº 27444 (…)”. Cabe mencionar el Informe Legal Nº 190-2010-SERVIR/GG-OAJ, emitido por la Oficina de Asesoría Jurídica de la Autoridad Nacional de Servicio Civil(73) de fecha 16 de julio de 2010 el cual tiene carácter vinculante al haber sido aprobado por el Consejo Directivo de Servir, el cual reconoce la categoría jurídica de las relaciones especial de sujeción en los procedimientos istrativos disciplinarios de funcionarios y servidores públicos: “(…) El sustento (sanciones a funcionarios) se encuentra en el origen de la relación, es decir, cuando los efectos del acto istrativo se derivan de la relación especial (sujeción) o específica entre la entidad y el istrado (…)”(74). Finalmente, a la luz de la doctrina y la jurisprudencia, es necesario establecer que las relaciones especial de sujeción, independientemente de las críticas que existen en torno a su vigencia como categoría jurídica, debe enmarcarse su aplicación conforme a los principios constitucionales más trascendentes y el respeto por los derechos fundamentales.

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Ente rector del sistema istrativo de recursos humanos. El mismo reconocimiento de las relaciones especiales de sujeción en los procedimientos istrativos disciplinarios se efectúa en la Resolución istrativa de la Gerencia General del Poder Judicial Nº 148-2011-GG-PJ de fecha 3 de mayo de 2011.

CAPÍTULO V FUNDAMENTO DEL NE BIS IN IDEM EN LA POTESTAD SANCIONADORA DE LA ISTRACIÓN PÚBLICA “Todo castigo es un error; todo castigo es malo en sí mismo”. Jeremy Bentham

I.

ASPECTOS GENERALES

Algunos autores utilizan la nominación de non bis in ídem, mientras que otros optan por la expresión ne bis in idem. Se sostiene que entre ambos términos existen diferencias en cuanto a su conceptualización. Se define el ne bis in idem como: “Nadie puede ser enjuiciado por los mismo hecho que hayan sido juzgado por resolución firme en un tribunal penal”, mientras que la definición de non bis in ídem: “Nadie puede ser juzgado doblemente por un delito”. En ese sentido, se entiende que el ne bis in idem tendría un mayor alcances, pues se refiere de los mismos hechos, mientras tanto en el non bis in ídem los alcances son mas restrictivos, pues solo se refiere a delitos. Cabe señalar que la doctrina y la jurisprudencia nacional e internacional utilizan ambos conceptos de forma indistinta, en razón de que sus efectos tiene la misma connotación “no dos veces de lo mismo”, el cual será utilizado ambos términos en el presente trabajo. El principio del ne bis in idem tiene sus orígenes en el derecho procesal y se manifiesta en las vertientes material y procesal, el Tribunal Constitución español en su segunda sentencia, consideró pronunciarse sobre el principio del ne bis in idem en la Sentencia Nº 2/1981 del 30 de enero, cuya importancia no reside solo en el hecho de ser pionera en reconocer dicho principio como de relevancia constitucional, sino también en que, intentando ofrecer una visión integral de aquel, puso de manifiesto de manera sistematizada

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una serie de elementos que habrían de constituir la base de toda discusión sobre el ne bis in idem en el país ibérico(75). En cuanto al desarrollo del principio del ne bis in idem, por el Tribunal Constitucional peruano ha señalado que cuenta con una doble dimensión: en su vertiente material garantiza el derecho a no ser sancionado dos o más veces por la infracción de un mismo bien jurídico; mientras que en su vertiente procesal, garantiza el derecho a no ser sometido a juzgamiento dos o más veces por un mismo hecho, siguiendo la misma línea jurisprudencial del Tribunal Constitucional español. Encontramos diversas opiniones en la doctrina y la jurisprudencia comparada en relación a la naturaleza jurídica del ne bis in idem, así por ejemplo encontramos que es considerado principalmente como derecho y como principio. Un estudio profundo de esta figura implica conocer su surgimiento y aplicación en el derecho, en el transcurso del cual apreciaremos que surgirán muchas interrogantes de difícil solución, dada la escasa y reciente atención que se le ha otorgando a esta figura y las contradicciones de los pronunciamiento jurisprudenciales. Es necesario señalar que no se pretende estudiar el surgimiento del ne bis in idem en el derecho, y que ello resulta imposible por su extensión, pero se hará una introducción a dicho tema con el fin de ubicarnos en el desarrollo de la figura en el tiempo y lo que sí se analizará son sus alcances y vigencia en relación a los procedimientos disciplinarios de los funcionarios y servidores públicos en el Perú y sus efectos materiales y procesales.

(75)

66

STC 2/1981, fundamento jurídico cuarto: “El principio general del derecho conocido por non bis in ídem supone, en una de sus más conocidas manifestaciones, que no recaiga duplicidad de sanciones –istrativa y penal– en los casos en que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento sin existencia de una relación de supremacía especial de la istración –relación de funcionario, servicio público, concesionario, etc. (...)– que justificase el ejercicio del ius puniendi por los Tribunales y a su vez de la potestad sancionadora de la istración (...). Si bien no se encuentra recogido expresamente en los arts. 14 a 30 de la Constitución, que reconocen los derechos y libertades susceptibles de amparo, no por ello cabe silenciar que (...) va íntimamente unido a los principios de legalidad y tipicidad de las infracciones recogidos principalmente en el art. 25 de la Constitución”.


II. EL NE BIS IN IDEM EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO PERUANO 1. El ne bis in idem en los tratados internacionales de derechos humanos Los Convenios Internacionales que el Perú ha suscrito conforme a lo establecido en la cuarta disposición final y transitoria de la Constitución Política del Perú(76), integran el ordenamiento jurídico peruano, los cuales reconocen el principio del ne bis in idem. Así tenemos, por ejemplo, la cláusula 8.4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que señala que: “El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos”. De igual manera, la cláusula 14 del Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos expresa que: “Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país”. Anderson Vela Guerrero advierte una diferencia sustancial entre los convenios internacionales señalados, el cual compartimos:

“(…) Con relación a estos dos convenios, es oportuno señalar que la fórmula utilizada por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos –mismo delito– es restrictivo en comparación con el término que utiliza la Convención Americana –mismos hechos–, que es un término más amplio en beneficio de la víctima. Esta diferencia, es realmente de suma importancia para la aplicación del principio aludido, pues, no se necesita recurrir al análisis restringido de sí es el mismo delito (elemento de tipicidad), sino a los hechos que generaron la persecución estatal (elemento material) (...)”.

Asimismo, el Máximo Intérprete de la Constitución, en virtud de la interpretación jurídica por comparación, ha invocado también la definición del principio non bis in ídem desarrollado en el Convenio Europeo de Derechos Humanos:

“(…) Aunque no se trate de un instrumento internacional que vincule al Estado peruano, el Tribunal Constitucional debe recordar, asumiendo la comparación como quinto método de la interpretación jurídica, y, en particular, en el ámbito de los derechos fundamentales, que similar

(76)

“(…) Las normas relativas a los derecho y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con lo tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú (…)”.

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apreciación prevé el artículo 4 del Protocolo 7 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

“1. Nadie podrá ser procesado o castigado penalmente por las jurisdicciones del mismo Estado por una infracción por la que hubiera sido absuelto o condenado por sentencia firme conforme a la ley y al procedimiento penal de ese Estado.

2. Lo dispuesto en el párrafo anterior no obsta a la reapertura del proceso, conforme a la ley y al procedimiento penal del Estado interesado, en caso de que hechos nuevos o revelaciones nuevas o un vicio esencial en ese procedimiento pudieran afectar a la sentencia dictada (…)”(77).

2. El ne bis in idem en la legislación nacional La Constitución Política del Perú, no define expresamente el principio del ne bis in idem, sino existe un reconocimiento implícito en el artículo 139 inciso 13 de la P, el cual señala: Son principios y derechos de la función jurisdiccional (...) 13. La prohibición de revivir procesos fenecidos con resolución ejecutoriada (...)”(78), el cual ha sido desarrollado por el Tribunal Constitucional en el Exp. Nº 2050-2002-AA/TC, similar deficiencia la encontramos en la legislación española donde el principio del ne bis in idem no está expresamente definido, sino existe un reconocimiento implícito en el artículo 25.1 de la Constitución de España. “Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción istrativa, según la legislación vigente en aquel momento”, conforme se demuestra en el fundamento cuarto de la STC 2/1981 del 30 enero de 1981, el cual señala:

“(…) si bien no se encuentra recogido expresamente en los artículos 14 al 30 de la Constitución, que reconocen los derechos y libertades susceptibles de amparo (artículo 53, número 2 de la Constitución y 41 de la LOTC), no por ello cabe silenciar que, como entendieron los

(77)

Fundamento jurídico 5 de la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente Nº 0729-2003-HC/TC. En la STC Exp. Nº 0729-2003-HC/TC, El Tribunal Constitucional reconoce el principio del non bis in ídem en el artículo 139. Inciso 3 de la Constitución Política “(…) Sobre el particular, este Tribunal ha señalado, en diversas ocasiones, que el derecho de nos ser sancionado dos veces por un mismo hecho o el de no ser procesado dos veces (non bis in ídem), constituye un cometido implícito del derecho al debido proceso reconocido en el inciso 3) del artículo 139 de la Constitución (…)”.

(78)

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parlamentarios en la Comisión de Asuntos Constitucionales y Libertades Públicas del Congreso al prescindir de él en la redacción del artículo 9 del Anteproyecto de Constitución, va íntimamente unido a los principios de legalidad y tipicidad de las infracciones recogidas principalmente en el artículo 25 de la Constitución (…)”. Asimismo, encontramos reconocido este principio en el artículo 90 del Código Penal, que expresa: “Nadie puede ser perseguido por segunda vez en razón de un hecho punible sobre el cual se falló definitivamente”. Sin embargo, es la Ley de Procedimiento istrativo General (LPAG) el primero en reconocer el non bis in ídem como un principio y garantía de la potestad sancionadora del Estado el cual establece en el artículo 230.10 (…) Non bis in ídem.- No se podrá imponer sucesiva o simultáneamente una pena y una sanción istrativa por el mismo hecho en los casos en que se aprecie la identidad de sujeto, hecho y fundamento (…)”. En relación a los procedimientos istrativos por responsabilidad funcional a cargo de la Contraloría General de la República, la Directiva Nº 008-2011-CG/GDES aprobado por la Resolución de Contraloría Nº 3332011-CG en el numeral 5.3.12 reconoce el principio del non bis in ídem en el procedimiento sancionador “(…) No se puede imponer sucesivas o simultáneamente dos o más sanciones istrativas, cuando se aprecie identidad de hechos, personas y fundamento. Asimismo, tampoco es posible procesar dos veces por un mismo hecho, a la misma persona y por el mismo fundamento (…)”. Finalmente, los alcances de estas normas son reafirmados y ampliados en el artículo III del Título Preliminar del nuevo Código Procesal Penal (de julio de 2004), que dice:

“Nadie podrá ser procesado, ni sancionado más de una vez por un mismo hecho, siempre que se trate del mismo sujeto y fundamento. Este principio rige para las sanciones penales y istrativas. El Derecho Penal tiene preminencia sobre el Derecho istrativo (...)”.

Del análisis de los artículos y de la legislación peruana que reconocen el principio del ne bis in idem y con los cambios efectuados, ya no es necesario acudir al Tribunal Constitucional para evitar situaciones de bis in idem, sino que los propios tribunales penales ordinarios y los istrativos tendrán que hacer valer lo dispuesto explícitamente por el Código Procesal Penal, la Ley del Procedimiento istrativo General y Directiva Nº 008-2011CG/GDES en el caso del procedimiento sancionador contra funcionarios y servidores públicos. 69


III. DESARROLLO JURISPRUDENCIAL DEL PRINCIPIO DEL NE BIS IN IDEM 1.

La configuración material del principio del ne bis in idem

El Tribunal Constitucional peruano, en la STC Exp. Nº 2050-2002-AA/ TC, fundamento 19, configura el principio del non bis in ídem, en dos vertientes: material o sustantiva y procesal, así por ejemplo, respecto a la vertiente material(79) ha establecido:

“(…) En su formulación material, el enunciado según el cual nadie puede ser castigado dos veces por un mismo hecho, expresa la imposibilidad de que recaigan dos sanciones sobre el mismo sujeto por una misma infracción, puesto que tal proceder constituiría un exceso del poder sancionador, contrario a las garantías propias del Estado de Derecho. Su aplicación, pues, impide que una persona sea sancionada o castigada dos o más veces por una misma infracción cuando exista identidad de sujeto, hecho y fundamento”.

De igual forma, el Tribunal Constitucional español en la segunda sentencia emitida desde su creación consideró permitente desarrollar el principio del non bis in ídem en la STC 2/1981 de fecha 30 de enero de 1981 fundamento 4 “(…) el principio general del derecho conocido por non bis in ídem supone, en una de sus más conocidas manifestaciones que no recaiga duplicada de sanciones –istrativa y penal– en los casos en los que se aprecie la identidad de sujeto, hecho y fundamento sin existencia de una relación de supremacía especial de la istración –relación de funcionario, servicio público, concesionario, etc.– que justifique el ejercicio del ius puniendi por los Tribunales y a su vez la potestad sancionadora de la istración (…)”.

2.

Sobre la existencia de una triple identidad

La aplicación de este principio exige la presencia al caso concreto de tres “identidades”. En primer orden, se debe tratar de la misma persona (eadem persona); en segundo orden, se debe tratar del mismo hecho (eadem res), y por último debe tratarse de los mismos fundamentos (eadem causa pretendi).

(79)

70

Para CARO CORIA, Dino: “(…) El contenido material del ne bis in idem implica la interdicción de la sanción múltiple por lo mismo, y a juicio de la doctrina mayoritaria rige cuando concurre la llamada triple identidad: de sujeto, hecho y fundamento”.


•

Identidad personal.- Teniendo en cuenta que este principio constituye una garantía individual, a lo que apunta es que solo aquella persona natural frente a la cual el Estado desplegó su potestad sancionadora pueda ser objeto de una nueva o paralela acción estatal(80).

•

Identidad de hecho.- Se refiere a un hecho igualmente fáctico, y no a una identidad de calificación jurídica; no obstante ello, su delimitación conceptual presenta innumerables problemas, por lo que considero que la semejanza de hechos debe darse en cuanto a la estructura básica de la hipótesis fáctica, es decir que en términos generales el hecho sea el mismo.

•

Identidad de fundamento.- Debe exigirse diferentes fundamentos, está referida a la presencia de bienes o intereses jurídicos de naturaleza distinta, que cada esfera normativa protege por su cuenta, así lo ha considerado el Tribunal Constitucional: “(…) el elemento consistente en la igualdad de fundamento es la clave que define el sentido del principio: no cabe la doble sanción del mismo sujeto por un mismo hecho cuando la punición se fundamenta en un mismo contenido injusto, esto es, en la lesión de un mismo bien jurídico o un mismo interés protegido (…) ”(81), así como también en la STC Exp. Nº 00361-2010-PA/ TC, fundamento 5 refiere: “(…) En el presente caso, más allá de que resulta evidente que el recurrente ha iniciado el presente proceso con el propósito de que la sede constitucional revise la actuación probatoria que llevó a la jurisdicción penal militar policial al imponer una sanción penal, no se evidencia la afectación del principio ne bis in idem en la medida que si bien pudiera existir identificación de persona e identidad de hechos (fojas 3 y ss.), no existe identidad de fundamento o contenido de lo injusto (pues no existen dos sanciones istrativas, ni dos sanciones penales, sino una sanción istrativa y una sanción penal), de modo tal que debe desestimarse la demanda (...).

En esta parte deseo señalar, que no se presenta el non bis in ídem cuando existen fundamentos diferentes en los casos de concurrencia de pena y sanción istrativa, siempre y cuando exista una relación de

(80) (81)

Se discute la posibilidad de acumular sanciones contra una persona jurídica (multa istrativa por ejemplo) y una persona natural (pena de multa) cuando entre ambas existe una relación de gestión o representación, y la sanción obedece al mismo hecho y fundamento. STC Exp. Nº 2050-2002-AA/TC, f. j. 19.

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sujeción especial(82), como es el caso de los procedimientos istrativos por responsabilidad funcional dirigido contra funcionarios y servidores de la istración Pública, las cuales tiene por finalidad garantizar el interés general y la moral istrativa(83) como garantía del buen funcionamiento del servicio(84) Para Belén Marina Jalvo en relación con la inaplicación del non bis in ídem refiere: (…) Así, se entiende que no existe vulneración del principio non bis in ídem porque la sanción penal y la sanción disciplinaria protegen bienes jurídicos distintos. El hecho de que los delitos castigados hayan tenido en cuenta la condición de funcionario del sujeto activo, no significa que los bienes protegidos por estos coincidan con los propios de la sanción disciplinaria (…)”(85). Es de la misma opinión Christian Guzmán Napurí: (...) Ahora bien, cierto sector de la doctrina considera que el principio de non bis in ídem ite excepciones a nivel de procedimiento disciplinario, dada la discutible aplicación del concepto de relación de sujeción especial. Esta última consideración parece ser de aplicación en materia de responsabilidad de la istración Pública, fundamentalmente por aplicación del principio de autonomía de responsabilidades consignando en el artículo 243 de la Ley Nº 2744 (…)(86).

(82)

(83)

(84)

(85) (86)

72

Para Belén Marina Jalvo: “(...) La relación de sujeción especial propia de los funcionarios ha servido al TribunalPercy: Constitucional y al Tribunal Supremo para permitir la acumulación –de forma más o menos automática– de sanciones penales y disciplinarias por un mismo hecho (…)”. El Tribunal Supremo español se ha pronunciado en la SSTS de 23 de enero de 1978 “(…) el significado eminentemente ético del Derecho Disciplinario, en cuanto que su objetivo primordial más que el restablecimiento del orden social quebrantado es la salvaguardia del prestigio y dignidad corporativa y la garantía de la normal actuación de los funcionarios de la doble vertiente del eficiente funcionamiento del servicio que les este encomendado, y que su actividad como tal se desarrolle en el marco que le fije la ley; y por ello, el Derecho sancionador disciplinario, predomina la valoración ética de la conducta subjetiva del funcionario sobre los resultados de peligro o lesión de un bien jurídico determinado que con su actuación haya podido causar aspecto este último reservado a la jurisdicción penal y de hay que no repugne la coexistencia de ambos tipos de corrección (…)”. Para Percy García Cavero “(…) Pero así como se ha hecho evidente la necesidad de impedir una doble sanción en caso de concurrencia de pena y sanción istrativa en los casos de una relación de sujeción general, la opinión mayoritaria sostiene también que la duplicidad de sanciones resulta legítima cuando la sanción istrativa se funda en la vulneración de una relación de sujeción especial, especialmente cuando se trata de funcionarios públicos (…)”. MARINA JALVO, Belén. Derecho disciplinario y potestad sancionadora de la istración. Ob. cit., p. 199. GUZMÁN NAPURÍ, Christian. Tratado de la istración Pública y del Procedimiento istrativo. 2ª edición, Ed. Caballero Bustamante, Lima, 2011, p. 833.


3.

La configuración procesal del principio del ne bis in idem

El principio del ne bis in idem en su manifestación procesal implica la imposibilidad de iniciar un proceso penal basado en la imputación de un injusto respecto del cual, en un proceso anterior, existe cosa juzgada. En el ordenamiento peruano, este sentido del principio está materializado en el art. 139.13 de la Constitución Política. El Tribunal Constitucional en la STC emitida el 16 de abril de 2003, en el Exp. Nº 2050-2002-AA/TC sobre acción de amparo interpuesta por Flor Milagros Ramos Colque, ha señalado:

“(…) En su vertiente procesal, tal principio significa que nadie puede ser juzgado dos veces por los mismos hechos, es decir, que un mismo hecho no pueda ser objeto de dos procesos distintos o, si se quiere, que se inicien dos procesos con el mismo objeto. Con ello se impide, por un lado, la dualidad de procedimientos (por ejemplo, uno de orden istrativo y otro de orden penal) y, por otro, el inicio de un nuevo proceso en cada uno de esos órdenes jurídicos (dos procesos istrativos con el mismo objeto, por ejemplo) (…)”(87) .

El ne bis in idem procesal ha sido desarrollado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 17 de setiembre de 1997 en el caso María Elena Loayza Tamayo contra el Estado peruano en el cual se estableció que si una esfera judicial –en ese caso la justicia militar– se pronuncia al final del procedimiento sobre los hechos que fueron materia de procesamiento, no es posible que esos mismos hechos, bajo otra referencia típica, sea de conocimiento de otra esfera judicial –la justicia ordinaria– pues a decir del profesor Cesar San Martín, este fallo, “(...) constituye, en buena cuenta, la consagración jurídica del ne bis in ídem procesal, que proscribe no la doble sanción sino, propiamente, el doble enjuiciamiento, la posibilidad de que a un individuo se le someta a un doble riesgo real”(88). Dicho enfoque ha sido ratificado por las SSTC del 14 de abril de 2003, Exp. Nº 0729-2003-HC/TC, del 24 de noviembre de 2004, Exp. Nº 2868-2004-AA/TC, que además se remiten al artículo 14.7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, según el cual “Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido condenado o absuelto por sentencia firme de acuerdo a ley y el procedimiento penal de cada país” y la STC Exp. Nº 03938-2007-PA/TC,

(87) (88)

STC Exp. Nº 2050-2002-AA/TC, f. j. 19. SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal, 2ª edición, Volumen I, Grijley, Lima, 2003, p. 106.

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fundamento 36, donde se reconocen los elementos constitutivos de la dimensión procesal del principio del ne bis in idem(89). En relación a la expresión procesal del non bis in ídem, consideramos que el Estado está en la obligación de garantizar la protección de los derecho fundamentales del ciudadanos impidiendo la doble persecución y sanción de la realización de un injusto penal o istrativo. La Suprema Corte de los Estados Unidos en el caso Green contra los Estados Unidos (1957) señaló: “La idea subyacente, de profundo arraigo por lo menos en el sistema angloestadounidense de jurisprudencia, es que no se debe permitir que el Estado, con todos sus recursos y autoridad, emprenda intentos repetidos de condenar a un individuo por un presunto delito, exponiéndolo a la vergüenza, gastos y molestias además de obligarlo a vivir en una condición permanente de ansiedad e inseguridad y de que con ello aumenta la posibilidad de que, aun siendo inocente, se le declare culpable”.

IV. PREVALENCIA DEL DERECHO PENAL FRENTE AL DERECHO ISTRATIVO SANCIONADOR El nuevo Código Procesal Penal en el artículo III del Título Preliminar reconoce la Primacía del Derecho Penal frente al Derecho istrativo y el principio del non bis in ídem en su manifestación procesal: “(…) Nadie podrá ser procesado, ni sancionado más de una vez por un mismo hecho, siempre que se trate del mismo sujeto y fundamento. Este principio rige para las sanciones penales y istrativas. El Derecho Penal tiene preminencia sobre el Derecho istrativo (…)”(90). (89)

(90)

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“(…) 36. a) Por lo que se refiere a los elementos constitutivos de la dimensión procesal (o adjetiva) del ne bis in idem, de la doctrina jurisprudencial establecida por este Tribunal es posible señalar que estos son: a) El procesado debe haber sido condenado o absuelto; b) La condena o absolución debe sustentarse en una resolución judicial firme; c) La nueva persecución penal debe sustentarse en la infracción del mismo bien jurídico que motivó la primera resolución de absolución o condena. (STC Exp. Nº 2050-2001AA/TC) (STC Exp. Nº 4587-2004-AA/TC) (…)”. Sobre el particular ha manifestado C. Caro Coria “(…) la LPAG no introdujo el sentido del ne bis in idem procesal, lo que fue advertido por la Comisión Especial Revisora del Código Penal creada por la Ley Nº 27837 y que en el Anteproyecto de abril de 2004 de reforma de la Parte General del propuso introducir como artículo IX del Título Preliminar la regla siguiente: “Nadie podrá ser procesado, ni sancionado más de una vez por un mismo hecho, siempre que se trate del mismo sujeto y fundamento. Este principio rige para las sanciones penales y istrativas” (pf. 1). “El Derecho Penal tiene preminencia sobre el derecho istrativo” (pf. 2). Dicha regla fue adoptada sin más por la Comisión de Alto Nivel que elaboró el nuevo Código Procesal Penal de 2004 (P de 2004), promulgado mediante el Decreto Legislativo Nº 957, el artículo III del Título Preliminar establece del mismo modo:


Antes de sentar nuestra posición sobre la premisa aceptada por la mayoría en relación a la primacía del Derecho Penal frente al Derecho istrativo sancionador, se hace necesario efectuar una distinción entre delito e infracciones istrativas.

1.

Diferencias entre el injusto penal e infracciones istrativas

Para el jurista alemán James Goldschimedt, los delitos penales serían solo aquellos comportamientos declarados ilícitos por la ley; por el contrario, las infracciones istrativas estarán constituidas por la contravención de obligaciones positivas del individuo en tanto miembro de la sociedad, es decir los delitos son conductas comisivas y los ilícitos istrativos son conductas omisivas. El jurista italiano Guido Zanobini señala: “(…) el comportamiento delictuoso implica la violación de una ley (norma jurídica), mientras que la infracción istrativa es simplemente inobservancia de órdenes o mandatos istrativos, que para dicho autor no tienen el rango de jurídicas (…)”(91), adoptando la posición cualitativa. Teniendo en consideración que el debate teórico para diferenciar los delitos e infracciones istrativas se inició en el siglo XX, donde se establecía que los delitos judiciales constituían la lesión de un bien jurídico, es decir, la afectación de un valor social vital, mientras que el delito istrativo era considerado simplemente como un acto de desobediencia a la relación de dependencia con la istración estatal. Sin embargo, en los años setentas los planteamientos dominantes enfocados con base en las teorías cualitativas, vienen siendo enfrentados por el desarrollo conceptual del bien jurídico, el cual se fundamenta en aspectos socio-funcionales, dejando de lado las consideraciones éticas, el cual originó que la doctrina especialmente penal considere que el injusto penal y las infracciones istrativas lesionen bienes jurídicos(92).

(91) (92)

“Nadie podrá ser procesado, ni sancionado más de una vez por un mismo hecho, siempre que se trate del mismo sujeto y fundamento. Este principio rige para las sanciones penales y istrativas. El derecho penal tiene preminencia sobre el derecho istrativo” (pf. 1), a lo que añade que: “La excepción a esta norma es la revisión por la Corte Suprema de la sentencia condenatoria expedida en algunos de los casos en que la acción está indicada taxativamente como procedente en este Código” (pf. 2). ZANOBONI, Guido. “El problema de la pena istrativa”. En: Revista Crítica de Jurisprudencia. Año 1933, p. 460. Para Manuel Gómez Tomillo: “La tesis actualmente mayoritaria defiende que ambos fenómenos poseen la misma naturaleza, se acepte o no sin matices la tesis cuantitativa. Con

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Consideramos que el Derecho Penal sigue criterios de imputación personal de un injusto propio, aun cuando tales criterios puedan flexibilizarse en aras de una mayor eficacia (delitos de peligro abstracto), mientras que el Derecho istrativo sancionador sigue criterios de afectación general, y el derecho disciplinario se basa fundamentalmente en la protección de la moral istrativa(93), conforme viene siendo entendido por la Corte Suprema en la sentencia vinculante R.N. Nº 2090-2005 del 7 de junio de 2006 en su considerando cuarto al señalar textualmente que “el Derecho istrativo sancionador no se rige por el principio de lesividad, sino por criterios de afectación general, de suerte que la sanción istrativa no requiere la verificación de lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos y generalmente opera como respuesta ante conductas formales o de simple desobediencia a reglas de ordenación”, el cual significa que el Derecho istrativo sancionador no se rige por la lesividad de un bien jurídico, sino por criterios de afectación general, lo que hace que no requiera la afectación a un bien jurídico, sino la mera desobediencia a reglas de ordenación. Finalmente, Carlos Arturo Gómez Pavajeau refiere: “(…) Simple y llanamente, no existe violación al principio non bis in ídem por cuanto lo protegido por el derecho disciplinario son los ‘deberes funcionales’ que de ser infringidos constatan el ‘desvalor de acción’ como ilícito sustancial; en cambio, cuando se trata del derecho penal, lo protegido son ‘bienes jurídicos’ que de ser afectados constatan el ‘desvalor de resultado’ como expresión de la antijuridicidad material (…)”.

(93)

76

independencia de los matices que a tal punto de vista se puedan formular, la conclusión ineludiblemente asociada a tal punto de vista, y que debemos mantener aquí, es qué infracción penal y la infracción istrativa serían esencial, material, sustancialmente idénticas”. La Corte Constitucional ha declarado en la providencia C-720/2006, las diferencias entre el derecho penal y el disciplinario: “Así, mientras en el proceso penal el sujeto activo de la conducta puede ser toda persona considerada imputable en el disciplinario el destinatario de la ley únicamente es el servidor público, aunque se encuentre retirado del servicio o el particular contemplado en el artículo 53 de la Ley 734 de 2002; el trasgresor de la ley penal puede ser una persona indeterminada, al paso que el destinatario de la ley disciplinaria siempre será una persona subordinada a la istración Pública o vinculada a ella; mientras en el proceso penal el legislador prevé distintos bienes jurídicos objeto de protección, en el disciplinario el único bien jurídico protegido está representado por la buena marcha de la istración, su eficiencia, su buen nombre, la moralidad pública, como también la eficacia y la honradez de la istración Pública; además, mientras en el proceso penal la pena tiene una función de prevención general y especial, de retribución justa, de reinserción social y de protección al condenado, en el proceso disciplinario la sanción tiene una función preventiva y correctiva para garantizar las efectividad de los principios y fines que se deben observar en el ejercicio de la función pública”.


2.

Prevalencia del pronunciamiento penal en los casos de conflictos entre normas penales y normas sancionadoras istrativas

La doctrina penalista sostiene la primacía del Derecho Penal frente al Derecho istrativo sancionador, basándose en meras consideraciones cronológicas y valorativas, que exige la primacía del proceso penal frente al procedimiento istrativo; toda vez que lo sancionado en sede istrativa no vincula a la jurisdicción penal, mientras que lo resuelto en un proceso penal sí vincula a la istración. Reátegui Sánchez refiere sobre la prevalencia del Derecho Penal frente al procedimiento istrativo sancionador: “(…) En este tema lo que hay que tener cuenta es que la actividad sancionatoria de la istración debe subordinarse siempre a la de los Tribunales de justicia, luego que aquella no puede actuar mientras no lo hayan hecho estos, es decir, ‘pendencia le proceso penal constituye un óbice para la simultánea tramitación de un procedimiento istrativo sancionador por los mismos hechos’ (Sentencia del Tribunal Constitucional español 152/2001). Por ello se infringe el ne bis in idem si por la misma ílicitud se ha iniciado un proceso penal y otro istrativo, ya que el poder vinculante del Poder Judicial con relación a la istración Pública así lo exige (…)”(94), posición doctrinaria que no compartimos. El maestro Alejandro Nieto dice al respecto: “(…) La prevalencia de la resolución penal es aquí, por tanto bastante dudosa y responde más bien a un doble juego de ficciones tradicionales inerciales: por un lado, la de que la sanción procede siempre de la istración, sin que tenga efectos jurídicos relevantes la intervención del Tribunal revisor; y, por otro lado, la de que el procedimiento judicial penal es el que mejor asegura los derechos individuales frente a la arbitrariedad del Poder Ejecutivo. Un perjuicio que carece por completo en la actualidad de razón de ser, dado que los tribunales contenciosos-istrativos ofrecen las mismas garantías de independencia institucional y de defensa de los ciudadanos (…)”(95) posición que comparte el Tribunal Constitucional peruano en la STC Exp. Nº 1873-2009-PA/TC, fundamento 11(96). (94) Vid., así, REÁTEGUI SÁNCHEZ. La garantía del “ne bis in idem”. p. 90 y ss. (95) Vid., NIETO, Alejandro. Derecho istrativo sancionador. 4ª ed., Madrid, 2005, p. 486 y ss. (96) “(…) 11. De otro lado, sin ánimo de proponer una definición, conviene precisar que el objeto del procedimiento istrativo sancionador es investigar y, de ser el caso, sancionar supuestas infracciones cometidas como consecuencia de una conducta ilegal por parte de los istrados. Si bien la potestad de dictar sanciones istrativas al igual que la potestad de imponer sanciones penales, derivan del ius puniendi del Estado, no pueden equipararse ambas, dado que no solo las sanciones penales son distintas a las istrativas, sino que los fines en cada caso son distintos (reeducación y reinserción social en el

77


El Máximo Intérprete de la Constitución ha emitido sentencias contradictorias en relación al sometimiento del procedimiento istrativo sancionador frente al Derecho Penal, por ejemplo en la STC Exp. Nº 0970-01AA/TC fundamento sexto, señala:

“(…) 6. La actuación en sede judicial constituye un acto que prima sobre el efecto sancionador del ente istrativo, ya que se ha determinado la inexistencia de responsabilidad penal en la conducta del demandante. En consecuencia, al denegarse la reincorporación del demandante a su puesto de trabajo, se han violado los derechos a la libertad de trabajo, a la protección contra el despido arbitrario, a la presunción de inocencia y al honor y la buena reputación, consagrados en los artículos 2 inciso 7), 22 y 27 de la Constitución Política del Perú (…)”.

Por otro lado, el Tribunal Constitucional emite otra sentencia reconociendo la independencia del procedimiento istrativo sancionador frente al Derecho Penal en la STC Exp. Nº 1556-2003-AA/TC, fundamento segundo, de fecha 16 de julio de 2003, el cual queda demostrado que no existe una posición definida por el TC, el cual obliga al Máximo Intérprete de la Constitución emitir precedente vinculante o doctrina jurisprudencial en relación a la prevalencia del Derecho Penal sobre el Derecho istrativo. En la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente Nº 4177-2007-PA/TC, fundamentos 6 y 7, el TC ha explicado con mayor claridad que los fines del proceso disciplinario istrativo son distintos a los del proceso penal, de ahí que existe independencia entre lo resuelto en ambos. Así pues, dicho órgano jurisdiccional ha señalado lo siguiente:

“(…) 6. (...) lo que se resuelve en el ámbito istrativo disciplinario es independiente del resultado del proceso en el fuero judicial, debido a que se trata de dos procesos de distinta naturaleza y origen.

7. En dicho contexto, si lo resuelto en la vía judicial favorece a una persona sometida, a su vez, a un procedimiento istrativo disciplinario, el resultado de este no se encuentra necesariamente vinculado al primero, ya que el procedimiento istrativo tiene por objeto investigar y, de ser el caso, sancionar una inconducta funcional, mientras

caso de las sanciones penales y represiva en el caso de las istrativas). A ello hay que agregar que en el caso del Derecho istrativo sancionador, la intervención jurisdiccional es posterior, a través del proceso contencioso istrativo o del proceso de amparo, según corresponda (…)” (negrita nuestra).

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que el proceso en la vía judicial conlleva una sanción punitiva. Por esta razón, la imposición de una medida disciplinaria para el demandante en este caso no afecta su derecho a la presunción de inocencia, por cuanto tiene como fundamento aquellos mismos hechos que motivaron la apertura de la instrucción por delito penal (…)”. El Tribunal Constitucional español (TCE) emitió la Sentencia 2/2003 de fecha 16 de enero de 2003 relacionado a la prevalencia de los tribunales penales sobre el procedimiento istrativo sancionador, el cual ha sido comentado por B. Marina Jalvo: “(…) Por muy loable que resulte el empeño en asegurar la prevalencia del pronunciamiento de los Tribunales penales, el argumento empleado por la STC 2/2003 resulta excesivamente artificioso. Si el propio Tribunal Constitucional parte de considerar que el procedimiento istrativo sancionador no reúne garantías comparables a las típicas del proceso penal, ¿cómo es posible sostener después que la tramitación de este procedimiento es insignificante desde el punto de vista de la prohibición constitucional de dualidad de procedimientos sancionadores? (...)”(97), no compartimos con los fundamentos del TCE, en razón que los procedimientos istrativos están en la obligación de garantizar los derecho fundamentales de los istrados, las cuales están sujetas posteriormente al control del órgano jurisdiccional a través de los procesos contencioso istrativos. En ese sentido, la premisa de la prevalencia del derecho penal frente al procedimiento istrativo sancionador no es convincente a pesar que está expresamente reconocido en el nuevo Código Procesal Penal, la jurisdicción penal no puede limitar la efectividad de la istración Pública para determinar responsabilidades(98), en especial en los procedimientos istrativos por responsabilidad de los funcionario públicos inidóneo, que podría mantenerse en la istración durante mucho tiempo a pesar que hayan cometido actos arbitrario o hechos ilegales, lo que afectaría sustancialmente el sentido de la regulación disciplinaria.

(97) (98)

MARINA JALVO, Belén. “La problemática solución de la concurrencia de sanciones istrativas y penales. Nueva doctrina constitucional sobre el principio de non bis in ídem”. En: Revista de istración Pública. Nº 162, setiembre-diciembre 2003. En ese sentido, como regla general no se excluirá el proceso penal y el procedimiento istrativo y las sanciones en los mismos órdenes serán perfectamente acumulables, salvo que se compruebe la triple identidad ya manifestada. Por ello, aun lo resuelto en un proceso penal o en un procedimiento istrativo no se encuentra necesariamente vinculado al primero, ya que ambos tienen órdenes distintos (MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento istrativo General. 9ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2011, p. 732).

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V. AFECTACIÓN DEL PRINCIPIO DEL NE BIS IN IDEM EN EL DOBLE PROCESAMIENTO ISTRATIVO Y DISCIPLINARIO Con relación al ne bis in idem procesal, hemos señalado que está prohibido el doble procesamiento, el cual significa que nadie puede ser juzgado dos veces por los mismos hechos, es decir, que un mismo hecho no pueda ser objeto de dos procesos distintos o, si se quiere, que se inicien dos procesos con el mismo objeto. En ese sentido, el hecho de procesar a un determinado funcionario público, conforme a los alcances de la Ley Nº 29622 a cargo de la Contraloría General del República la cual dispone su inhabilitación o suspensión y a la vez dicho funcionario sujeto al Decreto Legislativo Nº 276 o al Decreto Legislativo Nº 1057, puede ser procesado disciplinariamente por la entidad, el cual puede determinar su destitución, en este supuesto se estaría configurando la afectación al ne bis in idem en el doble procesamiento istrativo y disciplinario. En tal sentido, consideramos que a partir de la vigencia de la Ley Nº 29622, el Decreto Supremo Nº 005-90-PCM debe ser modificado y establecer que solamente debe iniciarse un proceso istrativo disciplinario, cuando las faltas atribuidas al funcionario o servidor público infractor, no tengan carácter grave o muy grave, al encontrarse estas faltas reservadas al procedimiento istrativo por responsabilidad istrativa funcional conforme a la Ley Nº 29622. Lo mismo debería señalarse en el artículo 9 del Decreto Legislativo Nº 1057 que regula el especial de contratación istrativa de servicio (CAS). Caso distinto es el caso de los trabajadores sujetos al Decreto Legislativo Nº 728, quienes pueden ser procesados conforme a los alcances de la Ley Nº 29622; sin embargo, no puede recurrir a la afectación del principio del ne bis in idem en razón que dichos trabajadores no están sujetos a procedimiento istrativo disciplinario, debido a que el procedimiento sancionador es de naturaleza estrictamente laboral, por lo cual se trata de fundamentos diferentes.

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CAPÍTULO VI LAS GARANTÍAS DEL PROCEDIMIENTO ISTRATIVO SANCIONADOR A LA LUZ DE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS (CIDH o Corte) “Los hombres valen lo que valen sus derechos”. Bernard Broetnysen

I.

LOS PRINCIPIOS RECTORES DEL DERECHO PENAL EN LA APLICACIÓN DEL PROCEDIMIENTO ISTRATIVO SANCIONADOR

El ius puniendi o poder punitivo del Estado se manifiesta también en la potestad disciplinaria o sancionadora del Estado, el procedimiento para la imposición de dichas sanciones debe ser respetuoso de los derechos fundamentales del debido proceso y también de los principios del derecho penal material como son, por ejemplo, los principios de inocencia, de legalidad, de tipicidad de las infracciones y sanciones istrativas; de irretroactividad de las normas sancionadoras desfavorables y retroactividad de las normas sancionadoras favorables; del principio del non bis in ídem; de igualdad, y, a estos principios han de sumarse los principios y garantías judiciales(99) establecidos en el artículo 8. 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante, la Convención)(100).

(99)

Si bien el artículo 8 de la Convención Americana se titula “Garantías judiciales”, su aplicación no se limita a los recursos judiciales en sentido estricto, “sino el conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales” a efectos de que las personas puedan defenderse adecuadamente ante cualquier tipo de acto emanado del Estado que pueda afectar sus derechos. (100) “Artículo 8. Garantías Judiciales. 2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el

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La aplicación de los principios del derecho penal al derecho istrativo sancionador no se realiza por la sola existencia de alguna afinidad ontológica entre ambas, sino porque los principios reconocidos en el derecho penal son derivados a su vez de los principios constitucionales, es decir, el reconocimiento de los derechos enunciados en el anterior párrafo, son reconocidos inicialmente en la Constitución y no en el Derecho Penal de donde se deriva su aplicación(101). El Tribunal Constitucional español en la Sentencia Nº 160/94 de fecha 12 de mayo de 1994 ha señalado: “(…) Como hemos indicado en repetidas ocasiones los principios inspiradores del orden penal son de aplicación, con ciertos matices, al Derecho istrativo sancionador, dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado, si bien la recepción de los principios constitucionales del orden penal por el Derecho istrativo sancionador no puede hacerse de forma automática (...)”. Es importante indicar que existen dos importantísimas sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que establecen, la aplicación de las garantías del Derecho Penal al procedimiento istrativo sancionador, así tenemos: En el caso Aguirre Roca, Rey Terry y Revoredo Marsano vs. Perú, (sentencia del 31 de enero de 2001) la Corte Interamericana de Derechos Humanos fue contundente en afirmar que las garantías contenidas en el artículo 8.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, son también

proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal; b) comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada; c) concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa; d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor; e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley; f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos; g) derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, y h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior”. (101) El profesor Quintero Olivares refiere al respecto: “(…) Cuando se trata de la identidad de garantías en realidad se está haciendo mención a aquellas que el derecho penal debe someterse para satisfacer los postulados del Estado de Derecho, que son principios derivados de los declarados en la Constitución como fundamentales (…)”.

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de aplicación a todo procedimiento, incluyendo el sancionatorio. Añadió que pese a que la norma de comentario las considera como “garantías judiciales”, estas deben entenderse aplicables a cualquier instancia procesal dirigida a la determinación de derechos y obligaciones de orden civil, laboral, istrativo, fiscal o de cualquier otro carácter, por lo que en todas esas áreas el individuo tiene también el derecho, al debido proceso que se aplica en materia penal. Manifiesta además que:

“68. El respeto a los derechos humanos constituye un límite a la actividad estatal, lo cual vale para todo órgano o funcionario que se encuentre en una situación de poder, en razón de su carácter oficial, respecto de las demás personas. Es, así, ilícita, toda forma de ejercicio del poder público que viole los derechos reconocidos por la Convención. Esto es aún más importante cuando el Estado ejerce su poder sancionatorio, pues este no solo presupone la actuación de las autoridades con un total apego al orden jurídico, sino implica –además– la observación de las garantías mínimas del debido proceso a todas las personas que se encuentran sujetas a su jurisdicción, bajo las exigencias establecidas en la Convención.

(...)

70. Ya la Corte ha dejado establecido que a pesar de que el citado artículo no especifica garantías mínimas en materias que conciernen a la determinación de los derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter, el elenco de garantías mínimas establecido en el numeral 2 del mismo precepto se aplica también a esas órdenes y, por ende, en ese tipo de materias el individuo tiene también el derecho, en general, al debido proceso que se aplica en materia penal”.

Asimismo, en el caso Baena Ricardo y otros vs. Panamá (sentencia del 2 de febrero de 2001), la CIDH ha manifestado que las garantías contenidas en el artículo 9(102) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, pese a estar dispuestas para la materia penal, son también de aplicación a todo procedimiento sancionatorio istrativo, en cuanto estas forman parte del poder punitivo del Estado, destacándose entre dichas garantías los

(102) Artículo 9. Principio de Legalidad y de Retroactividad.- Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará

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principios de legalidad y retroactividad, en los mismos términos y condiciones dispuestos para la materia penal. Se dice en dicha sentencia que: “106. En relación con lo anterior, conviene analizar si el artículo 9 de la Convención es aplicable a la materia sancionatoria istrativa, además de serlo, evidentemente, a la penal. Los términos utilizados en dicho precepto parecen referirse exclusivamente a esta última. Sin embargo, es preciso tomar en cuenta que las sanciones istrativas son, como las penales, una expresión del poder punitivo del Estado y que tienen, en ocasiones, naturaleza similar a la de estas. Unas y otras implican menoscabo, privación o alteración de los derechos de las personas, como consecuencia de una conducta ilícita. Por lo tanto, en un sistema democrático es preciso extremar las precauciones para que dichas medidas se adopten con estricto respeto a los derechos básicos de las personas y previa una cuidadosa verificación de la efectiva existencia de la conducta ilícita. Asimismo, en aras de la seguridad jurídica es indispensable que la norma punitiva, sea penal o istrativa, exista y resulte conocida, o pueda serlo, antes de que ocurran la acción o la omisión que la contravienen y que se pretende sancionar. La calificación de un hecho como ilícito y la fijación de sus efectos jurídicos deben ser preexistentes a la conducta del sujeto al que se considera infractor. De lo contrario, los particulares no podrían orientar su comportamiento conforme a un orden jurídico vigente y cierto, en el que se expresan el reproche social y las consecuencias de este. Estos son los fundamentos de los principios de legalidad y de irretroactividad desfavorable de una norma punitiva”. En consecuencia, la potestad sancionadora del Estado debe aplicarse conforme a las garantías judiciales establecida en la Convención Interamericanas de Derechos Humanos y la interpretación que realiza la Corte, sobre los alcance de la Convención. Asimismo, debe adecuarse los principios rectores del Derecho Penal a favor de las garantías materiales y procesales de los istrados. Para Marina Jalvo B: “(…) Es evidente que junto al interés principal de mantener el orden istrativo, es preciso prestar atención a las garantías y a los intereses de los funcionarios (…)”. Finalmente, los principios de rectores que rigen el Derecho Penal deben ser aplicados con ciertos matices al Derecho sancionador, como parte de la manifestación de ius puniendi del Estado, sin perder de vista que el Derecho istrativo sancionador es una rama autónoma del Derecho, que tiene su “anclaje” en el Derecho Público, en específico en el derecho disciplinario, que tiene por finalidad prioritaria la protección del interés colectivo y 84


la moral istrativa(103). La misma posición tiene el Tribunal Constitucional español en la STC 18/1981, del 8 de junio, el cual señaló: “(…) Los principios inspiradores del orden penal son de aplicación, con cierto matices, al derecho istrativo sancionador, dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado (…)” y el Tribunal Constitucional peruano en la STC Exp. Nº 1873-2009-PA/TC, fundamento 12, “(…) No obstante la existencia de estas diferencias, existen puntos en común, pero tal vez el más importante sea el de que los principios generales del derecho penal son de recibo, con ciertos matices, (resaltado nuestro) en el derecho istrativo sancionador. Sin agotar el tema, conviene tener en cuenta cuando menos algunos de los que son de recibo, protección y tutela en sede istrativa (...)”.

II.

EL RECONOCIMIENTO IMPLÍCITO DE LA TEORÍA CUALITATIVA EN LAS SENTENCIAS DE LA CIDH

Desde el punto de vista cualitativo lo que se afirma es que el ilícito istrativo y el ilícito penal no se diferencia por la gradualidad como lo hace la teoría cuantitativa(104), sino que ambas figuras (ilícito istrativo y el ilícito penal) presentan cualidades diferentes, por más que compartan características comunes: por ejemplo, en la comparación entre el Derecho Penal y Derecho istrativo sancionador se verifica que ambos son sistemas represivos; sin embargo, no son objeto de las mismas reglas ni responden a los mismos principios(105). La CIDH en el caso López Mendoza vs. Venezuela, sentencia del 1 de setiembre de 2011, ha establecido que las motivaciones de las resoluciones en los procedimientos istrativos sancionadores por responsabilidad istrativa funcional debe contar obligatoriamente con un análisis sobre la gravedad de los hechos y la afectación a la colectividad, a la ética pública y a la moral istrativa, es decir, se reconoce implícitamente

(103) En otras palabras, como afirma A. Nieto, el Derecho disciplinario no siempre “ha sabido superar en una síntesis apropiada la tesis de los derechos individuales del funcionario y la antítesis de la indeclinable discrecionalidad que corresponde a la istración, en cuanto que a ella exclusivamente compete regular el funcionamiento de sus servicios”. (104) El ilícito istrativo debe distinguirse del ilícito penal en relación al grado de gravedad. (105) Para Pablo Rando Casermeiro “(…) cabe decir como mínimo que la clasificación (entre teoría cuantitativa y cualitativa) no cumple correctamente sus fines: aportar claridad y precisión, separando satisfactoriamente los puntos de vista que cabe proponer para resolver nuestro tema de investigación. Por tanto no resulta útil (…)”. En: La distinción entre el Derecho Penal y el Derecho istrativo sancionador. 2010, p. 55.

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la teoría cualitativa(106), a través del cual se establece que los fundamentos de los bienes jurídicos son diferentes en los delitos penales y la infracciones istrativas, Percy García Cavero, señala en relación con el derecho penal económico “(...) las normas istrativas aseguran expectativas referidas al funcionamiento global de un sector de tráfico social y tiene como finalidad únicamente que estos sectores no se colapsen (...)”. Las normas penales, por el contrario, protegen expectativas normativas derivadas de la identidad normativa esencial de la sociedad o, lo que es lo mismo, los aspectos que permiten en el sistema social concreto una realización personal (...)”(107). La responsabilidad de los funcionarios no queda circunscrita solo al ámbito interno de la organización istrativa, en razón de que los funcionarios y servidores públicos no responden exclusivamente frente a la istración Pública que los contrata, responden también frente a los intereses colectivos y la moral istrativa “(...) Como hemos puesto de manifiesto más atrás, el poder disciplinario es un instrumento más para que la istración sirva a los intereses generales, para que sea efectivo el derecho de los ciudadanos a recibir servicio público en determinadas condiciones entre la istración y su personal y de la esfera interna en la que se ejerce la potestad disciplinaria, esta debe ejercerse siempre en interés de la colectividad (...)(108). Así, en el fundamento 146 del caso López Mendoza vs. Venezuela, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha señalado: “(…) Al respecto, la Corte observa que en las dos resoluciones de inhabilitación el Contralor se concentró en resaltar los hechos por los cuales el señor López Mendoza fue declarado responsable por el Director de la Dirección de Determinación de Responsabilidades (supra párrs. 60 y 83). Si bien la Corte considera que el deber de motivar no exige una respuesta detallada a todos y cada uno de los argumentos de las partes, el Tribunal estima que el Contralor General debía responder y sustentar autónomamente sus decisiones, y no simplemente

(106) Sobre el particular, B. Marina Jalvo: “Sin embargo, si, como ha ocurrido con frecuencia, el acento se pone en la esfera de protección propia de cada uno de estos Derechos, el orden social general, en el caso de derecho penal, y, la mejora del servicio tratándose del derecho disciplinario, se extraen diferencias irreconciliables en cuanto a la naturaleza y principios aplicables a cada uno de estos. No podemos dejar de señalar que esta originaria contraposición entre el Derecho Penal y el Derecho disciplinario, derivadas de la relación de sujeción que sirve de fundamento a este y expresada por referencia al orden concreto que corresponde tutelar a cada uno de ellos, ha dificultado seriamente la convergencia del último hacia la unidad del Derecho punitivo”. (107) GARCÍA CAVERO, P. Derecho Penal Económico. Parte General. Piura, 2003, p. 71. (108) MARINA JALVO, Belén. Derecho disciplinario y potestad sancionadora de la istración. Ob. cit., p. 102.

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remitirse a las previas declaraciones de responsabilidad. En efecto, de una lectura de dichas resoluciones, la Corte no encuentra un análisis concreto de relación entre la gravedad de los hechos y la afectación a la colectividad, a la ética pública y a la moral istrativa (...)”. Es decir, la Corte viene reconociendo implícitamente la teoría cualitativa al reconocer los fundamentos de la infracción istrativa como parte del interés general y la moral istrativa(109) como garantía del buen funcionamiento del servicio público, Según J.M. Trayter(110), entre el derecho disciplinario y el Derecho Penal existe una “cierta distancia cualitativa”.

(109) Corte Constitucional colombiana, Sala Plena, Sentencia C-341, agosto 5 de 1996, M.P. Antonio Barrera Carbonell. Expediente D-1135, ha dicho: “(…) La istración en dicho Estado ha sido instituida para servir a los altos intereses de la comunidad, lo cual se traduce en el deber de desarrollar actividades concretas de beneficio colectivo para satisfacer las necesidades insatisfechas de esta, mediante el ejercicio de los diferentes poderes de intervención de que dispone. Ello impone la necesidad de que la actividad de los funcionarios estatales se adecue a los imperativos de la eficacia, la eficiencia y la moralidad istrativa. Así se asegura el adecuado funcionamiento de los servicios estatales, el correcto manejo y la preservación del patrimonio público, y la buena imagen de la istración, la cual gana legitimidad y credibilidad frente a la comunidad (…)”. (110) TRAYTER JIMÉNEZ, J.M. “Sanción penal-sanción istrativa: el principio non bis in ídem en la jurisprudencia”. PJ, núm. 22, 1991.

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CAPÍTULO VII LA RESERVA DE LEY EN EL DERECHO DISCIPLINARIO “El hombre que solo es justo según las leyes, puede muy bien carecer de toda virtud social”. Barón de Holbach

I.

EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD COMO GARANTÍA MATERIAL Y FORMAL

1.

Contenido del principio de legalidad en la Constitución Política

El principio de legalidad tiene su origen en el artículo 8 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano, proclamada en Francia en 1789, que establecía lo siguiente: “La Loi ne doit établir que des peines strictement et évidemment nécessaires, et nul ne peut être puni qu’en vertu d’une Loi établie et promulguée antérieurement au délit, et légalement appliquée”. Pero es en la época de los máximos representantes de la ilustración Montesquieu y Rousseau donde podemos ver las auténticas raíces de este principio, el cual se justifica en los esfuerzos políticos y jurídicos que se hacen para luchar contra la arbitrariedad y la inseguridad jurídica de los sistemas vigentes en ese momento(111). El principio de legalidad constituye una garantía constitucional de los derechos fundamentales de las personas, reconocido por la Constitución Política del Perú en su artículo 2, inciso 24, literal d), con el siguiente tenor: “Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e

(111) Para Santiago Mir Puig: “(…) El principio de legalidad no es solo una exigencia de seguridad jurídica que permita la posibilidad de conocimiento previo de los delitos y las penas, sino además la garantía política de que el ciudadano no podrá verse sometido por parte del Estado ni de los jueces a penas que no ita el pueblo (…)”.

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inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley”, precepto constitucional que proclama el principio de legalidad(112) en el ámbito del derecho punitivo del Estado, siendo una de sus manifestaciones la reserva de ley(113), la cual se expresa en una dimensión material y formal. El Tribunal Supremo español en la STS del 30 de marzo de 2001, fundamento 7, ha señalado: “(…) el alcance de la reserva de ley establecida en el artículo 25.1 de la Constitución no puede ser tan estricto en relación con la regulación de las infracciones y sanciones como con referencia a los tipos y sanciones penales, bien por el carácter en cierto modo insuprimible de la potestad reglamentaria en ciertas materias o, por último, por exigencias de prudencia y oportunidad que pueden variar en los distintos ámbitos de la ordenación territorial o por razones materiales (…)”.

2.

La garantía material y su relación con el principio de seguridad jurídica

Desde el punto de vista material se trata de garantizar la seguridad jurídica, la cual forma parte del Estado Constitucional de Derecho(114), lo que implica que las infracciones deben estar tipificadas y las sanciones previstas en una norma jurídica que reúna las condiciones de lex scripta, lex previa y lex certa. Así lo ha entendido también el Tribunal Constitucional peruano, quien afirma en jurisprudencia consolidada que en relación con la garantía material a que se encuentra sujeta la potestad sancionadora de la istración, la predeterminación normativa supone la existencia de preceptos jurídicos (“lex previa”) que permitan predecir con suficiente grado de certeza (“lex certa”) las conductas infractoras y conocer de antemano a qué atenerse en cuanto a

(112) STC Exp. Nº 2050-2002-AA/TC fundamento 8. “(…) Sobre el particular, es necesario precisar que los principios de culpabilidad, legalidad, tipicidad, entre otros, constituyen principios básicos del derecho sancionador, que no solo se aplican en el ámbito del derecho penal, sino también en el del derecho istrativo sancionador, el cual incluye, naturalmente, al ejercicio de potestades disciplinarias en el ámbito castrense. Una de esas garantías es, sin lugar a dudas, que las faltas y sanciones de orden disciplinario deban estar previamente tipificadas y señaladas en la ley (…)”. (113) Esta figura fue creada por la doctrina y ha sido atribuido a Otto Mayer. (114) Para RUBIO CORREA, Marcial: “(…) la seguridad jurídica no solo forma parte del Derecho sino del Estado de Derecho porque la posibilidad de predecir las conductas y con particular énfasis las de quienes ejercen el poder del Estado, es una garantía contra la arbitrariedad. La seguridad jurídica exige predecibilidad del Derecho y también del poder (…)”. En: La Interpretación de la Constitución según el Tribunal Constitucional. Fondo Editorial de la PU, 2005, p. 284.

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la aneja responsabilidad y a la eventual sanción de que pueda hacerse merecedor el infractor vinculándolo con el principio de seguridad jurídica(115). Con ello el TC ha establecido parámetros al legislador a fin de configurar las leyes sancionadoras con el “máximo esfuerzo posible”, para que los ciudadanos puedan conocer de antemano el ámbito de lo proscrito y prever, así, las consecuencias de sus acciones y conductas, el cual se justifica dentro de un Estado Constitucional de Derecho.

3.

La reserva de ley como garantía formal

La reserva de ley desde la perspectiva formal se clasifica en reserva absoluta y reserva relativa. En el primer caso, el legislador está en la obligación de regular una determinada materia por sí mismo, conforme a sus atribuciones asignadas en el artículo 102.1 de la Constitución Política del Perú “(…) Dar leyes y resoluciones legislativas, así como interpretar, modificar o derogar las existentes (…)”. El Tribunal Constitucional en el caso Ley Marco del Empleo Público, Exp. Nº 008-2005-PI/TC, fundamento 9, ha establecido respecto a la “ley” como fuente de derecho, lo siguiente:

“(…) Con relación a la fuente normativa denominada ley, en sentido material, deben tenerse presentes dos puntos. En primer lugar, su expedición corresponde al Congreso de la República conforme al inciso 1 del artículo 102 de la Constitución, que establece que es atribución del Congreso dar leyes. Atribución que descansa en los principios de soberanía política, consagrado en el artículo 45 de la Constitución, que establece que el Poder emana del pueblo, y en el principio representativo reconocido en el artículo 43 de la Constitución. Y en segundo lugar, que para la Constitución, la fuente normativa denominada ley comprende a las leyes ordinarias, las leyes orgánicas, las leyes de desarrollo constitucional y las que tienen una denominación asignada directamente por la Constitución y cuyas diferencias no radican en su

(115) STC Exp. Nº 00197-2010-PA/TC, fundamento 4. “(…) Se ha establecido, además, que ‘Dicho principio comprende una doble garantía; la primera, de orden material y alcance absoluto, tanto referida al ámbito estrictamente penal como al de las sanciones istrativas, que refleja la especial trascendencia del principio de seguridad jurídica (negrita nuestra) en dichos campos limitativos y supone la imperiosa necesidad de predeterminación normativa de las conductas infractoras y de las sanciones correspondientes; es decir, la existencia de preceptos jurídicos (lex praevia) que permitan predecir con suficiente grado de certeza (lex certa) aquellas conductas y se sepa a qué atenerse en cuanto a la aneja responsabilidad y a la eventual sanción; la segunda, de carácter formal, relativa a la exigencia y existencia de una norma de adecuado rango y que este Tribunal ha identificado como ley o norma con rango de ley’ (Cfr. Sentencia del Tribunal Constitucional español Nº 61/1990) (…)”.

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jerarquía ni en el órgano que las expide, sino en su procedimiento de aprobación y en las materias que regulan (…)”. La reserva de ley absoluta se determina, por ejemplo, en la norma de carácter penal(116), donde el único facultado para producir este tipo de normas, es el legislador, pues además de ser esa su función natural en desarrollo del principio de división de poderes, en él se expresa la representación popular, conforme a lo establecido en el artículo 2.24 literal d) de la Constitución Política, el cual establece: “(…) Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no previsto en la ley (…)”(117). Con relación a la reserva de ley relativa, el legislador se limita a establecer una regulación básica o más limitada de la materia, remitiendo el resto al reglamento, el cual denominaremos la colaboración reglamentaria que es una potestad discrecional de la istración para configurar las normas con las limitaciones establecidas por la ley originaria y la Constitución(118).

II.

LA COLABORACIÓN REGLAMENTARIA

La reserva de ley reconocida implícitamente en el artículo 2.24 literal d) de la Constitución Política no prohíbe la remisión al reglamento para determinar las sanciones e infracciones en el ámbito istrativo, ya que dicha reserva no es tan intensa como en el ámbito penal, entonces el legislador renuncia a su atribución de tipificar los ilícitos istrativos y se apoya en las autoridades istrativas para que a través del reglamento completen el

(116) También se presenta en aquellos casos previstos por la Constitución Política donde la norma constitucional remite su desarrollo a la Ley [art. 4 “(…) La forma de matrimonio y las causales de separación y de disolución son regulados por la ley (…)”]. (117) La Corte Constitucional colombiana en la Sentencia C-739/2000 ha señalado: “(…) el único facultado para producir normas de carácter penal es el legislador, pues además de ser esa su función natural en desarrollo del principio de división de poderes, en él se radica la representación popular, la cual es esencial en la elaboración de todas las leyes, pero muy especialmente en las de carácter penal, que, como lo ha dicho la Corte, por sus características deben estar precedidas de un proceso público de debate y aprendizaje en la concepción y ejecución de las políticas criminales, es decir una elaboración más democrática (...)”. (118) Existe remisión normativa cuando una ley renvía a una norma reglamentaria para que esta complete la regulación establecida por la primera. En definitiva, como señala E. García De Enterría, en la remisión normativa se producen dos fenómenos distintos: “de un lado, la ley remite a un reglamento para completar su propia regulación; por otro lado, la propia ley delegante atribuye a la vez a la istración la potestad de dictar dicho reglamento”.

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binomio infracción/sanción(119), empleándose la técnica legislativa denominada colaboración reglamentaria que se manifiesta en dos etapas. La primera relacionada a la Ley remitente y la segunda se refiere al reglamento que se elabora gracias a la habilitación otorgada por el legislador. Para el desarrollo de la colaboración reglamentaria es importante tener en consideración dos conceptos desarrollados por el maestro Alejandro Nieto, los cuales son: habilitación y remisión. Mediante el primero, la norma con rango de ley permite (habilitar) al Ejecutivo para que dicte un Reglamento sobre la misma materia que ella ha regulado, independientemente del contenido de aquel. Mediante la segunda, la norma con rango de ley hace suyo o legitima el contenido de ese Reglamento futuro, que completara (por remisión) el texto de la ley remitente(120). Para la profesora Belén Marina Jalvo en relación con la colaboración reglamentaria de la responsabilidad istrativa funcional, refiere: “(…) Es evidente que la complejidad o especificidad de la materia a regular no puede justificar continuas excepciones de la reserva de ley en materia sancionadora. Sin negar la especialidad y las exigencias de funcionalidad propias del régimen disciplinario de los funcionarios, en este ámbito es posible y exigible una regulación respetuosa de la reserva de ley (…)”(121). La Ley Orgánica del Poder Ejecutivo Ley Nº 29158 en el artículo 13 reconoce la potestad reglamentaria del Presidente de la República(122) sobre normas reglamentarias elaboradas por la istración Pública. Asimismo, en el inciso 8 del artículo 118 de la Constitución dispone que corresponde al Presidente de la República: “(…) Ejercer la potestad de reglamentar las leyes

(119) Para el Prof. Sánchez Morón: “(…) el Parlamento (los parlamentos, en un estado descentralizado) no puede regularlo todo, por lo que las leyes necesitan la colaboración subordinada del reglamento (…)”. (120) NIETO GARCIA, A. Derecho istrativo Sancionador. Ob. cit., pp. 267-280. (121) MARINA JALVO, Belén. Derecho disciplinario y potestad sancionadora de la istración. Ob. cit., p. 137. (122) Artículo 13.- Potestad reglamentaria La potestad reglamentaria del Presidente de la República se sujeta a las siguientes normas: 1. El proyecto de norma reglamentaria es elaborado por la entidad competente. Se tramita acompañado de la exposición de motivos, los informes, estudios y consultas realizados. 2. Los reglamentos se ajustan a los principios de competencia, transparencia y jerarquía. No pueden transgredir ni desnaturalizar la ley. Se aprueban, dentro del plazo establecido, mediante decreto supremo, salvo disposición expresa con rango de ley. 3. Los proyectos de reglamento se publican en el portal electrónico respectivo y por no menos de cinco (5) días calendario, para recibir aportes de la ciudadanía, cuando así lo requiera la Ley.

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sin transgredirlas ni desnaturalizarlas; y, dentro de tales límites dictar decretos y resoluciones (…)”. El Tribunal Constitucional en el Exp. Nº 00047-2004AI/TC, fundamento 31 ha establecido respecto al “reglamento” como fuente normativa, lo siguiente:

“(…) Conforme a la norma citada, el Presidente de la República es el órgano constitucional encargado de producir los reglamentos, decretos y resoluciones. Sin embargo, para ejercer esta atribución requiere de la intervención de sus ministros, toda vez que, conforme al artículo 120 de la Constitución, son nulos los actos del Presidente de la República que carecen de refrendación ministerial. Por tanto, la competencia para producir reglamentos de las leyes, decretos y resoluciones corresponde al Poder Ejecutivo, que en nuestro ordenamiento jurídico lo conforman el Presidente de la República y el Consejo de Ministros.

Por otro lado, dicha disposición constitucional establece los límites a la potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo, consistentes en que la fuente normativa denominada reglamento no debe transgredir ni desnaturalizar las leyes que pretende reglamentar. Estos mismos límites, conforme al mandato constitucional, delimitan la expedición de los decretos y resoluciones (…)”.

El reglamento de la Ley Nº 29622 denominado: “Reglamento de infracciones y sanciones para la responsabilidad istrativa funcional derivada de los informes emitidos por el órgano del Sistema Nacional de Control” aprobado por Decreto Supremo Nº 023-2011-PCM regula las sanciones e infracciones que deberán ser impuestas a los funcionarios y servidores público como consecuencia de la remisión legal establecido en el artículo 46 de la Ley Nº 29622: “(…) El reglamento describe y especifica estas conductas constitutivas de responsabilidad istrativa funcional (…)” y el artículo 47.2 de la referida norma, afirma: “(…) El reglamento especificará las sanciones a imponer para cada conducta constituida de responsabilidad istrativa funcional (…)”. Cumpliéndose en este caso particular el binomio infracción/sanción, conformando un solo bloque normativo. Sin embargo, es importante establecer que la ley(123) debe contener los elementos básicos de la infracción y sanción, que deberán ser desarrollados ampliamente en el reglamento, consideramos que la norma con rango de ley

(123) El Tribunal Constitucional español en la STC 26/1994 ha establecido que la Ley debe determinar suficientemente los elementos esenciales de la conducta antijurídica, la naturaleza y límites de las sanciones a imponer.

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que delega en la istración Pública la potestad reglamentaria deberá tener como mínimo los siguientes elementos(124): -

Los supuestos de la infracción istrativa.

-

Los sujetos a quienes se dirige el régimen sancionador (ámbito subjetivo).

-

Los tipos de sanciones; los criterios para su imposición (ámbito objetivo).

-

Los órganos encargados de imponer la sanción.

-

Los procedimientos para sancionar.

En consecuencia, el rol del reglamento debe ceñirse a la mera introducción de especificaciones o graduaciones en las infracciones y sanciones y que su finalidad ha de ser simplemente contribuir a la más correcta identificación de las conductas tipificadas en la ley o determinar de forma más precisa las sanciones correspondientes, pero nunca alterar su naturaleza o límites y, menos aún, prever nuevas infracciones o sanciones que contravengan con el ordenamiento jurídico(125)

III. EL SUPERADO PROBLEMA DE LAS ORDENANZAS REGIONALES Y MUNICIPALES 1.

Régimen normativo de los gobiernos regionales y locales

Los gobiernos regionales y locales a través de sus órganos de gobierno, dictan las normas y disposiciones, conforme al respeto del principio jurídico de supremacía de la Constitución, es decir, la potestad normativa debe

(124) Para A. Nieto señala que una ley sancionadora formalmente perfecta habría de seguir el siguiente esquema: “primero explicaría su propia incompletud justificando la llamada a la colaboración reglamentaria; luego, habilitaría de forma expresa a un futuro reglamento y, en fin establecería las pautas o criterios a los que habría de sujetarse la posterior reglamentación, remitiéndose con estas condiciones a su contenido”. NIETO GARCÍA, A. Ob. cit., p. 272. (125) El artículo 76 del Código Procesal Constitucional prescribe que la demanda de acción popular procede contra los reglamentos, normas istrativas y resoluciones de carácter general, cualquiera sea la autoridad de la que emanen, siempre que infrinjan la Constitución o la ley, o cuando no hayan sido expedidas o publicadas en la forma prescrita por la Constitución o la ley, según el caso.

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someterse en primer lugar a la Constitución de manera directa y en segundo lugar, al principio de legalidad y la reserva de ley.

2.

La ordenanza regional

La ordenanza regional tiene por finalidad regular asuntos de carácter general, tales como: la organización y istración del gobierno regional y reglamentan materias de su competencia, tiene rango de ley el cual constituye parámetro constitucional. En tal sentido, la validez de las ordenanzas regionales se encuentran sujetas al respeto del marco normativo establecido tanto en la Ley de Bases de la Descentralización (LBD) como en la Ley Orgánica de los Gobiernos Regionales (LOGR), por lo que forman parte del parámetro de control de la constitucionalidad. El Congreso de la República no tiene la potestad de modificar, derogar o suspender los efectos jurídicos de las Ordenanzas Regionales. Así mismo, una Ley del Congreso no puede contravenir con las normas del “Bloque de Constitucionalidad”, salvo que reúna los requisitos mínimos de votación parlamentaria para la modificación de las respectivas leyes orgánicas(126).

3.

La ordenanza municipal

La ordenanza municipal es la norma de carácter istrativo de mayor rango jerárquico emitido por el concejo municipal, ella rige la actividad local. El término de ordenanza municipal deriva de la palabra orden, por lo que se refiere a una disposición que ha sido emitida por quien posee la potestad para exigir su cumplimiento (concejo municipal). Las normas municipales se encuentran descritas en la Ley Orgánica de Municipalidades artículo 40 “(…) Las ordenanzas de las municipalidades provinciales y distritales, en la materia de su competencia, son las normas de carácter general de mayor jerarquía en estructura normativa municipal, por medio de las cuales se aprueba la organización interna, la regulación,

(126) CÉSPEDES ZAVALETA, Adolfo. Comentarios a la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales. Ed. Gestión Pública y Desarrollo, Lima, 2008. p. 132. realiza un comentario sobre los efectos y consecuencias de las ordenanzas regionales en nuestro ordenamiento jurídico y refiere: “La autonomía legislativa de la cual gozan los GG.RR. no es reconocida en muchas legislaciones descentralizadas políticamente para el caso de los poderes públicos territoriales inferiores, como los municipios principalmente, hecho que no sucede en nuestro país, puesto que las Ordenanzas Regionales no son jerárquicamente superiores a las Ordenanzas Municipales, debido a que cada una es norma válida de carácter general en su territorio sobre las competencias que las leyes generales les permite ejercer a ambos tipos de gobierno” .

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istración y supervisión de los servicios públicos y las materias en las que la municipalidad tiene competencia normativa (…)” (Un ejemplo, podría darse en el caso del Acuerdo de Concejo que apruebe el Cabildo Abierto mediante su reglamento para la rendición de cuentas del primer trimestre de la Gestión Edil). Cabe señalar que las ordenanzas municipales y regionales desarrollan dos efectos característicos de las leyes formales(127): a)

Eficacia abrogatoria: consiste en la potestad de suspender, modificar, o abrogar las leyes y reglamentos mediante disposición expresa o porque sean incompatibles con ella, asimismo, regulan materias de competencia de los gobiernos regionales.

b)

Inderogabilidad: no pueden ser suspendidas, modificadas o abrogadas, sino mediante otras normas del mismo rango o sentencia que declara la inconstitucionalidad(128).

4.

La potestad sancionadora de los gobiernos regionales y locales

La Ley Orgánica de los Gobiernos Regionales, Ley Nº 27867, no reconoce potestad sancionadora a los gobiernos regionales; en ese sentido, la istración regional desempeña sus funciones conforme al principio de taxatividad: “(…) el principio de taxatividad de competencias no es incompatible con el reconocimiento de que los gobiernos regionales también pueden realizar aquellas competencias reglamentarias no previstas legal ni constitucionalmente, pero que sin embargo son consustanciales al ejercicio de las previstas expresamente (poderes implícitos), o constituyan una directa manifestación y exteriorización de los principios que rigen a los gobiernos regionales dentro de un Estado unitario y descentralizado (...)”(129). En consecuencia, no está reconocida la reserva de ley a favor de los gobiernos regionales, el cual debilitada su autonomía normativa, encontrándose impedido de regular y aplicar sanciones istrativas. (127) La doctrina italiana, expresa que las leyes regionales son equiparables integralmente a las normas primarias del Estado, ya que pueden modificar o abrogar normas con rango de ley o actos con fuerza de ley del Estado. (128) El artículo 202 de la Constitución Política establece que el Tribunal Constitucional conoce en instancia única, la acción de inconstitucionalidad. Asimismo, el artículo 204 señala que las sentencia del Tribunal que declara la inconstitucionalidad de una norma se publica en el diario oficial. Al día siguiente de la publicación, dicha norma queda sin efecto. (129) Sentencia del TC recaídas en los Exp. Nº 0020-2005-PI/TC y Exp. Nº 0021-2005-PI/TC (acumulados), f. j. 44.

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La situación se flexibiliza en el caso de los gobiernos locales; las ordenanzas municipales, aprobadas conforme al procedimiento establecido en la Ley, determinarán el régimen de sanciones istrativas por la infracción de sus disposiciones, estableciendo las escalas de multas en función de la gravedad de la falta, así como la imposición de sanciones no pecuniarias con los límites establecidos por la Constitución y la Ley(130). El Tribunal Constitucional español en la STC 132/2001 de fecha 8 de junio de 2001 ha itido la posibilidad de que las leyes establezcan de manera muy general las materias sobre las que los municipios puedan tipificar infracciones, así como las sanciones que puedan prever. Cabe señalar que en el ejercicio de la potestad sancionadora solo pueden ejercitar dichas potestades punitivas en aquellos supuestos en que las normas tipifiquen, como infracción, determinadas conductas y se determine el cuadro de infracciones o en su defecto se regule vía ordenanza municipal.

IV. LAS RELACIONES ESPECIALES DE SUJECIÓN Y SU RELACIÓN CON EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Como hemos señalado anteriormente, en nuestro país, la doctrina y la jurisprudencia no ha negado la existencia y validez de las relaciones especiales de sujeción, más por el contrario se ha preocupado por legitimar esta categoría jurídica reconociendo la vigencia de los principios constitucionales y los derechos fundamentales en la aplicación por parte de las autoridades istrativas y jurisdiccionales, tal como lo ha hecho el Tribunal Constitucional en la sentencia en la STC Exp. Nº 866-2000-AA/TC. El reconocimiento constitucional de las RES en nuestra jurisprudencial judicial y constitucional está centrada en los funcionarios públicos, policías, profesionales, presos y militares; sin embargo, consideramos en este caso que las RES no constituye matización del principio de reserva de ley, en razón que la protección de los derechos fundamentales de las personas vinculadas con la istración deben requerir necesariamente una cobertura legal por lo que toda sanción carente de base normativa legal resultaría lesiva del derecho

(130) La profesora María Ramírez Torrado, refiere sobre la reserva de ley en los gobiernos locales: “(…) Entonces, la conciliación entre los principios de autonomía y de reserva de ley tendrá lugar a condición de que no se extralimiten las disposiciones istrativas, ordenanzas o acuerdos, de lo establecido en la ley, o modifiquen lo contemplado en las leyes ordinarias (…)”.

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fundamental reconocido en el artículo 2.24 literal d) de la Constitución Política de 1993(131). Compartimos lo expresado por la profesora Belén Marina Jalvo en relación a la situación de las relaciones especiales de sujeción y la reserva de ley: “(…) en ningún caso las relaciones de sujeción especial pueden legitimar al legislador para abdicar sin límites en favor del reglamento. De lo contrario, mal puede coadyuvar esta categoría a ninguna finalidad constitucional si precisamente su efecto principal consiste en vaciar de contenido una garantía –como la que incorpora la reserva de ley en materia sancionadora– claramente consagrada por la Constitución (...)”(132).

(131) G. Fernández Farreres ha señalado que: “(...) no puede acudirse a la categoría de las relaciones de sujeción especial como un ámbito en el que ‘per se y atendiendo a su propia naturaleza’ queda excluida la exigencia de ley previa. En todo caso, a esa solución habrá de llegarse tras un minucioso y detallados análisis e interpretación de la Constitución y de la amplitud de la reserva constitucional. Siempre será una conclusión a posteriori que evitar el apriorismo de la otra”. (132) MARINA JALVO, Belén. Ob. cit., p. 121.

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CAPÍTULO VIII EL PRINCIPIO DE TIPICIDAD EN EL DERECHO DISCIPLINARIO “Que la ley sea terrible y todo volverá al orden”. Danton

I.

EL PRINCIPIO DE TIPICIDAD EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO

El principio de tipicidad está reconocido implícitamente en la Constitución Política del Perú en su artículo 2, inciso 24, literal d), con el siguiente tenor: “Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley”; asimismo está reconocido expresamente en el artículo 2, inciso 24, ordinal a): “Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe”, de forma que los ciudadanos podrán realizar todas aquellas conductas que las leyes no definan como infracciones(133). El Tribunal Constitucional peruano en la STC Exp. Nº 2050-2002-AA/ TC fundamento 9, de fecha 16 de abril de 2003, ha señalado en relación al principio de tipicidad constitucional lo siguiente:

(133) El Tribunal Constitucional español en sentencia del 5 de diciembre de 1990 citado por J. Quirós Lobo, ha señalado con relación al principio de tipicidad lo siguiente: “(…) Constituye doctrina reiterada del Tribunal Constitucional (…) de aplicación incluso en el campo del ordenamiento sancionador istrativo, que es imperiosa la necesidad de predeterminación normativa, tanto de las conductas ilícitas, como de las sanciones correspondientes mediante preceptos jurídicos que permita predecir, con suficiente grado de certeza, las conductas que constituyen infracción y la sanción aplicable, así como las normas tipificadoras de las infracciones y reguladoras de las sanciones que tengan rango legal, por cuanto el término [legislación vigente] es expresión de una reserva de ley (…)”.

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“(...) No debe identificarse el principio de legalidad con el principio de tipicidad. El primero, garantizado por el ordinal ‘d’ del inciso 24) del artículo 2 de la Constitución, se satisface cuando se cumple con la previsión de las infracciones y sanciones en la ley. El segundo, en cambio, constituye la precisa definición de la conducta que la ley considera como falta. Tal precisión de lo considerado como antijurídico desde un punto de vista istrativo, por tanto, no está sujeta a una reserva de ley absoluta, sino que puede ser complementada a través de los reglamentos respectivos, como se infiere del artículo 168 de la Constitución. La ausencia de una reserva de ley absoluta en esta materia, como indica Alejandro Nieto (Derecho istrativo sancionador. Editorial Tecnos, Madrid, 1994, p. 260), ‘provoca, no la sustitución de la ley por el reglamento, sino la colaboración del reglamento en las tareas reguladoras, donde actúa con subordinación a la ley y como mero complemento de ella’ (…)”.

Así también, en la Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente Nº 2192-2004-AA/TC, fundamento 5, el Máximo Intérprete de la Constitución ha establecido que el principio de tipicidad es una concreción del principio de legalidad:

“(…) El subprincipio de tipicidad o taxatividad constituye una de las manifestaciones o concreciones del principio de legalidad respecto de los límites que se imponen al legislador penal o istrativo, a efectos de que las prohibiciones que definen sanciones, sean estas penales o istrativas, estén redactadas con un nivel de precisión suficiente que permita a cualquier ciudadano de formación básica, comprender sin dificultad lo que se está proscribiendo bajo amenaza de sanción en una determinada disposición legal (…)”.

El numeral 4 del artículo 230 de la Ley Nº 27444 - Ley del Procedimiento istrativo General, establece que las conductas y acciones istrativamente sancionables son aquellas expresamente tipificadas como tales en las normas con rango de ley (decreto legislativo, decretos de urgencias, ordenanzas municipales y regionales, etc.), quedando prohibida la interpretación extensiva y la aplicación de la analogía(134). A su vez, existe

(134) Ley Nº 27444, artículo 230.- “la potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales: 4. Tipicidad.- Solo constituyen conductas sancionables istrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificación como tales, sin itir interpretación extensiva o analogía. Las disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden especificar o graduar aquellas dirigidas a identificar

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un reconocimiento expreso del principio de tipicidad en la Directiva Nº 0082011.CG/GDES aprobado por Resolución de Contraloría Nº 333-2011-CG numeral 5.3.14 de fecha 22 de noviembre de 2011:

“Solo las conductas y consecuencias descritas en la Ley y especificadas en el Reglamento configuran las infracciones graves y muy graves y correspondientes sanciones por responsabilidad istrativa funcional en el ámbito de la potestad sancionadora conferida a la Contraloría General”.

En aplicación del principio de tipicidad, en el procedimiento sancionador se requiere la adecuación entre el hecho imputado o comprobado y la infracción descrita en la Ley y especificada en el Reglamento, no itiéndose interpretaciones extensivas o analogías en contra del istrado. En ese sentido, el principio de tipicidad es una garantía de la seguridad jurídica(135) y del debido proceso disciplinario, el cual tiene por finalidad describir de forma clara, expresa e inequívocamente las conductas que pueden ser sancionadas y el contenido material de las infracciones, así como la correlación entre unas y otras, cabe mencionar, que en materia disciplinaria, son isibles las faltas disciplinarias que consagren “conceptos jurídicos indeterminados” o “tipos abiertos”, las cuales serán analizadas más adelante(136).

las conductas o determinar sanciones, sin constituir nuevas conductas sancionables a las previstas legalmente, salvo los casos en que la ley permita tipificar por vía reglamentaria”. (135) Para M. Cueto Pérez. En: Los principios de la potestad sancionadora ... Señala que: “(...) El principio de tipicidad es garantía de la seguridad jurídica al que tiene derecho el ciudadano, para conocer en todo momento y con certeza, las conductas que constituyen una infracción istrativa, y a la vez, la sanción que llevan aparejada (...)”. (136) La Corte Constitucional colombiana en la Sentencia C-530 de 2003 ha señalado en relación al principio de tipicidad en materia disciplinaria lo siguiente: “(…) Adicional a los principios de legalidad y reserva de ley, en el Derecho istrativo sancionador, y en concreto, en el Derecho disciplinario, de igual manera resulta exigible el principio de tipicidad. De conformidad con esta garantía del debido proceso disciplinario, en materia istrativa, la norma creadora de las infracciones y de las sanciones, debe describir clara, expresa e inequívocamente las conductas que pueden ser sancionadas y el contenido material de las infracciones, así como la correlación entre unas y otras. En esta medida, la Corte ha itido que mediante el principio de tipicidad ‘se desarrolla el principio fundamental nullum crimen, nulla poena sine lege, es decir, la abstracta descripción que tipifica el legislador con su correspondiente sanción, debe ser de tal claridad que permita que su destinatario conozca exactamente la conducta punitiva; en principio se debe evitar pues la indeterminación para no caer en una decisión subjetiva y arbitraria (...)”.

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II.

LA TIPIFICACIÓN INDIRECTA EN EL PROCEDIMIENTO ISTRATIVO SANCIONADOR POR RESPONSABILIDAD ISTRATIVA FUNCIONAL

Compartimos la propuesta del maestro Alejandro Nieto con relación a la tipificación indirecta, en cuanto a que esta es un esquema alternativo frente al clásico mecanismo de tipificación empleado especialmente por los penalistas(137). Este esquema tiene por finalidad enfrentar el problema de la imposibilidad de tipificar cada una de las conductas que la istración pretende sancionar, para tal efecto reúne en cuatro grandes grupos los distintos mecanismos de tipificación.

1.

Tipificación reduplicativa

La norma sancionadora reproduce el mandato o prohibición contenido en la norma primaria para advertir de manera expresa que su incumplimiento constituye una infracción y lleva aparejada una sanción. Por ejemplo, el artículo 6, literal “l”, del Decreto Supremo Nº 023-2011-PCM, que aprueba el reglamento de la Ley Nº 29622, señala que: “(...) El incumplimiento funcional que dé lugar a la contaminación o a la falta de remediación del vertido de residuos sólidos, líquidos, gaseosos o de cualquier otra naturaleza, por encima de los límites establecidos, que causen o puedan causar perjuicio o alteraciones en la flora, fauna y recursos naturales. Esta infracción es considerada como muy grave (...)”. Sobre la utilización de esta técnica el profesor Alejandro Nieto señala que: “(...) es a todas luces inútil –y hasta aberrante en la práctica– puesto con estricta interpretación solo se consigue alargar desmesuradamente la extensión de las normas sin aumento alguno de la garantía jurídica, ya que los ciudadanos pueden conocer sus obligaciones (en la descripción realizada en el pretipo) sin necesidad de que se reiteren en el tipo y lo único que necesitan que se les precise son las consecuencias punitivas del incumplimiento (...)”.

(137) Sobre la tipificación total el Tribunal Supremo español en la sentencia de fecha 14 de octubre de 1996 ha señalado que: “(…) hay que distinguir, en esta materia, entre el Derecho Penal y el Derecho istrativo sancionador. Mientras en el Derecho Penal el problema de la tipificación de los delitos y faltas y la atribución de las penas puede, con facilidad, hacerse individualmente, no sucede lo mismo en el campo del Derecho istrativo sancionador, en que la cuestión que nos ocupa es mucho más compleja; esto explica que, a veces, la individualización de las infracciones istrativas y, sobre todo, las de las sanciones, no será siempre posible (…)”.

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Es el caso del artículo 6 literal “q” del Decreto Supremo Nº 023-2011-PCM, que aprueba el reglamento de la Ley Nº 29622, el cual señala que: “(…) Incumplir las disposiciones legales que regulan expresamente su actuación funcional, generando grave perjuicio al Estado. Esta infracción es considera como grave. Si el perjuicio es económico o genera grave afectación al servicio público, afectación a la vida o a la salud pública, la infracción es muy grave (…)”, considero que constituye un tipo demasiado amplio que impide una aplicación adecuada por parte del operador jurídico, por lo que no debería utilizarse al momento de interponer sanciones por parte del Órgano Sancionador de la Contraloría General de la República, debiendo para tal efecto tomarse en consideración lo señalado en la STC Exp. Nº 2192-2004-AA /TC.

2.

Tipificación indirecta remisiva expresa

La ley, enumera de forma individualizada las infracciones; pero para no alargar inútilmente los textos, prescinde de la reproducción de los mandatos y prohibiciones, remitiéndose de forma expresa a los preceptos en que aparecen. El tipo, en consecuencia, no se realiza a través de una descripción directa sino que surge de la conjunción de dos normas: la que manda o prohíbe y la que advierte que el incumplimiento es infracción(138). Con la finalidad de cumplir con el principio de tipificación legal la ley o reglamento colabora con la enumeración individualizada de cada una de las infracciones tal como se demuestra en el artículo 46 de la Ley Nº 29622(139) que modifica la Ley Nº 27785, el cual establece que las conductas infractoras por responsabilidad istrativa funcional son descritas y especificadas en el respectivo reglamento. Sobre el particular Alejandro Nieto señala que: “El tipo (…) no se realiza a través de una descripción directa sino que surge de la conjunción de dos normas: la que manda o prohíbe y la que advierte que el incumplimiento es infracción”. Cabe señalar, que en relación a las conductas infractoras descritas en el artículo 46 de la Ley Nº 29622 que modifica la Ley Nº 27785

(138) NIETO, Alejandro. Derecho istrativo sancionador. 4ª edición, España, 2005, pp. 303, 304, 312 y 313.5. (139) “(...) El reglamento describe y especifica estas conductas constitutivas de responsabilidad istrativa funcional (grave o muy grave) que se encuentra en el ámbito de la potestad para sancionar de la Contraloría General. Asimismo, el procesamiento de las infracciones leves será de competencia del titular de la entidad (...)”.

105


no existe una adecuada técnica legislativa, en razón que se presentan cláusulas generales que procuran incorporar la mayoría de las infracciones(140).

3.

Tipificación indirecta remisiva residual

La tipificación residual es aquella que cumple las remisiones indirectas al calificar como leves determinadas conductas que no tienen otro carácter; de esta manera se reconoce las infracciones y sanciones sin necesidad de describir de nuevo el tipo, el legislador en el caso del procedimiento istrativo sancionador por responsabilidad istrativa funcional ha considera que el procesamiento de las infracciones leves será de competencia exclusiva del titular de las entidades que conforman la istración Pública, para tal efecto deberán adecuar y aplicar los procedimientos existentes conforme a las deposiciones señaladas en la Ley Nº 29622 y su reglamento(141).

4.

Tipificación indirecta implícita

Este mecanismo de tipificación debe entenderse como la Ley(142) o el Reglamento que sirven de norma primaria, de alguna forma, puede originar el incumplimiento de sus mandatos y prohibiciones, resultando impunes o inconstitucionales. Esta clase de tipificación se aplica exclusivamente a los istrados que tienen una relación especial de sujeción con la istración, donde el vínculo jurídico-istrativo es intenso, como es el caso de

(140) Para Alejandro Nieto: “(…) El legislador presionado por la exigencia jurisprudencial de describir positiva y directamente la infracción, a veces así lo hace –o intenta hacerlo–; pero de ordinario se limita a describir algunos tipos y, convencido de la imposibilidad de lograr una lista exhaustiva (so pena de reproducir dos veces todas las órdenes y prohibiciones) termina cerrando su lista con una cláusula general: la única forma de no dejar sin tipificar infracción alguna (…)”. (141) Artículo 66 del Decreto Supremo Nº 023-2011-PCM refiere: “Las infracciones leves derivadas de los informes, son sancionadas por los titulares de las entidades conforme al régimen laboral o contractual al que pertenece el funcionario o servidor público”. (142) El Artículo 46 de la Ley Nº 29622 que modifica la Ley Nº 27856 utiliza el mecanismo de tipificación indirecta implícita, en los siguientes términos: “(...) Conductas infractoras en materia de responsabilidad istrativa funcional son aquellas en las que incurren los servidores y funcionarios públicos que contravengan el ordenamiento jurídico istrativo y las normas internas de la entidad a la que pertenecen. Entre otras se encuentra la siguiente: a) Incumplir las disposiciones que integran el marco legal aplicable a las entidades para el desarrollo de sus actividades, así como las disposiciones internas vinculadas a la actuación funcional del servidor o funcionario público. b) Incurrir en cualquier acción u omisión que suponga la trasgresión grave de los principios, deberes y prohibiciones señalados en las normas de ética y probidad de la función pública. c) Realizar actos persiguiendo un fin prohibido por ley o reglamento. d) Incurrir en cualquier acción u omisión que importe negligencia en el desempeño de las funciones o el uso de estas con fines distintos al interés público (...)”.

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los funcionarios y servidores públicos, quienes no pueden argumentar el desconocimiento de los mandatos y deberes a los que se encuentran sometidos. Por ejemplo en el artículo 28, incisos a) y d) del Decreto Legislativo Nº 276, se utiliza el mecanismo de tipificación indirecta implícita el cual establece que: “(...) son faltas de carácter disciplinarias que, según su gravedad, pueden ser sancionadas con cese temporal o con destitución, previo proceso istrativo: a) El incumplimiento de las normas establecidas en la presente ley y su reglamento; y d) La negligencia en el desempeño de las funciones”(143), o el artículo 10 del Decreto Supremo Nº 023-2011-PCM, que aprueba el reglamento de la Ley Nº 29622, el cual señala: “(…) son infracciones graves o muy graves por responsabilidad istrativa funcional, aquellas conductas expresamente calificadas como tales en normas con rango de ley o decreto supremo, siempre que no tengan carácter laboral (…)”. Nótese que las normas citadas, no precisan cuáles son los mandatos y supuesto de hecho, limitándose a señalar de manera genérica. Alejandro Nieto refiere: “(…) no hay razón para rechazar la tipificación por remisión implícita, dado que no supone disminución de las garantías individuales: el ciudadano más simple ha de suponer que el incumplimiento de una prohibición normativa ha de aparejar consecuencias oficiales desagradables (…)”. Sobre el particular, considero que la tipificación de las infracciones y sanciones istrativas, siempre tendrá un cumplimiento menos riguroso que la tipificación realizado por el legislador(144) en el caso de los delitos penales, por lo que su utilización debe garantizar los derechos fundamentales de los istrados, permitiéndoles ejercer su derecho constitucional a la defensa y contradicción.

(143) Con relación al artículo 28, incisos a) y d) del Decreto Legislativo Nº 276 el Tribunal Constitucional en la STC Exp. Nº 2192-2004-AA/TC ha declarado la inconstitucionalidad en el fundamento número 7: “(…) Este Tribunal considera que las dos disposiciones invocadas en la resolución que establece la destitución de sus puestos de trabajo de los recurrentes, son cláusulas de remisión que requieren, de parte de la istración municipal, el desarrollo de reglamentos normativos que permitan delimitar el ámbito de actuación de la potestad sancionadora, debido al grado de indeterminación e imprecisión de las mismas; consecuentemente, la sanción impuesta sustentada en estas disposiciones genéricas es inconstitucional, por vulnerar el principio consagrado en el artículo 2, inciso 24, literal d), de la Constitución, conforme a los criterios desarrollados en los fundamentos precedentes (…)”. (144) Con relación al rigor en la taxatividad el maestro Alejandro Nieto ha señalado que: “(…) la precisión absoluta es literalmente imposible en parte por la incapacidad técnica del legislador, en parte por la inabarcabilidad de la casuística y, en fin, por la insuficiencia del lenguaje como instrumento de expresión (…)”, lo señalado refleja una realidad en nuestro país al encontrar legisladores que no cuentan con la suficiente capacidad para legislar con criterios altamente técnicos.

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Finalmente compartimos lo expresado por Rivera Temprano en relación a la tipificación de la infracción y sanciones istrativas: “sería deseable que la descripción de conductas (o tipificación de infracciones) fuese hecha por la norma de manera precisa y autónoma, lo que resulta poco menos que imposible en el campo del Derecho istrativo sancionador”(145), en razón que no encontramos un Poder Legislativo con la capacidad de estudiar y analizar con profundidad el ordenamiento jurídico, que permita una adecuada elaboración de las leyes(146).

III. VALIDEZ DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS INDETERMINADOS El reconocimiento y utilización de los conceptos jurídicos indeterminados en la tipificación de las infracciones istrativas ha sido reconocido por el Tribunal Constitucional peruano en la STC Exp. Nº 0012-2002-AI-TC de fecha 3 de enero de 2003 fundamento 52, recogiendo pronunciamientos de su homólogo español, refiere:(147)

“(…) Nuevamente, en la jurisprudencia constitucional comparada se ha legitimado la existencia de esta indeterminación típica con relación a los elementos o conceptos normativos, los mismos que pueden tener ‘un cierto carácter de indeterminación (pues bajo el término ‘concepto jurídico indeterminado’ se incluyen multitud de supuestos), pero debe tenerse en cuenta que no vulnere la exigencia de la lex certa (...) la regulación de tales supuestos ilícitos mediante conceptos jurídicos indeterminados, siempre que su concreción sea razonablemente factible en virtud de criterios lógicos, técnicos y de experiencia, y permitan prever, por consiguiente, con suficiente seguridad, la naturaleza y las características esenciales de las conductas constitutivas de la infracción tipificada (...)’ (STC del 29 de setiembre de 1997) (...)”.

(145) RIVERA TEMPRANO, Ezequías. Estudio de la L.R.J. de las istraciones públicas y del procedimiento común II. Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1994, p. 149. (146) Gómez Pavajeau en su Dogmática del Derecho disciplinario, ha señalado que: “un legislador que pretenda señalar de manera exhaustiva las conductas prohibidas de las autoridades públicas de acuerdo con el apotegma antes mencionado con toda seguridad fracasará”. (147) El Tribunal Constitucional español ha reconocido en reiterada jurisprudencia la utilización de los conceptos jurídicos indeterminados (STC 62/1982 del 15 de octubre, 305/1993, del 5 de octubre, 152/1997, del 29 de setiembre, 297/2005, del 21 de noviembre).

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Además, la Corte Constitucional colombiana ha reconocido la categoría de los “conceptos jurídicos indeterminados”(148) en el procedimiento istrativo disciplinario en la Sentencia Nº C-530 del año 2003, al pronunciarse acerca de la constitucionalidad de la expresión “maniobras peligrosas e irresponsables” prevista en el Código Nacional de Tránsito Terrestre, señalando lo siguiente: “(...) en materia disciplinaria, es isible el uso de los conceptos jurídicos indeterminados, siempre que la forma típica pueda tener un carácter determinable al momento de su aplicación, para lo cual es imprescindible que la legislación o el mismo ordenamiento jurídico establezcan criterios objetivos que permitan razonable y proporcionalmente concretar las hipótesis normativas (...)”. En decir, la utilización de los conceptos jurídicos indeterminados deben ser precisados en el momento de su aplicación, el cual no debe responder a una apreciación discrecional absoluta de la istración(149), sino que debe encuadrar su aplicación a los parámetros de valor de experiencia que han sido incorporados al ordenamiento jurídico y criterios lógicos y técnicos, a fin de garantizar los derechos fundamentales de los istrados. En el procedimiento istrativo por responsabilidad funcional encontraremos abundantes “conceptos jurídicos indeterminados” tales como “perjuicio económico”, “grave afectación al servicio público”, “interés público”, “fines distintos al interés público”, “realizar actos persiguiendo un fin prohibido”, el cual proporciona al órgano sancionador(150) la flexibilidad necesaria para la utilización proporcionada y razonable del control de la actuación de los funcionarios y servidores públicos, con la finalidad de resguardar el interés general de la comunidad y exigir el adecuado funcionamiento de la

(148) Respecto de la categoría de “conceptos jurídicos indeterminados”, ha indicado la jurisprudencia, (colombiana) “incluyen aquellos conceptos de valor o de experiencia utilizados por el legislador, que limitan o restringen el alcance de los derechos y de las obligaciones que asumen los particulares o las autoridades públicas. Dichos conceptos lejos de permitir a su intérprete escoger libremente por una determinada opción que se considere justa y válida, se encuentran sujetos a una única solución frente al asunto planteado, pues el mismo ordenamiento jurídico a través de los distintos métodos de interpretación, le impone al mismo dicha decisión” (Sentencias C- 818 de 2005; C- 371 de 2002). (149) Se ite la atribución de cierta discrecionalidad a la istración para concretar la sanción pertinente en cada caso, dentro del margen establecido por la ley y siempre que esta no sea absoluta. (150) Artículo 54 de la Ley Nº 29622 que modifica la Ley Nº 27785 establece que: “Concluida la fase instructora, el órgano sancionador, sobre la base de la documentación remitida por el órgano instructor, impone, mediante resolución motivada, las sanciones que correspondan o declara que no ha lugar la imposición de sanción”.

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istración Pública(151), como ha señalado B. Marina Jalvo “(…) La presencia de estos (conceptos jurídicos indeterminados) en el Derecho punitivo es habitual y, aún más, es necesaria puesto que la naturaleza de las cosas impide al legislador alcanzar una posición absoluta (…)”(152).

(151) Sánchez Morón (en: “Derecho de la función publica”. pp. 271-284), refiere sobre la constitucionalidad de los conceptos jurídicos indeterminados en el procedimiento disciplinario lo siguiente: “(…) Esta situación (‘los conceptos jurídicos indeterminados’) ha provocado una justa crítica doctrinal. Pero, con independencia de la necesidad de mejorar técnicamente la tipificación de las infracciones, no se deduce de dicha situación la inconstitucional de las normas del derecho disciplinario (salvo las que ocasionaran en una absoluta imprevisibilidad de las conductas sancionables) (...)”. (152) MARINA JALVO, B. Derecho disciplinario y potestad sancionadora de la istración. Ed. Lex Nova, 3ª edición, 2006, p. 156.

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CAPÍTULO IX EL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD EN EL DERECHO DISCIPLINARIO “No está el pecado en el hecho, si en la voluntad no está”. Cervantes

I.

APLICACIÓN DE LOS PRINCIPIOS PENALES AL DERECHO ISTRATIVO DISCIPLINARIO

El poder punitivo del Estado o ius puniendi se manifiesta también en la potestad disciplinaria del Estado, el procedimiento para la imposición de sanciones debe efectuarse respetando los derecho fundamental de la persona investigada y los principios que rigen el Derecho Penal material, tales como: los principios de inocencia; de irretroactividad de las normas sancionadoras desfavorables y retroactividad de las normas sancionadoras favorables; de igualdad y culpabilidad, entre otros, a estos principios han de sumarse los principios y garantías judiciales establecidos en el artículo 8.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. La aplicación de los principios del Derecho Penal al Derecho istrativo disciplinario no se realiza por la sola existencia de alguna afinidad ontológica entre ambas, sino porque los principios reconocidos en el Derecho Penal son derivados a su vez de los principios constitucionales; es decir, el reconocimiento de los derechos enunciados en el anterior párrafo, son reconocidos inicialmente en la Constitución y no en el Derecho Penal de donde se deriva su aplicación(153) con los respectivos matices en el Derecho istrativo disciplinario(154). (153) El profesor Quintero Olivares refiere al respecto: “(...) Cuando se trata de la identidad de garantías en realidad se esta haciendo mención a aquellas que el derecho penal debe someterse para satisfacer los postulados del Estado de Derecho, que son principios derivados de los declarados en la Constitución como fundamentales (...)”. (154) Corte Constitucional colombiana, en la Sentencia C-187 de 1998. Magistrado ponente: Hernando Herrera Vergara, refiere: “(...) el Derecho disciplinario es una modalidad del Derecho istrativo sancionatorio, por lo que los principios del Derecho Penal se aplican,

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El Tribunal Constitucional español en la Sentencia Nº 160/94 de fecha 12 de mayo de 1994 ha señalado: “(...) Como hemos indicado en repetidas ocasiones los principios inspiradores del orden penal son de aplicación, con ciertos matices, al Derecho istrativo sancionador, dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado, si bien la recepción de los principios constitucionales del orden penal por el Derecho istrativo sancionador no puede hacerse de forma automática (...)”, de igual forma se ha pronunciado el Tribunal Constitucional peruano en la STC Exp. Nº 1873-2009-PA/TC fundamento 12. “(...) No obstante la existencia de estas diferencias, existen puntos en común, pero tal vez el más importante sea el de que los principios generales del Derecho Penal son de recibo, con ciertos matices, (el resaltado es nuestro) en el Derecho istrativo sancionador. Sin agotar el tema, conviene tener en cuenta cuando menos algunos de los que son de recibo, protección y tutela en sede istrativa (...)”. En relación al principio de culpabilidad el Máximo Intérprete de la Constitución ha establecido en numerosas ocasiones que el principio de culpabilidad constituye principio básico del derecho sancionador, el cual no solo se aplica en el ámbito del Derecho Penal, sino también en el Derecho istrativo sancionador(155), por lo que el Tribunal Constitucional peruano no desarrolla ni aclara los alcances del principio de culpabilidad.

II.

EL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ISTRATIVO

1.

La responsabilidad objetiva

La Ley del Procedimientos istrativo General (LPAG) en el artículo 230.8 establece: “(...) la responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta omisiva o activa constitutiva de infracción sancionable (...)”, la interpretación exegética de este artículo nos lleva a pensar que la LPAG ha tomado posición a favor de una responsabilidad estrictamente objetiva(156).

mutatis mutandis en este campo, pues la particular consagración de garantías sustanciales y procesales a favor de cada persona investigada se realiza en aras del respecto a los derechos fundamentales del individuo en comento, y para controlar la potestad sancionatoria (...). (155) Exps. Nºs 2050-2002-AA/TC, y 2192-2004-AA/TC. (156) En relación a la responsabilidad objetiva el Tribunal Constitucional colombiano se ha pronunciado en torno al ámbito cambiario, en los siguientes términos: “(...) En desarrollo de este objetivo que el Estado impone deberes a quienes efectúen actos, contratos y operaciones en el mercado cambiario, cuyo control, para que sea oportuno y eficaz, demanda total objetiva por parte de la istración, lo cual no se lograría si la efectividad del régimen

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Esto implica que el istrado no requiere de intención para la vulneración del deber, sino que surge cuando el resultado se presenta por la simple inobservancia(157), el cual puede afectar derechos fundamentales de los istrados. En relación a la responsabilidad istrativa funcional se ha reconocido el principio de causalidad como aquel que recae en el funcionario o servidor público que, debiendo y pudiendo actuar de manera diligente, realizó la conducta omisiva o activa constitutiva de infracción grave o muy grave, estableciéndose 7 supuestos de eximentes de responsabilidad en el artículo 18 del D.S Nº 023-2011-PCM(158), siguiendo la misma tendencia de la LPAG en relación al reconocimiento de la responsabilidad objetiva donde el dolo y la culpa no constituye un factor atributivo de responsabilidad. Para Christian Guzmán Napurí: “(…) la infracción istrativa se determina sobre la base de la vulneración de una norma istrativa, sin importar el dolo o la culpa. Ello porque la infracción istrativa es resultado de la vulneración del deber de cuidado, lo cual hace presumir por lo menos la falta de diligencia del istrado. En este caso resulta complejo asegurar por parte de la autoridad que el istrado cometió la infracción no obstante haber actuado diligentemente (…)”(159), posición que no compartimos, en razón de que la infracción istrativa necesariamente debe ser dolosa o culposa recogiendo los elementos de la dogmática penal al Derecho disciplinario, las cuales serán analizadas más adelante.

sancionatorio en esta materia dependiera de la demostración de factores subjetivos como el dolo y la culpa (...)”. (157) La normativa española en la “Ley de Régimen Jurídico de las istraciones Públicas y del Procedimiento istrativo Común de 1992”, establece que solo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción istrativa las personas físicas y jurídicas de los mismos aun a título de simple en observancia. (158) Artículo 18.- Eximentes de responsabilidad Son supuestos eximentes de responsabilidad istrativa funcional, los siguientes: a) La incapacidad mental, debidamente comprobada por la autoridad competente. b) El caso fortuito o la fuerza mayor, debidamente comprobada. c) El ejercicio de un deber legal, función, cargo o comisión encomendada. d) La ausencia de una consecuencia perjudicial para los intereses del Estado. e) El error inducido por la istración por un acto o disposición istrativa, confusa o ilegal. f) La orden obligatoria de autoridad competente, expedida en ejercicio de sus funciones, siempre que el funcionario o servidor público hubiera expresado su oposición por escrito u otro medio que permita verificar su recepción por el destinatario. g) La actuación funcional en caso de catástrofe o desastres naturales o inducidos, cuando los intereses de seguridad, salud, alimentación u orden público, hubieran requerido acciones inmediatas e indispensables para evitar o superar su inminente afectación. (159) Manual de Actualidad istrativa “Las reformas al procedimiento istrativo sancionador provenientes del Decreto Legislativo Nº 1029”. En: Gaceta Jurídica, Lima-2010.

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Por otro lado la Corte Constitucional colombiana en la Sentencia Nº C-616/2002 emite un pronunciamiento sobre la excepcionalidad de la responsabilidad objetiva y establece los requisitos que deben concurrir para que dicha responsabilidad tenga lugar:

“(…) En efecto, las sanciones por responsabilidad objetiva se ajustan a la Carta siempre y cuando (i) carezcan de la naturaleza de sanciones que la doctrina llama ‘rescisorias’, es decir, de sanciones que comprometen de manera específica el ejercicio de derechos y afectan de manera directa o indirecta a terceros; (ii) tengan un carácter meramente monetario; y (iii) sean de menor entidad en términos absolutos (tal como sucede en el caso de las sanciones de tránsito) o en términos relativos (tal como sucede en el régimen cambiario, donde la sanción corresponde a un porcentaje del monto de la infracción, o en el caso del decomiso, en el que la afectación se limita exclusivamente a la propiedad sobre el bien cuya permanencia en el territorio es contraria a las normas aduaneras) (...)”.

Por último es importante mencionar que el artículo 230.3 de la LPAG reconoce la existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor como un elemento esencial de tomar en cuenta por el órgano sancionador al momento de determinar la sanción, es decir, solo para atenuar o agravar la conducta sancionable, mas no se reconoce expresamente el principio de culpabilidad.

2.

La responsabilidad subjetiva

El reconocimiento de la responsabilidad subjetiva en el derecho disciplinario está relacionado al principio constitucional de presunción e inocencia el cual establece: “Toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad”(160) y al principio de dignidad de persona humana. El Código Penal peruano desarrolla la responsabilidad subjetiva en los artículos 11(161) y 12(162). Sin embargo, el desarrollo dogmático del Derecho Penal no ha sido igual en el Derecho istrativo sancionador.

(160) (161) (162)

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Artículo 2.24 literal e). de la Constitución Política del Perú de 1993. Código Penal Artículo 11.- Delitos y faltas Son delitos y faltas las acciones u omisiones dolosas o culposas penadas por la ley. Código Penal Artículo 12.- Delito doloso y delito culposo Las penas establecidas por la ley se aplican siempre al agente de infracción dolosa. El agente de infracción culposa es punible en los casos expresamente establecidos en la ley.


Para el profesor Manuel Gómez Tomillo(163): “(…) Expresamente el ordenamiento jurídico peruano no contempla el impropiamente llamado principio de culpabilidad como principio esencial del Derecho istrativo sancionador. Esquemáticamente tal principio implica la proscripción de la sanción a comportamientos en los que no concurra dolo o imprudencia. Con otras palabras no es aceptable la responsabilidad meramente objetiva. En el marco del Derecho istrativo sancionador español, el principio de culpabilidad constituye una conquista muy reciente si se compara con el Derecho Penal. En la doctrina constitucional española probablemente haya que acudir inicialmente a la STC del 26 de abril de 1990, donde el Alto Tribunal enjuiciaba el artículo 77.1 de la Ley General Tributaria, que omitía referirse a la cuestión. El Tribunal Constitucional realizó una interpretación conforme a la Constitución del mencionado precepto, excluyendo la responsabilidad objetiva (...)”. En el Derecho disciplinario está proscrita la responsabilidad objetiva, aceptarla implicaría un ejercicio discrecional desproporcionado de la istración, y por ello se ha aceptado el sistema de númerus apertus en virtud del cual no se señalan expresamente cuáles conductas infractoras requieren para su tipificación ser cometidas con culpa –como si lo hace el Código Penal–, de modo que en principio a toda modalidad dolosa de una falta disciplinaria le corresponderá una de carácter culposo, salvo que sea imposible itir que el hecho se cometió culposamente como cuando en el tipo se utilizan las expresiones tales como a sabiendas, de mala fe, con la intención de, etc. Por tal razón el sistema de númerus apertus supone igualmente que el órgano sancionador es quien debe establecer cuáles tipos disciplinarios iten la modalidad culposa partiendo de la estructura del tipo, el bien protegido o del significado de la prohibición. El la jurisprudencia del Tribunal Supremo (STS 388/1994) de fecha 19 de mayo de 1998, Sección Sexta, afirman que en el ámbito sancionador “está vedado cualquier intento de construir una responsabilidad objetiva” y que en el ámbito de la responsabilidad istrativa no basta con que la conducta sea antijurídica y típica, sino que también es necesario que sea culpable, esto es, consecuencia de una acción u omisión imputable a su autor por malicia o imprudencia, negligencia o ignorancia inexcusable; “(…) es decir, como exigencia derivada del artículo 25.1 de la Constitución, nadie puede

(163) GÓMEZ TOMILLO, Manuel. Derecho istrativo sancionador y Derecho Penal. Análisis del Derecho positivo peruano. Especial consideración de los principios de legalidad, culpabilidad y oportunidad. Revista de Derecho, Volumen 4-2003, Universidad de Piura, pp. 32-40.

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ser condenado o sancionado sino por hechos que le puedan ser imputados a título de dolo o culpa (principio de culpabilidad) (…)”(164). Finalmente debemos señalar que la prohibición de que la pena solo pueda fundamentarse en un tipo de responsabilidad objetiva se encuentra previsto en el artículo VII del título preliminar del Código Penal a través del cual se establece: “(…) la pena requiere de la responsabilidad penal del autor. Queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva (…)”.

III. LA EXIGENCIA DE CULPABILIDAD EN TÉRMINOS DISTINTOS AL DERECHO PENAL Sin negar la necesidad de la concurrencia de los elementos culpabilísticos, alguna sentencia apunta a una distinción de la exigencia de culpabilidad en el ámbito del Derecho istrativo sancionador con respecto al Derecho Penal. Al respecto, el Tribunal Supremo español en la STS del 5 de febrero de 1999, Sección Tercera, como consecuencia del recurso de apelación 3091/1991, ha establecido: “Pero hay que precisar –así lo hace la doctrina científica– que la culpabilidad exigible en las infracciones istrativas lo es en distintos términos que en el Derecho Penal, porque frente a lo limitado de los ilícitos penales, en el Derecho istrativo sancionador, el repertorio de ilícitos es inagotable, y no puede sistematizarse la interpretación de dicho concepto, ni exigirse a la persona el conocimiento de todo lo ilícito. Si se hiciera así, el Derecho istrativo sancionador no existiría. Al movernos en el campo del Derecho istrativo sancionador, debemos tener en cuenta que las normas –el ordenamiento jurídico– protege los intereses públicos, que han de situarse frente a las situaciones objetivas en que quede reflejada la infracción istrativa, porque las circunstancias objetivas concurrentes son relevantes”. Asimismo, en la STS del 31 de mayo de 2000, Sección Tercera. El Tribunal Supremo español decidió sancionar a una empresa concesionaria de

(164) El Tribuna Supremo español en la STS del 23 de enero de 1998, Sección Cuarta (rec. 5397/1992), sintetiza con especial acierto la jurisprudencia sobre la exigencia de culpabilidad, “(...) puede hablarse de una decidida línea jurisprudencial que rechaza en el ámbito sancionador de la istración la responsabilidad objetiva, exigiéndose la concurrencia de dolo o culpa, en línea con la interpretación de la STC 76/1990, del 26 de abril, al señalar que el principio de culpabilidad puede inferirse de los principios de legalidad y prohibición del exceso (artículo 25 del CE) o de las exigencias inherentes al Estado de Derecho. Por consiguiente, tampoco en el ilícito istrativo puede prescindirse del elemento subjetivo de la culpabilidad para sustituirlo por un sistema de responsabilidad objetiva o sin culpa”.

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suministro de combustible, entiendo lo siguiente: “no cabe apreciar como circunstancia atenuante el desconocimiento de la empresa de lo hecho por sus empleados para perjudicarla”. Sin embargo, lo más importante es cuando afirma:

“Esto podría tener trascendencia a efectos de eludir responsabilidades penales, pero no en el ámbito sancionador istrativo, pues (...) la responsabilidad de los concesionarios ha de extenderse a los actos realizados por sus empleados, cuya diligencia debe ser vigilada por aquellos, lo que equivale a sancionar la responsabilidad directa de los concesionarios que deben vigilar el buen estado de los aparatos surtidores y responder de los daños que puedan producirse por la actuación de aquellos”.

En estas sentencias emitidas por los órganos jurisdiccionales españoles, se está reconociendo un tratamiento diferente de la culpabilidad en el Derecho Penal y en el Derecho istrativo sancionador, itiendo un deber de diligencia más amplio en este segundo ámbito.

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CAPÍTULO X EL PROCEDIMIENTO ISTRATIVO DISCIPLINARIO: A PROPÓSITO DE LA LEY Nº 29622 I. INTRODUCCIÓN El artículo 45 de la Ley Nº 27785 modificado por la Ley Nº 29622 establece el ámbito de aplicación subjetiva del procedimiento sancionador por responsabilidad istrativa funcional reconocida a la Contraloría General de la República (CGR): “(…) La referida potestad para sancionar se ejerce sobre los servidores y funcionarios públicos a quienes se refiere la definición básica de la novena disposición final, con prescindencia del vínculo laboral, contractual, estatutario, istrativo o civil del infractor y del régimen bajo el cual se encuentre, o la vigencia de dicho vínculo con las entidades señaladas en el artículo 3, salvo las indicadas en su literal g) (…)”. Así también, se establece que se encuentran excluidas las autoridades elegidas por votación popular, los titulares de los organismos constitucionalmente autónomos y las autoridades que cuentan con la prerrogativa del antejuicio político, cuya responsabilidad istrativa funcional se sujeta a los procedimientos establecidos en cada caso. Con relación al ámbito de aplicación objetiva se establece lo siguiente: “(…) El presente Reglamento regula el procedimiento istrativo sancionador (en adelante, el procedimiento sancionador), aplicable por las infracciones graves y muy graves derivadas de los informes de control emitido por los órganos del Sistema Nacional de Control, que impliquen el incumplimiento del ordenamiento jurídico istrativo, las normas internas de las entidades, así como de todas aquellas obligaciones derivadas del ejercicio del cargo, conforme a lo dispuesto en el presente Reglamento (…)”(165). Siendo así, el reconocimiento de la responsabilidad istrativa funcional a cargo de la CGR se encargará de suspender o inhabilitar a los funcionarios y ser-

(165) Artículo 2 del Decreto Supremo Nº 023-2011-PCM.

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vidores públicos que comentan infracciones graves y muy graves derivadas de los informes de control. En ese sentido el procedimiento sancionador por responsabilidad istrativa funcional reconocida a la CGR, consta de dos etapas: La primera instancia que comprende la fase instructiva y fase sancionadora; y, la segunda instancia que comprende tramitación y resolución de los recursos de apelación ante el Tribunal Superior de Responsabilidades istrativas, separación de funciones (instructor-decisor) que garantiza una mayor imparcialidad en la resolución de causas disciplinarias, que será analizado y desarrollado en el presente artículo.

II.

LA FASE INSTRUCTIVA

La fase instructiva se encuentra a cargo del Órgano Instructor de la Contraloría General de la República(166), el cual está encargado de llevar a cabo las actuaciones conducentes a la determinación de la responsabilidad istrativa funcional, el cual ordenará la práctica de las diligencias que resulten permitentes y adoptará las medidas necesarias para asegurar el deslinde de responsabilidades de los funcionarios y servidores públicos identificados en los informes de control. Para la emisión del pronunciamiento sobre la existencia o inexistencia de infracción grave o muy grave, el Órgano Instructor elevará al Órgano Sancionador una propuesta de imposición de sanción. La fase instructiva tendrá una duración de hasta ciento ochenta (180) días hábiles, pudiendo ser prorrogado por sesenta (60) días hábiles adicionales, la decisión de prórroga deberá ser comunicada al istrado con la finalidad de garantizar su derecho a la defensa. Cabe señalar que los actos de instrucción están regulados en el artículo 159.1 de la LPAG: “Los actos de instrucción necesarios para la determinación, conocimiento y comprobación de los datos en virtud de los cuales deba pronunciarse la resolución, serán realizadas de oficio por la autoridad a cuyo cargo se tramita el procedimiento de evaluación previa, sin perjuicio del derecho de los istrados a proponer actuaciones probatorias”, en este caso la instructiva está a cargo del titular de la entidad, el cual no garantiza una independencia e imparcialidad al

(166) “(...) Centrándonos ahora en las líneas básicas del procedimiento disciplinario este se inicia siempre de oficio, por acuerdo del órgano competente, ya sea por una iniciativa o a consecuencia de orden superior, moción razonada de las subordinadas o denuncia (...)”. MARINA JALVO, B. Derecho disciplinario (...). Ob. cit., p. 285.

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momento de emitir la resolución final de sanción. Sin embargo, la instrucción en el procedimiento istrativo por responsabilidad istrativa funcional está a cargo de un funcionario de nivel superior de profesión abogado, designado por el Contralor General de la República(167).

1.

Indagaciones previas

En el procedimiento istrativo sancionador por responsabilidad istrativa funcional las indagaciones previas o actuaciones previas es potestad del Órgano Instructor, que dentro de un plazo de treinta (30) días hábiles, el cual podrá ampliarse por única vez y por igual periodo, podrá contar con mayor sustento o evidencia documental, con la finalidad de acreditar la existencia de la infracción identificada en el Informe de Control y/o su relación con el istrado. Las indagaciones previas tienen el carácter de investigación preliminar, el cual debe ser obligatorio su aplicación en el procedimiento istrativo disciplinario, a fin de garantizar los derechos fundamentales de los funcionarios y servidores públicos, es de la misma opinión Christian Guzmán: “(...) la realización de las citadas actuaciones debería considerarse obligatoria, a fin de asegurar una protección adecuada al interés y los derechos de los istrados (...)”(168). La decisión de efectuar indagaciones previas mediante proveído, constituye un acto de istración interna, el cual tiene por finalidad organizar o hacer funcionar sus propias actividades o servicios, sobre el particular, considero que la decisión de iniciar las indagaciones previas en el procedimiento istrativo disciplinario debería ser emitida a través de acto istrativo(169) y por ende notificar al istrado de dicha decisión, a fin de no afectar el debido procedimiento istrativo, en razón que son actuaciones materialmente muy próximas a la instrucción.

(167) Como propone M. SÁNCHEZ MORÓN, debería ser “un funcionario de nivel superior y especializado (en derecho)”, lo que no suele exigirse en muchas normas: Derecho istrativo. Parte General. Ob. cit., p. 694. Para E. GARCÍA DE ENTERRÍA “(…) lo mejor sería que, en el caso de la istración del Estado, los funcionarios instructores no estuviesen adscritos al Ministerio competente (régimen norteamericano de los llamados istrative Law judges, con estatus para judicial) (…)”. Curso de Derecho istrativo ... Ob. cit., p. 191. (168) GUZMÁN NAPURÍ, Christian. Tratado de la istración Pública y del Procedimiento istrativo. Ed. Caballero Bustamante, 1ª edición, Lima, 2011, p. 841. (169) Artículo 1.1. de la Ley Nº 27444. “(…) 1.1. Son actos istrativos, las declaraciones de las entidades que, en el marco de normas de Derecho Público, están destinadas a producir efectos jurídicos sobre los intereses, obligaciones o derechos de los istrados dentro de una situación concreta (…)”.

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2.

Inicio del procedimiento sancionador

Luego de efectuadas las indagaciones o actuaciones previas y la respectiva evaluación del expediente, el Órgano Instructor identificará la presunta infracción grave o muy grave, que a través de resolución motivada dispondrá el inicio del procedimiento istrativo sancionador, comunicando los cargos(170) correspondientes. La resolución de inicio del procedimiento no podrá ser objeto de impugnación, el cual contraviene con el principio de pluralidad de instancia reconocido en el artículo 139.6 de la Constitución Política y el artículo IV, literal 1.2 de la Ley Nº 27444(171). Para el inicio del procedimiento istrativo sancionador por responsabilidad istrativa funcional es necesario que el Órgano Instructor tenga en consideración la competencia material(172), coherencia(173) y acreditación(174), conforme a lo establecido en el numeral 6.1.1.7 de la Directiva Nº 008-2011-CG/GDES, aprobado por Resolución de Contraloría Nº 3332011-CG, la ausencia de algunos de los requisitos establecidos en la directiva genera la declaración de improcedencia del inicio del procedimiento sancionador y el archivo del expediente. En la LPAG el inicio del procedimiento istrativo como resultado de la identificación de infracciones se inicia siempre de oficio por parte del instructor o en su defecto por orden superior, así como también por petición motivada de otros órganos o entidades de la istración Pública, en las cuales no se presenta una relación de jerarquía, por lo que el instructor tiene la potestad de aceptar o rechazar el inicio del procedimiento sancionador.

(170) El numeral 6.1.1.8 de la Directiva Nº 008-2011-CG/GDES, aprobado por Resolución de Contraloría Nº 333-2011-CG establece: “(...) La comunicación de cargos forma parte de la resolución de inicio del procedimiento sancionador y se notifica de manera conjunta (…)”. (171) Artículo IV, literal 1.2 de la Ley Nº 27444: “(...) 1.2. Principio del debido procedimiento.- Los istrados gozan de todos los derechos y garantías inherentes al debido procedimiento istrativo, que comprende el derecho a exponer sus argumentos, a ofrecer y producir pruebas y a obtener una decisión motivada y fundada en derecho. La institución del debido procedimiento istrativo se rige por los principios del Derecho istrativo. La regulación propia del Derecho Procesal Civil es aplicable solo en cuanto sea compatible con el régimen istrativo (...)”. (172) Los hechos contendidos en el informe de control deben identificar adecuadamente la infracción grave o muy grave. (173) Los argumentos expresados en la identificación de responsabilidades istrativas funcionales, debe generar una convicción razonable y proporcional sobre la presunta comisión de la infracción. (174) Los hechos observados la responsabilidad istrativa funcional identificada en el informe de control, debe encontrarse adecuadamente probada, considerando los medios de prueba suficiente y relevante, así como, los pronunciamientos de los órganos rectores de los diferentes sistemas istrativos.

122


Finalmente la resolución que dispone el inicio del procedimiento istrativo sancionador será comunicado a la Entidad en la cual se hubiera cometido la infracción y/o en la Entidad donde labora el funcionario o servidor público procesado disciplinariamente.

3.

Recepción de descargos

El funcionario o servidor público en ejercicio de su derecho constitucional a la contradicción deberá efectuar sus descargo por escrito, siendo recomendable que en el escrito correspondiente efectúe una exposición ordenada de los hechos, fundamente legalmente la contradicción y presente medios probatorios a fin de desvirtuar los cargos materia del procedimiento o en su defecto, podrá reconocer la infracción cometida, el cual le servirá para atenuar su responsabilidad istrativa funcional(175). Los plazos de presentación están regulados en el segundo párrafo del artículo 27 del D.S Nº 0232011-PCM: “(…) Los descargos deben ser presentados dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la notificación del inicio del procedimiento sancionador, más el término de la distancia. Dicho periodo puede ser ampliado, hasta por cinco (5) días hábiles adicionales, a solicitud del istrado. La solicitud de ampliación debe presentarse como máximo tres (3) días antes del vencimiento del plazo establecido y se otorga por única vez, para lo cual, se entenderá que el pedido ha sido aceptado a su recepción, salvo denegatoria expresa (...)”. La no presentación del escrito de descargo por parte del istrado, no da lugar al retraso en la emisión del pronunciamiento(176). En la presentación del escrito de descargos el istrado puede efectuar los pedidos de prescripción o caducidad, así como adecuarse a los planteamientos de eximentes y atenuantes de responsabilidad que considera aplicable al caso concreto, debiendo para tal efecto tener la carga de la prueba. Para E. García de Enterría “(…) el trámite más relevante de la instrucción

(175) “(…) Artículo 19 (D.S. Nº 023-2011-PCM).- Atenuantes de la responsabilidad istrativa funcional Son atenuantes de la responsabilidad istrativa funcional, los siguientes: a) La subsanación voluntaria por parte del istrado del acto u omisión imputado como constitutivo de infracción, con anterioridad a la notificación del inicio del procedimiento sancionador. (…). Existe una contradicción, por una parte se reconoce que los istrados puedan efectuar la subsanación voluntaria de la infracción imputada en el momento de la presentación de los descargos y por otro lado se reconocería ese derecho (subsanación voluntaria) siempre y cuando se haya presentado antes del inicio del procedimiento sancionador”. (176) GUZMÁN NAPURÍ, Christian. Tratado de la istración Pública ... Ob. cit., p. 842. “(…) la ausencia de descargo no perjudica directamente al istrado, dada la oficialidad de la prueba y la presunción de licitud como principios del procedimiento sancionador (…)”.

123


(aparte, naturalmente, de toda la posible investigación de oficio) es el trámite de alegaciones del interesado, por quince días (art. 16.1), que tienen igualmente derechos, según el importante ‘principio de permanente’ al expediente, a vista de todas las actuaciones a lo largo de toda su tramitación (art. 3) (…)”(177).

4.

Pronunciamiento final del Órgano Instructor

El pronunciamiento del Órgano Instructor o propuesta de resolución es la actuación istrativa más importante, el cual debe garantizar los derechos fundamentales y principios constitucionales de los istrados, es decir, la propuesta de resolución debe estar fundamentada con base en el ordenamiento jurídico istrativo y señalar expresamente la existencia o inexistencia de la comisión u omisión de infracción por responsabilidad istrativa funcional, proponiendo la imposición de sanción(178) conforme al principio de razonabilidad(179) y proporcionalidad al Órgano Sancionador(180). En aquellos casos donde el Órgano Instructor determine la inexistencia de infracción por responsabilidad istrativa funcional, emitirá la resolución disponiendo el archivo del proceso sancionador. En consecuencia llegado el momento de la emisión del pronunciamiento, el Órgano Instructor remitirá la propuesta de resolución al Órgano Sancionador, poniendo de manifesto la separación entre la fase instructiva y sancionadora, el cual será analizado más adelante. Los requisitos exigidos por el numeral 6.1.1.11 de la Directiva Nº 008-2011-CG/GDES, aprobado por Resolución de Contraloría Nº 333-2011-CG tiene por finalidad garantizar el debido proceso en su manifestación sustantiva y material, así como evaluar los principios que rigen el procedimiento istrativo disciplinario.

(177) GARCÍA DE ENTERRÍA, E. Curso de Derecho istrativo … Ob. cit., p. 192. (178) “(...) El instructor concluye su labor con esta propuesta, que, en el caso de que proponga sanciones, ha de entenderse como el acto acusatorio propiamente dicho (...)”. GARCÍA DE ENTERRÍA, E. Curso de Derecho istrativo ... Ob. cit., p. 192. (179) Artículo IV, literal 1.4 de la Ley Nº 27444 “(...) 1.4. Principio de razonabilidad.- Las decisiones de la autoridad istrativa, cuando creen obligaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones, o establezcan restricciones a los istrados, deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido (...)”. (180) El numeral 6.1.1.11, literal b) de la Directiva Nº 008-2011-CG/GDES, aprobado por Resolución de Contraloría Nº 333-2011-CG, establece que: “(…) El pronunciamiento que propone la imposición de sanción será remitido al Órgano Sancionador mediante comunicación escrita, conjuntamente con el expediente (...)”.

124


III. MEDIDAS PREVENTIVAS La medida preventiva comprende la separación provisional del cargo del funcionario o servidor procesado(181), mientras dure el procedimiento sancionador, el cual implica su puesta a disposición de la oficina de personal de la entidad, con la finalidad que desarrolle trabajos o labores compatibles con su especialidad, los que no pueden estar relacionados con la materia investigada en el procedimiento sancionador, ni representar cargos de dirección, directivos superiores, ejecutivos o cargos de istración; lo cual, en ningún caso, podrá representar una disminución de sus niveles de ingresos, ni menoscabar su dignidad personal. La medida preventiva de separación del cargo en el procedimiento istrativo por responsabilidad funcional tiene por finalidad asegurar la eficacia de la resolución sancionatoria y resguardar el correcto ejercicio de la función pública(182), no constituye sanción istrativa, no impide continuar con el procedimiento sancionador, ni produce indefensión, por lo que el istrado tiene el derecho de contradecir a iniciativa de parte. El Tribunal Constitucional español en la Sentencia 104/1995 de fecha 3 de julio de 1995 se ha pronunciado en relación a la isión y clasificación de los distintos supuestos de medidas provisionales: “(…) Se ha indicado ya su naturaleza cautelar, que conlleva a la vez un talente instrumental, por no tener la suspensión de funciones un fin en sí misma –no es una sanción– y servir en cambio a una finalidad que la trasciende. (...) Averiguar cuál sea esta, nos lleva a la clasificación de las medidas cautelares en internas, adoptada en un procedimiento para asegurar la efectividad de la resolución final definitiva, y las externas, que pretenden algo distinto de lo dicho (...)”.

(181) “(…) Las medidas provisionales tiene, pues, naturaleza cautelar, de ahí su carácter instrumental. Estas medidas no constituyen un fin en sí misma, sino que se encuentran al servicio de fines que la transcienden (…)”. MARINA JALVO, B. Régimen disciplinario … Ob. cit., p. 288. (182) En definitiva, señala M. REBOLLO PUIG, “Forzoso es reconocer que vaga en las medidas provisional un fin que no encaja exactamente con el de asegurar la resolución que pudiera recaer, un motivo que no es el periculum in mora en su forma normal matizaciones que las aproximan a esas otras medidas cautelares. En el fondo aparece este dato elemental: durante la tramitación del procedimiento se puede perjudicar la eficacia de la resolución que pudiera recaer; pero también, incluso sin lo anterior, se puede perjudicar –o continuar perjudicando– el interés público, un interés que no ite demoras para mantenerlo o restaurarlo. Este interés público se preservará definitivamente con la resolución final, pero durante la tramitación del procedimiento puede verse lesionado(…)”. Ob. cit., p. 690.

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1.

Criterios de aplicación

La medida preventiva se fundamenta en la gravedad e intensidad de los hechos imputados, así como, en la posibilidad que, sin su adopción, se ponga en riesgo o peligro el correcto ejercicio de la función pública. Para establecer la gravedad de los hechos imputados, debe valorar conforme al principio de razonabilidad y proporcionalidad(183), los cuales deben estar formalmente referidos a infracciones graves o muy graves. Asimismo, la estimación de la posibilidad de puesta en riesgo o peligro del correcto ejercicio de la función pública, debe considerar necesariamente el nivel del cargo y relación de las funciones asignadas al istrado y antecedentes, respecto a la infracción imputada. Finalmente debe tenerse en consideración la sentencia vinculante del Tribunal Constitucional en el Exp Nº 03075-2006-AA, el cual ha establecido que la aplicación de las medidas preventivas por parte de la istración no es una potestad discrecional, sino que obedece a parámentos mínimos, “(...) se desprende con toda precisión que si bien la autoridad istrativa, en este caso la Oficina de Derechos de Autor, tiene la plena facultad de poner en práctica medidas preventivas o cautelares a efectos de cumplir con su función de tutela o protección sobre los derechos correspondientes al autor, no puede ejercer dicha responsabilidad de una manera absolutamente discrecional, sino sujeta a una serie de parámetros mínimos, que no por ser tales dejan de ser una exigencia a la par que una garantía respecto de las personas o entidades a las que dichas medidas son aplicadas (…)”(184).

2.

Sobre la propuesta

La propuesta de medida preventiva de separación del cargo o actividad funcional, debe encontrarse motivada en los criterios establecidos para su imposición, pudiendo ser presentada por el Órgano Instructor, si así lo considera, desde antes del inicio del procedimiento sancionador y hasta la emisión del pronunciamiento sobre la existencia de la infracción, caso en el cual, la propuesta debe constar en el pronunciamiento dirigido al Órgano Sancionador.

(183) Las medidas provisionales deben ser adoptadas “por resolución fundada en derecho que cuando no es reglada, ha de basarse en juicio de razonabilidad acerca de la finalidad perseguida y las circunstancias concurrentes, pues una medida desproporcionada o irrazonable no sería propiamente cautelar, sino que tendría un carácter punitivo en cuanto al exceso”. (Sentencia del Tribunal Constitucional español STC 108/1984). (184) Exp. Nº 03075-2006-AA. Fundamento 5.b.

126


3.

Imposición, caducidad y levantamiento

La disposición final de la medida preventiva corresponde al Órgano Sancionador de la Contraloría General, el cual mediante resolución debidamente motivada es emitida dentro de los quince (15) días hábiles de recibida la propuesta por parte del Órgano Instructor. En caso de que dicha propuesta conste en el pronunciamiento del Órgano Instructor, aquella será estimada en la resolución que impone sanción o declara no ha lugar su imposición. El istrado puede ejercer su derecho de contradicción ante el Órgano Sancionador o Tribunal Superior el levantamiento de la medida preventiva en cualquier estado del procedimiento, cuando las circunstancias y fundamentos que ameritaron su imposición hubieran variado en función a hechos, sujetos y consideraciones sobrevinientes, debiendo ser resueltas en un plazo de quince (15) días hábiles, siendo la decisión inimpugnable. El levantamiento de la medida preventiva también podrá ser efectuado de oficio, por el Órgano Sancionador, siempre en cuando hubieran desaparecido los fundamentos y circunstancias que ameritaron su disposición. La caducidad de la medida preventiva se acciona de pleno derecho cuando se emite o queda firme la resolución que pone término al procedimiento sancionador en la vía istrativa, o cuando hubiera transcurrido el plazo establecido.

4. Notificación La resolución que dispone la medida preventiva debe ser notificada conjuntamente con el inicio o después de iniciado el procedimiento sancionador. La notificación de la resolución corresponde al Órgano Instructor, salvo que el pedido conste en el pronunciamiento que establece la existencia de infracción por responsabilidad istrativa funcional, en cuyo caso, la notificación será efectuada directamente por el Órgano Sancionador. En cualquier caso, la resolución que dispone la medida preventiva o su levantamiento, se comunica a la(s) entidad(es) correspondiente(s), la(s) cual(es) en el plazo máximo de tres (3) días hábiles deberá(n) ejecutar lo dispuesto, comunicando la medida adoptada al Órgano Sancionador. El cumplimiento de la medida preventiva es materia de control por parte del sistema, constituyendo su incumplimiento infracción muy grave por responsabilidad istrativa funcional conforme a lo establecido en el artículo 7, literal g) del D.S Nº 023-2011-PCM.

127


IV. LA FASE SANCIONADORA La fase Sancionadora se encuentra a cargo del Órgano Sancionador de la Contraloría General de la República conforme a lo establecido por mandato legal(185), el cual se encarga sobre la base del pronunciamiento del Órgano Instructor, imponer las sanciones que corresponda, así como, declarar no ha lugar la imposición de sanción. La resolución sancionadora habrá de ser motivada(186), sin aceptar hechos distintos de los considerados en el pliego de cargos y en la propuesta de resolución(187). Dicha resolución deberá tener en consideración de forma obligatoria los pronunciamientos emitidos por los órganos rectores de los sistemas istrativos(188) en el ámbito de su competencia y materia de su especialidad, siempre en cuando estén relacionados o sean de aplicación a los hechos observados en el informe; asimismo, deberá determinarse de forma precisa los elementos constitutivos de infracción y las normas infringidas, individualización del funcionario y/o servidor público responsable. Los requisitos de la resolución sancionatoria están regulados en el artículo 32 del D.S Nº 023-2011-PCM. La fase sancionadora comprende desde la recepción del pronunciamiento del Órgano Instructor hasta la emisión de la resolución que impone la

(185) “(…) El órgano decisor es, propiamente, el órgano competente para sancionar, a la luz de la legislación aplicable, es el órgano que toma la decisión definitiva, que incide directamente en el status jurídico del sancionado y de los interesados, por lo que su atribución competencial debe haberse previsto normativamente (…)”. M GÓMEZ TOMILLO E Í. SANZ RUBIALES. Derechos istrativo ... Ob. cit., p. 754. (186) Exp. Nº 2192-2004-AA/TC. Fundamento 8. “(…) La motivación de las decisiones istrativas no tiene referente constitucional directo. No obstante, se trata de un principio constitucional implícito en la organización del Estado Democrático que se define en los artículos 3 y 43 de la Constitución, como un tipo de Estado contrario a la idea del poder absoluto o arbitrario. En el Estado Constitucional Democrático, el poder público está sometido al Derecho, lo que supone, entre otras cosas, que la actuación de la istración deberá dar cuenta de esta sujeción a fin de despejar cualquier sospecha de arbitrariedad. Para lograr este objetivo, las decisiones de la istración deben contener una adecuada motivación, tanto de los hechos como de la interpretación de las normas o el razonamiento realizado por el funcionario o colegiado, de ser el caso (…)”. (187) Artículo 45, literal c) del Reglamento de Infracciones y Sanciones para la responsabilidad istrativa funcional derivada de los informes emitidos por el Órgano del Sistema Nacional de Control (Decreto Supremo Nº 023-2011-PCM). (188) La Ley Orgánica del Poder Ejecutivo Ley Nº 29158 reconoce once (11) sistemas istrativos, las cuales tiene aplicación nacional donde el Poder Ejecutivo tiene la rectoría de los Sistemas istrativos con excepción del Sistema Nacional de Control las cuales son los siguientes: 1. Gestión de Recursos Humanos, 2. Abastecimiento, 3. Presupuesto Público, 4. Tesorería, 5. Endeudamiento Público, 6. Contabilidad, 7. Inversión Pública, 8. Planeamiento Estratégico, 9. Defensa Judicial del Estado, 10. Control, 11. Modernización de la gestión pública.

128


sanción, el cual tendrá una duración de hasta treinta (30) días hábiles. Asimismo, antes de dictar la resolución final puede realizar actuaciones complementarias indispensables para resolver el procedimiento(189), el cual implica otorgar al istrado el plazo razonable para recepcionar sus alegaciones sobre las actuaciones complementarias dispuestas por el Órgano Sancionador.

1.

Escalas y contenidos de las infracciones

La especificación de las escalas y contenidos de los tipos de sanción, establece que las infracciones muy graves son sancionadas con inhabilitación no menor de dos (2) ni mayor de cinco (5) años, mientras que las infracciones graves son sancionadas con suspensión no menor de (30) ni mayor de trescientos sesenta (360) días o inhabilitación no menor de uno (1) ni mayor de dos (2) años, siendo que, la inhabilitación comprende la privación de la función, cargo o comisión que ejercía el funcionario o servidor infractor, así como la incapacidad legal para obtener mandato, cargo, empleo, comisión de carácter público, para celebrar contratos istrativos de servicios para el ejercicio de función pública o funciones en general en las entidades, en tanto la suspensión comprenda la separación del cargo y la suspensión del goce de remuneraciones, compensaciones y/o beneficios de cualquier naturaleza. El profesor E. García de Enterría los denomina privaciones de derechos no personales o funcionariales(190).

V.

LA SEPARACIÓN ENTRE INSTRUCTOR Y DECISOR

Al parecer la Ley Nº 29622 que modifica la Ley Nº 27785 ha querido trasladar al procedimiento disciplinario una de las garantías constitucionales del proceso penal, el cual consagra el derecho al juez imparcial, quien está prohibido de asumir funciones instructoras y juzgadoras a la vez. Sin embargo, en la Ley de Procedimiento istrativo General(191) la autoridad instructora del procedimiento encargada de las actuaciones necesarias

(189) (190) (191)

Artículo 47, literal b) del Decreto Supremo Nº 023-2011-PCM. Curso de Derecho istrativo … Ob. cit., p. 196. Artículo 235.- Procedimiento sancionador Las entidades en el ejercicio de su potestad sancionadora se ceñirán a las siguientes disposiciones: “(…) 3. Decidida la iniciación del procedimiento sancionador, la autoridad instructora del procedimiento formula la respectiva notificación de cargo al posible sancionado, la que debe contener los datos a que se refiere el numeral 3 del artículo precedente para que presente

129


para el examen e información de los hechos impone también la sanción o determina la inexistencia de infracción, es decir, no existe una separación entre el instructor y el órgano encargado de sancionar, el cual no necesariamente contraviene con la Constitución o mandato legal alguno. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional español en la STC 22/1990, del 15 de febrero en el fundamento 4 ha señalado que:

“(…) no puede pretenderse que el instructor en un procedimiento istrativo sancionador, y menor aún el órgano llamado a resolver el expediente, goce de las mismas garantías que los órganos judiciales; porque en este tipo de procedimientos el instructor es también acusador en cuanto formula una propuesta de resolución sancionadora y, por otra parte, el órgano llamado a decidir es el mismo que incoa el expediente y, por ello, no deja de ser juez y parte al mismo tiempo (ATC 320/1986, fundamento jurídico 5). En el mismo sentido y todavía con mayor rotundidad, en (ATC 170/1987, fundamento jurídico 1), se dijo que el derecho al juez ordinario es una garantía característica del proceso judicial que no se extiende al procedimiento istrativo porque, sin perjuicio de la interdicción de toda arbitrariedad y de la posterior revisión judicial de la sanción, la estricta imparcialidad e independencia de los órganos del poder judicial no es, por esencia, predicable en la misma medida de órgano istrativo (…)”.

En el procedimiento istrativo sancionador por responsabilidad istrativa funcional el Órgano Instructor y Sancionador son unidades orgánicas de la Contraloría General de la República que poseen autonomía técnica en el ejercicios de sus actuaciones, respecto a las demás instancias que conforman la Contraloría General, como mecanismo que permita asegurar la imparcialidad y objetividad en las decisiones adoptadas, conforme se establece en el numeral 5.3.6 de la Directiva Nº 008-2011-CG/GDES, aprobado sus descargos por escrito en un plazo que no podrá ser inferior a cinco (5) días hábiles contados a partir de la fecha de notificación. 4. Vencido dicho plazo y con el respectivo descargo o sin él, la autoridad que instruye el procedimiento realizará de oficio todas las actuaciones necesarias para el examen de los hechos, recabando los datos e informaciones que sean relevantes para determinar, en su caso, la existencia de responsabilidad susceptible de sanción. 5. Concluida, de ser el caso, la recolección de pruebas, la autoridad instructora del procedimiento resuelve la imposición de una sanción o la no existencia de infracción. En caso de que la estructura del procedimiento contemple la existencia diferenciada de órganos de instrucción y órganos de resolución concluida la recolección de pruebas, la autoridad instructora formulará propuesta de resolución en la que se determinará, de manera motivada, las conductas que se consideren probadas constitutivas de infracción, la norma que prevé la imposición de sanción para dicha conducta y la sanción que se propone que se imponga; o bien se propondrá la declaración de no existencia de infracción. Recibida la propuesta de resolución, el órgano competente para decidir la aplicación de la sanción podrá disponer la realización de actuaciones complementarias, siempre que sean indispensables para resolver el procedimiento. (…)”.

130


por Resolución de Contraloría Nº 333-20111-CG, “(…) la estructura y componentes del procedimiento sancionador aseguran la imparcialidad en las acciones y decisiones de los órganos participantes (…)”, precisándose que “(…) en cualquier caso, los órganos participantes del procedimiento sancionador preferirán las acciones y decisiones que aseguren su imparcialidad (…)”. Para Lucía Alarcón Sotomayor, la separación entre el Órgano Instructor y Sancionador, dentro de un procedimiento istrativo sancionador no constituye una garantía procesal en razón de que no tiene un reconocimiento constitucional: “(…) No es una garantía que imponga la Constitución ni tampoco el CEDH. Además, no es una garantía que, en general, pueda ser realmente efectiva (…)”(192). Es cierto que la separación de los órganos instructivos y decisorios en el procedimiento sancionador no está regulado en la Constitución Política; sin embargo, el legislador ha creído por conveniente separar las funciones de dichos órganos, por lo que tiene rango legal y fortalece la independencia de los órganos instructores y decisores(193).

VI. TRIBUNAL SUPERIOR DE RESPONSABILIDADES ISTRATIVAS La segunda instancia del procedimiento sancionador corresponde al Tribunal Superior de Responsabilidades istrativas, como órgano colegiado se encarga de conocer y resolver en última instancia istrativa los recursos de apelación contra las resoluciones emitidas por el Órgano Sancionador, el artículo 48 del Decreto Supremo Nº 023-2011-PCM, le otorga independencia técnica y funcional en las materias de su competencia y autonomía en sus decisiones.

1.

Conformación del Tribunal Superior de Responsabilidades istrativas

El Tribunal está conformado por su presidente, los vocales(194) de cada Sala y una secretaría técnica, para el cumplimiento de sus

(192) ALARCÓN SOTOMAYOR, Lucía. El procedimiento istrativo sancionador y los derechos fundamentales. 1ª edición, Ed. Arazandi, 2007, p. 88. (193) GUZMÁN NAPURÍ, Christian. Tratado de la istración Pública ... Ob. cit., p. 842. “(...) en el caso de que la estructura del procedimiento contemple la existencia diferenciada de órganos de instrucción y órganos de resolución –situación que es la que resulta más eficiente– (...)”. (194) Los requisitos, impedimentos y vacancia de los vocales están regulados, en los artículos 52, 53 y 54 respectivamente del Reglamento de la Ley Nº 29622.

131


funciones cada Sala podrá contar con una secretaría técnica adjunta. Los vocales de las Salas son elegidos a través de concurso público dirigido por la Contraloría General de la República por un periodo de cinco (5) años, siendo removido de sus cargos por causas graves establecidas en el Reglamento de funcionamiento.

2.

Independencia y autonomía del Tribunal Superior

El Tribunal Superior posee independencia técnica y funcional en las materias de su competencia, así como autonomía en sus decisiones. Por la independencia técnica, el Tribunal Superior para la adopción de las decisiones que le corresponden, se encuentra únicamente sometido a los principios generales del Derecho y a las normas constitucionales y legales que conforman el ordenamiento jurídico istrativo. Por la independencia funcional, el Tribunal Superior no se encuentra subordinado, no depende y tampoco puede aceptar intromisiones de ningún órgano o instancia para el ejercicio de las funciones a su cargo, lo que comprende la potestad para la dirección de sus actividades, conforme a las normas que rigen su funcionamiento. Por la autonomía en sus decisiones, estas son adoptadas con libertad de criterio y conciencia en la apreciación de los hechos y del derecho referido a las materias sometidas a su competencia.

3.

Los precedentes istrativos

Los pronunciamientos emitidos por las Salas Plenas que se conformen, constituyen precedente istrativo de observancia obligatoria conforme a lo dispuesto en el artículo VI.1 de la LPAG, el cual señala: “(…) Los actos istrativos que al resolver casos particulares intenten de modo expreso y con carácter general el sentido de la legislación, constituirán precedente istrativo de observancia obligatoria por la entidad, mientras dicha interpretación no sea modificada. Dichos actos serán publicados conforme a las reglas establecidas en la presente norma (…)”. Los precedentes istrativos son resoluciones en las que se establecen reglas de derecho que, con efecto normativo, el Tribunal decide externalizar como vinculante y que resultan necesarias para la solución del caso planteado(195), señalamos a continuación algunas características:

(195) El numeral 2.8 del artículo V del citado Título Preliminar, califica como fuente del procedimiento istrativo las resoluciones emitidas por la istración a través de sus

132


- -

Son vinculantes con carácter de obligatorio acatamiento. No son un medio para mostrar determinadas doctrinas u opciones ideológicas valorativas.

Esta técnica ha servido para conferir mayor predictibilidad al accionar de los órganos encargados de emitir actos istrativos. Los precedentes istrativos emitidos por el Tribunal Superior de Responsabilidades istrativas, contribuirá a esclarecer algunas figuras jurídicas, desarrollar algunos conceptos jurídicos indeterminados(196) que se encuentran en el Reglamento de la Ley Nº 29622 y completar algunos vacíos presentados en el procedimiento sancionador, pero lo que no puede hacer, es control difuso en sede istrativa en razón que el Tribunal Constitucional en la sentencia emitida en el Expediente Nº 3741-2004-AA/TC, y su aclaratoria de fechas 14 de noviembre de 2005 y 13 de octubre de 2006, respectivamente, señala que el deber de respetar y preferir el principio jurídico de supremacía de la Constitución también alcanza a la istración Pública a través de los tribunales istrativos u órganos colegiados que imparten “justicia istrativa” con carácter nacional, adscritos al Poder Ejecutivo y que tengan por finalidad la declaración de derechos fundamentales de los istrados(197).

tribunales o consejos regidos por leyes especiales que establezcan criterios interpretativos de alcance general y debidamente publicadas. Agrega que estas decisiones generan precedente istrativo, agotan la vía istrativa y no pueden ser anuladas en esa sede. (196) Para Belén Mariana Jalvo en relación a los conceptos jurídicos indeterminados, refiere: (…) Particular interés reviste el estudio de los conceptos jurídicos indeterminados desde el punto de vista de la exigencia de lex certa. La presencia de estos en el Derecho punitivo es habitual y, aún más, es necesaria puesto que la naturaleza de las cosas impide al legislador alcanzar una precisión absoluta (...)”. (197) STC Exp. Nº 3741-2004-AA/TC “Regla sustancial: Todo tribunal u órgano colegiado de la istración Pública tiene la facultad y el deber de preferir la Constitución e inaplicar una disposición infraconstitucional que la vulnera manifiestamente, bien por la forma, bien por el fondo, de conformidad con los artículos 38, 51 y 138 de la Constitución. Para ello, se deben observar los siguientes presupuestos: (1) que dicho examen de constitucionalidad sea relevante para resolver la controversia planteada dentro de un proceso istrativo; (2) que la ley cuestionada no sea posible de ser interpretada de conformidad con la Constitución”.

133

CONCLUSIONES ƒƒ

La doctrina y la jurisprudencia no han negado la existencia y validez de las relaciones especiales de sujeción, más de lo contrario se ha preocupado por legitimar esta categoría jurídica, reconociendo la vigencia de los principios constitucionales y los derechos fundamentales en la aplicación por parte de las autoridades istrativas y jurisdiccionales, tal como lo ha hecho el Tribunal Constitucional en la STC Exp. Nº 866-2000-AA/TC. El reconocimiento constitucional de las RES en nuestro país está centrado en los funcionarios públicos, policías y militares; sin embargo, es legítimo el reconocimiento que se hace a los presos y profesionales(198) jurisprudencialmente.

ƒƒ

La Corte Suprema como máxima instancia del Poder Judicial ha emitido acuerdos y sentencias reconociendo las relaciones especiales de sujeción, especialmente en los casos relacionados a funcionarios y servidores públicos, constituyendo base jurisprudencial de obligatorio cumplimiento para los operadores de la istración Pública.

ƒƒ

El principio del ne bis in idem, constituye una garantía constitucional el cual está reconocido implícitamente en la Constitución Política y desarrollada en sentencias del Tribunal Constitucional, así como, en normas con rango de ley, no se presenta el ne bis in idem cuando existen fundamentos diferentes en los casos de concurrencia de pena y sanción istrativa, siempre y cuando exista una relación de sujeción especial. En relación a la prevalencia del Derecho Penal frente al procedimiento istrativo sancionador, consideramos que constituye una premisa equivocada en razón que la eficacia sancionadora de

(198) Sentencia del 5 de agosto de 1999. Exp. Nº 0993-1997-AA/TC “(…) tratándose de personas jurídicas, el ejercicio de determinados derechos, como el de ejercer libremente la profesión de abogado, puede encontrarse afecto a unos límites derivados del principio de sujeción especial, (negrita añadida) en virtud del cual se exige del asociado a un Colegio Profesional, entre otros aspectos, no socavar el principio de lealtad para con la institución a la que se pertenece; y, por tanto, cada vez que este principio se vea resentido, reconocer la facultad de la entidad afectada a establecer mecanismos correctores de dichas conductas anómalas (…)”.

135


la istración no puede detenerse, claro está que debe respetarse las garantías procesales de los istrados, las cuales están sujetas a control en los procesos contencioso-istrativos. ƒƒ

La reserva de ley en el Derecho Penal y istrativo se diferencia porque el primero requiere de un reserva de ley absoluta, por su naturaleza de protección a los bienes jurídicos y, el segundo se flexibiliza en razón que el Derecho istrativo exige el cumplimiento de los fines de la istración y la cautela de la moral istrativa.

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La reserva de ley reconocida a la istración Pública debe efectuarse respetando los principios constitucionales y la jerarquía normativa. La norma con rango de ley que delega funciones regulatorias a la istración deberá contar necesariamente con los siguientes elementos: a) Los supuestos de la infracción istrativa; b) Los sujetos a quienes se dirige el régimen sancionador (ámbito subjetivo); c) Los tipos de sanciones; los criterios para su imposición (ámbito objetivo); d) Los órganos encargadas de imponer la sanción; y e) Los procedimientos para sancionar.

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La aplicación del principio de tipicidad en los tipos sancionadores es diferente a las normas penales, en el primero las infracciones istrativas se remiten a otras normas en las que se formula un mandato o prohibición cuyo incumplimiento constituye una infracción istrativa; en el segundo, los delitos penales se limitan a determinar y sancionar las conductas. Cabe señalar que la potestad que se otorga a la istración para utilizar la técnica de la remisión normativa, debe realizarse respetando los derechos fundamentales de los istrados, evitando extender los preceptos que configuran infracción istrativa y realizando interpretaciones analógicas.

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En materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva, por lo que es necesario el reconocimiento con determinados matices de la responsabilidad subjetiva, en la determinación de responsabilidades istrativas funcionales, a fin de garantizar el derecho constitucional de presunción de inocencia de los funcionarios y servidores públicos.

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La determinación de responsabilidad istrativa funcional a cargo de la CGR, contribuirá a luchar contra la impunidad y la corrupción en la istración Pública, imponiendo sanciones a los funcionarios y servidores públicos, con suspensión e inhabilitación para el ejercicio de la función pública de uno (1) a cinco (5) años por infracción grave

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o muy grave derivada de los informes de control, emitidos por los órganos integrantes del Sistema Nacional de Control, siempre y cuando exista una vulneración del ordenamiento jurídico istrativo, la transgresión de los principios, deberes y prohibiciones de las normas éticas y por incurrir en cualquier acción u omisión negligente en el desempeño de sus funciones, respetando las garantías del debido procedimiento istrativo disciplinario.

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ANEXOS

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL SOBRE EL PRINCIPIO DEL NON BIS IN ÍDEM EXP. Nº 2050-2002-AA/TC-LIMA CARLOS ISRAEL RAMOS COLQUE SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 16 días del mes de abril de 2003, reunido el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los señores Magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen, Rey Terry, Aguirre Roca, Gonzales Ojeda y García Toma, pronuncia la siguiente sentencia, con el fundamento singular, adjunto del señor Aguirre Roca. ASUNTO Recurso extraordinario interpuesto por doña Flor de Milagros Ramos Colque a favor de Carlos Israel Ramos Colque, contra la sentencia de la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fecha 10 de mayo de 2002, que declaró improcedente la acción de amparo de autos. ANTECEDENTES La recurrente, con fecha 29 de diciembre de 2000, en representación de su hermano don Carlos Israel Ramos Colque, interpone acción de amparo contra la Resolución Suprema Nº 544-2000IN/PNP del 4 de octubre de 2000 y la resolución suprema ficta derivada como consecuencia de la reconsideración formulada, con el objeto de que se declare su inaplicabilidad y se disponga la reincorporación del afectado en el servicio activo de la Policía Nacional del Perú, con todos sus derechos, beneficios, goces y preeminencias inherentes a su grado, así como el abono por el tiempo de su permanencia en situación de retiro hasta la efectivización de su reposición. Refiere que actúa en representación de su hermano por carecer este de documento de identidad. Manifiesta que a consecuencia de hechos suscitados en la ciudad de Puno con fecha 25 de noviembre de 1998, su hermano, quien se venía desempeñando como Alférez de la Policía Nacional del Perú, fue comprendido en una arbitraria investigación, en la que no se tuvo en cuenta que su condición era la de víctima y no la de agresor. Producto de ella fue sancionado disciplinariamente hasta en tres oportunidades por los mismos hechos: el 3 de enero de 1999 con 6 días de arresto simple; el 12 de enero de 1999 con 15 días de la misma medida y el 4 de octubre de 2000 con el pase a la situación de retiro por medida disciplinaria. En dicho contexto, tampoco se ha tomado en cuenta que el Consejo Superior de Justicia de la IV Zona Judicial de la PNP, con sede en Cusco, no solo lo absolvió de las supuestas infracciones funcionales, sino que incluso mandó abrir instrucción contra otro efectivo policial, por haber cometido, en su agravio, delito de insulto al superior, conforme lo acredita mediante instrumentales que adjunta. El Procurador Público del Ministerio del Interior a cargo de los asuntos judiciales de la Policía Nacional contesta la demanda negándola y contradiciéndola, por considerar que el demandante fue pasado a la situación de retiro por medida disciplinaria, a causa de haber incurrido en 141

Víctor Lizárraga Guerra graves faltas contra el servicio, el honor, el decoro y los deberes policiales. Por otra parte señala que lo resuelto en la vía judicial es independiente y no afecta lo resuelto en la vía istrativa. El Primer Juzgado Especializado en Derecho Público, a fojas 85, con fecha 30 de noviembre de 2001, declaró fundada la demanda, por considerar que, si bien mediante la cuestionada resolución suprema se anularon las sanciones impuestas, ello no implica que no se esté frente a la vulneración del principio ne bis in idem, agregando que existe relación de causalidad y dependencia recíproca entre el procedimiento istrativo disciplinario seguido contra el actor y el proceso que se le siguió ante la IV Zona Judicial de la Policía del Cusco. La recurrida revocó la apelada y declaró improcedente la demanda, por estimar que en el proceso de amparo no existe etapa probatoria y por ello la posibilidad de tutela de derechos queda condicionada a que el acto lesivo sea manifiestamente arbitrario. FUNDAMENTOS El objeto de la demanda es que se declare inaplicable la Resolución Suprema Nº 544-2000-IN/ PNP, de fecha 4 de octubre de 2000, mediante la cual se resolvió pasar al beneficiario de la situación de actividad a la de retiro por medida disciplinaria, lo que se considera que viola su derecho constitucional al debido proceso. Al desestimar la pretensión, la recurrida ha sostenido que la alegada violación del principio del ne bis in idem no es tal, pues las fuerzas armadas y policiales, por su estructura jerarquizada, especialidad y disciplina, se rigen por sus propias leyes, conforme lo establece el artículo 168 de la Constitución y, por lo tanto, el artículo 101 del Reglamento del Régimen Disciplinario de la PNP puede disponer que las sanciones impuestas sean elevadas por el Jefe Superior, cuando se considere que la sanción aplicada es insuficiente. Diversos son los temas que detrás del recurso extraordinario se plantean. A saber, a) los alcances del artículo 168 de la Constitución y, en particular, la situación en la que se encuentran las leyes y reglamentos que regulan el status jurídico de los de la Policía Nacional del Perú; b) el régimen jurídico de las medidas disciplinarias aplicables en dicho órgano policial; c) los alcances y el ámbito protegido del principio ne bis in idem y, d) el derecho de defensa y el procedimiento istrativo disciplinario. §1. Constitución, Ley de Situación del Personal de la Policía Nacional del Perú y Reglamento Disciplinario Alcances del artículo 168 de la Constitución Política del Estado El artículo 168 de la Constitución preceptúa que “las leyes y los reglamentos respectivos determinan la organización, las funciones, las especialidades, la preparación y el empleo; y norman la disciplina de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional del Perú”. Mediante dicha disposición, la Constitución ha establecido una reserva de ley para la regulación de todo lo que concierne a la organización, funciones, especialidades, preparación, empleo y disciplina de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional del Perú. Lo que quiere decir que la Constitución ha encomendado al legislador ordinario para que por medio de una ley ordinaria o una norma con rango de ley, que cuente necesariamente con alguna forma de intervención parlamentaria en su gestión (v.gr. a través del decreto legislativo) regule las materias a las que se ha hecho referencia. El artículo 168 de la Constitución, por cierto, no solo alude a que mediante una ley se regulen las materias que ella señala. También menciona a los reglamentos respectivos. Sin embargo, tal alusión a los reglamentos no puede entenderse en el sentido de que estos tengan el mismo rango que las leyes para diseñar el ordenamiento jurídico de las Fuerzas Armadas y a la Policía Nacional del Perú. A juicio del Tribunal, tal capacidad para regular, mediante reglamento, lo concerniente a la organización, funciones, especialidades, preparación, empleo y disciplina de tales institutos armados, ha de ser secum legem; esto es, completando lo que en las leyes correspondientes se establezca. 142

El régimen disciplinario en la función pública En segundo lugar, cuando el artículo 168 de la Constitución refiere que la organización, funciones, especialidades, preparación, empleo y disciplina de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional del Perú, habrán de ser determinadas por “las leyes y los reglamentos respectivos”; con ello se enfatiza que el ámbito de los institutos armados y el status jurídico de los profesionales de las armas debe ser objeto de una regulación particular, no en el sentido de conferir privilegios y otorgar inmunidades, sino para legislar asuntos propios de los institutos armados y policiales. Como tantas veces se ha afirmado, no hay norma jurídica alguna que pueda encontrarse desligada de la Norma Suprema, que es la que preside, informa y fundamenta la validez de todo el ordenamiento jurídico. Y de esa situación no se escapan, ni podrían hacerlo, las leyes y reglamentos de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional del Perú. De ahí que el Tribunal Constitucional no comparta el criterio sostenido por la recurrida, según el cual si las leyes y reglamentos que regulan el régimen disciplinario de la PNP establecen que se pueden elevar e imponer sanciones violatorias del principio del ne bis in idem, ellas están justificadas en el artículo 168 de la Constitución. §2. Derechos constitucionales de los de la Policía Nacional del Perú y potestad disciplinaria Sin embargo, tal necesidad de que las leyes y reglamentos de la Policía Nacional del Perú y, en general, de las Fuerzas Armadas, no sean bloques o compartimientos aislados de la Constitución Política del Estado, tampoco quiere decir que el régimen disciplinario militar, en lo que aquí interesa poner de relieve, esté exento de un tratamiento singular, derivado no solo de la referencia explícita a que las leyes y reglamentos respectivos normen “la disciplina de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional” (artículo 168 de la Constitución), sino, fundamentalmente, de los principios especiales a los que están sujetos tanto las Fuerzas Armadas como la Policía Nacional del Perú. Y es que el mantenimiento de la disciplina en las relaciones internas de subordinación y supraordenación de un órgano como la Policía Nacional, que se encuentra estructurado jerárquicamente, impone que los derechos de sus deban sujetarse a determinadas singularidades. Como lo ha expuesto el Tribunal Constitucional de España, en doctrina aplicable mutatis mutandis, en el ámbito policial y “militar, en el que la subordinación jerárquica y la disciplina constituyen valores primordiales, el procedimiento de carácter disciplinario no puede, por su propia naturaleza, quedar sometido a las garantías procesales generalmente reconocidas para los procesos judiciales [comunes] , pues su razón de ser reside en la prontitud y rapidez de la reacción frente a las infracciones de la disciplina militar” (STC 21/1981). Las medidas disciplinarias que puede imponerse a los de la PNP, según el artículo 90 del Reglamento del Régimen Disciplinario de la Policía Nacional del Perú, son: amonestación verbal, amonestación escrita, apercibimiento, arresto simple, arresto de rigor, pase a la situación de disponibilidad y pase a la situación de retiro. El arresto de rigor como sanción istrativa privativa de la libertad dictada por un funcionario carente de facultades jurisdiccionales Aunque al actor se le haya aplicado inicialmente arresto simple, uno de los temas recurrentes en el ámbito del ejercicio de las potestades disciplinarias en sede policial tiene que ver con el denominado por el Reglamento del Régimen Disciplinario “arresto de rigor”. Se trata de una sanción disciplinaria que se aplica al personal de la Policía Nacional del Perú por haber “cometido grave falta que afecte la moral, la disciplina o el servicio policial” y, según expresa el artículo 109 del Reglamento del Régimen Disciplinario de la Policía Nacional del Perú, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 009-97-IN, “impone al infractor la obligación de su cumplimiento sin interrupción en un ambiente especial de la instalación policial indicada por la Superioridad cumpliendo tareas señalada específicamente (...)”. Está fuera de cualquier duda que el arresto de rigor constituye una sanción istrativodisciplinaria. Así se la ha contemplado, en efecto, en el Título VI del referido Reglamento del Régimen Disciplinario de la PNP, cuyo artículo 90 empieza afirmando que las sanciones 143

Víctor Lizárraga Guerra mencionadas son, precisamente, “sanciones disciplinarias”. Pero no se trata de una simple sanción istrativa, sino de una que, al imponer la obligación de sufrirla en un ambiente especial de la instalación policial indicada por la superioridad, se traduce en una restricción del ejercicio de la libertad personal de los de la PNP. Y lo es, pues, sucede que durante el lapso que dure, deberá cumplirse en un “ambiente especial de la instalación policial”. El problema es, por tanto, analizar si tal sanción constituye una violación del derecho reconocido en el ordinal “f” del inciso 24) del artículo 2 de la Constitución, que prescribe que “nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito”. Con dicho precepto constitucional, entre otras cosas, se garantiza que la detención de una persona, con excepción del supuesto de comisión de flagrante delito, se imponga con respeto del principio de jurisdiccionalidad, esto es, que sea dispuesto necesariamente por un juez competente. Cabe, no obstante, advertir que tal garantía de la libertad personal no se extiende a cualquier supuesto de restricción, sino que está directamente relacionada con la “detención” de una persona, es decir, con medidas que supongan una privación de la libertad. Evidentemente, ese no es el caso ni del denominado arresto simple ni del denominado arresto de rigor, que más bien constituyen o implican una restricción de la libertad. Y para ambos, no es de aplicación el ordinal “f” del inciso 24) del artículo 2 de la Constitución, sino su ordinal “b”, a tenor del cual “no se permite forma alguna de restricción de la libertad personal, salvo en los casos previstos por la ley”. Ello significa que, en la medida que el arresto simple o de rigor de los de la Policía Nacional del Perú constituyan sanciones disciplinarias y se encuentren previstas en la ley, su imposición por un superior jerárquico no es, per se, inconstitucional. Y es que el mantenimiento de la disciplina en las relaciones internas de subordinación y supraordenación de un órgano como la Policía Nacional, que se encuentra estructurado jerárquicamente, exige que medidas de esta naturaleza, en cuanto no impliquen privación de la libertad personal, deban ser entendidas como consustanciales con la naturaleza de la institución a la que pertenecen sus . El mismo criterio ha tenido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, quien en la sentencia del 8 de junio de 1976, ha establecido limitaciones a esa “acción disciplinaria por lo que se refiere a las garantías procesales, al distinguir entre arrestos que implican una restricción de libertad (los llamados simples y gravados) y aquellos que implican una privación de libertad (arrestos estrictos) y establecer que en estos últimos casos han de aplicarse las garantías procesales contenidas en el artículo 6 del Convenio Europeo, extendiendo así al ámbito disciplinario castrense los derechos propios del orden penal contenidos en dichos artículos” (citado por la STC 21/1981). De manera que, en principio, no es inconstitucional que el legislador establezca la posibilidad de que funcionarios que carecen de facultades jurisdiccionales puedan imponer las sanciones disciplinarias de arresto simple y arresto de rigor, con el objeto de salvaguardar el principio de disciplina y jerarquía castrense. Arresto de rigor y violación del principio de legalidad No obstante lo anterior, el Tribunal Constitucional considera que el arresto de rigor, regulado por el artículo 95 del Reglamento del Régimen Disciplinario de la Policía Nacional del Perú, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 009-97-IN, viola el principio de legalidad consagrado por el ordinal “d” del inciso 24 del artículo 2 de la Constitución Política del Estado, según el cual “nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley”. Sobre el particular, es necesario precisar que los principios de culpabilidad, legalidad, tipicidad, entre otros, constituyen principios básicos del Derecho sancionador, que no solo se aplican en el ámbito del Derecho Penal, sino también en el del Derecho istrativo sancionador, el cual incluye, naturalmente, al ejercicio de potestades disciplinarias en el ámbito castrense. Una 144

El régimen disciplinario en la función pública de esas garantías es, sin lugar a dudas, que las faltas y sanciones de orden disciplinario deban estar previamente tipificadas y señaladas en la ley. El principio de legalidad en materia sancionatoria impide que se pueda atribuir la comisión de una falta si esta no está previamente determinada en la ley, y también prohíbe que se pueda aplicar una sanción si esta no está también determinada por la ley. Como lo ha expresado este Tribunal (Caso de la Legislación Antiterrorista, Exp. Nº 010-2002-AI/TC), el principio impone tres exigencias: la existencia de una ley (lex scripta), que la ley sea anterior al hecho sancionado (lex previa), y que la ley describa un supuesto de hecho estrictamente determinado (lex certa). Como se ha señalado, “dicho principio comprende una doble garantía; la primera, de orden material y alcance absoluto, tanto referida al ámbito estrictamente penal como al de las sanciones istrativas, refleja la especial trascendencia del principio de seguridad jurídica en dichos campos limitativos y supone la imperiosa necesidad de predeterminación normativa de las conductas infractoras y de las sanciones correspondientes, es decir, la existencia de preceptos jurídicos (lex previa) que permitan predecir con suficiente grado de certeza (lex certa) aquellas conductas y se sepa a qué atenerse en cuanto a la aneja responsabilidad y a la eventual sanción; la segunda, de carácter formal, relativa a la exigencia y existencia de una norma de adecuado rango y que este Tribunal ha identificado como (...)” ley o norma con rango de ley. (STC de España 61/1990). No debe identificarse el principio de legalidad con el principio de tipicidad. El primero, garantizado por el ordinal “d” del inciso 24) del artículo 2 de la Constitución, se satisface cuando se cumple con la previsión de las infracciones y sanciones en la ley. El segundo, en cambio, constituye la precisa definición de la conducta que la ley considera como falta. Tal precisión de lo considerado como antijurídico desde un punto de vista istrativo, por tanto, no está sujeta a una reserva de ley absoluta, sino que puede ser complementada a través de los reglamentos respectivos, como se infiere del artículo 168 de la Constitución. La ausencia de una reserva de ley absoluta en esta materia, como indica Alejandro Nieto (Derecho istrativo sancionador. Editorial Tecnos, Madrid 1994, p. 260), “provoca, no la sustitución de la ley por el reglamento, sino la colaboración del reglamento en las tareas reguladoras, donde actúa con subordinación a la ley y como mero complemento de ella”. No es ese el caso de lo que sucede con las “faltas” que ameritarían la imposición de la sanción denominada arresto rigor. En primer lugar, el Decreto Legislativo Nº 745, Ley de Situación Policial del Personal de la Policía Nacional del Perú, simplemente no contemplan los supuestos de hecho considerados como antijurídicos, esto es, las faltas que habilitarían la aplicación de la sanción en referencia. Estas solo están previstas en el Reglamento del Régimen Disciplinario de la Policía Nacional del Perú, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 009-97-IN, cuyo artículo 95 remite, a su vez, a diversos apartados del artículo 83 de la norma en mención. En ese sentido, el Tribunal Constitucional considera que es inconstitucional, por afectar el principio de legalidad, que el Reglamento del Régimen Disciplinario de la Policía Nacional haya previsto una falta pese a no haber sido prevista por la ley de manera expresa e inequívoca. En igual condición se encuentra la sanción denominada “arresto rigor”. Si, como antes se ha dicho, el principio de legalidad exige la predeterminación legal no solo de las faltas sino también de las sanciones correspondientes, es obvio que al no encontrarse prevista en la ley, la sanción “arresto rigor”, impuesta al actor y desprovista de cobertura legal, al ser solo enunciada en el Reglamento del Régimen Disciplinario de la Policía Nacional del Perú, también es inconstitucional, por afectar al principio de legalidad, previsto en el ordinal “d” del inciso 24) del artículo 2 de la Constitución. Derecho al debido proceso y sanciones a los de la Policía Nacional del Perú Desde luego, no solo los principios materiales del derecho sancionador del Estado son aplicables al ámbito del Derecho istrativo sancionador y disciplinario. También lo son las garantías adjetivas que en aquel se deben de respetar. En efecto, es doctrina consolidada de este 145

Víctor Lizárraga Guerra Colegiado que el derecho reconocido en el inciso 3) del artículo 139 de la Constitución no solo tiene una dimensión, por así decirlo, “judicial”, sino que se extiende también a sede “istrativa” y, en general, como la Corte Interamericana de Derechos Humanos lo ha sostenido, a

“cualquier órgano del Estado que ejerza funciones de carácter materialmente jurisdiccional, (la que) tiene la obligación de adoptar resoluciones apegadas a las garantías del debido proceso legal, en los términos del artículo 8 de la Convención Americana”. (Caso Tribunal Constitucional del Perú, párrafo 71).

Y es que, sostiene la Corte Interamericana, en doctrina que hace suya este Tribunal Constitucional,

“si bien el artículo 8 de la Convención Americana se titula ‘Garantías Judiciales’, su aplicación no se limita a los recursos judiciales en sentido estricto, sino al conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales, a efectos de que las personas puedan defenderse adecuadamente ante cualquier tipo de acto emanado del Estado que pueda afectar sus derechos” (párrafo 69). “(...) Cuando la Convención se refiere al derecho de toda persona a ser oída por un juez o tribunal competente para la determinación de sus derechos, esta expresión se refiere a cualquier autoridad pública, sea istrativa, legislativa o judicial, que a través de sus resoluciones determine derechos y obligaciones de las personas”. (párrafo 71) [La Corte ha insistido en estos postulados en los Casos Baena Ricardo, del 2 de febrero de 2001 (párrafos 124-127), e Ivcher Bronstein, del 6 de febrero de 2001 (párrafo 105)].

Entre estos derechos constitucionales, especial relevancia tienen los derechos de defensa y de prohibición de ser sancionado dos veces por el mismo hecho. Arresto de rigor y arresto simple y derecho de defensa Con excepción de los pases a la situación de disponibilidad y a la de retiro por medida disciplinaria, para cuyos casos los artículos 40 y 57 del Decreto Legislativo Nº 745 establecen que “el personal policial deberá previamente ser citado, oído y examinadas las pruebas de descargo (...)”, respecto a la sanción de “arresto de rigor” la norma no precisa nada. A su vez, si bien el artículo 99 del Reglamento del Régimen Disciplinario de la Policía Nacional del Perú establece que “las sanciones, se aplicarán dentro de las formas, límites y procedimientos señalados en este Reglamento (...)”, tampoco el Reglamento garantiza que las sanciones a que haya lugar, sean la consecuencia de un previo procedimiento istrativo disciplinario, en el cual se respeten las garantías mínimas que integran el derecho al debido proceso y, en particular, el derecho a ser informado de los cargos que se imputan y de ejercer la defensa. Como este Tribunal lo ha señalado en el Exp. Nº 1003-1998-AA/TC, “la aplicación de una sanción istrativa constituye la manifestación del ejercicio de la potestad sancionatoria de la istración. Como toda potestad, en el contexto de un Estado de Derecho, está condicionada, en cuanto a su propia validez, al respeto de la Constitución, de los principios constitucionales y, en particular, a la observancia de los derechos fundamentales”. Por ello, la istración, en la sustanciación de procedimientos istrativos disciplinarios, está vinculada al irrestricto respeto de los derechos constitucionales procesales y a los principios constitucionales (v.gr. legalidad, razonabilidad, proporcionalidad, interdicción de la arbitrariedad) que lo conforman. No obstante, la necesidad de que en la aplicación de una sanción istrativa se respeten las garantías mínimas del derecho al debido proceso, tampoco es garantizada por las reglas establecidas en los artículos 131 y siguientes del mismo Reglamento, toda vez que allí simplemente se precisa que los Consejos de Investigación “son organismos permanentes encargados de estudiar y determinar la responsabilidad istrativa-disciplinaria del personal de la Policía Nacional (...)”. 146

El régimen disciplinario en la función pública Más aún, si hemos de atenernos a una interpretación literal del artículo 88 del referido Reglamento [según el cual “(...) las faltas que revistan gravedad serán sancionadas previa investigación”], es posible advertir incluso que las sanciones sobre faltas consideradas por el superior como no graves, como por ejemplo el arresto simple, no detalla la necesidad de que se realice una previa investigación. Tal situación, vulnera el artículo 139, inciso 3) de la Constitución, por cuanto permite que los de la Policía Nacional sean objeto de sanciones istrativas, sin que previamente ejerzan sus derechos constitucionales procesales básicos y, particularmente, el derecho de defensa. No obstante lo anterior, el Tribunal Constitucional no considera que el derecho de defensa en tales casos deba ser ejercido en idénticas condiciones a las del proceso penal ordinario. Ello porque, como antes se ha indicado, “en el ámbito militar, (...) el procedimiento de carácter disciplinario no puede, por su propia naturaleza, quedar sometido a las garantías procesales generalmente reconocidas para los procesos judiciales, pues su razón de ser reside en la prontitud y rapidez de la no reacción frente a las infracciones de la disciplina militar”. Pero tal singularidad justifica el extremo opuesto, es decir, que no sea de recibo el reconocimiento y respeto del derecho a no quedar en un estado de indefensión total. Por lo tanto, el Tribunal considera que es lícito que el legislador realice un tratamiento diferenciado en función del tipo de falta que se cometa. Y así, por ejemplo, si se trata de una falta leve, disponga que la autoridad o superior que tenga competencia para sancionar una falta leve deba seguir un procedimiento preferentemente oral, en el que se verifique la exactitud de los hechos, se garantice el derecho de defensa y, de ser el caso, la resolución de sanción adoptada le sea notificada por escrito al procesado. Y, en caso se trate de una falta grave, que el procedimiento sea escrito y que se garantice el derecho de defensa, además de otras garantías absolutamente imprescindibles con el tipo e intensidad de la sanción que pudiera imponerse. Las mismas consideraciones, mutatis mutandis, se aplican al caso del denominado arresto simple. Según el artículo 95 del Reglamento del Régimen Disciplinario de la Policía Nacional, tal sanción disciplinaria “es aplicado[a] por faltas que no revisten gravedad o por incurrir en alguna de las señaladas en el presente reglamento y que afecten a la moral, la disciplina o el servicio policial”, en tanto su artículo 108 establece que: “El arresto simple impone al infractor la obligación de su cumplimiento sin interrupción, en la unidad donde presta servicios o donde lo señale la superioridad, sin menoscabo del servicio que debe cumplir (...)”. Que su imposición actual se realiza con desconocimiento del derecho de defensa, se comprueba con el sentido interpretativo del artículo 88 del referido Reglamento, según el cual: “(...) Las faltas que revistan gravedad serán sancionadas previa investigación”; es decir, las faltas consideradas por el superior como no graves, como por ejemplo sucede con el arresto simple, serán sancionadas sin necesidad de una previa investigación. A juicio de este Colegiado, ni siquiera la necesidad de preservar los principios de disciplina y jerarquía de la Policía Nacional del Perú justifica que las sanciones disciplinarias respectivas que puedan dictarse a sus integrantes se impongan sin respetar el derecho de defensa. Autoridad, disciplina y respeto del principio de jerarquía no puede entenderse como franquicia para sancionar en condiciones de indefensión. Por lo tanto, el Tribunal Constitucional que, en la medida en que el recurrente fue sancionado con arresto simple, y entre tanto no se dicte una ley compatible con la Constitución, las faltas que se encuentren legalmente previstas deberán sancionarse con la realización de un previo procedimiento istrativo disciplinario que, de no contar con reglas específicas de tramitación, habrá de sujetarse a lo que dispone el artículo 239 de la Ley Nº 27444, esto es, aplicándose las garantías del debido proceso istrativo, regulado por la Ley del Procedimiento istrativo General antes citado.

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Víctor Lizárraga Guerra §3. Ne bis in idem y sanciones a los de la Policía Nacional del Perú. El pase a la situación de disponibilidad por medida disciplinaria Por otro lado, se ha cuestionado la infracción del principio del ne bis in idem. A juicio del recurrente, tal violación se habría producido como consecuencia que, pese a haber sido sancionado originalmente con 6 días de arresto simple [la que después se amplió a 15 días], con posterioridad, mediante la Resolución Suprema Nº 0544-2000-IN/PNP, se dispuso su pase de la situación de actividad a la de retiro por medida disciplinaria. Por lo tanto, a juicio del Tribunal, dos son, prima facie, las cuestiones que deben analizarse. Por un lado, los alcances que en el Decreto Legislativo Nº 745 se ha dado pase a la situación de retiro y, de otro, si con su aplicación al recurrente, se afectó o no el derecho a no ser sancionado dos veces por un mismo hecho. Antes, sin embargo, el Tribunal Constitucional considera necesario evaluar la sanción disciplinaria del pase a la situación de disponibilidad, toda vez que, por un lado, esta precede a la del pase a la situación de retiro; y, de otro, para determinar si, en el caso, la istración policial violó el principio de proporcionalidad al sancionar con el pase a la situación de retiro, no obstante existir una sanción como el pase a la situación de disponibilidad. El pase a la situación de disponibilidad de los de la Policía Nacional del Perú El recurrente alega que se le ha pasado a la situación de disponibilidad por medida disciplinaria. Dicha sanción disciplinaria está delimitada por el artículo 40 del Decreto Legislativo Nº 745, a tenor del cual se aplicará “por faltas graves contra el servicio, cuando la conducta del personal policial afecte el honor, decoro, deberes policiales y por actos de hostigamiento sexual, independientemente de la sanción penal que pudiera corresponderle, si el hecho o hechos que se le imputan legalmente están previstos como delito, previa recomendación del Consejo de Investigación (...)”. Sin embargo, el pase a la situación de disponibilidad no solo tiene la naturaleza de medida disciplinaria. El artículo 41 del mismo decreto legislativo prevé la posibilidad de que se pueda pasar a dicha situación a un miembro de la PNP, cuando así lo disponga una resolución judicial que haya quedado consentida y ejecutoriada, y sancione con separación temporal del servicio como pena principal o ria, o con pena privativa de la libertad (...)”. Es decir, también constituye una sanción judicial y, además, se puede aplicar incluso cuando, pese a no haberse señalado en la sentencia que el pase a la situación de disponibilidad constituye parte de la pena (principal o ria), el miembro de la Policía Nacional haya sido condenado con pena privativa de la libertad. Este Tribunal no considera que sea inconstitucional el pase a la situación de disponibilidad de un efectivo policial, luego que este fue condenado mediante resolución judicial firme a pena privativa de la libertad pues, como lo ha expuesto el Tribunal Constitucional de España, si “la tarea propia de la policía (...) es, entre otras, la averiguación de los delitos y la persecución de los delincuentes para ponerlos a disposición judicial”, entonces, “la eficacia de este servicio se vería perjudicada si a los encargados de llevarlo a cabo se les pudiera imputar la perpetración de aquellos mismos actos que, en interés de toda la sociedad, tienen como misión impedir (...) pues no cabe disociar totalmente la ley de las personas que han de imponer coactivamente su cumplimiento (...). La irreprochabilidad penal de los funcionarios de la policía (...) es un interés legítimo de la istración que, al sancionar disciplinariamente a los que han sido objeto de condena penal, no infringe el principio ne bis in idem” (STC 234/1991). Menos aún puede cuestionarse la legitimidad constitucional del pase a la situación de disponibilidad porque, además de ser una sanción disciplinaria, también puede constituir una pena principal o ria, impuesta a través de una resolución judicial que haya quedado consentida y ejecutoriada.

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El régimen disciplinario en la función pública Sí, en cambio, el Tribunal considera que es inconstitucional el artículo 40 del Decreto Legislativo Nº 745, en la parte que estatuye que el pase a la situación de disponibilidad por medida disciplinaria puede aplicarse “si el hecho o hechos que se (...) imputan legalmente están previstos como delito”. En tal supuesto, a diferencia de lo preceptuado por el artículo 41 del mismo decreto legislativo, el pase a la situación de disponibilidad como sanción disciplinaria no es consecuencia de que al sancionado se le haya impuesto una condena a través de una resolución judicial que haya quedado firme; sino del hecho que simplemente se le haya imputado (y no declarado judicialmente) la comisión de un delito. Este Colegiado considera que así entendida la posibilidad de aplicar tal sanción disciplinaria, es violatoria del principio de presunción de inocencia, pues resulta claro que, con la sola imputación de un delito, tal presunción no pierde sus efectos, sino hasta que exista una declaración judicial de responsabilidad penal. Ello no quiere decir que se permita que el efectivo policial sujeto a un proceso penal continúe en situación de actividad, pues es perfectamente lícito, si es que se compromete a las tareas constitucionalmente reservadas a la Policía Nacional del Perú, que este sea pasado a la situación de disponibilidad, durante todo el lapso que dure la realización de dicho proceso judicial. Pero en este último caso, el pase a la situación de disponibilidad no puede entenderse como una medida disciplinaria –pues no hay falta istrativa declarada–, ni tampoco puede considerarse como aplicable el plazo previsto en el artículo 47 del Decreto Legislativo Nº 745, según el cual “No podrá volver a la situación de actividad y pasará a la situación de retiro, el personal que haya permanecido, por cualquier causa o motivo, 2 años consecutivos en la situación de disponibilidad”. Lo que significa, consecuentemente, que si no existe una resolución judicial que declare la responsabilidad penal del procesado, cualesquiera sean las razones para su dictado, el pase a la situación de disponibilidad deberá revocarse inmediatamente. Y no puede ser aplicable el artículo 47 del Decreto Legislativo Nº 745, pues una interpretación constitucionalmente conforme de dicho dispositivo debe entenderse como aplicable solo a los casos de sancionados istrativa o penalmente, pero no para aquellos donde el pase a la situación de disponibilidad debería ser, por decirlo así, una medida cautelar, que tiene por objeto evitar que la actividad del efectivo policial sujeto a un proceso judicial pueda comprometer de una u otra forma la efectividad y eficacia de los servicios y tareas constitucionalmente asignadas a la Policía Nacional del Perú. Y, de otro lado, porque cuando en el artículo 47 del Decreto Legislativo Nº 745 se alude a que no podrá volver a la situación de actividad, “el personal que haya permanecido, por cualquier causa o motivo, 2 años consecutivos (...)”, tal referencia a “cualquier causa o motivo” ciertamente no comprende la hipótesis de medida cautelar con que debe entenderse, para este caso, el pase a la situación de disponibilidad, sino, esencialmente, a faltas o delitos declarados mediante resolución judicial firme. Por estas razones, el Tribunal Constitucional considera, que es inconstitucional el artículo 40 del Decreto Legislativo Nº 745, en la parte que establece: “si el hecho o hechos que se le imputan legalmente están previstos como delito”. Asimismo, es inconstitucional que no se haya previsto la posibilidad de aplicar el pase a la situación de disponibilidad como medida cautelar, en los casos a los que antes ha hecho referencia este Tribunal. No es el mismo caso, desde luego, si la sanción disciplinaria de pase a la situación de disponibilidad se deriva del hecho de que, con independencia de la imputación de haber cometido un delito –que por si solo no basta para sancionar disciplinariamente–, se adopta como consecuencia de haberse infringido además intereses legítimos de la institución policial, que se encuentren previstas en la ley como faltas istrativas. Es decir, que esos mismos hechos constituyan la infracción de otros tantos intereses y bienes jurídicos propios de la institución a la que pertenecen. Sin embargo, en tal caso, no es la imputación de un delito la que amerita la imposición de la sanción del pase a la situación de disponibilidad, sino, concretamente, la infracción de reglas disciplinarias. No obstante, en una hipótesis semejante, el Tribunal Constitucional considera que cualquier sanción istrativa que pudiera imponerse, solo podrá darse una vez finalizado el proceso penal, pues si bien en sede judicial no se sancionará por la comisión de una falta istrativa, 149

Víctor Lizárraga Guerra sino por la comisión de un ilícito (penal), sin embargo, la autoridad istrativa está vinculada por los hechos declarados como probados en sede judicial. Si, por el contrario, se produjese un supuesto de concurso aparente entre la infracción disciplinaria y la infracción penal, esto es, que con los mismos fundamentos se pretendiera sancionar penal y istrativamente a un miembro de la PNP, en ese caso, el procedimiento istrativo disciplinario deberá suspenderse y el órgano istrativo se sujetará a lo que se resuelva en sede judicial. Ello ocurre, especialmente en el ámbito de la jurisdicción militar, pues no solo tiene competencia para juzgar los denominados delitos de función, sino también para sancionar por faltas disciplinarias previstas en el Código de Justicia Militar y en las leyes de la materia. El principio del ne bis in idem como contenido del derecho al debido proceso El derecho a no ser enjuiciado dos veces por el mismo hecho, esto es, el principio del ne bis in idem “procesal”, está implícito en el derecho al debido proceso reconocido por el artículo 139, inciso 3) de la Constitución. Esta condición de contenido implícito de un derecho expreso, se debe a que, de acuerdo con la IV Disposición Final y Transitoria de la Constitución, los derechos y libertades fundamentales se aplican e interpretan conforme a los tratados sobre derechos humanos en los que el Estado peruano sea parte. Y el derecho al debido proceso se encuentra reconocido en el artículo 8.4 de la Convención Americana de Derechos Humanos, a tenor del cual:

“(...) Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las garantías mínimas:

(...) 4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos”. El principio ne bis in idem tiene una doble configuración: por un lado, una versión sustantiva y, por otro, una connotación procesal: En su formulación material, el enunciado según el cual, “nadie puede ser castigado dos veces por un mismo hecho”, expresa la imposibilidad de que recaigan dos sanciones sobre el mismo sujeto por una misma infracción, puesto que tal proceder constituiría un exceso del poder sancionador, contrario a las garantías propias del Estado de Derecho. Su aplicación, pues, impide que una persona sea sancionada o castigada dos (o más veces) por una misma infracción cuando exista identidad de sujeto, hecho y fundamento. El principio del ne bis in idem material tiene conexión con los principios de legalidad y proporcionalidad, ya que si la exigencia de lex praevia y lex certa que impone el artículo 2, inciso 24, ordinal d), de la Constitución obedece, entre otros motivos, –como lo ha expresado este Tribunal en el Caso Encuestas a Boca de Urna, Exp. Nº 0002-2001-AI/TC, f. j. Nº 6)– a la necesidad de garantizar a los ciudadanos un conocimiento anticipado del contenido de la reacción punitiva o sancionadora del Estado ante la eventual comisión de un hecho antijurídico, tal cometido garantista devendría inútil si ese mismo hecho, y por igual fundamento, pudiese ser objeto de una nueva sanción, lo que comportaría una punición desproporcionada de la conducta antijurídica. Por ello, el elemento consistente en la igualdad de fundamento es la clave que define el sentido del principio: no cabe la doble sanción del mismo sujeto por un mismo hecho cuando la punición se fundamenta en un mismo contenido injusto, esto es, en la lesión de en un mismo bien jurídico o un mismo interés protegido. En su vertiente procesal, tal principio significa que “nadie pueda ser juzgado dos veces por los mismos hechos”, es decir, que un mismo hecho no pueda ser objeto de dos procesos distintos o, si se quiere, que se inicien dos procesos con el mismo objeto. Con ello se impide, por un 150

El régimen disciplinario en la función pública lado, la dualidad de procedimientos (por ejemplo, uno de orden istrativo y otro de orden penal) y, por otro, el inicio de un nuevo proceso en cada uno de esos órdenes jurídicos (dos procesos istrativos con el mismo objeto, por ejemplo). Como lo ha expuesto el Tribunal Constitucional de España (STC 47/1981), “(...) el principio nom bis in ídem determina una interdicción de la duplicidad de sanciones istrativas y penales respecto de unos mismos hechos, pero conduce también a la imposibilidad de que, cuando el ordenamiento permite una dualidad de procedimientos, y en cada uno de ellos ha de producirse un enjuiciamiento y una calificación de unos mismos hechos, el enjuiciamiento y la calificación que en el plano jurídico pueda producirse, se hagan con independencia, si resultan de la aplicación de normativa diferente, pero que no pueda ocurrir lo mismo en lo que se refiere a la apreciación de los hechos, pues es claro que unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado” (cursivas agregadas). Lo que significa que, en el supuesto de existencia de una dualidad de procedimientos, el órgano istrativo queda inexorablemente vinculado a lo que en el proceso penal se haya declarado como probado o improbado. 20. En el caso de autos, el recurrente alega haber sido objeto de una doble sanción disciplinaria. A su juicio, el hecho de que se le haya impuesto la sanción de 6 días de arresto simple [posteriormente elevada a 15 días] y después que se le pasara a la situación de retiro, afecta el principio del ne bis in idem material, toda vez que la segunda sanción se sustentó en los mismos fundamentos que sirvieron a la primera. 21. Por su parte, la demandada sostiene que tal acto istrativo se expidió al amparo de la ley y, especialmente, de conformidad con el Reglamento del Régimen Disciplinario de la PNP. El reglamento, en efecto, establece en su artículo 100 que: “Cuando [el Superior] estime que la naturaleza de la falta requiere de una sanción mayor a lo que está facultado, elevará al Escalón Superior un Parte fundamentando, remitiendo la Orden de Sanción impuesta y solicitando la aplicación de una sanción más severa”. A su vez, el artículo 101 del mismo Reglamento declara que: “Las sanciones impuestas pueden ser elevadas por el Jefe de Escalón Superior, cuando considere que la sanción aplicada es insuficiente”; mientras que su artículo 103, dispone que: “Una sanción puede ser anulada o variada en su naturaleza por el Superior que la impuso o por los Escalones Superiores a este, previa reclamación fundada y por escrito del subordinado sancionado (...)”. 22. El Tribunal Constitucional considera que, en efecto, la demandada sancionó al recurrente conforme a las normas del Reglamento del Régimen Disciplinario de la Policía Nacional del Perú. Como se ha visto en el fundamento anterior, efectivamente autorizan al superior jerárquico no solo a imponer el arresto simple, sino que, una vez impuesta y aplicada tal sanción, esta pueda elevarse, anularse o variarse. Pero lo que se cuestiona no es que el acto istrativo reclamado se haya expedido por un órgano incompetente o, acaso, que haya sido dictado con violación de la ley o del reglamento. Lo que se cuestiona es si este es o no compatible con los derechos constitucionales, que es otra cosa sustancialmente distinta. Y es que, como en reiteradas oportunidades se ha enfatizado, en el amparo no se juzga si un acto se expidió o no de acuerdo a la ley o, acaso, con el reglamento que la desarrolla, sino, esencialmente, si aquel afecta o no el contenido constitucionalmente protegido de un derecho reconocido por la Norma Suprema. Y es que en muchas ocasiones la legalidad de un acto istrativo no es sinónimo de constitucionalidad del mismo, ya sea porque el acto istrativo es expedido al amparo de una norma legal manifiestamente incompatible con la Constitución, o bien porque tratándose de una ley o norma con rango de ley compatible con ella; sin embargo, su aplicación riñe con la lex legum. 23. Tal es el caso de lo que ha sucedido con el recurrente. Tratándose de un acto istrativo compatible con el Reglamento del Régimen Disciplinario de la PNP, ello no significa que el Reglamento –y, por tanto, los actos expedidos a su amparo– se encuentren conformes con la Ley Suprema. De una interpretación sistemática de los artículos 99 y 101 de dicho Reglamento, en 151

Víctor Lizárraga Guerra efecto, es posible deducir que, a su amparo, basándose en los mismos hechos y por los mismos fundamentos, un miembro de la Policía Nacional del Perú puede ser sancionado cuando menos dos veces. Así se desprende, por ejemplo, cuando en el artículo 101 del Reglamento se indica que la sanción impuesta puede ser elevada por el Jefe de Escalón Superior, si este considera que la sanción aplicada, esto es, la que ya se terminó de ejecutar, resulte insuficiente. Como en diversas ocasiones se ha tenido oportunidad de advertir, cuando la istración policial, al amparo de dicho precepto reglamentario, anula la sanción anterior e impone una nueva sanción, viola el principio del ne bis in idem pues se trata de una anulación que tiene carácter meramente declarativo, ya “que por mucho que se declare que las anteriores sanciones que se impusieron quedaron sin efecto, la naturaleza de ellas (sanciones istrativas privativas de la libertad) no son sanciones disciplinarias que puedan quedar sin efecto como consecuencia de la declaración de un acto istrativo, dado que estas se ejecutaron irremediablemente el día (o los días) que se impusieron”. En definitiva, este Colegiado considera que es inconstitucional la disposición del Reglamento del Régimen Disciplinario de la PNP que autoriza que, por un mismo hecho, y siempre que se haya afectado un mismo bien jurídico, se pueda sancionar doblemente; como es inconstitucional que, como sucede en el presente caso, a su amparo se haya pasado al recurrente a la situación de retiro, pese a que sobre los mismos hechos y sobre el mismo fundamento, fue objeto de una sanción disciplinaria previa. Sobre el particular, se debe dejar claramente establecido que el Tribunal Constitucional no considera que sea inconstitucional el que, con sujeción al principio de legalidad, se habilite la posibilidad de complementar una sanción que, a juicio de las autoridades competentes, resulte manifiestamente insuficiente respecto a los bienes jurídicos que hayan podido quedar afectados como consecuencia de la comisión de una falta. Más aún cuando se trata de una institución que, como la Policía Nacional del Perú, se encuentra informada por principios muy singulares, como los de disciplina y jerarquía, a la que constitucionalmente se encomienda tareas tan delicadas como las de garantizar, mantener y restablecer el orden interno; prestar protección y ayuda a las personas y a la comunidad; garantizar el cumplimiento de las leyes y la seguridad del patrimonio público y del privado, y prevenir, investigar y combatir la delincuencia, conforme lo preceptúa el artículo 166 de la Constitución. Pero una cosa es aplicar una doble sanción por la lesión de un mismo bien jurídico, y otra muy distinta es que, impuesta una sanción que aún no se ha ejecutado, por la gravedad que la falta pueda revestir, ella pueda ser revisada y complementada. En ese sentido, el Tribunal Constitucional considera que ni siquiera la especial situación en la que se encuentran dependientes o funcionarios policiales, autoriza a que el uso del poder disciplinario que la istración tiene sobre ellos se realice vulnerando los derechos constitucionales básicos de la persona. Principio de publicidad, publicación de las normas y Reglamento del Régimen Disciplinario de la Policía Nacional del Perú 24. Finalmente, un tema que este Tribunal Constitucional no puede eludir es el vinculado con la publicación del Reglamento de Régimen Disciplinario de la Policía Nacional del Perú. Este, como se ha anotado antes, fue aprobado mediante Decreto Supremo Nº 009-97-IN, publicado en el diario oficial El Peruano el 13 de febrero de 1998. Su artículo 1 aprueba dicho Reglamento, que, según se desprende de este, consta de 8 títulos, 9 capítulos, 139 artículos y 8 anexos. Su artículo 2 dispone que dicho Reglamento entrará en vigencia a partir de su publicación. En tanto que su artículo 3 deroga todas las disposiciones que se opongan a dicho decreto supremo. No obstante, y pese ha haberse aprobado el Reglamento de Régimen Disciplinario de la Policía Nacional del Perú, este no fue publicado con el Decreto Supremo Nº 009-97-IN. A juicio del Tribunal, la omisión de publicar el texto del Reglamento de Régimen Disciplinario de la Policía Nacional del Perú, constituye una violación del artículo 109 de la Constitución Política del Estado, que establece que “La ley es obligatoria desde el día siguiente de su publicación 152

El régimen disciplinario en la función pública en el diario oficial, salvo disposición contraria de la misma ley que posterga su vigencia en todo o en parte”. Si bien dicho precepto constitucional establece que es la “ley” la que tiene que ser publicada, el Tribunal Constitucional considera que en dicha frase debe entenderse, prima facie, a cualquier fuente formal del derecho y, en especial, aquellas que tienen una vocación de impersonalidad y abstracción. A juicio de este Colegiado, la publicación de las normas en el diario oficial El Peruano es un requisito esencial de la eficacia de las leyes y de toda norma jurídica, a tal extremo que, una norma no publicada, no puede considerarse obligatoria. Detrás de la exigencia constitucional de la publicación de las normas se encuentra el principio constitucional de la publicidad, que es un principio nuclear de la configuración de nuestro Estado como uno “Democrático de Derecho”, como se afirma en el artículo 3 de la Norma Fundamental. Y es que lo que verdaderamente caracteriza a un sistema democrático constitucional es su naturaleza de “gobierno del público en público” (N. Bobbio), en el cual, por tanto, en materia de derecho público, la regla es la transparencia, y no el secreto. Además, la exigencia constitucional de que las normas sean publicadas en el diario oficial El Peruano, está directamente vinculada con el principio de seguridad jurídica, pues solo podrán asegurarse las posiciones jurídicas de los ciudadanos, su posibilidad de ejercer y defender sus derechos, y la efectiva sujeción de estos y los poderes públicos al ordenamiento jurídico, si los destinatarios de las normas tienen una efectiva oportunidad de conocerlas. La Constitución no deja al ámbito de la discrecionalidad del legislador reglamentario la regulación de esa efectiva oportunidad de conocer las normas jurídicas. Exige, por el contrario, y mínimamente, que estas tengan que ser publicadas en el diario oficial. Por ello, estima el Tribunal que no se cumple tal exigencia, y no se satisfacen los principios de publicidad y seguridad jurídica, si la publicación solo se realiza respecto a las normas que aprueban un reglamento, mientras el mismo permanece oculto. En consecuencia, en la medida que la disciplina de la Policía Nacional del Perú interesa a toda la comunidad, y que un requisito de la validez del Reglamento de su Régimen Disciplinario es que este sea publicado, el Tribunal Constitucional considera que es inconstitucional que contra el recurrente se haya aplicado un reglamento no publicado en el diario oficial El Peruano. Ley de Situación de la Policía Nacional del Perú y necesidad de expedirse una sentencia exhortativa 25. Hasta antes de esta sentencia, en un amparo o, en general, en un proceso constitucional de la libertad, jamás el Tribunal Constitucional ha puesto el pronunciamiento expedido en conocimiento directo de sujetos distintos de los que participan en la controversia constitucional, toda vez que éstas tienen, prima facie, efectos inter partes, aunque sus criterios jurisprudenciales vinculen a los jueces y tribunales, tal como lo dispone la Primera Disposición General de la Ley Nº 26435, Orgánica del Tribunal Constitucional. Sin embargo, la naturaleza de esta resolución y, sobre todo, de los problemas constitucionales advertidos en torno al Decreto Legislativo Nº 745 y al Reglamento del Régimen Disciplinario de la Policía Nacional del Perú, que, dicho sea de paso, no son los únicos, recomiendan, además de notificar la presente sentencia a las partes, a ponerla en conocimiento de los órganos constitucionales respectivos a fin de que se contemple la conveniencia de introducir las modificaciones correspondientes en el Decreto Legislativo Nº 745 y en el Reglamento del Régimen Disciplinario de la Policía Nacional del Perú, que permitan su adecuación a los derechos y principios constitucionales. Después de todo, un pronunciamiento de esta naturaleza obedece a la concepción, sustentada por este Tribunal en el Exp. Nº 0976-2001-AA/TC, de que la Constitución no es un ordenamiento neutral o desprovisto de valores fundamentales, desde el mismo momento que ha introducido un conjunto de derechos fundamentales. Por ello, este sistema de valores, que encuentra 153

Víctor Lizárraga Guerra su punto central en el libre desarrollo de la personalidad y en la dignidad del ser humano, vale como una decisión constitucional fundamental para todos los ámbitos del derecho: legislación, istración y jurisdicción reciben de ella su orientación y su impulso. Esto significa que los derechos fundamentales no solo tienen una vertiente subjetiva, sino también una dimensión objetiva, pues representan los valores materiales de todo el sistema jurídico nacional y, en esa condición, informan a la legislación, istración y jurisdicción. En esa medida, el Tribunal considera que el amparo no solo puede entenderse como un proceso en cuyo seno se diluciden problemas que atañen únicamente a las partes que en él participen, sino como una acción de garantía en la cual subyace un orden público, representado por los derechos constitucionales cuya defensa, en el ámbito de su competencia, la Norma Suprema ha encomendado al Tribunal Constitucional. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confieren la Constitución Política del Perú y su Ley Orgánica, FALLA REVOCANDO la recurrida que, revocando la apelada, declaró improcedente la acción de amparo; y, reformándola, la declara FUNDADA; en consecuencia, inaplicable al demandante la Resolución Suprema Nº 544-2000-IN/PNP del 4 de octubre de 2000, y ordena que se reincorpore al demandante a la situación de actividad, con el reconocimiento de sus derechos y prerrogativas inherentes a su grado. Exhorta, de conformidad con el Fundamento jurídico Nº 21 de esta sentencia, a los poderes Legislativo y Ejecutivo para que, en un plazo razonable, adecuen las normas del Decreto Legislativo Nº 745 y el Reglamento del Régimen Disciplinario de la Policía Nacional del Perú a los principios y derechos constitucionales. Dispone la notificación a las partes, su publicación en el diario oficial El Peruano y la devolución de los actuados. SS. ALVA ORLANDINI BARDELLI LARTIRIGOYEN REY TERRY AGUIRRE ROCA GONZALES OJEDA GARCÍA TOMA

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El régimen disciplinario en la función pública EXP. Nº 2050-02-AA/TC-LIMA CARLOS ISRAEL RAMOS COLQUE FUNDAMENTO SINGULAR DE VOTO DEL MAGISTRADO AGUIRRE ROCA Emito este fundamento singular, porque, si bien concuerdo con el FALLO o parte dispositiva de la correspondiente SENTENCIA, considero necesario dejar constancia de que, de un lado, discrepo, con el debido respeto, del último párrafo del FUNDAMENTO 18, pues opino que la imposición, adelantada, de sanciones istrativas, sin perjuicio del deber de revisarlas, en todo o en parte, a la luz del eventual fallo final del respectivo proceso jurisdiccional, no es, per se, inconstitucional; y, b) porque no encontrando suficientemente clara la tesis que sobre el principio del non bis in ídem se expone, del párrafo segundo al último –incluyendo ambos extremos– del FUNDAMENTO 23, creo necesario precisar que no considero inconstitucional la facultad que permite imponer, a lo largo de un proceso istrativo inacabado, diversas sanciones sucesivas y de naturaleza complementaria, a condición de ir subsumiendo las más antiguas en las menos antiguas, de suerte que aquellas puedan considerarse “a cuenta” de estas. Por lo demás, dada la importancia especialísima que reviste el factor “disciplina” en los institutos armados y policiales, la facultad glosada líneas arriba, no solo no parece inconstitucional, sino que se antoja que, en ciertos casos, puede resultar indispensable. Las discrepancias restantes se relacionan con otros FUNDAMENTOS, pero como se refieren más a aspectos formales, que a criterios constitucionales, pienso que no es necesario consignarlas. SR. AGUIRRE ROCA EXP. Nº 2868-2004-AA/TC-ÁNCASH JOSÉ ANTONIO ÁLVAREZ ROJAS SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 24 días del mes de noviembre de 2004, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Bardelli Lartirigoyen, Gonzales Ojeda y García Toma, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO Recurso extraordinario interpuesto por José Antonio Álvarez Rojas contra la sentencia de la Segunda Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia de Áncash, de fojas 90, su fecha 24 de mayo de 2004, que declara improcedente la acción de amparo de autos. ANTECEDENTES Con fecha 29 de diciembre de 2003, el recurrente interpone acción de amparo contra el Ministerio del Interior, solicitando su reincorporación al servicio activo de la Policía Nacional con el reconocimiento de su tiempo de servicios. Manifiesta que cuando prestaba servicios en la jefatura del área policial de Pomabamba - Áncash se expidió un parte istrativo disciplinario por faltas contra el decoro y la obediencia, imponiéndosele la sanción de 10 días de arresto simple, que posteriormente fue elevada a 18 días por el jefe de la Subregión de la Policía Nacional de Huari - Áncash. Agrega que, por los mismos hechos, se lo pasó de la situación de actividad a la de disponibilidad por medida disciplinaria por Resolución Regional Nº 062-IV RPNP-UP AMDI, del 28 de agosto de 1996 y, finalmente, por Resolución Directoral Nº 728-2000 DGPNP/DIPER, de fecha 7 de abril de 2003, se dispuso su pase al retiro, violándose el principio ne bis in idem. Alega, también, que no se observaron los plazos para expedir los actos cuestionados y que se le recortó el derecho a la defensa, ya que de manera apresurada se dispuso su pase de la 155

Víctor Lizárraga Guerra situación de actividad a la de disponibilidad. De otro lado, señala que por los mismos hechos fue procesado y absuelto por el Cuarto Juzgado de Instrucción Permanente de la II Zona Judicial de la Policía Nacional, resolución que fue confirmada en todos sus extremos por la Sala del Consejo Superior de Justicia de la PNP. El Procurador Público Adjunto del Ministerio del Interior a cargo de los asuntos judiciales de la Policía Nacional contesta la demanda deduciendo la excepciones de falta de agotamiento de la vía istrativa, de caducidad y de oscuridad y ambigüedad en el modo de proponer la demanda. El Juzgado Mixto de Pomabamba de la Provincia de Áncash, con fecha 16 de febrero de 2004, declara fundadas las alegadas excepciones e improcedente la demanda. La recurrida confirma la apelada por los mismos fundamentos. FUNDAMENTOS §1. Petitorio 1.

El objeto de la demanda es que se declaren inaplicables la Resolución Regional Nº 062-IVRPNP-UP. AMDI, de fecha 28 de agosto de 1996, que pasa al accionante de la situación de actividad a la de disponibilidad por medida disciplinaria; la Resolución Directoral Nº 728-2000-DGPNP/DIPER, de fecha 7 de abril de 2000, que dispone su pase a la situación de retiro; y la Resolución Ministerial Nº 1701-2003-IN/PNP, del 25 de setiembre de 2003, que declara inisible la solicitud de nulidad presentada contra las resoluciones anteriores; y que, en consecuencia, se ordene su reincorporación al servicio activo de la PNP.

§2. Principio ne bis in idem y ejercicio de la potestad sancionatoria de la PNP 2. A juicio del recurrente, se violó su derecho a no ser sancionado dos o más veces por la infracción de un mismo bien jurídico, puesto que en un primer momento fue sancionado disciplinariamente a 10 días de arresto simple por haber cometido faltas contra el decoro y la obediencia; sanción que posteriormente se incrementó a 18 días. No obstante, con posterioridad y pese a las dos primeras sanciones, se lo pasó a la situación de disponibilidad y, finalmente, al retiro. Dimensiones del principio ne bis in idem 3.

En la STC Exp. Nº 2050-2002-AA/TC, este Tribunal destacó que el principio ne bis in idem es un principio implícito en el derecho al debido proceso, reconocido por el artículo 139, inciso 3), de la Constitución. “Esta condición de contenido implícito de un derecho expreso se debe a que, de acuerdo con la IV Disposición Final y Transitoria de la Constitución, los derechos y libertades fundamentales se aplican e interpretan conforme a los tratados sobre derechos humanos en los que el Estado peruano sea parte” (Fund. Jur. 18). Y este derecho a no ser juzgado o sancionado dos veces por los mismos hechos se encuentra reconocido en el artículo 14.7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, a tenor del cual:

Así como en el artículo 8.4 de la Convención Americana de Derechos Humanos, según el cual:

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“Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país”.

“(...) Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las garantías mínimas:

El régimen disciplinario en la función pública (...)

4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos”.

4. En la misma STC Exp. Nº 2050-2002-AA/TC, este Tribunal recordó que el principio ne bis in idem tiene una doble dimensión: a. Por un lado, una dimensión procesal, en virtud de la cual se garantiza que “nadie pueda ser juzgado dos veces por los mismos hechos”; es decir, que un mismo hecho no pueda ser objeto de dos procesos distintos o, si se quiere, que se inicien dos procesos con el mismo objeto. Con ello se impide, por un lado, la dualidad de procedimientos (por ejemplo, uno de orden istrativo y otro de orden penal) y, por otro, el inicio de un nuevo proceso en cada uno de esos órdenes jurídicos (dos procesos istrativos con el mismo objeto, por ejemplo)” [f. j. 19]. b. Por otro, una dimensión material, según la cual el enunciado “nadie puede ser castigado dos veces por un mismo hecho”, “expresa la imposibilidad de que recaigan dos sanciones sobre el mismo sujeto por una misma infracción, puesto que tal proceder constituiría un exceso del poder sancionador contrario a las garantías propias del Estado de Derecho. Su aplicación, pues, impide que una persona sea sancionada o castigada dos (o más) veces por una misma infracción cuando exista identidad de sujeto, hecho y fundamento”.

Esta última dimensión tiene conexión con los principios de legalidad y proporcionalidad, ya que si la exigencia de lex praevia y lex certa que impone el artículo 2, inciso 24, literal d), de la Constitución obedece, entre otros motivos –como lo ha expresado este Tribunal en la STC Exp. Nº 0002-2001-AI/TC, f. j. 6– a la necesidad de garantizar a los ciudadanos un conocimiento anticipado del contenido de la reacción punitiva o sancionadora del Estado ante la eventual comisión de un hecho antijurídico, tal cometido garantista devendría inútil si ese mismo hecho, y por igual fundamento, pudiese ser objeto de una nueva sanción, lo que comportaría una punición desproporcionada de la conducta antijurídica.

De ahí que se considerase que “el elemento consistente en la igualdad de fundamento es la clave que define el sentido del principio: no cabe la doble sanción del mismo sujeto por un mismo hecho cuando la punición se fundamenta en un mismo contenido injusto, esto es, en la lesión de un mismo bien jurídico o un mismo interés protegido”.

5. Para que el ejercicio de la potestad sancionatoria de la istración policial pueda considerarse contraria a dicho derecho fundamental, en su dimensión material [que es la que el recurrente, en esencia, ha alegado], es preciso que cuando menos dos de las sanciones impuestas a un mismo sujeto, por la comisión de un acto, obedezcan a la infracción de un mismo bien jurídico, sea este istrativo o de carácter penal.

Por tanto, lo importante para calificar si dos sanciones impuestas violan dicho derecho fundamental no es tanto que por un mismo acto una persona sea sancionada istrativa y disciplinariamente y, correlativamente, en un proceso penal [pues, a priori, efectivamente ello puede acontecer desde el momento en que aquel acto puede suponer la infracción de un bien jurídico istrativo y, simultáneamente, de un bien jurídico penal], sino que la conducta antijurídica, pese a afectar a un solo bien jurídico, haya merecido el reproche dos o más veces.

Violación del principio ne bis in idem y del derecho de defensa 6. Bajo ese esquema, corresponde al Tribunal evaluar las siguientes medidas adoptadas contra el recurrente: 157

Víctor Lizárraga Guerra A) Inicialmente, el recurrente fue sancionado a ocho días de arresto simple por haber cometido falta contra el decoro [debido a que el recurrente era el padre biológico de un no nato de seis meses de gestación, lo que había sido denunciado ante la Fiscalía, Municipalidad e Iglesia de la Provincia de Pomabamba] y falta contra la obediencia [porque el recurrente no habría “cursado la solicitud correspondiente ante la superioridad pidiendo autorización respectiva para contraer matrimonio con la Sra. Keli Rojas Minchola (...)”]. (f. j. 8 vuelta). B) Posteriormente, dicha sanción fue incrementada a 18 días de arresto simple (f. j. 11). C) Por su parte, por Resolución Regional Nº 062-IV-RPNP-UP.UMDI fue pasado de la situación de actividad a la de disponibilidad, por habérsele encontrado responsable de la comisión de faltas “contra el decoro” y el “espíritu policial” (f. j. 2). D) Finalmente, por Resolución Directoral Nº 728-2000-DGPNP/DIPER, el recurrente fue pasado de la situación de disponibilidad por medida disciplinaria a la de retiro por límite de permanencia en disponibilidad. 7. En primer lugar, el Tribunal considera que no se ha infringido el principio ne bis in idem en su dimensión material por el hecho de que la istración policial haya aumentado la sanción originalmente impuesta de ocho días de arresto simple a 18 días de arresto simple. La hipótesis de agravamiento de una sanción incide en el quórum de esta y, por sí misma, no configura una nueva sanción por la infracción del mismo bien jurídico.

En segundo lugar, el Tribunal estima que sí se ha acreditado la lesión del principio ne bis in idem, pues el recurrente, además de haber sido sancionado con 18 días de arresto simple, posteriormente fue pasado a la situación de disponibilidad por medida disciplinaria. En efecto, se violó el referido principio en su dimensión material, esto es, en su expresión de no ser sancionado dos o más veces por la infracción del mismo bien jurídico, puesto que se lo sancionó con arresto simple supuestamente por haber cometido faltas contra el decoro y contra la obediencia y, posteriormente, se lo pasó a la situación de disponibilidad por medida disciplinaria, alegándose su responsabilidad en la comisión de la misma falta contra el decoro, a la que se agregó la infracción de la falta contra el espíritu policial.

8. Finalmente, el Tribunal Constitucional opina que no se ha lesionado el principio ne bis in idem, por el hecho de que, impuesta la última sanción –la del pase del recurrente a la situación de disponibilidad–, con posterioridad, la istración policial haya decidido pasarlo a la situación de retiro. En efecto, como se observa de la parte resolutiva de la Resolución Directoral Nº 728-2000-DGPNP/DIPER, el recurrente fue pasado a la situación de retiro por haber sobrepasado el límite de permanencia en la situación de disponibilidad, y no porque hubiese sido sancionado ex novo por las mismas faltas que se invocaron en aquella. §3. Arresto simple y violación del derecho de defensa 9. En el fundamento 7 de esta sentencia, el Tribunal ha descartado que se haya producido una violación del principio ne bis in idem, en su dimensión material, por el hecho de que la istración policial haya aumentado la sanción originalmente impuesta de ocho días de arresto simple a 18 días de arresto simple.

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No obstante, considera que la sola imposición de dicha sanción, bajo el esquema previsto en el Reglamento del Régimen Disciplinario de la PNP, violó el derecho de defensa del recurrente. En efecto, como también se indicó en la referida STC Exp. Nº 2050-2002-AA/

El régimen disciplinario en la función pública TC, el artículo 88 de dicho Reglamento autoriza que la susodicha sanción, por aplicarse a faltas no consideradas graves, pueda aplicarse sin seguirse un previo procedimiento disciplinario y sin que los sancionados puedan ejercer su derecho a defenderse de los cargos que se le imputan.

De ahí que en la STC Exp. Nº 2050-2002-AA/TC se sostuvo que “ni siquiera la necesidad de preservar los principios de disciplina y jerarquía de la Policía Nacional del Perú justifica que las sanciones disciplinarias respectivas que puedan dictarse a sus integrantes se impongan sin respetar el derecho de defensa. Autoridad, disciplina y respeto del principio de jerarquía no pueden entenderse como franquicia para sancionar en condiciones de indefensión”.

En esa medida, el Tribunal Constitucional estima que, en la medida en que el recurrente fue sancionado con arresto simple, en los términos que se han expuesto, se ha acreditado la lesión del derecho reconocido en el artículo 139, inciso 14), de la Constitución.

§4. Iura novit curia constitucional, principio de congruencia y contradictorio en el amparo 10. Como se desprende de la demanda y de lo expuesto en los antecedentes de esta sentencia, el recurrente solo ha alegado la lesión del derecho al debido proceso y, particularmente, del principio ne bis in idem. No obstante, el Tribunal Constitucional considera que con el ejercicio de la potestad sancionatoria por parte de la Policía Nacional del Perú se han vulnerado otros derechos fundamentales, respecto de los cuales el Colegiado considera imprescindible detenerse.

Antes de hacerlo, sin embargo, ha de recordarse nuevamente su doctrina, establecida en la STC Exp. Nº 0905-2001-AA/TC, en torno a las relaciones del principio de congruencia procesal y el iura novit curia constitucional, y sus repercusiones en la determinación del contradictorio en el proceso constitucional de amparo.

11. Como allí se dijo, por lo que respecta al principio de congruencia de las sentencias o, a su turno, a la necesidad de que se respete el contradictorio en el seno del amparo, el Tribunal no considera que estos resulten “afectados por el hecho de que el juez constitucional se pronuncie por un derecho subjetivo no alegado por la demandante, pues una de las particularidades de la aplicación del iura novit curia en este proceso constitucional es que la obligación del juzgador de aplicar correctamente el derecho objetivo involucra, simultáneamente, la correcta adecuación del derecho subjetivo reconocido en aquel”.

“Y ello es así, pues sucede que el derecho subjetivo constitucional está, a su vez, reconocido en una norma constitucional, norma esta (...) que es indisponible para el Juez Constitucional y que, en consecuencia, aunque no haya sido invocada, debe aplicarse. Además, no puede olvidarse que el contradictorio en el amparo, por lo general, no se expresa de manera similar a lo que sucede en cualquier otro ámbito del Derecho Procesal, en particular, si se tiene en cuenta la posición y el significado de la participación de las partes (sobre todo, la demandada) en el presente proceso; de manera que la comprensión y el respeto del contradictorio en el amparo ha de entenderse, no conforme a lo que se entiende por él en cualquier otro proceso, sino en función de las características muy particulares del proceso constitucional” [f. j. 4, STC Exp. Nº 0905-2001-AA/TC].

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Víctor Lizárraga Guerra §5. El ius connubii como potestad fundamental que forma parte del ámbito del derecho al libre desarrollo de la persona 12. Como se ha expuesto en el fundamento 5. A, de esta sentencia, el recurrente fue sancionado, en total, a 18 días de arresto simple, entre otras razones, por haber cometido falta contra la obediencia. Dicha falta, de acuerdo con la emplazada, se habría cometido “por no haberse cursado la solicitud correspondiente ante la Superioridad pidiendo autorización respectiva para contraer matrimonio con la Sra. Keli Micheli Rojas Minchola, el día 03MAY96”.

Por tanto, la cuestión que ahora corresponde analizar es la siguiente: ¿es isible constitucionalmente la exigencia de contar con autorización de la institución policial para que sus efectivos, como el recurrente, puedan contraer matrimonio?

13. En primer lugar, el Tribunal ha de recordar que del artículo 4 de la Norma Fundamental no es posible derivar un derecho constitucional al matrimonio. En efecto, cuando dicho precepto fundamental establece que el “Estado protege a la familia y promueve el matrimonio”, reconociéndolos como “institutos naturales y fundamentales de la sociedad”, con ello simplemente se ha limitado a garantizar constitucionalmente ambos institutos [la familia y el matrimonio] con una protección especial, la derivada de su consagración en el propio texto constitucional.

Más que de unos derechos fundamentales a la familia y al matrimonio, en realidad, se trata de dos institutos jurídicos constitucionalmente garantizados. De modo que la protección constitucional que sobre el matrimonio pudiera recaer se traduce en la invalidación de una eventual supresión o afectación de su contenido esencial. En efecto, ni siquiera el amplio margen de configuración del matrimonio que la Constitución le otorga al legislador, le permite a este disponer del instituto mismo. Su labor, en ese sentido, no puede equipararse a lo propio del Poder Constituyente, sino realizarse dentro de los márgenes limitados de un poder constituido.

Se trata de una garantía sobre el instituto que, por cierto, no alcanza a los derechos que con su celebración se pudieran generar, los mismos que se encuentran garantizados en la legislación ordinaria y, particularmente, en el Código Civil. De manera que, desde una perspectiva constitucional, no cabe el equiparamiento del matrimonio como institución con el derecho de contraer matrimonio, aunque entre ambos existan evidentes relaciones.

14. Si no existe un derecho constitucional al matrimonio, ¿quiere ello decir que no tiene protección constitucional la decisión de un efectivo de la PNP de contraer libremente matrimonio? O, planteado de otro modo, ¿qué es legítimo que un policía tenga que pedir autorización a la PNP para hacerlo?

El Tribunal considera que el derecho de contraer libremente matrimonio, si bien no tiene la autonomía propia de un derecho constitucional específico, como lo tienen la libertad contractual, de empresa, tránsito, religión o cualquier otra que se reconozca en la Norma Fundamental, si se encuentra en el ámbito de protección del derecho al libre desarrollo de la persona, reconocido en el artículo 2, inciso 1), de la Constitución.

El derecho al libre desarrollo garantiza una libertad general de actuación del ser humano en relación con cada esfera de desarrollo de la personalidad. Es decir, de parcelas de libertad natural en determinados ámbitos de la vida, cuyo ejercicio y reconocimiento se vinculan con el concepto constitucional de persona como ser espiritual, dotada de autonomía y dignidad, y en su condición de miembro de una comunidad de seres libres.

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Evidentemente no se trata de amparar constitucionalmente a cualquier clase de facultades o potestades que el ordenamiento pudiera haber reconocido o establecido a favor del ser humano. Por el contrario, estas se reducen a todas aquellas que sean consustanciales a la estructuración y realización de la vida privada y social de una persona, y que no hayan recibido un reconocimiento especial mediante concretas disposiciones de derechos fundamentales.

Tales espacios de libertad para la estructuración de la vida personal y social constituyen ámbitos de libertad sustraídos a cualquier intervención estatal que no sean razonables ni proporcionales para la salvaguarda y efectividad del sistema de valores que la misma Constitución consagra.

Uno de esos ámbitos de libertad en los que no cabe la injerencia estatal, porque cuentan con la protección constitucional que les dispensa el formar parte del contenido del derecho al libre desarrollo de la personalidad, ciertamente es el ius connubii. Con su ejercicio, se realiza el matrimonio como institución constitucionalmente garantizada y, con él [aunque no únicamente], a su vez, también uno de los institutos naturales y fundamentales de la sociedad, como lo es la familia. Por consiguiente, toda persona, en forma autónoma e independiente, puede determinar cuándo y con quién contraer matrimonio. Particularmente, en la decisión de contraer matrimonio no se puede aceptar la voluntad –para autorizar o negar– de nadie que no sea la pareja de interesados en su celebración.

15. Es bien cierto que, como sucede con cualquier otro derecho fundamental, el del libre desarrollo de la personalidad tampoco es un derecho absoluto. En la medida en que su reconocimiento se sitúa al interior de un orden constitucional, las potestades o facultades que en su seno se pudieran cobijar, pueden ser objeto de la imposición de ciertos límites o restricciones a su ejercicio.

En algunos casos, y por lo que hace a determinados derechos fundamentales, la Constitución sujeta la actividad limitadora de los derechos fundamentales a la necesidad de que se observe el principio de reserva de ley. Así sucede, por ejemplo, con los derechos a la inviolabilidad del domicilio, a contratar con fines lícitos, a trabajar libremente, etc.

Sin embargo, ausente una reserva de ley en la disposición que reconoce un derecho fundamental, ello no quiere decir que mediante cualquier norma jurídica se pueda restringir un derecho de por sí considerado limitable. En la STC Exp. Nº 1091-2002-HC/TC, este Tribunal sostuvo que la prohibición de deslegalización de la actividad limitadora de los derechos, en tales casos, debe materializarse sobre base de los literales a) y b), inciso 24, artículo 2, de la Constitución, que establece, en ausencia de una reserva legal, la sujeción al principio de legalidad [f. j. 5].

La sujeción de toda actividad limitadora de un derecho fundamental al principio de reserva de ley o, en su defecto, al principio de legalidad, constituyen garantías normativas con los que la Constitución ha dotado a los derechos fundamentales. El propósito que ellos cumplen es sustraer tales restricciones del poder reglamentario del Ejecutivo o, en general, de la competencia de cualquier órgano estatal que no represente directamente a la sociedad y, por tanto, que con criterios de generalidad y abstracción puedan establecer restricciones a su ejercicio.

Ese es el caso en el que se encuentra el ejercicio del derecho al libre desarrollo de la personalidad. Por un lado, en la medida en que el mismo derecho no se encuentra sujeto a una reserva de ley y, por otro, que las facultades protegidas por este tampoco se encuentran reconocidas de manera especial en la Constitución [como sucede, por el contrario, con las libertades de tránsito, religión, expresión, etc.], el establecimiento de cualquier

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Víctor Lizárraga Guerra clase de límites sobre aquellas potestades que en su seno se encuentran garantizadas debe efectuarse con respeto del principio de legalidad. 16. Ciertamente, los niveles de protección que han revestido constitucionalmente los derechos fundamentales no se agotan con las “garantías normativas” [reserva de ley y legalidad]. Aunque la Constitución de 1993 no contenga una cláusula semejante a las existentes en la Ley Fundamental de Bonn de 1949 o en la Constitución española de 1978, en virtud de la cual se establezca que en la limitación de los derechos el legislador deberá respetar su contenido esencial, lo cierto es que en nuestro ordenamiento tal limitación de los derechos se deriva de la distinción de planos en los que actúa el Poder Constituyente y el legislador ordinario.

Como este Tribunal lo ha recordado en la STC Exp. Nº 0014-2002-AI/TC, el respeto al contenido esencial de los derechos constituye un “límite implícito [del Poder Legislativo] derivado de la naturaleza constituida de la función legislativa, que, desde luego, en modo alguno, puede equipararse a la que supuso el reconocimiento del derecho, esto es, a la del Poder Constituyente”. Y es que una cosa es limitar o restringir el ejercicio de un derecho constitucional, y otra, muy distinta, suprimirlo. La limitación de un derecho no comporta su supresión, sino solo el establecimiento de las condiciones dentro de las cuales deberá realizarse su ejercicio. “De ahí que el Tribunal Constitucional haya sido enfático en señalar que no se puede despojar de contenido a un derecho so pretexto de limitarlo o, acaso, suprimirlo, pues la validez de tales limitaciones depende de que ellas respeten el contenido esencial de los derechos sobre los cuales se practica la restricción” [ff. jj. 94 y 93, respectivamente].

17. En ese sentido, encontrándose el legislador de los derechos fundamentales obligado a respetar su contenido esencial, no basta que se satisfagan las garantías normativas a las que antes se ha aludido para que se considere, sin más, que una limitación determinada no constituye afectación de un derecho o, acaso, que la aplicación de una norma legal limitadora, por el simple hecho de haberse establecido respetando tales garantías normativas, no puede suponer la violación de un derecho constitucional.

Tal afirmación también es de recibo en el tratamiento constitucional al cual está sujeto el derecho al libre desarrollo de la personalidad. En efecto, la sujeción al principio de legalidad de la actividad limitativa de este derecho no puede entenderse en el sentido de que basta que una ley o norma con rango de ley establezca un límite a cualquiera de las potestades por él protegidas para que estas se consideren válidas en sí mismas, pues este último juicio solo podrá considerarse constitucionalmente correcto si, a su vez, se respeta el contenido constitucionalmente declarado del derecho y se satisfacen los principios de razonabilidad y proporcionalidad.

18. En el caso, se ha acreditado que el recurrente fue sancionado a 18 días de arresto simple como autor de la falta contra la obediencia, por haberse casado sin contar con la autorización de la PNP. El Tribunal Constitucional considera que dicha sanción viola el principio de legalidad y el derecho al libre desarrollo de la personalidad. A) En primer lugar, afecta el principio de legalidad, pues, como antes se ha expuesto, el ius connubii está sujeto a la exigencia del literal a), inciso 24, artículo 2 de la Constitución. Y, por tanto, no se puede sancionar a un servidor público por no haber solicitado su autorización, como se ha hecho con el recurrente.

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No enerva el juicio de haberse infringido el principio de legalidad, el hecho de que la sanción haya sido impuesta en mérito del Régimen Disciplinario de la PNP, pues como se expuso en el Fund. Jur. 24 de la STC Exp. Nº 2050-2002-AA/TC, en el momento en que se juzgaron istrativamente los hechos, tal régimen disciplinario

El régimen disciplinario en la función pública no había sido publicado en el diario oficial El Peruano, conforme lo ordena el artículo 109 de la Constitución Política del Estado, por lo que no era obligatoria.

Tampoco ponen en entredicho tal juicio los artículos 50 y 67 del Decreto Legislativo Nº 745 [el primero de los cuales establece que se pasará al retiro al efectivo que no solicite autorización para contraer nupcias con un extranjero, y el segundo que: “El personal de la Policía Nacional en Situación de Actividad o Disponibilidad, para contraer matrimonio con persona extranjera, requerirá autorización por Resolución del Director General de la Policía Nacional”, y sobre cuyos alcances este Tribunal no se detendrá]. En efecto, tales dispositivos legales no fueron de aplicación al caso del recurrente, dado que la persona con la que se casó no era extranjera, y tampoco se le impuso la sanción de pase al retiro por medida disciplinaria, porque sencillamente no era una norma aplicable.

B) En segundo lugar, el Tribunal considera que se ha violado el derecho al libre desarrollo de la personalidad, puesto que así se hubiese satisfecho el principio de legalidad, la exigencia de contarse con una autorización de la PNP para que uno de sus efectivos contraiga matrimonio constituye una intolerable invasión de un ámbito de libertad consustancial a la estructuración de la vida privada del recurrente. Este último, como todo ser humano, es libre de decidir con quién contrae matrimonio y cuándo lo celebra, sin que para ello requiera el visto bueno de un órgano estatal, por más que se preste servicios en dicha institución. §6. Principio de proporcionalidad, potestad sancionatoria de la istración policial y contenido constitucionalmente protegido de derechos fundamentales Actuación istrativa, principio de proporcionalidad y presunción de inocencia 19. Por otro lado, el Tribunal Constitucional observa que el recurrente fue sancionado con el pase a la situación de disponibilidad por medida disciplinaria, tras supuestamente haber cometido faltas contra el decoro y el espíritu policial. La comisión de tales faltas se sustentarían, según la parte considerativa de la mencionada Resolución Regional Nº 062-IV-RPNP-UP.AMDI, en el hecho de que el 3 de mayo de 1996 el recurrente se casó con Óscar Miguel Rojas Minchola,

“quien, para tal efecto, asumió la identidad de Kelly Migueli Rojas Minchola, previamente adulterando sus documentos personales, manteniendo el mencionado efectivo PNP relaciones de convivencia en forma sospechosa con el referido civil, pese [a] haberse percatado y tenido conocimiento, en su condición de auxiliar de enfermería, de las anomalías físicas que presentaba en sus órganos genitales, hecho acreditado posteriormente con el reconocimiento médico legal de fecha 06AGO96, expedido por la Dirección Regional de Salud de Huari, diagnosticando en la persona de Oswaldo Miguel Rojas Minchola: Actualmente no se puede definir el sexo inicial del paciente por existir plastía previa en órganos genitales. D/C: HERMAFRODITISMO, demostrando, con estos hechos, total desconocimiento de las cualidades morales y éticas como miembro de la PNP, incurriendo, de esta manera, en graves faltas contra el decoro y el espíritu policial, estipuladas en el art. 83: “c” –13 y “d” –8 del RRD PNP, con el consiguiente desprestigio institucional (...)”.

20. A diferencia de lo que sucedió con el arresto simple, ahora la justificación para imponerle una sanción al recurrente ya no se sustenta en que se habría casado sin autorización de la PNP, sino en lo siguiente: A) Que tal matrimonio se efectuó con una persona de su mismo sexo, que habría cambiado sus nombres de pila, y 163

Víctor Lizárraga Guerra B) Que mantuvo relación de convivencia con tal persona, pese a conocer –o tener que razonablemente haber inferido, en función de su condición de auxiliar de enfermería– las “anomalías físicas” de sus órganos genitales.

A juicio del Tribunal Constitucional, el primer motivo de la sanción impuesta puede analizarse desde una doble perspectiva. En primer término, que tal sanción se impuso por casarse con una persona que habría “previamente adulterado sus documentos personales”. O, en segundo término, que la sanción obedezca a haber mantenido “relaciones sospechosas” con un transexual.

21. Por lo que hace al primer motivo, es decir, que la sanción se justifique porque el acto matrimonial se haya realizado con un tercero, el cual, para llevarlo a cabo, haya cometido un delito, es lícito que el Tribunal se pregunte si es que en un Estado constitucional de derecho es válido que una persona sea sancionada por un acto ilícito cuya realización se imputa a un tercero.

La respuesta no puede ser otra que la brindada en la STC Exp. Nº 0010-2002-AI/TC: un límite a la potestad sancionatoria del Estado está representado por el principio de culpabilidad. Desde este punto de vista, la sanción, penal o disciplinaria, solo puede sustentarse en la comprobación de responsabilidad subjetiva del agente infractor de un bien jurídico. En ese sentido, no es constitucionalmente aceptable que una persona sea sancionada por un acto o una omisión de un deber jurídico que no le sea imputable.

Por lo que al caso de autos se refiere, no ha quedado plenamente acreditado que el recurrente haya tenido participación en la comisión del delito contra la fe pública. Antes bien, en autos existen evidencias de la carencia de responsabilidad del recurrente en la comisión de tales ilícitos, como se desprende del hecho de que en el proceso judicial iniciado no haya sido comprendido en la investigación judicial que se sigue contra doña Blanca Luz del Río Vidal, Sofía Edith Moreno Caldas y Oswaldo Miguel Rojas Minchola.

Por tanto, el Tribunal Constitucional considera, prima facie, que si la sanción se impuso al recurrente porque terceros cometieron delitos, entonces ella resulta desproporcionada, puesto que se ha impuesto una sanción por la presunta comisión de actos ilícitos cuya autoría es de terceros.

No obstante, por sí mismo, el carácter desproporcionado de un acto istrativo no termina en la violación de un derecho fundamental. El Tribunal Constitucional ha establecido que el principio de proporcionalidad es un test o canon de valoración para evaluar actos estatales que inciden sobre derechos subjetivos [constitucionales o simplemente legales]. Se trata de una técnica a partir del cual un tribunal de justicia puede evaluar si la intromisión estatal en el ámbito de los derechos resulta, o no, excesiva. Pero no se confunde, ni se superpone, a las potestades que garantizan cada uno de esos derechos.

De ahí que una actuación istrativa pueda no satisfacer el test de proporcionalidad y, sin embargo, no afectar a derechos reconocidos por la Norma Fundamental. Estos últimos, como es evidente, generan la invalidez de aquella actuación istrativa, pero si no inciden en el ámbito de los derechos protegidos por los procesos constitucionales, no son de competencia de la justicia constitucional, sino de la jurisdicción contencioso-istrativa.

Habiéndose constatado el carácter desproporcionado de la sanción impuesta, queda por analizar si con ella se afectó un derecho constitucional. Pues bien, el Tribunal Constitucional considera que la sanción impuesta al recurrente, so pretexto de que la persona con la que contrajo matrimonio cometió un delito, viola el derecho a la presunción de inocencia. En efecto, ni istrativa ni judicialmente, la emplazada ha probado que el recurrente

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El régimen disciplinario en la función pública haya participado en la comisión de los delitos. Por el contrario, se ha acreditado, a través de diversos medios de prueba, que los actos presuntamente ilícitos fueron presuntamente cometidos por terceros.

El derecho de presunción de inocencia garantiza que toda persona no sea sancionada si es que no existe prueba plena que, con certeza, acredite su responsabilidad, istrativa o judicial, de los cargos atribuidos. Evidentemente se lesiona ese derecho a la presunción de inocencia tanto cuando se sanciona, pese a no existir prueba plena sobre la responsabilidad del investigado, como cuando se sanciona por actos u omisiones en los que el investigado no tuvo responsabilidad. Siendo tal la situación en la que se sancionó al recurrente, este Tribunal estima que se ha acreditado la violación del derecho a la presunción de inocencia.

Transexuales, principio de dignidad y exceso de poder istrativo 22. Cabe, no obstante, entender que la sanción impuesta no solo haya obedecido a las razones que antes se han expuesto, sino también al hecho de haber mantenido relación de convivencia con un transexual, con “anomalías físicas” en sus órganos genitales, pese a conocer tal condición, o tener que razonablemente haberlo inferido dada su condición de auxiliar de enfermería.

A criterio del Tribunal, tal cuestión pone de manifiesto un doble orden de problemas. Por un lado, si la convivencia con un transexual puede o no ser considerada ilícita desde el punto de vista del derecho istrativo sancionador, y, por otro, vistas las razones expuestas en la parte considerativa de la Resolución Regional, en virtud de la cual se sanciona al recurrente, la coherencia interna del acto istrativo sancionador.

23. Respecto al primer asunto, el Tribunal debe destacar que, de conformidad con el artículo 1 de la Constitución, la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado. En ese sentido, el respeto por la persona se convierte en el leit motiv que debe informar toda actuación estatal. Para tales efectos, la Constitución peruana no distingue a las personas por su opción y preferencias sexuales; tampoco en función del sexo que pudieran tener. Se respeta la dignidad de la persona.

El carácter digno de la persona, en su sentido ontológico, no se pierde por el hecho de que se haya cometido un delito. Tampoco por ser homosexual o transexual o, en términos generales, porque se haya decidido por un modo de ser que no sea de aceptación de la mayoría. Como lo ha sostenido la Corte Suprema Norteamericana, “estos asuntos, relativos a las más íntimas y personales decisiones que una persona puede hacer en su vida, decisiones centrales para la autonomía y dignidad personal, son esenciales para la libertad (...). En la esencia de la libertad se encuentra el derecho a definir el propio concepto de la existencia, el significado del universo y el misterio de la vida humana. La creencia sobre estos asuntos o la definición de los atributos de la personalidad no pueden ser formados bajo la compulsión del Estado” [Planned Parenthood of Southeastern vs. Casey, 505 US 833 (1992)].

Pero si no pueden ser formados bajo la compulsión del Estado, tampoco pueden considerarse ilícitos desde el punto de vista del derecho, a no ser que con su ejercicio se afecten bienes jurídicos. Forman parte de aquello que el derecho no puede regular. De ahí que cuando el Estado, a través de uno de sus órganos, sanciona a un servidor o funcionario por tener determinado tipo de relaciones con homosexuales o, como en el presente caso, con un transexual, con independencia de la presencia de determinados factores que puedan resultar lesivos a la moral o al orden público, se está asumiendo que la opción y preferencia sexual de esa persona resulta ilegítima por antijurídica. Es decir, se

165

Víctor Lizárraga Guerra está condenando una opción o una preferencia cuya elección solo corresponde adoptar al individuo como ser libre y racional. 24. Asimismo, considerando ilegítima la opción y determinada preferencia sexual de una persona, con la consecuencia de sancionarla istrativamente, si es un servidor público, simultáneamente el Estado, de modo subrepticio, está imponiendo como jurídicamente obligatorio lo que él, autoritariamente, o una mayoría, juzga como moralmente bueno.

En tales casos, el asunto es, como nuevamente lo ha expresado la Corte Suprema Norteamericana [Lawrence v. Texas, 539 U.S. 558 (2003)], “si la mayoría puede usar el poder del Estado para reforzar estos puntos de vista en la sociedad entera a través de operaciones en la ley (...)”. Es decir, si el Estado puede declarar ilegal la elección de una persona, conforme a sus propios criterios, sobre qué es lo bueno o lo moralmente aceptable para él.

Evidentemente, en un Estado constitucional de derecho, que se sustenta en una comunidad de hombres libres y racionales, las relaciones entre moral y derecho no se resuelven en el ámbito de los deberes, sino de las facultades. Como lo afirma Gustavo Radbruch, “el derecho sirve a la moral no por los deberes jurídicos que ordena, sino por los derechos que garantiza; está vuelto hacia la moral por el lado de los derechos y no por el lado de los deberes. Garantiza derechos a los individuos, para que puedan cumplir mejor sus deberes morales. (...) El orgullo moral, que siempre va unido a lo que el hombre se da a sí mismo, va ligado en los derechos subjetivos a lo que uno aporta a los demás; el impulso y el interés, encadenados siempre por la norma, quedan ahora libertados por la misma norma. Mi derecho es, en el fondo, el derecho a cumplir con mi deber moral. En sus derechos lucha el hombre por sus deberes, por su personalidad” [RADBRUCH, Gustavo. Filosofía del derecho. Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid 1952, p. 63].

Con tales afirmaciones, el Tribunal no alienta que al interior de las instalaciones de la Policía Nacional del Perú, sus puedan efectuar prácticas homosexuales; tampoco, por cierto, heterosexuales [cf. ordinal “g” del fundamento jurídico 85 de la STC Exp. Nº 0023-2003-AI/TC]. Lo que juzga inconstitucional es que, inmiscuyéndose en una esfera de la libertad humana, se considere ilegítima la opción y preferencia sexual de una persona y, a partir de allí, susceptible de sanción la relación que establezca con uno de sus .

Por tanto, este Tribunal considera que es inconstitucional que el recurrente haya sido sancionado por sus supuestas relaciones “sospechosas” con un transexual.

Exceso de poder istrativo y potestad sancionatoria de la istración 25. Por último, la invalidez del acto istrativo sancionador también se deriva de su manifiesta incoherencia lógica. Efectivamente, en un primer momento, allí se afirma que las relaciones de convivencia con una persona de su mismo sexo fueron conocidas plenamente por el recurrente, pues pese a la plastía realizada a aquella en sus órganos genitales, este pudo “percatarse y tener conocimiento” de ello, “en su condición de auxiliar de enfermería”.

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No obstante, inmediatamente después, pretendiéndose corroborar la afirmación anterior, la emplazada afirma que dicho conocimiento de las anomalías físicas en sus órganos genitales se acreditó “posteriormente con el reconocimiento médico legal”. Según este, “actualmente no se puede definir el sexo inicial del paciente por existir plastía previa en órganos genitales. D/C: HERMAFRODITISMO (...)”.


Dicho en otros términos, lo que para un médico legista no es perceptible y, por tanto, no se puede definir [el sexo inicial del paciente], sí pudo y debió conocerlo el recurrente “en su condición de auxiliar de enfermería”. Se trata, evidentemente, de una afirmación que contiene una contradictio in abyecto, que, por sí misma, no podía servir de base suficiente para sancionar istrativamente –si es que, acaso, tal argumento fuera relevante– al recurrente.

26. No obstante lo dicho, tal vez quepa entender que el argumento para sancionar al recurrente se haya sustentado, además, en la “sospecha” que debió tener tras la realización de una plastía en los órganos genitales, pues al fin y al cabo, en su condición de auxiliar de enfermería, podía distinguir en los órganos genitales de su pareja la realización de una plastía. Tal argumento, a juicio del Tribunal, es insuficiente y hace que la sanción impuesta al recurrente sea desproporcionada. Y es que, como tal, la realización de una plastía no es evidencia de una alteración del sexo de una persona, pues la plastía también puede utilizarse con medios meramente estéticos.

Cabe ahora preguntarse si tal sanción afecta al contenido constitucionalmente protegido de un derecho fundamental. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional considera que el derecho afectado no es otro que el debido proceso sustantivo en sede istrativa. En efecto, como en diversas oportunidades lo ha recordado este Colegiado, la dimensión sustantiva del debido proceso istrativo se satisface, no tanto porque la decisión sancionatoria se haya expedido con respeto de los derechos constitucionales de orden procesal, sino, por lo que al caso importa resaltar, cuando la sanción impuesta a una persona no se encuentra debidamente fundamentada, sea irrazonable o excesiva, de cara a las supuestas faltas que se hubieran podido cometer, como ha sucedido en el presente caso.

En ese sentido, también se ha acreditado que la emplazada violó el derecho al debido proceso sustantivo en sede istrativa del recurrente.

§6. Finalidad del proceso de amparo y satisfacción de condiciones de la acción para la expedición de una sentencia estimatoria 27. De acuerdo con el artículo 1 de la Ley Nº 23506, el objeto de los procesos constitucionales de la libertad es volver las cosas al estado anterior a la violación del derecho constitucional. Como tal, supone que cuando se haya advertido en un acto la lesión de un derecho fundamental, este sea objeto de una declaración de nulidad y, consiguientemente, se repongan las cosas al estado inmediatamente previo a cuando se realizó la violación del derecho fundamental.

Sin embargo, como sucede con cualquier otro proceso, para que se pueda expedir una sentencia de mérito, es preciso que se satisfagan determinadas condiciones de la acción, es decir, aquellos requisitos que el legislador haya establecido, siempre que estos resulten razonables y no afecten al contenido constitucionalmente protegido del derecho de solicitar la tutela jurisdiccional del Estado.

28. En el caso de autos, la recurrida ha desestimado la demanda señalando que esta fue interpuesta extemporáneamente, en tanto que la Resolución Regional Nº 062-IV-RPNPUP.AMDI, que dispone su pase de la situación de actividad a la de disponibilidad, se expidió con fecha 28 de agosto de 1996, mientras que la demanda se interpuso con fecha 29 de diciembre de 2003, esto es, fuera del plazo establecido en el artículo 37 de la Ley Nº 23506.

Para enervar las razones de la recurrida, en su recurso extraordinario el recurrente ha sostenido que la iniciación y desarrollo del proceso ante la jurisdicción castrense interrumpió 167

Víctor Lizárraga Guerra el plazo, por lo que una vez que culminó dicho proceso con una sentencia absolutoria, el plazo se debería computar a partir del día siguiente en que se denegó su solicitud de nulidad de la Resolución Directoral Nº 728-2000-DGPNP/DIPER, que lo pasó a la situación de retiro, esto es, a partir del día siguiente en que se le notificó la Resolución Ministerial Nº 1701-2003-IN/PNP. Tal hecho –indica– finalmente ocurrió el 14 de octubre de 2003, entre tanto la demanda se interpuso el 29 de diciembre del mismo año, es decir, dentro del plazo establecido en el artículo 37 de la Ley Nº 23506. 29. El Tribunal Constitucional comparte parcialmente el criterio del recurrente. En efecto, conforme se aprecia de autos, y se ha narrado en diversas partes de esta sentencia, el recurrente fue sancionado istrativamente –la última sanción con el pase a la situación de disponibilidad– por la supuesta comisión de faltas istrativas contra el decoro y el espíritu policial, contempladas en el no publicado Reglamento del Régimen Disciplinario de la PNP, mientras que el proceso penal militar se le siguió por los delitos contra el honor, decoro y deberes militares y desobediencia.

Esto quiere decir que, sin perjuicio de considerarse que los actos analizados presuntamente constituían la comisión de algunos delitos no sancionados istrativamente [v.gr. los delitos contra el honor y deberes militares], en el proceso militar –que culminó con la absolución del recurrente– se volvió a juzgarlo por la supuesta infracción de bienes jurídicos que ya habían sido objeto de pronunciamiento en sede istrativa [i.e. desobediencia y decoro].

En el párrafo 10 del fundamento jurídico 17 de la STC Exp. Nº 2050-2002-AA/TC, este Tribunal sostuvo que cuando una conducta afecta simultáneamente a bienes jurídicos istrativos y penales-militares, la eventual sanción istrativa “solo podrá darse una vez finalizado el proceso penal, pues si bien en sede judicial no se sancionará por la comisión de una falta istrativa, sino por la comisión de un ilícito (penal), la autoridad istrativa está vinculada por los hechos declarados como probados en sede judicial”.

En mérito de ello, el Tribunal Constitucional considera que el plazo de caducidad contemplado en el referido artículo 37 de la Ley Nº 23506, en el caso, debe computarse a partir del día siguiente en que la emplazada notificó al recurrente la Resolución Ministerial Nº 1701-2003-IN/ PNP; es decir, a partir del 14 de octubre de 2003, por lo que, habiéndose interpuesto la demanda el 29 de diciembre de 2003, este Tribunal debe estimarla. Por los fundamentos precedentes, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO 1. Declarar FUNDADA la demanda. 2. Ordena que la emplazada reincorpore al servicio activo a don José Antonio Álvarez Rojas, reconociéndole su tiempo de servicios como reales y efectivos. Publíquese y notifíquese. BARDELLI LARTIRIGOYEN GONZALES OJEDA GARCÍA TOMA

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El régimen disciplinario en la función pública EXP. Nº 4228-2005-PHC/TC-HUÁNUCO GUSTAVO ADOLFO LA TORRE GÁLVEZ SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 12 días del mes de setiembre de 2006, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los señores magistrados García Toma, Gonzales Ojeda y Alva Orlandini, pronuncia la siguiente sentencia. ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Gustavo Adolfo La Torre Gálvez contra la resolución de la Primera Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Huánuco, de fojas 70, su fecha 9 de mayo de 2005, que declaró improcedente la demanda de autos. ANTECEDENTES Con fecha 28 de marzo de 2005, don Gino Huerto Bravo interpone demanda de hábeas corpus a favor de don Gustavo Adolfo La Torre Gálvez, contra la Segunda Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Huánuco, por considerar que se han vulnerado sus derechos a la libertad personal y al debido proceso, concretamente el principio ne bis in idem y la motivación de las resoluciones judiciales. Cuestiona la resolución de fecha 9 de febrero de 2005, emitida por la Sala emplazada, mediante la cual se declaró Nulo lo actuado a partir de fojas 1384, en el proceso penal que se le sigue por delito contra la vida, el cuerpo y la salud en la modalidad de homicidio calificado, incluido el dictamen fiscal de archivamiento, disponiendo que el juez de la causa proceda con arreglo a ley. Solicita se declare nula la resolución impugnada, y que el juez constitucional restituya los derechos vulnerados. Realizada la investigación sumaria, el promotor del hábeas corpus se ratifica en los términos de la demanda. Por su parte, los vocales emplazados rinden, uniformemente, sus declaraciones explicativas, negando los cargos que se les atribuyen. El Quinto Juzgado Penal de Huánuco, de fecha 11 de abril de 2005, declara improcedente la demanda, por considerar que el demandante goza de un beneficio al tener la comparecencia restringida, teniendo en cuenta que viene siendo procesado por delito agravado; asimismo, precisa que no se evidencia que se haya vulnerado el principio ne bis in idem, dado que no ha sido juzgado dos veces por el mismo delito. La recurrida confirma la apelada argumentando que el recurrente ha interpuesto recursos de nulidad y queja excepcional, por lo que no puede alegar indefensión. FUNDAMENTOS 1.

Respecto de la alegada vulneración a la debida motivación de las resoluciones, el referido derecho, reconocido en el artículo 139, inciso 5, de la Constitución, tal como lo ha señalado este Tribunal [Exp. Nº 1230-2002-HC/TC], no garantiza una determinada extensión de la motivación, por lo que su contenido esencial se respeta siempre que exista fundamentación jurídica, congruencia entre lo pedido y lo resuelto y, por sí mismo, exprese una suficiente justificación de la decisión adoptada, aun si esta es breve o concisa, o se presenta el supuesto de motivación por remisión. En el presente caso, a fojas 1420 de las copias del proceso penal que acompañan al principal, obra la resolución judicial cuestionada, la cual fue expedida en virtud de un pedido de nulidad presentado por el recurrente, que se encontraba fundamentado en que la parte civil no había probado entroncamiento familiar con los agraviados, lo que tendría como resultado la declaración de nulidad de todo lo actuado hasta el estadio procesal de notificación a la parte civil. Según se advierte, la referida resolución ha sido motivada jurídicamente, expresándose en la misma los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la referida resolución, por lo que no se configura vulneración a la debida motivación de las resoluciones. 169

Víctor Lizárraga Guerra 2. Respecto de la alegada vulneración al principio ne bis in idem, dicho principio, informador del ius puniendi estatal, declara, respecto de su dimensión sustantiva, la imposibilidad de que recaigan dos sanciones cuando concurra la triple identidad de sujeto, hecho y fundamento, puesto que tal proceder constituiría un exceso del poder sancionador. En el presente caso, se advierte que la alegada vulneración está referida a la dimensión procesal del ne bis in idem. Como lo ha señalado este Tribunal [Exp. Nº 4587-2004-AA/TC, Santiago Martín Rivas] las condiciones para que se configure una vulneración del ne bis in idem procesal son las siguientes: a) El procesado debe haber sido condenado o absuelto; b) La condena o absolución debe sustentarse en una resolución judicial firme; c) La nueva persecución penal debe sustentarse en la infracción del mismo bien jurídico que motivó la primera resolución de absolución o condena. 3. Tal como lo afirmó este Tribunal en la citada sentencia, dado que la exigencia primaria y básica de la dimensión procesal del ne bis in idem es impedir que el Estado arbitrariamente persiga criminalmente a una persona por más de una vez, tal arbitrariedad no se genera en aquellos casos en que la instauración y realización de un proceso penal se efectúa a consecuencia de haberse declarado la nulidad del primer proceso. En el mismo sentido, la nulidad de actuados al interior de un proceso penal no puede configurar una afectación al ne bis in idem. Por lo tanto, la declaración de nulidad del auto de archivamiento realizado por el colegiado emplazado no constituye una vulneración del principio ne bis in idem, por lo que la demanda debe ser desestimada. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO Declarar INFUNDADA la demanda. SS. GARCÍA TOMA GONZALES OJEDA ALVA ORLANDINI

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El régimen disciplinario en la función pública EXP. Nº 10275-2006-PHC/TC-LIMA RICARDO ENRIQUE VARGAS CAYO SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 16 días del mes de enero de 2007, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen y Mesía Ramírez, pronuncia la siguiente sentencia. ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Ricardo Enrique Vargas Cayo contra la resolución de la Primera Sala Especializada en lo Penal para Procesos con Reos en Cárcel de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 764, su fecha 14 de setiembre de 2006, que declara improcedente la demanda de autos. ANTECEDENTES Con fecha 24 de mayo de 2006, el recurrente interpone demanda de hábeas corpus contra los integrantes de la Cuarta Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima, vocales Barrios Alvarado, Figueroa Navarro y Rodríguez Alarcón, y contra el fiscal de la Tercera Fiscalía Superior Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios, don Martín Retamozo Roca, solicitando se declare la nulidad de la acusación fiscal, del auto de enjuiciamiento y se disponga el archivo del proceso respecto a su persona. Alega que ante la sala emplazada se le instruye por el delito de colusión ilegal, no obstante haber sido condenado con sentencia ejecutoriada a pena efectiva por los mismos hechos, en noviembre del año 1999, y resulta que el fiscal demandado ha formulado acusación penal en su contra solicitando se le imponga pena efectiva, pese a que de sus propias conclusiones se evidencia que tuvo conocimiento de que por los mismos hechos fue juzgado y sentenciado. Agrega que los demandados no han considerado la declaración de su coprocesado, la que acreditaría que se trata del mismo hecho, sujetos y fundamento, lo que afecta sus derechos a la libertad personal y debido proceso y al principio ne bis in idem. Realizada la investigación sumaria, el recurrente, tras ratificar el contenido de su demanda, refiere que con fecha 24 de noviembre de 1999 fue condenado por la Primera Sala Penal Superior Especializada en Delitos Tributarios y Aduaneros a cinco años de pena privativa de la libertad, por los delitos de falsificación y uso de documentos públicos, falsedad ideológica, negociación incompatible con el ejercicio del cargo y malversación de fondos, siendo que ante la sala emplazada se le procesa por el delito de colusión ilegal. Por otro lado, los vocales emplazados manifiestan que los hechos por los que se juzga al demandante son absolutamente distintos a los que fueron materia de juzgamiento y posterior sentencia en el anterior proceso, siendo que las empresas beneficiadas de manera irregular, así como los propietarios beneficiados con la adjudicación directa, no son los involucrados en aquel. Por otra parte, el fiscal superior demandado señala que el presente proceso es una articulación más que plantea el accionante con el objeto de entorpecer el otro que se le sigue, puesto que los hechos son distintos entre ambas. El Vigésimo Octavo Juzgado Penal de Lima, con fecha 25 de julio de 2006, declara improcedente la demanda, por considerar que no concurre la triple identidad común en ambos procesos. La recurrida confirma la apelada, principalmente, por el mismo fundamento. FUNDAMENTOS Delimitación del petitorio 1. El objeto de la demanda es que se declare la nulidad del proceso penal Nº 008-2002, que se le instruye al demandante y otros ante la Cuarta Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima, por la presunta comisión del delito de colusión ilegal, disponiéndose su archivamiento definitivo respecto al demandante. 171


Con tal propósito, se alega vulneración del principio ne bis in idem, pues el recurrente habría sido procesado y condenado por los mismos hechos y con idéntico fundamento en el proceso Nº 7343-98, que se le siguió ante la Primera Sala Penal Superior Especializada en Delitos Tributarios y Aduaneros.

Análisis del caso materia de controversia constitucional 2. En relación con este derecho, el Tribunal ha declarado que si bien el principio ne bis in idem no se encuentra textualmente reconocido en la Constitución como un derecho fundamental de orden procesal, al desprenderse del derecho reconocido en el inciso 2 del artículo 139 de la Constitución (cosa juzgada), se trata de un derecho implícito que forma parte de un derecho expreso (sentencia recaída en el caso Santiago Martin Rivas, Expediente Nº 4587-2004-HC/TC, f. j. 46). 3. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha señalado en la STC Exp. Nº 2050-2002-AA/TC que dicho principio se encuentra implícito en el derecho al debido proceso, reconocido por el inciso 2) del artículo 139 de la Constitución Política del Perú, y tiene una doble dimensión. En tal sentido, sostuvo que en su vertiente material garantiza el derecho a no ser sancionado dos o más veces por la infracción de un mismo bien jurídico, pues guarda conexión con los principios de legalidad y proporcionalidad; en su dimensión procesal, garantiza el no ser sometido a juzgamiento dos o más veces por un mismo hecho, es decir, que se inicien dos o más procesos con el mismo objeto, siempre y cuando exista identidad de sujeto, hecho y fundamento, puesto que tal proceder constituiría un exceso del poder sancionador, contrario a las garantías propias del Estado de Derecho. 4. Es en tal sentido que el principio en comentario, desde la vertiente procesal, presupone la interdicción de un doble proceso penal a un mismo imputado, por la misma conducta y con igual fundamento, y lo protege del riesgo de la imposición de una doble condena, lo cual se yergue como límite material frente a los mayores poderes de persecución que tiene el Estado, que al ejercer su ius puniendi contra una determinada conducta delictiva debe tener una sola oportunidad de persecución. Es menester puntualizar, entonces, que el ne bis in idem procesal supone básicamente dos persecuciones, y tiene que ver con los límites que es preciso imponer en un terreno en el cual una de las partes –el Estado– va a tener atribuciones asimétricas frente al procesado.

Esto no limita la obligación del Estado de perseguir el presunto delito, sino que lo ordena bajo parámetros constitucionales con la finalidad de garantizar la seguridad jurídica y la libertad.

5. En el presente caso, se aprecia de las instrumentales que corren en autos que mediante resolución de fecha 24 de noviembre de 1999 (fojas 462), la Sala Penal Superior Especializada en Delitos Tributarios y Aduaneros condenó al accionante a cinco años de pena privativa de la libertad, por la comisión de los delitos de falsificación y uso de documentos públicos y falsedad ideológica, negociación incompatible con el ejercicio del cargo y malversación de fondos (Expediente Nº 7343-98), instrucción en la que se le encuentra responsable de haber regularizado documentos a fin de simular procedimientos de adjudicación beneficiando de manera ilegal a determinadas empresas; mientras que en el proceso que en la actualidad se le sigue y cuya nulidad pretende, se le instruye por el delito de colusión ilegal –tipo penal que tiene una descripción diferente de la conducta delictiva de las que fueron materia del proceso antes citado–, se le atribuye haber beneficiado de manera ilegal con el otorgamiento de la buena pro en procesos de adjudicación directa de obra, a diferentes empresas de las que estuvieron incursas en la anterior instrucción. Como se señaló en los fundamentos precedentes, es preciso, para que se configure infracción del ne bis in idem, que exista identidad de sujeto, hecho y fundamento, lo cual, evidentemente, no concurre en el caso que ahora se analiza, pues si bien los hechos ahora imputados 172

El régimen disciplinario en la función pública se suscitaron cuando [en igual circunstancia que en la anterior instrucción] era funcionario del Instituto de Defensa Civil, no se refieren a los mismos procesos de adjudicación directa, pues son otras las supuestas empresas favorecidas. Por tanto, no se cumplen los presupuestos del principio materia de controversia constitucional, en el extremo relativo a la identidad de hechos y fundamento; en consecuencia, la demanda debe ser desestimada, resultando de aplicación el artículo 2 del Código Procesal Constitucional. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO Declarar INFUNDADA la demanda de hábeas corpus de autos. Publíquese y notifíquese. SS. ALVA ORLANDINI BARDELLI LARTIRIGOYEN MESÍA RAMÍREZ

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Víctor Lizárraga Guerra EXP. Nº 3954-2006-PA/TC-LIMA JOSÉ ANTONIO NICANOR SILVA VALLEJO SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 11 días del mes de diciembre de 2006, el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los señores magistrados García Toma, Presidente; Gonzales Ojeda, Vicepresidente; Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia. ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por don José Antonio Nicanor Silva Vallejo contra la sentencia de la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 288, su fecha 4 de noviembre de 2005, que declara infundada la demanda de autos. ANTECEDENTES Con fecha 28 de octubre de 2004, el recurrente interpone demanda de amparo contra el Tribunal de Honor del Colegio de Abogados de Lima, a fin de que se deje sin efecto la Resolución Nº 351-2003-DEP/CEP/CAL, del 26 de junio de 2003, emitida por el Consejo de Ética Profesional del Colegio de Abogados de Lima, mediante la que se le impone la sanción de expulsión; y la Resolución de fecha 16 de julio de 2004, emitida por el emplazado, que modifica la sanción por la de suspensión por un año en el ejercicio de la profesión. En consecuencia, solicita se ordene su inmediata reincorporación como miembro activo de la orden, se deje sin efecto gremial alguno la medida disciplinaria de suspensión por un año en el ejercicio de la profesión, y se deje sin efecto gremial ni legal alguno lo dispuesto por el Tribunal de Honor del Colegio de Abogados de Lima, en relación con lo establecido por el artículo 57 del Estatuto de la Orden, que dispone que todas las sanciones serán anotadas en el Registro Especial y en el legajo de la matrícula del colegiado, y publicadas en el Boletín de la Orden, en el diario oficial El Peruano y además se pondrá en conocimiento de los Colegios Profesionales y Cortes Superiores. Finalmente solicita que el Tribunal de Honor publique el correspondiente desagravio en el diario oficial El Peruano y en los diferentes medios de comunicación social. Acusa la vulneración de sus derechos a la tutela jurisdiccional efectiva, al debido proceso, al honor y al trabajo. Manifiesta que la resolución emitida por el emplazado resulta inconstitucional, toda vez que ha usurpado funciones que no le corresponden, pues en su calidad de Magistrado Supremo, es el Consejo Nacional de la Magistratura quien tiene única y exclusiva competencia para imponerle una sanción. Asimismo, alega que la sanción impuesta por el demandado vulnera el principio non bis in ídem, toda vez que ya ha sido sancionado aunque irregularmente por el Consejo Nacional de la Magistratura por los mismos hechos. El Colegio de Abogados de Lima (CAL) propone la excepción de falta de legitimidad para obrar de los demandados y contesta la demanda negándola y contradiciéndola en todos sus extremos. Manifiesta que el demandante, además de ostentar la magistratura es abogado y al quebrantar los principios del Código de Ética de los Colegios de Abogados del Perú, correspondía que se le aplique una sanción en observancia de dicha normativa y los Estatutos de la Orden, careciendo de sustento técnico y legal lo alegado, toda vez que las sanciones disciplinarias aplicables por parte del Poder Judicial o el Consejo Nacional de la Magistratura son de carácter jurisdiccional, cuyas funciones son distintas a las de los órganos deontológicos que poseen funciones istrativas, de modo que no se ha vulnerado derecho alguno. El Decimosegundo Juzgado Civil de Lima, con fecha 7 de abril de 2005, desestimó la excepción propuesta y declaró infundada la demanda por considerar que es factible que la conducta asumida por el actor en el proceso que conocía como Vocal de la máxima instancia judicial, pueda ser conocida por el Colegio de Abogados debido a que no interfiere con la labor y el control del Consejo Nacional de la Magistratura, ya que ambas instituciones tienen diferentes ámbitos de control y sanciones diferenciadas. 174

El régimen disciplinario en la función pública La recurrida confirmó la apelada por estimar que la conducta del actor, sancionada por el Consejo Nacional de la Magistratura y el Colegio de Abogados de Lima, afectó bienes jurídicos distintos, por lo que no existe vulneración de derecho constitucional alguno. FUNDAMENTOS Petitorio de la demanda 1.

Mediante la demanda de autos, el recurrente, invocando la vulneración del principio non bis in ídem, y de sus derechos constitucionales a la tutela jurisdiccional efectiva, al debido proceso, al honor y la buena reputación, y al trabajo, persigue que este Tribunal:

2.

Deje sin efecto la Resolución Nº 351-2003-DEP/CEP/CAL, de fecha 26 de junio de 2003, emitida por el Consejo de Ética Profesional del Colegio de Abogados de Lima, mediante la que se le impone la sanción de expulsión.

3. Deje sin efecto la Resolución de fecha 16 de julio de 2004, emitida por el Tribunal de Honor del Colegio de Abogados de Lima, que revocando la sanción de expulsión, le impone la de suspensión por un año para el ejercicio de la profesión. 4 . Ordene su inmediata reincorporación como miembro activo del Colegio de Abogados de Lima. 5.

Deje sin efecto gremial alguno la medida disciplinaria de suspensión por un año en el ejercicio de la profesión.

6.

Deje sin efecto gremial ni legal alguno lo dispuesto por el Tribunal de Honor del Colegio de Abogados de Lima para que se aplique el artículo 57 del Estatuto de la Orden, respecto de la anotación de la sanción en el Registro Especial y en el Legajo de la matrícula del colegiado, su publicación en el Boletín de la Orden y en el diario oficial El Peruano, y su puesta en conocimiento de los Colegios Profesionales y Cortes Superiores.

7.

Ordene al Tribunal de Honor del Colegio de Abogados de Lima publique el correspondiente desagravio en el diario oficial El Peruano y en los diferentes medios de comunicación social, lo que igualmente deberá ser puesto en conocimiento de los Colegios Profesionales y Cortes Superiores.

Consideraciones previas 8.

En el caso de autos, según se aprecia de la Resolución del Tribunal de Honor del Colegio de Abogados de Lima que corre a fojas 18 de autos, la medida disciplinaria de suspensión por un año en el ejercicio de la profesión fue impuesta al actor con fecha 16 de julio de 2004. Consecuentemente, a la fecha de vista ante este Tribunal, procedería aplicar el inciso 5) del artículo 5 del Código Procesal Constitucional, puesto que aun cuando pudiera determinarse la violación de los derechos constitucionales invocados, esta ha devenido en irreparable.

9.

Sin embargo, atendiendo a las particularidades del caso de autos y lo expuesto por el propio recurrente a fojas 29 del cuadernillo formado ante este Colegiado –en tanto solicita que, en aplicación del artículo 1 del Código Procesal Constitucional, se emita sentencia que declare fundada la demanda a fin de que el emplazado no vuelva a incurrir en la misma infracción–, el Tribunal Constitucional estima pertinente emitir un pronunciamiento de fondo respecto de la pretensión de autos.

Los colegios profesionales: configuración constitucional, naturaleza jurídica, autonomía y fines 10. Lo que se cuestiona en el presente caso es un procedimiento sancionador llevado a cabo al interior de una institución autónoma con personalidad de derecho público, conforme a 175

Víctor Lizárraga Guerra la definición que de los colegios profesionales establece el numeral 20 de la Norma Suprema. En nuestro ordenamiento la constitucionalización de los colegios profesionales ha sido una de las alternativas por la que optó el constituyente de la Carta Magna de 1993 al definir su naturaleza jurídica, así como cuando les reconoce autonomía. 11. Desde que nuestra Constitución otorga una cobertura constitucional a estas entidades, su naturaleza jurídica adquiere una peculiaridad que la diferencia de otras instituciones que pueden tener cierta afinidad, tales como las asociaciones y fundaciones, por ejemplo. En efecto, a partir de la definición establecida en el artículo 20, su creación está sujeta a la decisión del legislador a través de una ley. Así lo ha establecido también este Colegiado al señalar que “las personas de derecho público nacen por mandato expreso de la ley y no por voluntad de las partes (...) mediante ley formal, crea personas jurídicas de derecho interno”. 12. Además de definir su naturaleza jurídica, la Constitución también les reconoce autonomía; quiere ello decir que los colegios profesionales poseen un ámbito propio de actuación y decisión. En ese sentido, la incidencia constitucional de la autonomía que nuestra Ley Suprema reconoce a los colegios profesionales se manifiesta en su capacidad para actuar en los ámbitos de su autonomía istrativa –para establecer su organización interna–; de su autonomía económica –lo cual les permite determinar sus ingresos propios así como su destino–; y de su autonomía normativa –que se materializa en su capacidad para elaborar y aprobar sus propios estatutos, evidentemente, dentro del marco constitucional y legal establecido–. No obstante, dicha autonomía no puede devenir en autarquía, de ahí que sea importante resaltar que la legitimidad de los colegios profesionales será posible en la medida que su actuación se realice dentro del marco establecido por nuestro ordenamiento constitucional. 13. No debe perderse de vista, pues, que la justificación última de la constitucionalización de los colegios profesionales radica en “incorporar una garantía, frente a la sociedad, de que los profesionales actúan correctamente en su ejercicio profesional. Pues, en último extremo, las actuaciones profesionales afectan directamente a los propios ciudadanos que recaban los servicios de los profesionales, comprometiendo valores fundamentales (...) que los ciudadanos confían a los profesionales. Semejante entrega demanda por la sociedad el aseguramiento de la responsabilidad del profesional en el supuesto de que no actúe de acuerdo con lo que se considera por el propio grupo profesional, de acuerdo con sus patrones éticos, como correcto o adecuado”. 14. Los colegios profesionales, en tanto instituciones con personalidad de derecho público, cuentan con autonomía para efectos de establecer su regulación y organización. En ese sentido, este Tribunal estima que se trata de entidades creadas para tutelar intereses públicos, cuyos fines guardan estrecha relación, o están directamente conectados, con los intereses profesionales propios de sus integrantes. Puede afirmarse entonces que su finalidad esencial, pero no la única, es el control del ejercicio profesional de sus . 15. Así, en su rol de ente fiscalizador, tiene la función de establecer, desde un punto de vista deontológico o ético, los parámetros del ejercicio profesional de sus agremiados, con la posibilidad de instaurar los procesos disciplinarios correspondientes a quienes incurran en inconducta profesional o cometan actos contrarios a la ética profesional y a los principios y fines que como institución persigue, contando con la atribución de imponer las sanciones a quienes resulten responsables. Por otro lado, cuenta con un rol de ente de especialización, destinado a fomentar el desarrollo educativo y científico de la carrera profesional. En buena cuenta, la existencia de los colegios profesionales facilita al Estado la supervisión de la práctica profesional como consecuencia de la culminación de la educación universitaria, constituyéndose en entes autónomos y vigilantes del desarrollo de la profesión. 176

El régimen disciplinario en la función pública 16. En el caso de los gremios de abogados, y en particular del Colegio de Abogados de Lima –institución de derecho público interno, autónomo e independiente que agremia a los abogados en el ejercicio profesional– sus principios y fines se encuentran orientados a la promoción y defensa de la justicia y el derecho como supremos valores; defender y difundir los derechos humanos; promover y cautelar el ejercicio profesional con honor, eficiencia, solidaridad y responsabilidad social; proteger y defender la dignidad del abogado; defender las causas justas de la nación peruana, así como los principios democráticos y humanistas; y, desarrollar una educación jurídica permanente en todos los niveles de la sociedad. 17. Asimismo, cuenta –entre otras– con las atribuciones de investigar los actos contrarios a la ética profesional e imponer las sanciones a los responsables, defender a los abogados cuando se afecte su ejercicio profesional, perseguir el ejercicio ilegal de la abogacía y celebrar convenios para el cumplimiento de sus fines institucionales. 18. En síntesis, para el Tribunal Constitucional queda claro que, si bien la actividad de los colegios profesionales persigue la promoción de los legítimos intereses de los profesionales titulados que las componen, también busca, esencialmente, controlar la formación y actividad de aquellos para que la práctica de la profesión colegiada responda a los parámetros deontológicos y de calidad exigidos por la sociedad a la que sirven. Debido proceso, instituciones de derecho público y non bis in ídem 19. Respecto al derecho a un debido proceso, existe abundante jurisprudencia sobre el particular. Así, el Tribunal Constitucional ha establecido que el ámbito protegido por el derecho al debido proceso garantiza que una persona sometida a un procedimiento (judicial, istrativo o de cualquier otra índole), conforme a determinadas reglas previamente determinadas, no sufra la alteración irrazonablemente de estas, es decir, de las reglas con las cuales aquel se inició. 20. Se ha establecido, además, que el derecho al debido proceso, dentro del cual se halla el de no ser juzgado dos o más veces por un mismo hecho, también se titulariza en el seno de un procedimiento disciplinario realizado ante una persona jurídica de derecho privado. Y es que, parafraseando a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, si bien el derecho al debido proceso se encuentra en el Título relativo a la función jurisdiccional, “(...) su aplicación no se limita a los recursos judiciales en sentido estricto, sino al conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales, a efectos de que las personas puedan defenderse adecuadamente ante cualquier tipo de acto (...) que pueda afectar sus derechos”. 21 En tal sentido, si el debido proceso, y los derechos que lo conforman resultan aplicables al interior de cualquier persona jurídica de derecho privado dentro de la cual se han reconocido atribuciones de proceso y correlativa sanción a sus integrantes, no hay razón para no invocar dichas categorías dentro de las instituciones con personalidad de derecho público, como es el caso del Colegio de Abogados de Lima, a fin de resguardar los derechos de sus agremiados, fortalecer sus sistemas de organización y, finalmente, lograr su propósito esencial de controlar la actividad de sus agremiados para que la práctica responda a los parámetros deontológicos y de calidad exigidos, así como a los principios y fines estatutarios que persiguen. 22. En cuanto al principio non bis in ídem, este Colegiado ha establecido que cuenta con una doble dimensión: en su vertiente material garantiza el derecho a no ser sancionado dos o más veces por la infracción de un mismo bien jurídico; mientras que en su vertiente procesal, garantiza el derecho a no ser sometido a juzgamiento dos o más veces por un mismo hecho. 23. En efecto, la dimensión material de este principio “impide que una persona sea sancionada o castigada dos (o más) veces por una misma infracción cuando exista identidad de 177

Víctor Lizárraga Guerra sujeto, hecho y fundamento”; mientras que en su dimensión procesal se ha establecido que “tiene conexión con los principios de legalidad y proporcionalidad, ya que si la exigencia de lex praevia y lex certa que impone el artículo 2, inciso 24, literal d), de la Constitución obedece, entre otros motivos –como lo ha expresado este Tribunal en la STC Exp. Nº 0002-2001-AI/TC, fundamento 6– a la necesidad de garantizar a los ciudadanos un conocimiento anticipado del contenido de la reacción punitiva o sancionadora del Estado ante la eventual comisión de un hecho antijurídico, tal cometido garantista devendría inútil si ese mismo hecho, y por igual fundamento, pudiese ser objeto de una nueva sanción, lo que comportaría una punición desproporcionada de la conducta antijurídica. 24. De ahí que se considerase que el elemento consistente en la igualdad de fundamento es la clave que define el sentido del principio: “no cabe la doble sanción del mismo sujeto por un mismo hecho cuando la punición se fundamenta en un mismo contenido injusto, esto es, en la lesión de un mismo bien jurídico o un mismo interés protegido”. Análisis del caso concreto 25. Habiéndose establecido algunas cuestiones previas necesarias para dilucidar la controversia de autos, el Tribunal Constitucional estima pertinente emitir un pronunciamiento de fondo respecto de la pretensión del recurrente. La alegada usurpación de funciones del Tribunal de Honor del CAL 26. El recurrente alega que al imponérsele la medida disciplinaria de suspensión por un año en el ejercicio de la profesión, el Tribunal de Honor del CAL ha usurpado funciones que le competen, única y exclusivamente, al Consejo Nacional de la Magistratura, dada su condición de magistrado supremo. En tal sentido, manifiesta que: a) Se transgrede el artículo 146.1 de la Constitución, conforme al cual el Estado garantiza su independencia, pues solo está sometido a la Constitución y la Ley. b) Toda sanción impuesta por órgano que no sea competente viola no solo el mandato constitucional, sino el debido proceso, conforme al artículo 139.3 de la Norma Fundamental que dispone que nadie puede ser desviado de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometido a procedimiento distinto a los previamente establecidos, ni juzgado por órganos de excepción ni comisiones especiales creadas al efecto. c) La conducta funcional de un magistrado en uso de sus facultades jurisdiccionales solo se encuentra sujeta a lo consagrado en la Ley Orgánica del Poder Judicial y la Constitución, y no al Código de Ética Profesional del Colegio de Abogados de Lima. d) Tanto el Consejo de Ética como el Tribunal de Honor son absolutamente incompetentes para evaluar, juzgar y sancionar a los magistrados judiciales en el ejercicio de sus funciones, pues de lo contrario se constituirían en juzgadores del comportamiento funcional de un magistrado, usurpando las funciones inherentes al Consejo Nacional de la Magistratura. e) Por tanto, ha sido desviado de la jurisdicción predeterminada por la ley, ha sido sometido a procedimiento distinto a los previamente establecidos, y ha sido juzgado y sancionado por órgano incompetente. f)

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Y que el Estatuto, como el Código de Ética de los Colegios de Abogados del Perú, solo se aplica a los abogados en ejercicio de la defensa, y no a los magistrados que cumplen una función jurisdiccional.

El régimen disciplinario en la función pública 27. Como se ha expuesto con anterioridad, el Colegio de Abogados de Lima, en tanto institución con personalidad de derecho público, posee autonomía propia de conformidad con lo dispuesto por el artículo 20 de la Constitución, y tiene la atribución de supervisar el ejercicio de la carrera profesional. De acuerdo a los artículos 1 y 3 de sus Estatutos, sus principios y fines se orientan a la promoción y cautela del ejercicio profesional, y tiene la atribución de investigar los actos contrarios a la ética profesional e imponer las sanciones correspondientes a los responsables. En efecto, cuentan con autonomía istrativa disciplinaria interna destinada a resguardar los principios, fines y valores estatutarios, y en virtud de los cuales pueden instaurar procedimientos de carácter istrativo sancionador cuando adviertan que uno de sus ha cometido actos contrarios a la ética profesional y a los principios y fines que como institución promueve. 28. En efecto, si bien la actividad de los colegios profesionales persigue la promoción de los legítimos intereses de los profesionales titulados que las componen, también busca, esencialmente, controlar la formación y actividad de aquellos para que la práctica de la profesión responda a los parámetros deontológicos y de calidad exigidos por la sociedad a la que sirve. 29. En tal sentido y, con vista a los alegatos del demandante, el Tribunal Constitucional discrepa de su posición, toda vez que: a) El numeral 147.4 de la Constitución dispone que para ser magistrado de la Corte Suprema se requiere, entre otros, haber sido magistrado de la Corte Superior o Fiscal Superior durante diez años, o haber ejercido la abogacía o la cátedra universitaria en materia jurídica durante quince años. b) El artículo 177.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece como uno de los requisitos comunes para ser magistrado, tener título de abogado expedido o revalidado conforme a ley. c) El artículo 50 del Código de Ética de los Colegios de Abogados del Perú dispone que es de aplicación para todos los abogados sin distinción alguna, sea que el acto violatorio de las normas éticas se haya cometido en el ejercicio de la profesión, en la actividad pública o privada o cual fuere el cargo que desempeñen, así este provenga de elección popular o por designación. 30. Así, para este Tribunal queda claro que si bien el actor ostentaba la calidad de magistrado supremo, ello no importa, en modo alguno, pérdida o suspensión de su condición de abogado pues, como se ha visto, tal condición resultaba necesaria para su desempeño como magistrado. Asimismo, debe tenerse presente que en su calidad de abogado y profesional del derecho que imparte justicia, su actuación ha sido objeto de sanción por parte del Tribunal de Honor del Colegio de Abogados de Lima del cual es agremiado, órgano que resulta competente para ello, a tenor de lo dispuesto por el artículo 45, inciso a) de sus Estatutos, y que resuelve en segunda y última instancia las apelaciones planteadas ante el Consejo de Ética. 31. No es correcto pues alegar que ha sido sancionado por órgano incompetente, dado que por su actuación como magistrado solo estaba sometido a la Constitución y la Ley, y que, por tanto, se ha afectado el debido proceso al haber sido desviado de la jurisdicción predeterminada por la ley. En principio, es evidente, por un lado, que antes que magistrado, el actor es abogado, y por otro, que la sanción impuesta por el Tribunal de Honor es consecuencia de su actuación como abogado y profesional del derecho que imparte justicia, en su condición de integrante del Colegio de Abogados de Lima al cual se encuentra 179

Víctor Lizárraga Guerra sometido, en virtud del carácter de institución autónoma que persigue controlar la actividad, a todo nivel, de sus agremiados –artículo 50 del Código de Ética de los Colegios de Abogados del Perú– a fin de que la práctica responda a los parámetros deontológicos, éticos y de calidad exigidos por la sociedad a la que sirve, y a los principios y valores contenidos en sus estatutos. La invocada afectación del principio non bis in ídem 32 El recurrente manifiesta que al imponérsele la sanción de suspensión en el ejercicio de la actividad profesional por un año, el Tribunal de Honor del Colegio de Abogados de Lima ha vulnerado el principio non bis in ídem, toda vez que ha sido sancionado dos veces por la misma conducta. 33. En principio, importa señalar que la sanción de destitución impuesta al recurrente por el Consejo Nacional de la Magistratura en aplicación del inciso 2) del artículo 31 de su Ley Orgánica, lo ha sido por infracción del inciso 4) del artículo 196 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, esto es, por itir o formular recomendaciones en procesos judiciales, en razón de los hechos suscitados a raíz de una entrevista personal efectuada en el domicilio del entonces Sr. Presidente de la República por un proceso judicial de filiación seguido en su contra por doña Lucrecia Orozco, cuando era parte integrante del colegiado que tenía bajo su competencia el trámite de dicha causa. Dicha sanción le fue impuesta por responsabilidad funcional, que se anuda a su conducta en su calidad de magistrado, por haber infringido los deberes de fidelidad y respeto de las formas establecidas por ley, de imparcialidad, y de probidad e independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional constitucionalmente prevista por el artículo 139.2 de la Norma Fundamental. 34. Por otra parte, la medida disciplinaria impuesta por el Tribunal de Honor, sustentada en los artículos 50 y 77 de sus Estatutos, y en los artículos 1, 2, 3, 5 y 48 del Código de Ética de los Colegios de Abogados del Perú, se dirige a sancionar al actor en su calidad de profesional de derecho integrante del Colegio de Abogados de Lima, institución que en su calidad de ente fiscalizador del ejercicio de la profesión de abogado, ha considerado que su actuación –por la que ha sido destituido por el Consejo Nacional de la Magistratura– también ha afectado los fines que promueve como institución con personalidad de derecho público, esto es, los parámetros deontológicos y éticos exigidos por la sociedad a la que sirve, y a los principios y valores contenidos en sus estatutos. 35. En tal sentido, y dado que el elemento consistente en la igualdad de fundamento es la clave que define el sentido del principio –esto es, no cabe la doble sanción del mismo sujeto por un mismo hecho cuando la punición se fundamenta en un mismo contenido injusto, vale decir, en la lesión de un mismo bien jurídico o un mismo interés protegido– tampoco considera este Tribunal que se haya vulnerado el principio non bis in ídem, pues conforme a lo expuesto en los fundamentos 27 y 28, supra, no existe identidad de fundamento en cuanto a las sanciones aplicadas por parte del Consejo Nacional de la Magistratura y el Tribunal de Honor del Colegio de Abogados de Lima, ya que, por un lado, los bienes jurídicos resguardados por cada uno de ellos resultan distintos, y por otro, ambas instituciones tienen diferentes ámbitos de control y sanciones diferenciadas. Alegatos finales del actor: la alegada violación del principio de tipicidad 36. Aunque no fue parte del petitorio de la demanda, el actor expresa [13] que la sanción impuesta es arbitraria e inconstitucional por contravenir el principio nullum crime, nulla poena sine previa lege penale, consagrado en el inciso 24), parágrafo d) del artículo 2 de la Constitución, que establece que nadie será procesado ni condenado por acto u omisión 180

El régimen disciplinario en la función pública que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible, ni sancionado con pena no prevista en la ley. 37. En tal sentido, manifiesta que también se habría vulnerado el principio de tipicidad en virtud del cual solo constituyen conductas sancionables istrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificación como tales, sin itir interpretación extensiva o analógica, conforme al artículo 230.4 de la Ley Nº 27444 de Procedimiento istrativo General. 38. Alega que la sanción de suspensión por un año en el ejercicio profesional ha sido impuesta invocando normas genéricas como los artículos 50 y 77 del Estatuto, sin que en las mismas se encuentre prevista expresamente la infracción que se le imputa, siendo más grave en el caso de los artículos 1, 2, 3, 5 y 48 del Código de Ética de los Colegios de Abogados del Perú, que están previstos esencialmente para el ejercicio de la profesión de abogado, y que no le resultan aplicables pues tuvo la calidad de magistrado. Principio de legalidad y subprincipio de taxatividad en el Derecho istrativo sancionador 39. El principio de legalidad constituye una auténtica garantía constitucional de los derechos fundamentales de los ciudadanos y un criterio rector en el ejercicio del poder punitivo del Estado Social y Democrático de Derecho. La Constitución lo consagra en su artículo 2, inciso 24, literal d), al establecer que “nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley”. 40. Sobre esta base el Tribunal Constitucional ha establecido que el principio de legalidad exige no solo que por ley se establezcan los delitos, sino también que las conductas prohibidas estén claramente delimitadas por la ley, prohibiéndose tanto la aplicación por analogía como también el uso de cláusulas generales e indeterminadas en la tipificación de las prohibiciones. A partir de esta consideración del principio de legalidad y sus implicancias en la estructuración del Derecho Penal moderno, también se estableció “(...) que los principios de culpabilidad, legalidad, tipicidad, entre otros, constituyen principios básicos del derecho sancionador, que no solo se aplican en el ámbito del Derecho Penal, sino también en el del Derecho istrativo sancionador (...)”. 41. Asimismo, dispuso que “(...) no debe identificarse el principio de legalidad con el principio de tipicidad. El primero, garantizado por el ordinal ‘d’ del inciso 24) del artículo 2 de la Constitución, se satisface cuando se cumple con la previsión de las infracciones y sanciones en la ley. El segundo, en cambio, constituye la precisa definición de la conducta que la ley considera como falta (...)”. El subprincipio de tipicidad o taxatividad constituye una de las manifestaciones o concreciones del principio de legalidad respecto de los límites que se imponen al legislador penal o istrativo, a efectos de que las prohibiciones que definen sanciones, sean estas penales o istrativas, estén redactadas con un nivel de precisión suficiente que permita comprender sin dificultad lo que se está proscribiendo bajo amenaza de sanción en una determinada disposición legal. 42. En principio debe reiterarse que carece de sustento alegar que el Código de Ética de los Colegios de Abogados del Perú no es aplicable al actor porque está previsto para el ejercicio de la profesión de abogado, y no para quienes ostentan la calidad de magistrado, pues conforme a lo expuesto en el fundamento 23c), supra, el artículo 50 de dicho cuerpo normativo dispone que es de aplicación para todos los abogados sin distinción alguna, sea que el acto violatorio de las normas éticas se haya cometido en el ejercicio de la profesión, en la actividad pública o privada o cual fuere el cargo que desempeñen, así este

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Víctor Lizárraga Guerra provenga de elección popular o por designación, razón por la cual dicho argumento debe ser desestimado. 43. De otro lado, y en lo que al caso concreto se refiere, de autos se aprecia que la medida disciplinaria de suspensión en el ejercicio de la profesión por el plazo de un año impuesta al actor se sustenta –entre otros– en el artículo 50 del Estatuto del Colegio de Abogados de Lima, previsto en el Capítulo Único denominado “de las Infracciones y Sanciones”, y que dispone que “el abogado observará una conducta intachable de respeto, observancia, defensa (...) del Código de Ética de los Colegios de Abogados del Perú y del Estatuto del CAL”, así como en el inciso b) del numeral 51 del mismo cuerpo normativo, que prescribe como una de las medidas disciplinarias a imponer, la de suspensión hasta por dos años. De otro lado, la sanción se sustenta, además, en el artículo 48 del Código de Ética, que dispone que los Colegios de Abogados del Perú, a través de sus órganos deontológicos investigan, de oficio o a solicitud de parte, los actos contrarios a la ética profesional en que incurran los abogados e imponen las sanciones a quienes resulten responsables. 44. En tal sentido, y en la medida que, conforme a los artículos 3c) y 4b) del Estatuto del Colegio de Abogados de Lima, constituye uno de sus principios cautelar el ejercicio profesional, y dicha institución cuenta con la atribución de imponer las sanciones pertinentes, este Colegiado estima que no se ha afectado el principio de tipicidad, toda vez que la conducta, y su consecuente sanción, han sido establecidas con un nivel de precisión suficiente que permitieron al actor comprender sin mayor dificultad lo que se estaba proscribiendo bajo amenaza de sanción. Evidentemente, entiende este Tribunal que en materia de actos contrarios a la ética profesional, el Colegio de Abogados de Lima cuenta con un mayor campo de actuación, pues aquellas conductas incorrectas o inadecuadas serán las así consideradas por el propio grupo profesional de acuerdo con sus patrones éticos, a fin de controlar la actividad de sus agremiados para que la práctica de la profesión responda, por un lado, a los parámetros deontológicos exigidos por sus Estatutos, y por otro, a los parámetros de calidad exigidos por la sociedad a la que sirve. 45. En consecuencia, y conforme a las disposiciones que con detalle, se ha reseñado, para el Tribunal Constitucional queda claro que la conducta atribuida al actor constituía una prohibición regulada desde el Estatuto del Colegio de Abogados de Lima y el Código de Ética de los Colegios de Abogados del Perú a los que se encontraba –y se encuentra– sometido el recurrente. Por tanto, se ha observado el principio de legalidad consagrado en el artículo 2, inciso 24), literal d) de la Constitución, aplicable en sede istrativa. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO Declarar INFUNDADA la demanda. SS. GARCÍA TOMA GONZALES OJEDA ALVA ORLANDINI BARDELLI LARTIRIGOYEN VERGARA GOTELLI LANDA ARROYO

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El régimen disciplinario en la función pública EXP. Nº 04511-2007-PA/TC-LIMA CARLOS FRANCISCO SOTO SARMIENTO SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 30 días del mes de marzo de 2009, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Landa Arroyo, Beaumont Callirgos y Eto Cruz, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO El recurso de agravio constitucional interpuesto por don Carlos Francisco Soto Sarmiento contra la sentencia expedida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 203, su fecha 17 de mayo de 2007, que declaró improcedente la demanda de autos. ANTECEDENTES Con fecha 12 de diciembre de 2005, el recurrente interpone demanda de amparo contra el Comandante General del Ejército y el Ministro de Defensa, solicitando que se declaren inaplicables la Resolución Ministerial Nº 384-2005/DE/EP/DP/SDAPE/INF-5, del 22 de abril de 2005, que lo pasa a la situación de retiro por medida disciplinaria y la Resolución Suprema Nº 4072005, del 1 de agosto del mismo año, que declara infundado su recurso de apelación; y que, por consiguiente, se lo reincorpore a la situación de actividad, con el grado y demás derechos y obligaciones propios de su jerarquía y en el cargo de Comandante del Batallón de Infantería Blindada San Pablo Nº 41 de la 3ª Brigada Blindada, Región Militar Sur; que se le reconozca el tiempo que ha transcurrido desde su pase a la situación de retiro, para fines pensionarios y el pago de costos procesales. Manifiesta que fue sancionado disciplinariamente con el relevo de Comando del Batallón de Infantería Blindada San Pablo Nº 41, por supuestamente haber incurrido en faltas contra los deberes militares, irregularidades istrativas y disciplinarias; que, posteriormente, por los mismos hechos, se le impuso una segunda sanción, esto es, su pase a la situación de retiro por medida disciplinaria, vulnerándose el principio non bis in ídem; que también se lo procesó penalmente, con el propósito de que se le imponga una tercera sanción por los mismos hechos, conculcándose su derecho a la presunción de inocencia; que las resoluciones cuestionadas no están debidamente motivadas; y que se han vulnerado sus derechos al debido proceso, a la presunción de inocencia, al trabajo y a la pensión. El Procurador Público Adjunto del Ministerio de Defensa a cargo de los asuntos judiciales relativos al Ejército del Perú y el Procurador Público del Ministerio de Defensa, separadamente, proponen la excepción de prescripción y contestan la demanda solicitando que se la declare infundada o improcedente, expresando que el pase a retiro del recurrente se efectuó respetando su derecho al debido proceso y al amparo de la Constitución, así como de la legislación de la materia; y que no se puede invocar violación del derecho a la libertad de trabajo, puesto que las instituciones castrenses, en cuanto al empleo, se rigen por sus propias leyes y reglamentos, al amparo del artículo 168 de la Constitución. El Décimo Quinto Juzgado Especializado de Lima, con fecha 31 de agosto de 2006, declara infundada la excepción propuesta e improcedente la demanda, por considerar que para dilucidar la controversia se requiere de la actuación de pruebas, lo que no es posible en el proceso de amparo, porque carece de etapa probatoria, razón por la cual este proceso no es idóneo en el presente caso. La recurrida confirma la apelada, por estimar que existe una vía igualmente satisfactoria para la protección de los derechos constitucionales invocados.

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Víctor Lizárraga Guerra FUNDAMENTOS Delimitación del petitorio 1. El recurrente solicita que se declaren inaplicables la Resolución Ministerial Nº 384-2005/ DE/EP/DP/SDAPE/INF-5, del 22 de abril de 2005, que lo pasa a la situación de retiro por medida disciplinaria, y la Resolución Suprema Nº 407-2005, del 1 de agosto del mismo año, que declara infundado su recurso de apelación; y que, por consiguiente, se lo reincorpore a la situación de actividad, con el grado y demás derechos y obligaciones propios de su jerarquía y en el cargo de Comandante del Batallón de Infantería Blindada San Pablo Nº 41 de la 3ª Brigada Blindada, Región Militar Sur; que se le reconozca el tiempo que ha transcurrido desde su pase a la situación de retiro, para fines pensionarios y el pago de costos procesales. Análisis de la controversia 2. Se aprecia de las resoluciones cuestionadas que el recurrente fue pasado a la situación de retiro por la causal de medida disciplinaria, por haber incurrido en graves irregularidades istrativas y disciplinarias, en el periodo que tuvo bajo su comando el Batallón de Infantería Blindada San Pablo Nº 41, consistentes en no disponer que se efectúe el pago adecuado de propinas al personal de tropa al término de su permiso; no realizar la reversión de las propinas no pagadas del personal desertor; excederse en el otorgamiento de permisos al personal de tropa, otorgando en forma irregular y no reglamentaria permisos al personal del servicio militar; ejercer una irregular istración del personal de tropa de la Unidad a su mando, al disponer al Jefe de Sección Personal el otorgamiento de concesiones excesivas al personal de tropa servicio militar voluntario que estudiaba en la Universidad, permitiéndoseles que estos no hicieran servicio y que pernocten en el exterior: aprovechar de su cargo para realizar cobros excesivos en los artículos que se expendían en la cantina de tropa; no proporcionar en forma completa los conceptos de racionamiento al personal de tropa, proporcionando rancho de pésima calidad; disponer que el Oficial de Guardia sea relevado a fin de aplicarse castigo físico antirreglamentario y excederse en las atribuciones que le otorga el reglamento del Servicio del Interior RE 34-5, al aplicar al personal de oficiales sanciones antirreglamentarias. 3. El recurrente sostiene que se ha vulnerado el principio non bis in ídem, debido a que, por los mismos hechos, ha sido sancionado istrativamente con el relevo del Comando del Batallón de Infantería Blindada San Pablo Nº 41 y con el pase a la situación de retiro, y que ha sido procesado penalmente. Al respecto, el recurrente no ha probado que la decisión de relevarlo del mencionado Comando constituya, en este caso, estrictamente una sanción disciplinaria; por otro lado, tampoco vulnera el mencionado principio el que se siga un proceso penal al recurrente, puesto que este tiene por finalidad establecer la responsabilidad penal, mientras que el procedimiento disciplinario tiene por objeto determinar la responsabilidad istrativa. 4. Por otro lado, el artículo 168 de la Constitución Política vigente establece: “Las leyes y los reglamentos respectivos determinan la organización, las funciones, las especialidades, la preparación y el empleo; y norman la disciplina de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional (subrayado agregado).

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Las Fuerzas Armadas organizan sus reservas y disponen de ellas según las necesidades de la Defensa Nacional, de acuerdo a ley”.

Las Fuerzas Armadas, en tanto entidad regida por el valor de la disciplina, requiere contar con personal de conducta intachable y honorable en todos los actos de su vida pública y privada, que permita mantener incólume el prestigio institucional y personal.

El régimen disciplinario en la función pública Por consiguiente, no se han vulnerado los derechos constitucionales invocados en la demanda.

En consecuencia, no se aprecia afectación de derecho constitucional alguno, puesto que los demandados han actuado dentro del marco de la Constitución y respetando las disposiciones legales aplicables al caso de autos.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO Declarar INFUNDADA la demanda. Publíquese y notifíquese. SS. LANDA ARROYO BEAUMONT CALLIRGOS ETO CRUZ

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Víctor Lizárraga Guerra EXP. Nº 04225-2008-PHC/TC-APURÍMAC YNOCENCIO WILLER TAIPE HUAMANÍ SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 24 días del mes de marzo de 2009, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los Magistrados Mesía Ramírez, Beaumont Callirgos y Álvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Ynocencio Willer Taipe Huamaní contra la resolución expedida por la Sala Penal Transitoria de la Corte Superior de Justicia de Apurímac, de fojas 156, su fecha 17 de julio de 2008, que declaró infundada la demanda de autos. ANTECEDENTES Con fecha 18 de junio de 2008, el recurrente interpone demanda de hábeas corpus y la dirige contra el Juez del 2º Juzgado Especializado en lo Penal de la Corte Superior de Justicia de Abancay, don Víctor Corrales Visa, con la finalidad de que se declare la nulidad de los autos de apertura de instrucción emitidos por el juez emplazado en los procesos Nºs 2006-549 y 3142006 que se siguen contra el recurrente por delito de omisión a la asistencia familiar. Considera que las referidas resoluciones vulneran su derecho de defensa, al debido proceso, la debida motivación de las resoluciones judiciales y la tutela jurisdiccional efectiva en conexidad con el derecho a la libertad individual. El recurrente alega que no se valoró debidamente los medios probatorios ni se realizó una exhaustiva investigación. Asimismo, señala que los autos de apertura de instrucción cuestionados carecen de una debida motivación ya que no exponen las razones por las cuales se imputa al recurrente la comisión del delito referido y las conductas antijurídicas individuales, ni se especificó el tipo penal imputado. Asimismo, alega vulneración del principio ne bis in ídem, por cuanto los mismo hechos ya han sido materia de otro proceso y sentencia condenatoria (Exp. Nº 2005-440). El Cuadragésimo Juzgado Penal de Lima, con fecha 7 de marzo de 2007, declaró infundada la demanda de hábeas corpus por considerar que no se ha producido indefensión. Argumenta, además que existe una motivación concreta y circunstanciada de los hechos y la conexidad de estos en relación con la conducta desarrollada por los imputados. Asimismo, señala que no existe violación al principio ne bis in ídem, ya que al recurrente se le sigue un proceso por el delito de omisión de asistencia familiar (proceso 549-2006), en relación a los alimentos devengados de fecha 16 de noviembre de 2005; y otro proceso por la liquidación de los alimentos devengados de fecha 18 de mayo de 2005, por lo que no se configuraría la violación al ne bis in idem. La recurrida confirmó la apelada por los mismos fundamentos. FUNDAMENTOS 1. La demanda tiene por objeto que se declare la nulidad de los autos de apertura de instrucción expedidos en los procesos Nºs 2006-314 y 2006-540 que se siguen contra el recurrente por el delito de omisión de asistencia familiar, los cuales fueron acumulados mediante Resolución Nº 25, de fecha 23 de enero de 2007, en el proceso Nº 314-2006. Alega que los referidos autos de apertura de instrucción no se encuentran debidamente motivados. También que se vulnera el principio de ne bis in idem por cuanto tales hechos fueron materia de anterior proceso penal.

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El régimen disciplinario en la función pública Motivación del Auto de Apertura de la Instrucción 2. Respecto del extremo de la demanda en el que se alega falta de motivación de los autos de apertura de instrucción cuestionados, cabe señalar que el artículo 77 del Código de Procedimientos Penales establece como requisitos para el dictado del auto de apertura de instrucción que de los actuados aparezcan indicios suficientes o elementos de juicio reveladores de la existencia de un delito; que se haya individualizado a los inculpados y que la acción penal no haya prescrito o no concurra otra causa de extinción de la acción penal. Sin embargo, constituye una exigencia derivada del derecho de defensa, elemento del debido proceso reconocido expresamente en el artículo 139, inciso 14 de la Constitución, el conocer de forma clara y precisa el delito que se imputa. 3. Cabe resaltar que sobre la nulidad del auto de apertura por falta de motivación, sí han sido señalados los elementos de juicio reveladores de la existencia del delito y se individualizó la conducta del recurrente en la realización del hecho delictivo conforme consta en los propios autos de apertura de ff. jj. 64 y 66. Se señala expresamente en el auto de apertura de instrucción del proceso penal (Exp. Nº 2006-314) que el recurrente es quien ha omitido su obligación de prestar alimentos a la menor Liz Rayda Taipe Mendoza. Asimismo, en el auto de apertura de instrucción del proceso penal (Exp. Nº 2006-549) se señala la misma conducta y se le dicta mandato de comparecencia, es decir, el núcleo central del delito mencionado ha sido identificado plenamente, por lo que la alegada indefensión por desconocimiento de los cargos concretos resulta desestimable. Ne bis in idem 4. Respecto al extremo de la demanda relativa a la alegada violación al principio - derecho ne bis in idem. Este Tribunal en reiterada jurisprudencia ha declarado que el derecho a no ser sancionado dos veces por un mismo hecho o el de no ser procesado dos veces (ne bis in idem) constituye un contenido implícito del derecho al debido proceso reconocido en el inciso 3) del artículo 139 de la Constitución. Este principio presenta dos dimensiones: la procesal, en virtud de la cual se garantiza que “nadie puede ser juzgado dos veces por los mismos hechos”, es decir que un mismo hecho no puede ser objeto de dos procesos distintos o, si se quiere, que se inicien dos procesos con el mismo objeto; y la dimensión material, según la cual el enunciado “nadie puede ser castigado dos veces por un mismo hecho” expresa la imposibilidad que recaigan sanciones sobre el mismo sujeto por una misma infracción, puesto que tal proceder constituiría un exceso del poder sancionador contrario a las garantías propias del Estado de Derecho (STC Exp. Nº 2868-2004-AA), vale decir, no cabe la doble sanción del mismo sujeto por un mismo hecho cuando la punición se fundamente en un mismo contenido injusto, esto es, la lesión de un mismo bien jurídico o un mismo interés protegido. 5. Respecto al caso, al recurrente se le siguió un proceso penal por omisión de asistencia familiar (Exp. Nº 440-2005), por incumplimiento y omisión alimentaria, en virtud a lo ordenado por la sentencia del proceso de familia (Exp. Nº 270-1995) sobre alimentos contra el recurrente ante el Juzgado de Familia. Asimismo, posteriormente y ante la reiterancia en la omisión de cumplir con la prestación alimentaria se le abrió una nueva instrucción por omisión de asistencia familiar (Exp. Nº 314-2006), y por los montos que se devengaron posteriormente a la sentencia. El proceso Nº 549-2006, que se le sigue también sobre omisión de asistencia familiar fue acumulado con el 314-2006, mediante resolución de fecha 23 de enero de 2007. Cabe resaltar que este nuevo proceso busca que el recurrente cumpla con pagarle al agraviado los montos señalados en las sentencias precedentes y los montos que se vencieron hasta el 13 de setiembre de 2006. 6. Conforme a lo expuesto, no se advierte vulneración al principio ne bis in idem, toda vez que no se trata de dos investigaciones, ni penas sobre el mismo hecho ilícito. En efecto, 187

Víctor Lizárraga Guerra el auto de apertura de instrucción del proceso penal Nº 440-2005 tuvo como origen el incumplimiento y la omisión alimentaria, producto de la sentencia emitida en el proceso de alimentos en el que se fijó una pensión alimentaria, diferencia del auto de apertura de instrucción de los procesos Nºs 314-2006 y 549-2006, que nacen en virtud de la reincidencia en la omisión alimentaria y de los nuevos montos devengados que obran en la liquidación de alimentos, de fecha 13 de setiembre de 2006. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO Declarar INFUNDADA la demanda de hábeas corpus. Publíquese y notifíquese. SS. MESÍA RAMÍREZ BEAUMONT CALLIRGOS ÁLVAREZ MIRANDA

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El régimen disciplinario en la función pública EXP. Nº 2725-2008-PHC/TC-LIMA ROBERTO BORIS CHAUCA TEMOCHE Y OTROS SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 22 días del mes de setiembre de 2008, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Mesía Ramírez, Beaumont Callirgos y Eto Cruz, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Roberto Boris Chauca Temoche contra la resolución de la Primera Sala Penal para Procesados con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 277, su fecha 14 de abril de 2008, que declara infundada la demanda de autos. ANTECEDENTES Con fecha 4 de febrero de 2008, el recurrente interpone demanda de hábeas corpus por derecho propio y a favor de doña Rosa María de Guadalupe Zamudio Mayor, doña Miriam Ivone González Grillo, don Herbert Helmund Fiedler Villalonga, doña Eliana Antonieta Pastor Paredes, don Miguel Rojas Martínez, y don Artemio Rodríguez Rodríguez, contra la fiscal de la Sexta Fiscalía Provincial Penal Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios, doña Isabel Cristina Huamán García, el Fiscal Superior de la Cuarta Fiscalía Superior Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios, don Pedro Miguel Ángulo Arana y contra don Daniel López Gutiérrez, representante de la Compañía Minera Casapalca S.A. Sostiene el recurrente que él y los favorecidos son trabajadores de la empresa Sociedad Minera Corona S.A., y han sido denunciados arbitrariamente por la Compañía Minera Casapalca S.A., dando inició a una irregular investigación preliminar fiscal por la presunta comisión de los delitos asociación ilícita para delinquir, corrupción de funcionarios, fraude procesal y lavados de activos, hechos que anteriormente ya habían sido investigados por la Décimo Tercera Fiscalía Provincial Penal de Lima, que emitió una resolución de no haber lugar ha formalizar denuncia penal, decisión fiscal que fue confirmada por la Quinta Fiscalía Penal Superior. Alega el demandante que, esta situación vulnera sus derechos constitucionales a obtener una resolución fundada en derecho, a la prohibición de una persecución penal múltiple (ne bis in idem), a la libertad individual. Solicita el actor que, se declare la nulidad de la resolución del 28 de setiembre de 2007, dictada por el Fiscal Superior demandado, por la que accedió al pedido de la minera Casapalca para que el caso sea conocido por la fiscalía anticorrupción, y así también, se deje sin efecto la resolución de fecha 21 de noviembre de 2007, dictado por la Fiscal Provincial Penal demandada, que dio inicio a la irregular investigación preliminar y todo acto derivada de esta. Realizada la investigación sumaria, el Fiscal Superior emplazado rinde su declaración explicativa sosteniendo que no es verdad que emitió resolución favoreciendo a la minera Casapalca, a fin que la denuncia contra los demandantes fuera vista por el sistema anticorrupción, sino que decidió ello a fin de evitar la indefensión de los denunciantes. Asimismo, la Fiscal Penal demandada declaró que abrió investigación policial contra los demandantes en cumplimiento de la resolución fiscal superior que le ordena abrir investigación, y de su Ley Orgánica. El demandante, por su parte, ratificó los términos de su demanda. De otro lado, el demandado representante de la compañía minera Casapalca sostuvo en su declaración que las personas que son materia de la segunda investigación fiscal, son distintas a las que fueron objeto de la denuncia que fue archivada por el Ministerio Público. El Trigésimo Juzgado Especializado en lo Penal de Lima, con fecha 7 de marzo de 2008, declara fundada la demanda estimando que al tomar conocimiento el órgano emplazado que ya se había archivado una denuncia por los mismos hechos debió inmediatamente desestimarse la denuncia posterior. 189

Víctor Lizárraga Guerra La recurrida revocó la apelada y declaró infundada la demanda por estimar que no existe doble persecución penal contra los demandantes, por cuanto estos y las personas que fueron objeto de la denuncia archivada por el Ministerio Público, no son las mismas. FUNDAMENTOS Precisión del petitorio de la demanda 1.

El accionante pretende que el Tribunal Constitucional ordene la nulidad de la resolución fiscal que dispone el inicio de una investigación preliminar contra él y los beneficiarios, por la presunta comisión del delito de asociación ilícita para delinquir y otros, así como la nulidad de todos los actos que se deriven de esta decisión fiscal, porque la misma se fundamenta en hechos que anteriormente fueron investigados por el Ministerio Público, que no halló mérito para formular denuncia penal, y, consecuentemente, dispuso su archivamiento definitivo. Tal situación configuraría un atentado al principio constitucional ne bis in idem y una amenaza al derecho a la libertad personal de los afectados.

El control constitucional de los actos del Ministerio Público 2.

Considerando que el petitorio constitucional del recurrente está orientado a cuestionar el procedimiento de investigación preliminar ordenado por la fiscalía emplazada, se procederá a analizar de manera liminar, algunos aspectos relacionados con la actividad fiscal previa al inicio del proceso judicial penal.

3.

La Constitución ha asignado al Ministerio Público una serie de funciones constitucionales, entre las cuales destaca la facultad de ejercitar la acción penal, ya sea de oficio o a pedido de parte, tal como dispone el artículo 159, inciso 5, de la Constitución. Si bien es una facultad discrecional reconocida por el poder constituyente al Ministerio Público, es obvio que esta facultad, en tanto que el Ministerio Público es un órgano constitucional constituido y por ende sometido a la Constitución, no puede ser ejercida, irrazonablemente, con desconocimiento de los principios y valores constitucionales, ni tampoco al margen del respeto de los derechos fundamentales.

4.

En realidad, esta es una exigencia que se deriva de la naturaleza misma de nuestro Estado constitucional y democrático, si se considera que dos elementos caracterizadores de este tipo de Estado son la supremacía jurídica de la Constitución y la tutela de los derechos fundamentales. El primer elemento permite que la Constitución, establezca el marco jurídico dentro del cual se realiza el ejercicio de los poderes públicos y privados. Por su parte, la tutela de los derechos fundamentales, hace que estos se erijan como auténticos límites al ejercicio del poder estatal, pero también de los particulares. En tal sentido, se puede señalar que el Estado constitucional se caracteriza, precisamente, por limitar y controlar el ejercicio arbitrario del poder del Estado y de los particulares.

5.

En esta misma línea de limitación y control del poder público y privado, el artículo 200, inciso 1, de la Constitución establece que el proceso constitucional de hábeas corpus “(...) procede ante el hecho u omisión de cualquier autoridad, funcionario o persona que vulnera o amenaza la libertad individual o los derechos constitucionales conexos”. De acuerdo con ello, la Constitución no ha excluido la posibilidad de realizar un razonable control constitucional de los actos del Ministerio Público, pues ha previsto la procedencia del hábeas corpus contra cualquier autoridad, funcionario o persona que amenaza o vulnera el derecho a la libertad personal o los derechos conexos.

Principio de interdicción de la arbitrariedad 6.

190

Lo expuesto precedentemente tiene su fundamento, por otro lado, en el Principio de interdicción de la arbitrariedad, el cual es un principio y una garantía frente a la facultad discrecional que la Constitución ha reconocido al Ministerio Público. De ahí que se haya

El régimen disciplinario en la función pública señalado en sentencia anterior (Cf. Exp. Nº 06167-2005-PHC/TC. f. j. 30. Caso: Fernando Cantuarias Salaverry) que “el grado de discrecionalidad atribuido al fiscal para que realice la investigación sobre la base de la cual determinará si existen elementos suficientes que justifiquen su denuncia ante el juez penal, se encuentra sometida a principios constitucionales que proscriben: a) actividades caprichosas, vagas e infundadas desde una perspectiva jurídica; b) decisiones despóticas, tiránicas y carentes de toda fuente de legitimidad; y c) lo que es contrario a los principios de razonabilidad y proporcionalidad jurídica”. Debido proceso y tutela jurisdiccional 7.

Asimismo, la posibilidad de que el Tribunal Constitucional realice el control constitucional de los actos del Ministerio Público tiene, de otro lado, su sustento en el derecho fundamental al debido proceso. Por ello, el derecho al debido proceso despliega también su eficacia jurídica en el ámbito de la etapa prejurisdiccional de los procesos penales; es decir, en aquella fase del proceso penal en la cual al Ministerio Público le corresponde concretizar el mandato previsto en el artículo 159 de la Constitución. Claro está, las garantías previstas en el artículo 4 del Código Procesal Constitucional (debido proceso y tutela jurisdiccional), que no son sino la concretización de los principios y derechos previstos en el artículo 139 de la Constitución, serán aplicables a la investigación fiscal previa al proceso penal siempre que sean compatibles con su naturaleza y fines, los mismos que deben ser interpretados de conformidad con el artículo 1 de la Constitución, según el cual “la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”.

Principio de legalidad en la función constitucional 8.

El fiscal actúa como defensor de la legalidad y representante de la causa pública en el proceso penal. En efecto, el respeto de este principio implica que el Ministerio Público ejercite la acción penal por todo hecho que revista los caracteres de un delito, sin perder de vista que su labor se ejecuta en función de la justicia y teniendo como parámetros a la Constitución y a la ley.

Hábeas corpus preventivo y procedimiento de investigación fiscal 9.

Respecto al habeas corpus preventivo, este podrá ser utilizado en los casos en que, no habiéndose concretado la privación de la libertad, existe empero la amenaza cierta e inminente de que ello ocurra, con vulneración de la Constitución o la ley de la materia (Cf. Exp. Nº 2663-2003-HC/TC. f. j. 6.d. Caso: Eleobina Mabel Aponte Chuquihuanca).

10. En el caso de autos, el demandante promueve esta modalidad de hábeas corpus porque considera que los magistrados emplazados “ al ordenar que se inicie y se prosiga con una investigación policial sobre hechos anteriormente investigados y archivados por el Ministerio Público, amenazan el constitucional derecho a la libertad individual de los favorecidos” (Cf. Demanda, f. 14). 11. Sobre este punto, cabe precisar que si bien la actividad del fiscal está limitada por las atribuciones que le han sido conferidas directamente a la autoridad judicial, esto es, la imposición de medidas coercitivas, restrictivas de la libertad o derechos conexos; sin embargo, la investigación que el Ministerio Público realice puede concluir en la formalización de una denuncia ante el Poder Judicial, la que podría servir de importante indicativo para el juez al momento de decidir sobre la apertura de instrucción penal, el cual podría ser inducido a error sobre la base de una denuncia abiertamente arbitraria, orientada a conseguir que el presunto autor del hecho delictivo sea procesado y aún encarcelado, lo que representa, evidentemente, una amenaza cierta e inminente del derecho a la libertad individual o algún derecho conexo. 191

Víctor Lizárraga Guerra Análisis del caso concreto 12. Dentro de este marco de consideraciones, este Tribunal aprecia que la controversia, en el presente caso, gira, fundamentalmente, en torno a la legitimidad misma de la investigación preliminar fiscal incoada contra los beneficiarios por resolución de fecha 21 de noviembre de 2007, no obstante, que la supuesta delictuosidad de los hechos que son materia de esta investigación, fueron alegados en una anterior denuncia, que fue archivada, en doble instancia, por el Ministerio Público. 13. Prima facie, si bien el proceso de hábeas corpus no tiene por objeto proteger en abstracto el derecho al debido proceso, en el presente caso, habida cuenta de que las vulneraciones aducidas no solo implican la observancia del derecho al debido proceso, sino que la acusada ilegitimidad de la investigación preliminar fiscal habría colocado a los favorecidos en una situación de desmedro de sus derechos constitucionales alegados, con incidencia sobre la libertad individual de los beneficiarios, argumento por el cual este Tribunal Constitucional tiene competencia, ratione materiae, para evaluar la legitimidad constitucional de los actos considerados lesivos. 14. Debe precisarse que, el Tribunal Constitucional en casos precedentes al de autos y mediante el proceso constitucional de hábeas corpus, sobre la vulneración al principio ne bis in idem, ha configurado los contornos de esta garantía fundamental, estableciendo básicamente: a) La dimensión material y procesal del ne bis in idem. La primera, según, el cual “nadie puede ser castigado dos veces por un mismo hecho”, expresa la imposibilidad de que recaigan dos sanciones sobre el mismo sujeto por una misma infracción, puesto que tal proceder constituiría un exceso del poder sancionador. En su vertiente procesal, tal principio significa que “nadie pueda ser juzgado dos veces por los mismos hechos”, es decir, que un mismo hecho no pueda ser objeto de dos procesos distintos o, si se quiere, que se inicien dos procesos con el mismo objeto contrario a las garantías propias del Estado de Derecho (Cf. Exp. Nº 2050-2002-HC/TC. f. j. 19. Caso: Carlos Israel Ramos Colque). b) Que el principio de ne bis in idem, opera respecto a resoluciones que han adquirido la calidad de cosa juzgada. Se yergue como garantía de todo justiciable, a que las resoluciones que hayan puesto fin al proceso judicial no puedan ser recurridas mediante medios impugnatorios, ya sea porque estos han sido agotados o porque ha transcurrido el plazo para impugnarlas; y, a que el contenido de las resoluciones que hayan adquirido tal condición, no pueda ser dejado sin efecto ni modificado, sea por actos de otros poderes públicos, de terceros o, incluso, de los mismos órganos jurisdiccionales que resolvieron el caso en el que se dictó (Cf. Exp. Nº 4587-2004-HC/TC. f. j. 38. Caso: Santiago Martín Rivas). c) El principio ne bis in idem no se circunscribe a las sentencias definitivas, sino que comprende a todos los autos que ponen fin al proceso penal –al referirse, por ejemplo, a las resoluciones que importen el sobreseimiento definitivo de una causa– (Cf. Exp. Nº 8123-2005-HC/TC. f. j. 19. Caso: Nelson Jacob Gurman) d) Verificar la existencia de una vulneración al principio de ne bis in idem, supone constatar la conjunción de tres identidades distintas: identidad de la persona perseguida (eadem persona), identidad del objeto de persecución (eadem res) e identidad de la causa de persecución (eadem causa petendi). 15. Establecido lo anterior, una cuestión que merece consideración en el presente caso, es si las investigaciones preliminares fiscales que arriban a una resolución conclusiva de archivo, puede generar la aplicación de la garantía. Al respecto, si bien el Tribunal Constitucional ha señalado en precedente sentencia (Cf. Exp. Nº 6081-2005-PHC/TC. f. j. 7. Caso: 192

El régimen disciplinario en la función pública Alonso Leonardo Esquivel Cornejo), que “una resolución emitida por el Ministerio Público en la que se establece no hay mérito para formalizar denuncia no constituye cosa juzgada, por lo que la presente sentencia no impide que la demandante pueda ser posteriormente investigado y, de ser el caso, denunciado penalmente por los mismos hechos”. No obstante, dicho criterio merece una excepcional inaplicación cuando los motivos de la declaración de “no ha lugar a formular denuncia penal” por parte del fiscal, se refieren a que el hecho no constituye delito, es decir, carecen de ilicitud penal. 16. Este Tribunal afirma que la decisión fiscal de “no ha lugar a formalizar denuncia penal” en los términos precisados anteriormente, genera un estatus de inamovible. Esta afirmación tiene sustento en dos postulados constitucionales: a) La posición constitucional del Ministerio Público, lo encumbra como el único órgano persecutor autorizado a promover el ejercicio público de la acción penal, es decir, ostenta el monopolio acusatorio que le asigna el artículo 159 de la Constitución Política, en otras palabras, es el fiscal quien decide qué persona debe ser llevada ante los tribunales por la presunta comisión de un delito; b) Si bien las resoluciones de archivo del Ministerio Público no están revestidas de la calidad de la cosa juzgada, sin embargo, tienen la naturaleza de cosa decidida que las hace plausibles de seguridad jurídica. Este Tribunal ha señalado en precedente sentencia (Exp. Nº 0413-2000-AA/TC. f. j. 3. Caso: Ingrid del Rosario Peña Alvarado), que el principio de cosa decidida forma parte del derecho fundamental al debido proceso en sede istrativa, por lo que, frente a su transgresión o amenaza, necesariamente se impone el otorgamiento de la tutela constitucional correspondiente. Es necesario acotar que el fiscal no es una simple autoridad istrativa, pues su actividad se orienta a la legalidad y no a los intereses istrativos o de los istrados. 17. Se trata, entonces, de una decisión discrecional que implica una valoración de hechos e interpretación de disposiciones en mérito de la cual se decide si se está técnicamente en condiciones de ejercer la acción penal y cuál es el modo más adecuado de hacerlo, pero sin soslayar que, los actos del Ministerio Público, no se legitiman, “desde la perspectiva constitucional, en sí misma, sino a partir del respeto pleno del conjunto de valores, principios constitucionales y de los derechos fundamentales de la persona, de conformidad con el artículo 1 de la Constitución” (Cf. Exp. Nº 1762-2007-HC/TC. f .j. 11. Caso: Alejandro Toledo Manrique). 18. Lo mencionado anteriormente, resulta plenamente aplicable al presente caso, en que la Décimotercera Fiscalía Provincial Penal de Lima, mediante resolución de fecha 1 de octubre de 2007, archivó definitivamente la denuncia interpuesta por la Compañía Minera Casapalca contra don Salvador Gubbins Granger, don Daniel Carlos Villanueva Ortiz (Presidente Ejecutivo y Gerente General de la Sociedad Minera Corona, respectivamente), Andrés Edilberto Silva Chan, y los que resulten responsables, porque los hechos que se les imputaban no constituían delito, señalando lo siguiente: a) Con relación a la imputación referida al presunto desvío de jurisdicción atribuido a Minera Corona S.A., se señala “no existe en el contenido de la denuncia, elementos o indicios razonables de la comisión de algún ilícito, o que al momento de incoar una demanda se haya actuado fraudulentamente o presentado documentación falsificada” (f. 75), b) Respecto a la demanda interpuesta por el trabajador de la Sociedad Minera Corona, don Andrés Edilberto Silva Chan ante el Juzgado Mixto de San Juan de Miraflores, contra la Compañía Minera Casapalca, se aprecia que dicho acto carece de “contenido ilícito o conducta delictuosa” (fs. 76), de parte del denunciado, c) En cuanto al delito de corrupción de funcionarios “no puede ser materia de formalización de una denuncia penal, siendo que la imputación es de carácter subjetivo, sin ningún asidero de carácter indiciario” (fs. 76), d) Respecto al delito de fraude procesal “no [se precisa] indicio alguno tanto en la denuncia como en los actuados, respecto del medio fraudulento empleado por los denunciados para engañar a los funcionarios jurisdiccionales (…) no es procesal sostener que la presentación de una demanda por un trabajador de minera Corona, sea medio fraudulento para obtener una resolución contraria a ley, por cuanto cualquier trabajador como cualquier ciudadano tiene derecho a la tutela 193

Víctor Lizárraga Guerra jurisdiccional efectiva” (fs. 77), e) En cuanto al delito de lavado de activos “la imputación de este delito está referido al hecho de que según el denunciante, el trabajador Andrés Edilberto Silva Chan, no tendría poder adquisitivo para contratar los servicios de un abogado y presentar la demanda de amparo ante el Juzgado Mixto de San Juan de Miraflores (…) lo que no es amparable en un Estado Social y Democrático de Derecho, en el que se postula la igualdad de las partes y el libre a la tutela jurisdiccional efectiva” (fs. 77), f) Con relación al delito de asociación ilícita para delinquir, es un “ hecho que no se aprecia en autos, ya que ni siquiera se imputa la existencia de una organización institucionalizada con fines criminales, que se requiere para la configuración de la asociación ilícita” (fs. 77). 19. Distinto sería el caso, si el motivo de archivamiento fiscal de una denuncia, se decidiese por déficit o falta de elementos de prueba, por cuanto la existencia de nuevos elementos probatorios, no conocidos con anterioridad por el Ministerio Público, permitiría al titular de la acción penal reabrir la investigación preliminar, siempre que los mismos revelen la necesidad de una investigación del hecho punible y el delito no haya prescrito. Test de la triple identidad 20. Ahora bien, verificar la existencia o no de doble persecución penal, como la alegada por el demandante, pasa por examinar el caso desde la perspectiva del test de triple identidad. a) En cuanto al primer elemento de la identidad de la persona perseguida penalmente (identidad subjetiva) en varios procesos, si bien es una condición esencial para el efecto negativo del principio, es decir, para evitar una persecución nueva, cuando la anterior ya ha terminado o se inicia otra al mismo tiempo. Este Tribunal considera que la necesidad de cumplimiento de este requisito resulta inexigible si se desvirtúa mediante resolución firme (sea esta judicial o fiscal) el carácter antijurídico del hecho perseguido. Ello hace jurídicamente imposible el procesamiento a otras personas distintas al sujeto pasivo del proceso originario en tanto la cosa juzgada no solo produce efecto frente a él sino –como en el presente caso– frente a terceros.

Este Tribunal ha señalado en los Fundamentos Jurídicos 15 a 17 de la presente sentencia, las razones porque a la resolución fiscal de “no ha lugar a formalizar denuncia penal” no se le puede negar el carácter de cosa decidida (cosa juzgada), sabiendo además, que es frecuente que el fiscal penal para archivar una denuncia realiza un juicio de tipicidad del hecho denunciado, que al resultar negativo impide que el imputado pueda ser posteriormente investigado y, de ser el caso, denunciado penalmente por los mismos hechos –más aún, si dicha decisión es confirmada por el órgano jerárquicamente superior–.

En el presente caso, si bien los magistrados emplazados y la Compañía Minera Casapalca, aducen que no opera la aplicación del principio ne bis in idem por ser distintas las personas perseguidas tanto en la denuncia primigenia que fuera archivada por la Décimotercera Fiscalía Provincial Penal de Lima (fs. 73), como en la ulterior denuncia a cargo de la Sexta Fiscalía Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios (fs. 287 ), sin embargo, cabe precisar que existe una decisión de clausura definitiva plasmada en la resolución fiscal de fecha 1 de octubre de 2007 (13 FPPL), que estableció la no delictuosidad de unas conductas que compulsadas con los actos presuntamente ilícitos que investiga la Sexta Fiscalía Penal Especializada en Delitos de Corrupción, se puede afirmar se tratan de los mismos hechos, es decir, provienen de un mismo acontecimiento histórico.

b) Este Tribunal considera que el elemento denominado identidad del objeto de persecución (identidad objetiva), consiste en que la segunda persecución penal debe referirse “al mismo hecho” que el perseguido en el primer proceso (o actividad investigatoria fiscal), es decir, se debe tratar de la misma conducta material, sin que se tenga en cuenta para ello su calificación legal. 194


Este presupuesto de la triple identidad, también se cumple en el presente caso, pues del cotejo de la primigenia denuncia de parte (fs. 432), interpuesta por la Compañía Minera Casapalca contra Salvador Gubbins Granger y Daniel Carlos Villanueva Ortiz, y la posterior denuncia (fs. 323) interpuesta por esta misma minera contra Roberto Boris Chauca Temoche y otros, se hizo sobre la base de los mismos hechos, cuya delictuosidad fue oportunamente desvirtuada por la Décimotercera Fiscalía Penal de Lima. La identidad del factum en el presente caso, podemos resumirla de la siguiente manera: Ambas denuncias interpuestas por la Sociedad Minera Casapalca se centran en que la única finalidad que los denunciados persiguieron en todo momento fue lograr que Sociedad Minera Corona se mantenga y persista en la posesión y istración ilícita de la concesión minera Yauricocha, obtenida a través de conductas del todo delictivas, desconociendo los supuestos derechos que le corresponden a la Compañía Minera Casapalca (Cf. Fs. 329 y 384). En ambos casos, entonces, existió una identidad fáctica (incluso idénticas calificaciones jurídicas: cohecho activo, fraude procesal, lavado de activos, asociación para delinquir).

c) Por último, la identidad de la causa de persecución es un presupuesto que resulta también verificado en el presente caso, por cuanto el fundamento de los ilícitos supuestamente realizados por los denunciados están referidos por igual a bienes jurídicos de la istración Pública, la istración de Justicia, la tranquilidad pública, como así se aprecia de los delitos (cohecho activo, fraude procesal, lavado de activos, asociación para delinquir) que fueron materia de las denuncias de parte, y de las resoluciones que al respecto se dictaron en sede fiscal. 21. Por lo anteriormente expuesto, la presente demanda debe ser estimada al haberse acreditado la vulneración del derecho constitucional de los beneficiarios de esta demanda, referido al principio constitucional ne bis in idem, poniendo en grave peligro su derecho a la libertad individual, resultando de aplicación el artículo 2 del Código Procesal Constitucional. 22. Este Tribunal considera que por las especiales circunstancias que han mediado en el presente proceso de hábeas corpus, no resulta de aplicación el artículo 8 del Código Procesal Constitucional. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO 1. Declarar FUNDADA la demanda de hábeas corpus. 2. Declarar NULA la resolución dictada por la Sexta Fiscalía Penal Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios, de fecha 21 de noviembre de 2007, mediante la cual se dispuso abrir investigación policial contra el promotor y beneficiarios de esta demanda, y, en consecuencia, cese todo acto investigatorio derivado de esta. 3. Declarar NULA la resolución dictada por la Cuarta Fiscalía Superior Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios, de fecha 28 de setiembre de 2007, que resuelve declarar procedente el recurso interpuesto por la Empresa Minera Casapalca S.A., contra la resolución judicial de fecha 29 de agosto de 2007. Publíquese y notifíquese. SS. MESÍA RAMÍREZ BEAUMONT CALLIRGOS ETO CRUZ

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Víctor Lizárraga Guerra EXP. Nº 03706-2010-PA/TC-LIMA EDGARDO CASTAÑEDA GARCÍA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 22 días del mes de marzo de 2011 la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Beaumont Callirgos, Calle Hayen y Urviola Hani, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Edgardo Castañeda García contra la sentencia expedida por la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 316, su fecha 24 de junio de 2010, que declaró infundada la demanda de amparo de autos. ANTECEDENTES Con fecha 2 de abril de 2008, el recurrente interpone demanda de amparo contra el Director General de la Policía Nacional del Perú, solicitando que se declare la inaplicabilidad de la Resolución Nº 040-2008-DIRGEN-PNP/TRIADN-4ta. SALA., de 7 de marzo de 2008, expedida por la Cuarta Sala del Tribunal istrativo Disciplinario Nacional de la PNP, y la Resolución Nº 161-2007-DIRGEN-PNP/TRIADT-LIMA-4S-V.1.1, del 5 de noviembre de 2007, expedida por la Cuarta Sala del Tribunal istrativo Disciplinario Territorial de la PNP, que le imponen la sanción de pase a la situación de retiro por infracción al numeral 37.3.29 de la Ley Nº 28338, al haberse vulnerado su derecho constitucional al trabajo y el principio non bis in ídem. La Procuradora Pública de la Policía Nacional del Perú propone la excepción de incompetencia por razón de la materia y contesta la demanda alegando que el actor no ha podido acreditar que los hechos y el petitorio estén referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido de los derechos invocados. Asimismo, precisa que el proceso istrativo disciplinario que se impugna ha sido tramitado en cumplimiento de los dispositivos legales que regulan el procedimiento istrativo general, por funcionarios competentes, respetándose los derechos al debido proceso y de defensa del actor, por lo que las resoluciones que se cuestionan no adolecen de vicios que las invaliden. El Quincuagésimo Octavo Juzgado en lo Civil de Lima, con fecha 17 de julio de 2008, declara infundada la excepción propuesta. El Noveno Juzgado Constitucional de Lima, con fecha 13 de noviembre de 2009, declara infundada la demanda, por considerar que el procedimiento istrativo disciplinario aplicado al demandante se ha seguido con arreglo a ley, siendo este independiente de la causa penal destinada a establecer la comisión del hecho punible e identificar a su responsable, y que el procedimiento istrativo disciplinario busca sancionar inconductas de orden istrativo que no siempre configuran delitos como en el presente caso. La Sala revisora confirmó la apelada por estimar que la causa penal quedó sobreseída, sin pronunciamiento sobre el fondo, por lo que el actor no ha probado haber sido procesado en dos procesos distintos por los mismos hechos, razón por la cual no se han vulnerado sus derechos al trabajo y al debido proceso. FUNDAMENTOS § Delimitación del petitorio de la demanda 1. La presente demanda tiene por objeto que se declaren inaplicables la Resolución Nº 040-2008-DIRGEN-PNP/TRIADN-4ta. SALA y la Resolución Nº 161-2007-DIRGENPNP/TRIADT-LIMA-4S-V.1.1, que dispuso el pase del demandante a la situación de retiro por la causal de medida disciplinaria.

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En la demanda se aduce que la imposición de la sanción de pase a la situación de retiro del demandante constituye una infracción del principio non bis in ídem al haber sido denunciado y procesado penalmente por los mismos hechos que han generado la imposición de la sanción istrativa.

§ Análisis de la controversia constitucional 2. Sobre la base de dicho alegato, corresponde recordar que el principio non bis in ídem, en su dimensión material, expresa la imposibilidad de que recaigan dos sanciones sobre el mismo sujeto por una misma infracción; y en su dimensión procesal, que un mismo hecho no pueda ser objeto de dos procesos distintos o, si se quiere, que se inicien dos procesos con el mismo objeto. 3.

En buena cuenta, el principio non bis in ídem veda la imposición de una dualidad de sanciones o la iniciación de una duplicidad de procesos sancionadores en los casos en que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento. Pues bien, si se constata la doble sanción penal por un mismo hecho, a un mismo sujeto y por idéntica infracción delictiva, tal actuación punitiva habrá de reputarse inconstitucional, siempre que exista identidad fáctica, de ilícito penal reprochado y de sujeto activo de la conducta incriminada.

4.

Conforme se desprende de la Resolución Nº 161-2007-DIRGEN-PNP/TRIADT-LIMA-4SV.1.1, de fecha 5 de noviembre de 2007, que obra a fojas 41, el recurrente fue pasado a la situación de retiro por haber “cometido la infracción al art. 37.3.29 de la Ley Nº 28338 - Ley del Régimen Disciplinario de la PNP, al haber agredido físicamente al Capitán (hoy Mayor PNP) Miguel Ángel CHECA GUZMÁN el 05AGO2006 en el interior de la Comisaría de Alfonso Ugarte […]”.

5.

En efecto, dicho proceso disciplinario se sustentó en hechos que motivaron la apertura de un proceso penal ante el Quinto Juzgado Especializado en lo Penal de Lima, por el delito contra la istración Pública - Desobediencia y Resistencia a la Autoridad, siendo sobreseída la causa mediante resolución de fecha 7 de julio de 2008 (fojas 177). Al respecto, cabe señalar que, si bien es cierto la causa fue sobreseída, también lo es que lo que se resuelve en el ámbito istrativo disciplinario es independiente del resultado del proceso en el fuero judicial, debido a que se trata de dos procesos de distinta naturaleza y origen.

6.

En dicho contexto, si lo resuelto en la vía judicial favorece a una persona sometida, a su vez, a un procedimiento istrativo disciplinario, el resultado de este no se encuentra necesariamente vinculado al primero, ya que el procedimiento istrativo tiene por objeto investigar y, de ser el caso, sancionar una inconducta funcional, mientras que el proceso penal en la vía judicial conlleva una sanción punitiva. Por esta razón, la imposición de una sanción disciplinaria para el demandante en este caso no afecta su derecho a la presunción de inocencia, por cuanto tiene como fundamento aquellos mismos hechos que motivaron la apertura de la instrucción por delito penal.

7. Con relación a la supuesta vulneración del principio non bis in ídem, hay que tener en cuenta que a efectos de que opere tal principio se requiere la triple identidad de sujeto, hecho y fundamento. En el caso de autos, si bien existió la imposición de una primera sanción al demandante: su pase a retiro por agredir físicamente a un superior; esta tuvo como fundamento una inconducta funcional, a diferencia del proceso judicial por la supuesta comisión del delito de resistencia y desobediencia a la autoridad, el cual trae consigo una sanción punitiva. Proceso en el que la Quinta Fiscalía Provincial Penal de Lima expidió el Dictamen Fiscal de fecha 21 de noviembre de 2007 (fojas 47), opinando que: “no ha lugar a formular acusación contra el actor”, por estimar que el inculpado venía siendo investigado por la Cuarta Sala del Tribunal istrativo Disciplinario 197

Víctor Lizárraga Guerra Territorial de Lima de la PNP; asimismo, a fojas 177 obra la resolución de sobreseimiento, expedida por el Quinto Juzgado Especializado en lo Penal de Lima, de fecha 7 de julio de 2008, estableciéndose en el tercer considerando que “(...) por otro lado, se señala que por los mismos hechos al inculpado se le aperture un proceso istrativo disciplinario ante la Cuarta Sala del Tribunal istrativo Disciplinario Territorial de Lima, donde se llegó a emitir la Resolución Nº 161-2007-DIRGEN-EN-PNP/TRIADT-LIMA-4S, que resuelve aplicar la sanción de pase a situación de retiro al Mayor PNP Edgardo Castañeda García, conforme se aprecia de fojas doscientos once a doscientos quince, por lo que en este caso se presenta el Principio del Non Bis In Ídem en su parte procesal y material; ante dicha situación cabe aplicar al presente caso, el pronunciamiento emitido por el Tribunal Constitucional (Exp. Nº 2005-2006-PHC/TC)” y estando a lo opinado por el Señor Fiscal Superior en su dictamen de fojas doscientos cuarenta y dos a doscientos cuarenta y cuatro corresponde aplicar lo dispuesto por el artículo doscientos veintiuno del Código de Procedimientos Penales, por lo que la Juez del Quinto Juzgado Especializado en lo Penal de Lima; DECLARA: SOBRESEIDA la instrucción seguida contra EDGARDO CASTAÑEDA GARCÍA por el delito contra la istración Pública (...)”. Por lo tanto, en el presente caso, no ha habido vulneración del principio non bis in ídem, por cuanto el demandante en la vía penal no fue sancionado, por lo que se debe desestimar la demanda. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO Declarar INFUNDADA la demanda de amparo, porque no se ha acreditado la vulneración del principio non bis in ídem. Publíquese y notifíquese. SS. BEAUMONT CALLIRGOS CALLE HAYEN URVIOLA HANI

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El régimen disciplinario en la función pública EXP. Nº 00361-2010-PA/TC-LIMA JORGE EDUARDO SÁNCHEZ RIVERA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 13 días del mes de setiembre de 2010, el Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional, con la asistencia de los magistrados Mesía Ramírez, Beaumont Callirgos, Vergara Gotelli, Calle Hayen, Eto Cruz, Álvarez Miranda y Urviola Hani, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Jorge Eduardo Sánchez Rivera contra la resolución expedida por la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 305, su fecha 29 de octubre de 2009, que declaró infundada la demanda de amparo de autos. ANTECEDENTES Con fecha 27 de febrero de 2007 el recurrente interpone demanda de amparo en contra del Presidente del Consejo Supremo de Justicia Militar, con la finalidad de que se deje sin efecto la resolución de fecha 10 de noviembre de 2006, emitida en el Expediente RERSE Nº 477-V2005, Causa Nº 294-V-95, que declaró improcedente el recurso extraordinario de revisión que presentó en contra de la Ejecutoria Suprema de fecha 19 de octubre de 1998, que a su vez confirmó la condena que se le impuso como autor del delito de abuso de autoridad a la pena de 90 días de reclusión militar y al pago de 300 nuevos soles por concepto de reparación civil. Según refiere, la resolución cuestionada vulnera el principio de ne bis in idem y sus derechos al debido proceso, a la tutela judicial efectiva y a la defensa en la medida en que no se tomó en cuenta la orden de arresto, de fecha 19 de junio de 1995, que lo condenó a diecinueve días de arresto simple por la comisión de abuso de autoridad, por los mismos hechos. Afirma que la decisión del órgano emplazado no se sustenta en pruebas suficientes que determinen su culpabilidad. El Procurador Público encargado de los asuntos judiciales de la Justicia Militar contesta la demanda y solicita que sea declarada infundada, alegando que en el proceso penal militar seguido en contra del recurrente se han respetado sus derechos fundamentales. El Decimotercer Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, con fecha 16 de enero de 2009, declara fundada la demanda por considerar que existe identidad en la persona, objeto y fundamento que sustentan, ambas decisiones punitivas, en la medida en que la sanción disciplinaria (istrativa) comprende también el abuso de autoridad, figura típica por la que posteriormente el actor fue sancionado en el fuero penal. La Sala revisora revoca la apelada y la declara infundada, considerando que en el caso de autos es de aplicación lo preceptuado por este Tribunal en el fundamento 3 de la sentencia emitida en el Exp. Nº 2292-2006-PHC/TC, y que la jurisprudencia de órganos jurisdiccionales extranjeros (como la resolución citada por la recurrida) es únicamente referencial, y no vinculante. FUNDAMENTOS 1. El recurrente en su demanda presentada el 27 de febrero de 2007, alega vulneración al principio ne bis in idem pues considera que el proceso penal que se le siguió ante el fuero militar policial (que culminó con la Ejecutoria Suprema de fecha 19 de octubre de 1998), se sustenta en los mismos hechos por los que ya fue sancionado istrativamente ante la entidad castrense (19 de junio de 1995). 2.

El principio ne bis in idem, en tanto límite a la potestad sancionadora del Estado, se encuentra contenido implícitamente en el artículo 139 inciso 3) de la Norma Fundamental que consagra el derecho al debido proceso. Este se vulnera cuando recaen sobre la misma persona dos 199

Víctor Lizárraga Guerra o más sanciones o juzgamientos y existe identidad de sujeto, hecho y fundamento. [Exp. Nº 02050-2002-AA/TC y Exp. Nº 02868-2004-AA/TC]. 3. Dentro de esta última identidad (de fundamento o de contenido de lo injusto), no pueden equipararse las sanciones istrativas (pertenecientes al Derecho istrativo sancionador) y las sanciones penales (pertenecientes al Derecho Penal), pues ambas obedecen a fundamentos jurídicos distintos. No podría equipararse el juzgamiento realizado a nivel jurisdiccional con el procedimiento sancionador realizado a nivel istrativo, y menos impedirse que la sede jurisdiccional penal se vea imposibilitada de pronunciarse debido a lo resuelto en sede istrativa.

Como lo ha sostenido el Tribunal Constitucional en la sentencia del Expediente Nº 000122006-PI/TC, el Derecho Penal debe representar el medio o recurso más gravoso para limitar o restringir el derecho a la libertad de las personas y, por tanto, debe reservarse para las violaciones más intolerables.

Precisamente esta consideración del Derecho Penal como última ratio lo distingue de otros órdenes sancionatorios como por ejemplo el istrativo sancionador. Por su naturaleza, estructura y fines, ambos órdenes (istrativo y penal) no pueden ser equiparados.

Lo antes expuesto no excluye que sea indispensable que la sede penal se encuentre vinculada por el principio de proporcionalidad, de modo que al imponer la respectiva sanción penal o sus penas rias se pueda considerar también, entre otros factores que concurran, la sanción istrativa ya impuesta.

4.

Asimismo conviene agregar que en la sentencia del Expediente Nº 02292-2006- PHC/TC el Tribunal Constitucional sostuvo que “las sanciones penales y disciplinarias corresponden a finalidades distintas”, por lo que al no presentarse identidad de fundamento no se considera afectado el principio ne bis in idem. (fundamento 3).

5. En el presente caso, más allá de que resulta evidente que el recurrente ha iniciado el presente proceso con el propósito de que la sede constitucional revise la actuación probatoria que llevó a la jurisdicción penal militar policial al imponer una sanción penal, no se evidencia la afectación del principio ne bis in ídem en la medida que si bien pudiera existir identificación de persona e identidad de hechos (fojas 3 y ss.), no existe identidad de fundamento o contenido de lo injusto (pues no existen dos sanciones istrativas, ni dos sanciones penales, sino una sanción istrativa y una sanción penal), de modo tal que debe desestimarse la demanda. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO Declarar INFUNDADA la demanda de amparo de autos. Publíquese y notifíquese SS. MESÍA RAMÍREZ BEAUMONT CALLIRGOS VERGARA GOTELLI CALLE HAYEN ETO CRUZ ÁLVAREZ MIRANDA URVIOLA HANI

200

El régimen disciplinario en la función pública EXP. Nº 01674-2010-PHC/TC-LIMA LUIS MARTÍN CASTRO ORTEGA A FAVOR DE LUIS HUMBERTO MEJÍA MUÑOZ SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 6 días del mes de enero de 2011, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Beaumont Callirgos, Álvarez Miranda y Urviola Hani, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Luis Martín Castro Ortega en favor de don Luis Humberto Mejía Muñoz contra la sentencia expedida por la Sala Especializada para Procesos con Reos en Cárcel de Vacaciones de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 484, su fecha 17 de febrero de 2010, que declaró infundada la demanda respecto del auto apertorio e improcedente respecto de la violación al debido proceso y de la tutela jurisdiccional efectiva respecto al mandato de detención. ANTECEDENTES Con fecha 20 de octubre de 2008, don Luis Martín Castro Ortega interpone demanda de amparo en favor de don Luis Humberto Mejía Muñoz y la dirige contra los vocales integrantes de la Primera Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Ayacucho, señores Huailla Guillén, Rojas Ruiz de Castilla y Arce Ávila, a efectos de que se ordene el cese inmediato de la persecución múltiple de la que dice ser objeto por parte de las diferentes autoridades judiciales tanto del fuero penal militar como del fuero penal común. Sostiene que se ha vulnerado el principio ne bis in ídem procesal y material, sus derechos al debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva. Refiere que en cumplimiento del Convenio Nº 107-99-MTC/15.17, suscrito entre la Oficina de Desarrollo Nacional (ODENA) y el Ministerio de Transportes y Comunicaciones, Vivienda y Construcción, el recurrente en su condición de Teniente Coronel del Ejército peruano y Jefe del Batallón de Ingeniería Nº 02 José Olaya, con sede en la ciudad de Ayacucho, fue encomendado por su comando para la ejecución de 23 proyectos, estando bajo su responsabilidad el asfaltado de las calles de Huamanga II Etapa y el pavimentado del anillo vial de Huancavelica. Pese a que dichas obras fueron ejecutadas, concluidas y entregadas, a consecuencia de un informe realizado por la Inspectoría General del Ejército peruano, se le imputa el no haber cumplido con el pago de las obras que se le encargaron, existiendo algunas personas a las que se les debe dinero, no obstante haber cumplido con la ejecución de las obras. Con fecha 28 de mayo de 2001, el Fiscal Penal Militar de Lima formaliza en su contra acción penal por los delitos de Fraude, contra el Honor, Decoro y Deberes Militares, por lo que el Juez Penal Militar de Turno Permanente de la II Zona Judicial del Ejército abre instrucción por los citados delitos y dispone una investigación, en la que se evacua un informe pericial, luego de lo cual el referido juzgado resuelve no haber mérito para juzgamiento, decisión que es aprobada por la Sala de Guerra Permanente de la II Zona Judicial del Ejército, por haber sido elevada en consulta. Agrega que en su contra se interpusieron denuncias penales y una demanda de obligación de dar suma de dinero por los mismos hechos que fueron investigados en la justicia militar, tales como la denuncia interpuesta por doña Zoila Victoria de la Torre Saavedra, propietaria del grifo Batman, ante la Cuarta Fiscalía Provincial Penal de Huamanga, por el delito de Estafa (Denuncia Nº 289-2001), que fue archivada definitivamente, decisión contra la que no interpuso recurso de queja. De igual modo, don Guillermo Ruíz Romaní propietario de la Constructora Ruiz S.A.C., formuló denuncia ante la Décima Sexta Fiscalía, (Denuncia Nº 935-2001), que también fue archivada definitivamente, decisión contra la que no interpuso recurso de queja. Doña Cecilia Quispichico Callañaupa, propietaria de la ferretería Enver, interpuso demanda de obligación de dar suma de dinero ante el Primer Juzgado de Paz Letrado de Huamanga (Expediente Nº 563-2001), que fue declarada improcedente, decisión contra la que no interpuso recurso impugnatorio. Recuerda que, el 6 de febrero de 2003, el Fiscal Provincial de Huamanga formaliza denuncia penal en su contra por los mismos hechos que fueron materia del proceso penal 201

Víctor Lizárraga Guerra militar, en base al citado Informe de Inspectoría, por lo que el Juez del Tercer Juzgado Penal de Huamanga abre proceso penal en su contra por el delito de peculado, sin especificar en la resolución correspondiente el subtipo penal del acotado delito, contraviniendo el artículo 77 del Código de Procedimientos Penales, promoviendo un nuevo proceso penal idéntico al que fue investigado en el fuero castrense. Realizada la investigación sumaria, el recurrente se ratifica en los términos de la demanda. A su turno, los magistrados emplazados sostienen que las resoluciones han sido expedidas dentro de un proceso regular, por lo que no se puede discutir en un proceso constitucional asuntos resueltos dentro de un proceso penal, porque se estaría convirtiendo en otra instancia revisora. Señalan que la pretensión referida a que a través del hábeas corpus se declare nulo todo lo actuado, cuando ha tenido la ocasión de hacerlo dentro del proceso penal, atentaría contra los principios de autonomía e independencia de los magistrados de la justicia ordinaria y que los cargos en su contra son infundados. El Tercer Juzgado Penal de Lima, con fecha 3 de setiembre de 2009, declara fundada en parte la demanda en el extremo referido a la violación al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva, e improcedente en el extremo referido a la vulneración del ne bis in idem, por considerar, respecto al primer extremo, que revisadas la denuncia penal así como el auto de apertura de instrucción, estas resoluciones no cumplen lo estipulado en el artículo 77 del Código de Procedimientos Penales; es decir, no reúnen los requisitos mínimos para garantizar una debida imputación de cargos contra el recurrente, porque en su redacción se advierte solo una narración de los hechos que no constituyen piezas de análisis jurídico. Sin embargo, no concurre el ne bis in idem, dado que en el caso resuelto en la vía de justicia militar, el agraviado es el Ejército peruano, y en el proceso ordinario lo es el Ministerio de Transportes y Comunicaciones, Vivienda y Construcción, por lo que no se cumplen los requisitos referidos a la triple identidad. La Sala Superior competente revoca la apelada y, reformándola, la declara infundada en el extremo relativo a la violación al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva respecto al cuestionamiento del auto de apertura de instrucción, e improcedente en el extremo relativo a la violación al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva respecto al mandato de detención, por estimar que el auto de apertura de instrucción goza de los requisitos mínimos indispensables para sustentar su tipificación penal en base a los hechos materia de juzgamiento, y que su motivación deber ser analizada teniendo en cuenta la gravedad y la complejidad del delito imputado, agregando que se ha individualizado al presunto autor del delito imputado. FUNDAMENTOS Petitorio 1.

El recurrente solicita que se anulen todos los actuados ante el Tercer Juzgado Penal de Huamanga y la Primera Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Ayacucho por ser objeto de persecución múltiple, por los mismos hechos, ante el fuero militar y el fuero penal ordinario, y que se levanten las medidas personales y patrimoniales que se han dictado.

2.

En la presente demanda, se cuestiona el juzgamiento en el fuero común del recurrente. Alega el demandante que en la denuncia seguida en el fuero militar se declaró no haber mérito para su juzgamiento; que sin embargo, es objeto de persecución múltiple por parte de autoridades judiciales, por hechos similares a los que fueron investigados en el fuero privativo, con lo que se está vulnerando el principio ne bis in idem procesal y material, así como sus derechos al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva, por lo que solicita el cese de dicha persecución.

Ne bis in idem 3. El ne bis in idem es un principio que informa la potestad sancionadora del Estado, el cual impide –en su formulación material– que una persona sea sancionada o castigada dos (o 202

El régimen disciplinario en la función pública más veces) por una misma infracción cuando exista identidad de sujeto, hecho y fundamento. En su vertiente procesal, en cambio, tal principio comporta que “nadie pueda ser juzgado dos veces por los mismos hechos”, es decir, que un mismo hecho no pueda ser objeto de dos procesos distintos o, si se quiere, que se inicien dos procesos con el mismo objeto. Con ello se impide, por un lado, la dualidad de procedimientos, así como el inicio de un nuevo proceso cuando concurra la referida triple identidad entre ambos procesos (Cfr. Exp. Nº 2050-2002-HC/TC, Carlos Ramos Colque, fundamento 19). 4.

Al respecto, este Tribunal Constitucional ha desarrollado este principio precisando que en aquellos casos en los que el primer proceso seguido contra el procesado sea declarado nulo, no existirá tal vulneración del derecho. En efecto, dado que la exigencia primaria y básica de la dimensión procesal del ne bis in idem es impedir que el Estado, arbitrariamente, persiga criminalmente a una persona por más de una vez, este Tribunal considera que tal arbitrariedad no se genera en aquellos casos en los que la instauración y realización de un proceso penal se efectúa como consecuencia de haberse declarado la nulidad del primer proceso, tras constatarse que este último se realizó por una autoridad jurisdiccional que carecía de competencia ratione materiae para juzgar un delito determinado. Y es que la garantía al interés constitucionalmente protegido por este derecho no opera por el solo hecho de que se le oponga la existencia fáctica de un primer proceso, sino que es preciso que este sea jurídicamente válido (Exp. Nº 4587-2004-PA/TC; caso Santiago Martín Rivas, fundamento 74).

5.

La competencia del fuero militar, de acuerdo al artículo 173 de la Constitución, se encuentra limitada para los delitos de función en los que incurran los de las Fuerzas Armadas y Policiales. Este Tribunal Constitucional se ha pronunciado respecto del concepto de delito de función señalando en la sentencia recaída en el Expediente Nº 0017-2003-AI/ TC que se trata de infracciones cometidas por de las Fuerzas Armadas y Policiales en servicio, en las que la conducta que se imputa debe haber sido cometida con ocasión de actos de servicio. Asimismo, en la sentencia precitada se determinó la exigencia de que la infracción afecte “(...) bienes jurídicos de las Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional tutelados por el ordenamiento legal, y que se relacionan con el cumplimiento de los fines constitucionales y legales que se les encargan”; añadiéndose que ello implica, básicamente, la “ (...) infracción de una obligación funcional, por la cual el efectivo estaba constreñido a mantener o a realizar, o no realizar, un comportamiento a favor de la satisfacción de un interés considerado institucionalmente valioso por la ley; además, la forma y el modo de su comisión deben ser incompatibles con los principios y valores consagrados en el texto fundamental de la República (deber militar)”.

6.

Este Tribunal se ha pronunciado respecto del concepto de delito de función, señalando en la sentencia recaída en el Expediente Nº 0017-2003-AI/TC que se trata de infracciones cometidas por de las Fuerzas Armadas y Policiales en servicio, en las que la conducta que se imputa debe haber sido cometida con ocasión de actos de servicio. Sin embargo, no todo acto cometido por de las Fuerzas Armadas y Policiales durante el servicio configura delito de función. La sentencia precitada determinó la exigencia de que la infracción afecte “(...) bienes jurídicos de las Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional tutelados por el ordenamiento legal, y que se relacionan con el cumplimiento de los fines constitucionales y legales que se les encargan”.

Análisis del caso concreto 7.

Según se aprecia a fojas 41, por resolución del 26 de enero de 2004 expedida por el Primer Juzgado Penal Permanente, se declaró no haber mérito para el juzgamiento contra el teniente coronel Luis Humberto Mejía Muñoz por los delitos de fraude, contra el honor, decoro y deberes militares, desobediencia y negligencia. Este auto fue aprobado por

203

Víctor Lizárraga Guerra resolución del 16 de junio de 2005 (f. 56), y por resolución del 29 de diciembre de 2004 se dispuso archivar definitivamente el referido proceso (f. 61). 8.

A fojas 68 obra el auto de apertura de instrucción del 20 de febrero de 2003, por el que se le abre instrucción a don Luis Humberto Mejía Muñoz por el delito contra la istración pública en la modalidad de peculado, dictándosele mandato de detención (Exp. 2003-06-05-0501-JP-03).

9.

Si bien este proceso penal trata de los mismos hechos respecto al delito de fraude que fue materia de un proceso en el fuero penal militar, el delito de fraude, conforme a lo señalado en la sentencia recaída en el Exp. Nº 0017-2003-AI/TC, no entraña infracción a un bien jurídico militar, toda vez que los hechos que sustentan dicha imputación comprenden a recursos del Estado peruano conforme se advierte a fojas 62 y también a terceras personas proveedoras (no militares) de diversos bienes para la construcción del asfaltado en las calles de Huamanga y que, por tanto, no corresponden a la citada institución castrense, por lo que estos hechos se encontrarían tipificados en el Código Penal como delitos contra el Patrimonio y contra la istración Pública. En tal sentido, al no configurar delito de función los hechos que se imputan al recurrente, no resultó competente el Fuero Militar para conocer el citado ilícito, porque este fuero no se encuentra facultado constitucionalmente para ejercer función jurisdiccional respecto al procesamiento de delitos comunes.

10. En cuanto a los delitos contra el honor, decoro y deberes militares, desobediencia y negligencia, estos sí afectan el servicio militar y la disciplina de los institutos armados, y se encuentran tipificados en el Código de Justicia Militar, siendo que el interés jurídicamente protegido por los ilícitos en el fuero privativo y penal ordinario es distinto. 11. En cuanto a la Denuncia Nº 935-2001, al no haber sido comprendida dentro del proceso penal que se cuestiona, carece de objeto emitir pronunciamiento al respecto, y en cuanto al proceso de obligación de dar suma de dinero (Exp. Nº 563-2001), este fue orientado al cobro de obligaciones dinerarias, lo que es objeto absolutamente distinto al proceso penal sub exámine, por lo que no se configura la triple identidad del ne bis in idem. 12. En consecuencia, no se aprecia afectación del ne bis in idem, por lo que debe ser desestimada la demanda. Motivación del auto de apertura 13. Este Tribunal ha señalado, respecto a la motivación de las resoluciones judiciales, que “(...) la obligación de motivación del juez penal al abrir instrucción, no se colma únicamente con la puesta en conocimiento al sujeto pasivo de aquellos cargos que se le dirigen, sino que comporta la ineludible exigencia [de] que la acusación ha de ser cierta, [esto es,] no implícita, sino precisa, clara y expresa; es decir, una descripción suficientemente detallada de los hechos considerados punibles que se imputan y del material probatorio en que se fundamentan” (Exp. Nº 8125-2005-HC/TC). 14. El artículo 77 del Código de Procedimientos Penales regula la estructura del auto de apertura de instrucción, señalando que “Recibida la denuncia y sus recaudos, el Juez Especializado en lo Penal solo abrirá instrucción si considera que de tales instrumentos aparecen indicios suficientes o elementos de juicio reveladores de la existencia de un delito, que se ha individualizado a su presunto autor o partícipe, que la acción penal no ha prescrito o no concurra otra causa de extinción de la acción penal. El auto será motivado y contendrá en forma precisa los hechos denunciados, los elementos de prueba en que se funda la imputación, la calificación de modo específico del delito o los delitos que se atribuyen al denunciado, la motivación de las medidas cautelares de carácter personal o 204

El régimen disciplinario en la función pública real, la orden del procesado de concurrir a prestar su instructiva y las diligencias que deben practicarse en la instrucción”. 15. Debe precisarse que el numeral cuestionado en la demanda corresponde al delito contra la Aministración pública-peculado, previsto y sancionado por el artículo 367 segunda parte, del Código Penal. 16. En el caso de autos, tanto el auto de apertura de instrucción de fojas 432 como el auto ampliatorio de instrucción (f. 443) se encuentran motivados; es así que en el auto de apertura se especifica la segunda parte del artículo 367 del Código Penal que corresponde a la actuación del recurrente en la comisión del delito de peculado; además el primer considerando de la cuestionada y el segundo considerando contienen la descripción de la conducta ilícita que se le atribuye, por lo que para este Tribunal el recurrente no puede alegar el desconocimiento de los cargos que se le imputaron en su contra. Por lo tanto, respecto a este extremo, es de aplicación el artículo 2, a contrario sensu, del Código Procesal Constitucional. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO Declarar INFUNDADA la demanda de hábeas corpus respecto a la vulneración del principio ne bis in ídem y de los derechos a la motivación de resoluciones, al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva. Publíquese y notifíquese. SS. BEAUMONT CALLIRGOS ÁLVAREZ MIRANDA URVIOLA HANI

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JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL SOBRE PRINCIPIOS DE LA POTESTAD SANCIONADORA DE LA ISTRACIÓN PÚBLICA EXP. Nº 2192-2004-AA /TC-TUMBES GONZALO ANTONIO COSTA GÓMEZ Y MARTHA ELIZABETH OJEDA DIOSES SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 11 días del mes de octubre de 2004, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, con la asistencia de los magistrados Alva Orlandini, Gonzales Ojeda y García Toma, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO Recurso extraordinario interpuesto por don Gonzalo Antonio Costa Gómez y doña Martha Elizabeth Ojeda Dioses contra la resolución de la Sala Especializada en lo Civil de Tumbes, de fojas 122, su fecha 7 de mayo de 2004, que declaró improcedente la acción de amparo de autos. ANTECEDENTES Los recurrentes, con fecha 19 de diciembre de 2003, interponen acción de amparo contra el alcalde de la Municipalidad Provincial de Tumbes, con el objeto de que se declare sin efecto la Resolución de Alcaldía Nº 1085-2003-ALC-MPT, de fecha 16 de diciembre de 2003, que les impuso la sanción de destitución de sus puestos de trabajo. Afirman que la Comisión Permanente de Procesos istrativos Disciplinarios de la Municipalidad Provincial de Tumbes no cumplió con realizar una investigación imparcial para determinar su responsabilidad en unas faltas istrativas que se les imputa, y que, además, ignoró los resultados de las investigaciones policiales referidas a los mismos hechos y en la cual se descarta su responsabilidad penal. Manifiestan que con ello, se vulneraron sus derechos constitucionales a la igualdad ante la ley, a la legítima defensa, a la libertad de trabajo y al debido proceso. La Municipalidad demandada manifiesta que mediante las Resoluciones de Alcaldía Nºs 1024-2003-MPT-ALC y 1025-2003-MPT-ALC, de fecha 24 de noviembre de 2003, se les instauró proceso istrativo disciplinario a los recurrentes y que, al ser notificados con dichas resoluciones, presentaron sus descargos, ejerciendo en consecuencia su derecho de defensa. Agrega que la sanción fue interpuesta como resultado de dicho proceso, en el cual se recomendó sus destituciones en razón de la gravedad de las faltas cometidas y del daño patrimonial ocasionado a la entidad, siendo la Resolución de Alcaldía Nº 1085-2003-ALCMPT la que acoge dicha recomendación y dispone, definitivamente y en última instancia, la culminación de sus respectivos vínculos laborales.

207

Víctor Lizárraga Guerra El Primer Juzgado Especializado en lo Civil de Tumbes, con fecha 15 de marzo de 2004, declaró fundada la demanda, por considerar que los hechos materia de sanción disciplinaria y la responsabilidad de los actores no está debidamente probada, por lo que la duda favorece al trabajador, estimando también que la resolución cuestionada no toma en cuenta principios de razonabilidad y proporcionalidad respecto a la falta cometida. La recurrida, revocando la apelada, declaró improcedente la demanda, estimando que los hechos debatidos no pueden ser resueltos en la vía constitucional de amparo, por carecer de etapa probatoria. FUNDAMENTOS 1. El objeto de demanda es que se deje sin efecto la Resolución de Alcaldía Nº 1085-2003-ALC-MPT, de fecha 16 de diciembre de 2003, por medio de la cual se resuelve destituir a los demandantes en el ejercicio de sus funciones de técnico de recepción de la Oficina de Rentas y de Cajera, respectivamente. Los recurrentes manifiestan que dicha resolución viola sus derechos constitucionales al debido proceso, a la libertad de trabajo, a la dignidad y la igualdad ante la ley, de defensa, entre otros. 2.

Varias son las cuestiones que se detallan en el escrito de demanda y que este Tribunal encuentra relevantes desde una perspectiva de los derechos que están en juego en el presente caso, a saber: a) los efectos del principio de legalidad y, más precisamente, del principio de taxatividad en el procedimiento istrativo sancionador; b) los alcances y efectos del deber de motivar el acto istrativo, sobre todo cuando este contiene una decisión que restringe o limita un derecho fundamental; c) las implicancias del principio de razonabilidad en la sanción impuesta, para determinar la justicia de la decisión.

Principio de legalidad y subprincipio de taxatividad en el Derecho istrativo sancionador 3.

El principio de legalidad constituye una auténtica garantía constitucional de los derechos fundamentales de los ciudadanos y un criterio rector en el ejercicio del poder punitivo del Estado Democrático. La Constitución lo consagra en su artículo 2, inciso 24, literal d), con el siguiente tenor: “Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley” (subrayado nuestro).

4.

Sobre esta base, este Tribunal, en el Expediente Nº 0010-2002-AI/TC, ha establecido que el principio de legalidad exige no solo que por ley se establezcan los delitos, sino también que las conductas prohibidas estén claramente delimitadas por la ley, prohibiéndose tanto la aplicación por analogía, como también el uso de cláusulas generales e indeterminadas en la tipificación de las prohibiciones.

A partir de esta consideración del principio de legalidad y sus implicancias en la estructuración del derecho penal moderno, este Tribunal también ha establecido, en el Expediente Nº 2050-2002-AA/TC, que: “(...) que los principios de culpabilidad, legalidad, tipicidad, entre otros, constituyen principios básicos del derecho sancionador, que no solo se aplican en el ámbito del derecho penal, sino también en el del derecho istrativo sancionador (…)”. (Fundamento Jurídico Nº 8).

5.

Este Colegiado también ha establecido que: “(...) no debe identificarse el principio de legalidad con el principio de tipicidad. El primero, garantizado por el ordinal “d” del inciso 24) del artículo 2 de la Constitución, se satisface cuando se cumple con la previsión de las infracciones y sanciones en la ley. El segundo, en cambio, constituye la precisa definición de la conducta que la ley considera como falta (...)” (Exp. Nº 2050-2002-AA/TC-Fundamento Jurídico Nº 9).

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El subprincipio de tipicidad o taxatividad constituye una de las manifestaciones o concreciones del principio de legalidad respecto de los límites que se imponen al legislador penal o istrativo, a efectos de que las prohibiciones que definen sanciones, sean éstas penales o istrativas, estén redactadas con un nivel de precisión suficiente que permita a cualquier ciudadano de formación básica, comprender sin dificultad lo que se está proscribiendo bajo amenaza de sanción en una determinada disposición legal.

6.

En el presente caso, la resolución impugnada que establece la máxima sanción posible en vía istrativa, es decir, la destitución de los recurrentes, tiene como respaldo legal el artículo 28, incisos a) y d) del Decreto Legislativo Nº 276, que establece que: “(...) son faltas de carácter disciplinarias que, según su gravedad, pueden ser sancionadas con cese temporal o con destitución, previo proceso istrativo: a) El incumplimiento de las normas establecidas en la presente ley y su reglamento; y d) La negligencia en el desempeño de las funciones”.

7.

Este Tribunal considera que las dos disposiciones invocadas en la resolución que establece la destitución de sus puestos de trabajo de los recurrentes, son cláusulas de remisión que requieren, de parte de la istración municipal, el desarrollo de reglamentos normativos que permitan delimitar el ámbito de actuación de la potestad sancionadora, debido al grado de indeterminación e imprecisión de las mismas; consecuentemente, la sanción impuesta sustentada en estas disposiciones genéricas es inconstitucional, por vulnerar el principio consagrado en el artículo 2, inciso 24, literal d), de la Constitución, conforme a los criterios desarrollados en los fundamentos precedentes.

La garantía constitucional de la motivación del acto istrativo sancionador 8.

La motivación de las decisiones istrativas no tiene referente constitucional directo. No obstante, se trata de un principio constitucional implícito en la organización del Estado Democrático que se define en los artículos 3 y 43 de la Constitución, como un tipo de Estado contrario a la idea del poder absoluto o arbitrario. En el Estado Constitucional Democrático, el poder público está sometido al Derecho, lo que supone, entre otras cosas, que la actuación de la istración deberá dar cuenta de esta sujeción a fin de despejar cualquier sospecha de arbitrariedad. Para lograr este objetivo, las decisiones de la istración deben contener una adecuada motivación, tanto de los hechos como de la interpretación de las normas o el razonamiento realizado por el funcionario o colegiado, de ser el caso.

9.

Este Tribunal ya ha tenido ocasión de desarrollar un criterio jurisprudencial sobre algunos de los alcances de la motivación de las decisiones en sede istrativa en el Expediente Nº 090-2004-AA/TC, al establecer que: “(…) la motivación debe otorgar seguridad jurídica al istrado y permitir al revisor apreciar la certeza jurídica de la autoridad que decide el procedimiento; para ello no se debe utilizar las citas legales abiertas, que solo hacen referencia a normas en conjunto como reglamentos o leyes, pero sin concretar qué disposición ampara la argumentación o análisis de la autoridad (…)”. (f. j. Nº 31).

10. En esta misma dirección y ya en el plano legal, el artículo 6, inciso 3 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento istrativo General, dispone que: “(...) no son isibles como motivación, la exposición de fórmulas generales o vacías de fundamentación para el caso concreto o aquellas fórmulas que por su oscuridad, vaguedad, contradicción o insuficiencia no resulten específicamente esclarecedoras para la motivación del acto”. De otro lado, el numeral 1.2) del artículo IV del Título Preliminar de la citada Ley establece que forma parte del debido procedimiento istrativo el derecho del istrado a obtener una decisión motivada y fundada en derecho. Dicha motivación debe efectuarse en proporción al contenido y conforme al ordenamiento jurídico, en concordancia con el numeral 4) del artículo 3 de la citada ley. 209

Víctor Lizárraga Guerra 11. En la precitada Sentencia Nº 090-2004-AA/TC, este Tribunal también ha expresado que: “(...) el deber de motivar las decisiones istrativas alcanza especial relevancia cuando en las mismas se contienen sanciones”. En la medida que una sanción istrativa supone la afectación de derechos, su motivación no solo constituye una obligación legal impuesta a la istración, sino también un derecho del istrado, a efectos de que este pueda hacer valer los recursos de impugnación que la legislación prevea, cuestionando o respondiendo las imputaciones que deben aparecer con claridad y precisión en el acto istrativo sancionador. De otro lado, tratándose de un acto de esta naturaleza, la motivación permite a la istración poner en evidencia que su actuación no es arbitraria, sino que está sustentada en la aplicación racional y razonable del derecho y su sistema de fuentes. 12. En el caso que nos ocupa, la resolución que impone la sanción de destitución de los recurrentes es sumamente ambigua, tanto respecto de los hechos que son materia de sanción, como también de los específicos dispositivos legales que se habrían infringido con dichas conductas. Si bien la resolución impugnada hace mención al Manual de Organización y Funciones así como a las “normas de tesorería” que habrían sido infringidas, sin embargo, en la resolución, la única infracción que se cita de dicho manual es un inciso g), que establece como función de uno de los recurrentes “Elaborar el registro de la cobranza diaria de las rentas municipales y elevar los partes diarios al Jefe de la Oficina”. No obstante, conforme se aprecia de la demanda, a fojas 17, así como de la contestación de la demanda, a fojas 27, que confirma la versión de los recurrentes, la operación de emisión de un recibo de caja Nº 002528 fue anulada y, por tanto, no pudo aparecer en el reporte del día, debido a que nunca se efectivizó el pago por el concepto a que se refería. 13. Respecto del procedimiento istrativo instaurado por la Municipalidad de Tumbes a los recurrentes, a fojas 8 y 9 del expediente se aprecia la mención a las disposiciones que se abrían infringido para merecer la sanción de destitución, invocándose únicamente los incisos a) y d) del Decreto Legislativo Nº 276 ya aludido, y amparándose en ello se imputa responsabilidad a los recurrentes porque en los descargos correspondientes, no aparece “prueba que desvirtúe los cargos que se les imputan”.

Esta es una postura que el Tribunal no comparte. Frente a una sanción carente de motivación, tanto respecto de los hechos como también de las disposiciones legales que habrían sido infringidas por los recurrentes, no puede trasladarse toda la carga de la prueba a quien precisamente soporta la imputación, pues eso significaría que lo que se sanciona no es lo que está probado en el procedimiento, sino lo que el imputado, en este caso, no ha podido probar como descargo en defensa de su inocencia. Por ello, al disponerse en este caso que sea el propio investigado istrativamente quien demuestre su inocencia, se ha quebrantado el principio constitucional de presunción de inocencia que también rige el procedimiento istrativo sancionador, sustituyéndolo por una regla de culpabilidad que resulta contraria a la Constitución.

14. Finalmente, respecto de las falencias de motivación del acto istrativo que dispone la destitución de los recurrentes, debe mencionarse que esta garantía constitucional, si bien es cierto que no se encuentra abierta como posibilidad para recurrir al amparo cada vez que no se motive adecuadamente una decisión de la istración, no lo es menos que, en el presente caso, la sola mención genérica a disposiciones que no contienen una delimitación clara y precisa de la conducta denunciada como infracción, involucra la afectación de otros derechos fundamentales, como el derecho al trabajo y el derecho a un debido proceso istrativo. El principio de proporcionalidad en el Derecho istrativo sancionador 15. El principio de razonabilidad o proporcionalidad es consustancial al Estado Social y Democrático de Derecho, y está configurado en la Constitución en sus artículos 3 y 43, y 210

El régimen disciplinario en la función pública plasmado expresamente en su artículo 200, último párrafo. Si bien la doctrina suele hacer distinciones entre el principio de proporcionalidad y el principio de razonabilidad, como estrategias para resolver conflictos de principios constitucionales y orientar al juzgador hacia una decisión que no sea arbitraria sino justa; puede establecerse, prima facie, una similitud entre ambos principios, en la medida que una decisión que se adopta en el marco de convergencia de dos principios constitucionales, cuando no respeta el principio de proporcionalidad, no será razonable. En este sentido, el principio de razonabilidad parece sugerir una valoración respecto del resultado del razonamiento del juzgador expresado en su decisión, mientras que el procedimiento para llegar a este resultado sería la aplicación del principio de proporcionalidad con sus tres subprincipios: de adecuación, de necesidad y de proporcionalidad en sentido estricto o ponderación. 16. El principio de proporcionalidad ha sido invocado en más de una ocasión por este Tribunal, ya sea para establecer la legitimidad de los fines de actuación del legislador en relación con los objetivos propuestos por una determinada norma cuya constitucionalidad se impugna (Exp. Nº 0016-2002-AI/TC), ya sea para establecer la idoneidad y necesidad de medidas implementadas por el Poder Ejecutivo a través de un Decreto de Urgencia (Exp. Nº 0008-2003-AI/TC), o también con ocasión de la restricción de derechos fundamentales en el marco del proceso penal (Exp. Nº 0376-2003-HC/TC). No obstante, este Colegiado no ha tenido ocasión de desarrollar este principio aplicándolo al control de la potestad sancionadora de la istración, ámbito donde precisamente surgió, como control de las potestades discrecionales de la istración. 17. En efecto, es en el seno de la actuación de la istración donde el principio de proporcionalidad cobra especial relevancia, debido a los márgenes de discreción con que inevitablemente actúa la istración para atender las demandas de una sociedad en constante cambio, pero también, debido a la presencia de cláusulas generales e indeterminadas como el interés general o el bien común, que deben ser compatibilizados con otras cláusulas o principios igualmente abiertos a la interpretación, como son los derechos fundamentales o la propia dignidad de las personas. Como bien nos recuerda López González[1], “En la tensión permanente entre Poder y Libertad que protagoniza el desenvolvimiento del Derecho Público y por ello también el del Derecho istrativo, el Estado de Derecho a través de la consagración que formula el principio de legalidad y de la garantía y protección de los derechos fundamentales, exige un uso jurídico proporcionado del poder, a fin de satisfacer los intereses generales con la menos e indispensable restricción de las libertades”. 18. El principio de proporcionalidad, como ya se adelantó, está estructurado por tres subprincipios: de necesidad, de adecuación y de proporcionalidad en sentido estricto. “De la máxima de proporcionalidad en sentido estricto se sigue que los principios son mandatos de optimización con relación a las posibilidades jurídicas. En cambio, las máximas de la necesidad y de la adecuación se siguen del carácter de los principios como mandatos de optimización con relación a las posibilidades fácticas”[2]. Esto supone que cuando el Tribunal se enfrenta a un caso donde existe conflicto entre dos principios constitucionales, deberá realizar no solo un ejercicio argumentativo enjuiciando las disposiciones constitucionales en conflicto (ponderación), sino también deberá evaluar también todas las posibilidades fácticas (necesidad, adecuación), a efectos de determinar si, efectivamente, en el plano de los hechos, no existía otra posibilidad menos lesiva para los derechos en juego que la decisión adoptada.

[1] [2]

LÓPEZ GONZÁLEZ, José Ignacio. El principio general de proporcionalidad en derecho istrativo. Universidad de Sevilla, 1998, p. 108. ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Traducción de Ernesto Garzón Valdez, Tercera Reimpresión, Madrid, CEC, 2002, pp. 112-113.

211

Víctor Lizárraga Guerra 19. A partir de estas premisas, pese a que en el presente caso ha quedado ya constatada la violación de los principios constitucionales de legalidad (taxatividad), debido proceso y la garantía de la motivación de las resoluciones istrativas, así como el derecho de defensa; resulta pertinente establecer si la medida de destitución impuesta a los recurrentes era la única que preveía el ordenamiento jurídico frente a los hechos investigados en el procedimiento istrativo, en el supuesto de que estos hayan sido correctamente determinados mediante un debido procedimiento istrativo. 20. En el presente caso debe observarse, además, que el propio Decreto Legislativo Nº 276, en su artículo 27, establece que: “(...) los grados de sanción corresponde a la magnitud de las faltas, según su menor o mayor gravedad (...) debiendo contemplarse en cada caso, no solo la naturaleza de la infracción sino también los antecedentes del servidor (...)”. Esto implica un claro mandato a la istración municipal para que, en el momento de establecer una sanción istrativa, no se limite a realizar un razonamiento mecánico de aplicación de normas, sino que, además, efectúe una apreciación razonable de los hechos en relación con quien los hubiese cometido; es decir, que no se trata solo de contemplar los hechos en abstracto, sino “en cada caso” y tomando en cuenta “los antecedentes del servidor”. Por tanto, una decisión razonable en estos casos supone, cuando menos: a) La elección adecuada de las normas aplicables al caso y su correcta interpretación, tomando en cuenta no solo una ley particular, sino el ordenamiento jurídico en su conjunto. b) La comprensión objetiva y razonable de los hechos que rodean al caso, que implica no solo una contemplación en “abstracto” de los hechos, sino su observación en directa relación con sus protagonistas, pues solo así un “hecho” resultará menos o más tolerable, confrontándolo con los “antecedentes del servidor”, como ordena la ley en este caso. c) Una vez establecida la necesidad de la medida de sanción, porque así lo ordena la ley correctamente interpretada en relación a los hechos del caso que han sido conocidos y valorados en su integridad, entonces el tercer elemento a tener en cuenta es que la medida adoptada sea la mas idónea y de menor afectación posible a los derechos de los implicados en el caso. 21. En autos no se aprecia que estos criterios hayan sido tomados en cuenta por la municipalidad emplazada. Así a fojas 16, se observa que los demandantes desempeñaron una labor permanente e ininterrumpida durante 20 y 27 años, respectivamente, sin haber tenido problemas de carácter disciplinario. De otro lado, no se ha tomado en cuenta la existencia de un proceso penal en curso seguido por los mismos hechos, en el cual se emitió el atestado policial Nº 55-03-RPNP-T/DTVAJ-DAMP, de fecha 26 de agosto de 2003, corriente a fojas 51, que concluye en la falta de responsabilidad de los accionantes. En este sentido, resulta cuestionable que en un proceso istrativo que tenga como consecuencia la sanción máxima de destitución, se omita la valoración de toda prueba o elemento que coadyuve a la determinación certera de la responsabilidad de los procesados, cuando ésta representa la única garantía de justicia y proporcionalidad entre la supuesta falta cometida y la sanción a imponerse. 22. Por lo precedentemente expuesto, este Colegiado considera que en el presente caso también se ha violado el principio de proporcionalidad como atributo del Estado Social y Democrático de Derecho, reconocido explícitamente por el artículo 200 de la Constitución. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú

212

El régimen disciplinario en la función pública HA RESUELTO 1. Declarar FUNDADA la presente acción de amparo. 2.

Ordenar a la demandada Municipalidad Provincial de Tumbes que cumpla con reponer a los recurrentes en su puesto de trabajo, dejando a salvo sus derechos que no pueden ser atendidos en esta vía, para que lo hagan valer en la que corresponda de acuerdo a ley.

SS. ALVA ORLANDINI GONZALES OJEDA GARCÍA TOMA

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Víctor Lizárraga Guerra EXP. Nº 8957-2006-PA/TC-PIURA ORLANDO ALBURQUEQUE JIMÉNEZ SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 22 días del mes de marzo de 2007, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, con la asistencia de los señores magistrados Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen y Mesía Ramírez, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Orlando Alburqueque Jiménez contra la resolución de la Segunda Sala Especializada en lo Civil del Corte Superior de Justicia de Piura, de fojas 308, su fecha 6 de setiembre de 2006, que declaró infundada la demanda de autos. ANTECEDENTES Con fecha 31 de agosto de 2005, el recurrente interpone demanda de amparo contra el Director y Presidente del Consejo de Disciplina de la Escuela de Suboficiales PNP La Unión, y los Vocales integrantes de dicha Consejo, solicitando que se declare inaplicable y sin efecto legal la Resolución Nº 004-2005- E.T.S-PNP-LU.P/D.SEG que dispone su separación definitiva de la Escuela Técnico Superior PNP - La Unión, Piura, por medida disciplinaria. Aduce vulneración de sus derechos constitucionales al debido procedimiento, a la tutela jurisdiccional, a la libertad de trabajo, a la defensa y a la no discriminación, y solicita su reincorporación y su alta como Suboficial PNP. Refiere que debido a una nota anónima se le instauró proceso istrativo disciplinario el que concluyó con la resolución cuestionada. Sostiene que la sanción es desproporcionada y carente de razonabilidad, dado que culminó satisfactoriamente sus estudios graduándose con altas calificaciones, no habiendo sido sancionado ni cometido falta disciplinaria alguna durante su permanencia en dicha casa de estudios. La Comisión de Disciplina de la mencionada Escuela y los vocales emplazados, aducen que durante el procedimiento sancionatorio se trasgredió el Principio de Legalidad, puesto que durante la etapa de la investigación no se cumplió con la estructura establecida por el artículo 81 de la Ley Nº 28338, irregularidad que vicia el proceso, deviniendo en nula no solo la investigación istrativa, sino también la resolución cuestionada. Finalmente, alega que al no existir pronunciamiento de la istración respecto del recurso de apelación interpuesto por su madre y apoderada, se debe dar por concluida la vía istrativa. El Director emplazado contesta la demanda solicitando que se la declare improcedente, argumentando que la sanción de separación definitiva impuesta obedece a que el demandante incurrió en falta grave al consignar hechos falsos que le permitieron el ingreso a la Escuela Policial. El Primer Juzgado Civil de Piura, con fecha 30 de enero de 2006, declara fundada la demanda, por considerar que la resolución cuestionada vulnera los derechos fundamentales del demandante, al no existir razonabilidad y proporcionalidad en la decisión. La recurrida, revocando la apelada, declara infundada la demanda, arguyendo que la sanción impuesta no solo está prevista en la ley, sino que se encuentra justificada. FUNDAMENTOS 1.

214

El objeto de la demanda es que se deje sin efecto la Resolución Nº 004-2005- E.T.S-PNPLU.P/D.SEG, que con 22 de julio de 2005 le impone al demandante la sanción de separación definitiva de la Escuela Técnico Superior PNP - La Unión, por medida disciplinaria.

El régimen disciplinario en la función pública Argumentos del demandante 2.

El demandante considera vulnerados sus derechos al debido procedimiento, a la tutela jurisdiccional, a la libertad de trabajo, a la defensa y a la no discriminación.

3. Fluye de la Resolución Nº 004-2005- E.T.S-PNP-LU.P/D.SEG, que obra de fojas 3 a 4, que el demandante fue sancionado con la medida de separación definitiva de la Escuela de Formación Técnico-Policial por infringir el Régimen Disciplinario de la Policía Nacional, al haber “(...) logrado su ingreso a la Escuela de Formación, presentando documentos y o información falsa y omitir la información requerida, al omitir en su declaración jurada información relacionada con su paternidad”; hecho que constituye falta grave contemplada en el numeral 16) del artículo 133 del Régimen Disciplinario de la Policía Nacional. 4. Alega el recurrente que “(...) la sanción impuesta resulta desproporcionada, toda vez que concluyó satisfactoriamente sus estudios y se graduó con altas calificaciones, no habiendo sido sancionado ni cometido falta disciplinaria alguna durante su permanencia académica”.

Se ha contravenido el principio de Legalidad, prosigue el demandante, “toda vez que no se ha cumplido con la estructura de la etapa de investigación, establecida por el artículo 81 de la Ley Nº 28338, siendo que al no cumplirse con los requisitos de procedibilidad, irregularidad que vicia el proceso, deviniendo en nula la investigación istrativa y por ende la resolución cuestionada”.

Argumentos de los integrantes del Consejo de Disciplina de la Escuela Policial demandada 5. Los integrantes del Consejo de Disciplina, al contestar la demanda, alegan que “(...) la sanción impuesta al demandante no resulta injusta, toda vez que pudo comprobarse que este en su condición de alumno presentó declaración jurada falsa omitiendo informar sobre su paternidad, hecho que constituye falta grave contra la disciplina, pasible de la sanción istrativa de separación definitiva, conforme a lo previsto en los artículos 133.16, 135 y 139 del Régimen Disciplinario de la Policía Nacional, Ley Nº 28338” (Cfr. ff. 94-101; 116-119; 123-126) 6. Asimismo sostienen que “(...) durante el procedimiento sancionador el demandante aceptó su responsabilidad, siendo que lo afirmado en el extremo que desconocía la prohibición -relativa al estado civil y a la paternidad- constituyen argumentos de defensa”. 7. En virtud de lo expuesto por la partes, el Tribunal estima pertinente evaluar la correspondencia entre los hechos materia del proceso istrativo disciplinario y la sanción istrativa impuesta a fin de verificar si se vulneraron los derechos constitucionales invocados. El debido proceso en sede istrativa 8. La Corte Interamericana, en doctrina que este Tribunal suscribe, ha señalado que

“(...) si bien el artículo 8 de la Convención Americana se titula ‘Garantías Judiciales’, su aplicación no se limita a los recursos judiciales en sentido estricto, sino al conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales, a efectos de que las personas puedan defenderse adecuadamente ante cualquier tipo de acto emanado del Estado que pueda afectar sus derechos” (párrafo 69). “(...) Cuando la Convención se refiere al derecho de toda persona a ser oída por un “juez o tribunal competente” para la “determinación de sus derechos”, esta expresión se refiere a cualquier autoridad pública, sea 215

Víctor Lizárraga Guerra istrativa, legislativa o judicial, que a través de sus resoluciones determine derechos y obligaciones de las personas” (párrafo 71). [La Corte ha insistido en estos postulados en los Casos Baena Ricardo, del 2 de febrero de 2001 (Párrafos 124-127) e Ivcher Bronstein, del 6 de febrero de 2001 (párrafo 105)] (Cfr. 2050-2002-AA Caso Ramos Colque). 9. En uniforme y reiterada jurisprudencia, el Tribunal Constitucional ha sostenido que

“(...) el fundamento principal por el que se habla de un debido proceso istrativo encuentra sustento en el hecho de que tanto la istración como la jurisdicción están indiscutiblemente vinculadas a la Carta Magna, de modo que si esta resuelve sobre asuntos de interés del istrado, y lo hace mediante procedimientos internos, no existe razón alguna para desconocer las categorías invocables ante el órgano jurisdiccional” (Cfr. STC Exp. Nº 4889-2004-AA).

10. De ello se infiere que el debido proceso en sede istrativa importa un conjunto de derechos y principios que forman parte de un contenido mínimo, y que constituyen las garantías indispensables con las que cuenta el istrado frente a la istración. Principios de la potestad sancionadora istrativa 11. Los principios que orientan la potestad sancionadora establecen facultades para determinar infracciones istrativas e imponer las sanciones correspondientes.

La potestad sancionadora de todas las entidades está regida por los principios de legalidad, tipicidad, debido procedimiento, razonabilidad, tipicidad, irretroactividad, causalidad, presunción de licitud, entre otros.

Análisis de la controversia 12. En el presente caso, serán materia de análisis los hechos objeto del procedimiento istrativo sancionador y la medida disciplinaria impuesta al recurrente, específicamente: a) Si se procesó y condenó al demandante por un acto que al momento de cometerse no se encontraba previsto como falta grave en el Régimen Disciplinario de la Policía Nacional del Perú (principio de legalidad); b) Si en el procedimiento istrativo sancionador seguido contra el recurrente se observaron las reglas establecidas en el artículo 81 de la Ley Nº 28338, Régimen Disciplinario de la Policía Nacional del Perú (principio de legalidad procesal), y c) Si la sanción istrativa impuesta resulta desproporcionada (principio de razonabilidad). Principio de legalidad y principio de legalidad procesal 14. El principio de legalidad en materia sancionatoria impide que se pueda atribuir la comisión de una falta si esta no está previamente determinada en la ley, y también prohíbe que se pueda aplicar una sanción si esta no está también determinada por la ley. Como lo ha expresado este Tribunal (Caso de la Legislación Antiterrorista, Exp. Nº 010-2002-AI/ TC), el principio impone tres exigencias: la existencia de una ley (lex scripta), que la ley sea anterior al hecho sancionado (lex praevia), y que la ley describa un supuesto de hecho estrictamente determinado (lex certa).

216

Como se ha señalado, “dicho principio comprende una doble garantía; la primera, de orden material y alcance absoluto, tanto referida al ámbito estrictamente penal como al de

El régimen disciplinario en la función pública las sanciones istrativas, refleja la especial trascendencia del principio de seguridad jurídica en dichos campos limitativos y supone la imperiosa necesidad de predeterminación normativa de las conductas infractoras y de las sanciones correspondientes, es decir, la existencia de preceptos jurídicos (lex praevia) que permitan predecir con suficiente grado de certeza (lex certa) aquellas conductas y se sepa a qué atenerse en cuanto a la aneja responsabilidad y a la eventual sanción; la segunda, de carácter formal, relativa a la exigencia y existencia de una norma de adecuado rango y que este Tribunal ha identificado como ley o norma con rango de ley. (Cfr. Sentencia del Tribunal Constitucional español 61/1990). 15. Empero, no debe identificarse el principio de legalidad con el principio de legalidad procesal penal. El primero, garantizado por el ordinal “d” del inciso 24) del artículo 2 de la Constitución, se satisface cuando se cumple la previsión de las infracciones y sanciones en la ley. El segundo, en cambio, enunciado en el artículo 139.3, referido al aspecto puramente procesal, garantiza a toda persona el estricto respeto de los procedimientos previamente establecidos, al prohibir que esta sea desviada de la jurisdicción predeterminada, sometida a procedimiento distinto o juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción o por comisiones especiales. 16. Por lo que se refiere a la falta contemplada en el inciso 16) del artículo 133 de la Ley Nº 28338 –haber logrado su ingreso a la Escuela de Formación, presentando documentos o información falsa, o adulterando u omitiendo la información requerida– el grado de certeza exigible a la conducta prohibida está expresamente señalado en la ley, al precisar de manera clara e inequívoca cuáles son las conductas prohibidas, por lo que la sanción no podría ser considerada inconstitucional, toda vez que observa el principio de legalidad.

Por otro lado, respecto al principio de legalidad procesal, el artículo 81 del dispositivo acotado establece los actos que se observarán durante la investigación, prevé el plan, las diligencias que pudieran actuarse y la formulación del Informe istrativo Disciplinario. No obstante, señalar las diligencias probables de actuación no importa que el instructor tenga la obligación de actuar durante la etapa de investigación todas y cada una de las actuaciones previstas por la norma, sino que se actuarán las diligencias que resulten idóneas, atendiendo a la naturaleza de los hechos investigados.

Siendo así, no puede considerarse transgresión al procedimiento debido el que el instructor, dentro de su facultad discrecional, actúe determinadas diligencias y excluya de la investigación aquellas que, a su juicio, resultan ineficaces para esclarecer los cargos imputados.

Principio de razonabilidad 17. Finalmente, con respecto a la alegada desproporción en la sanción de separación definitiva, ya que el recurrente: “(...) concluyó satisfactoriamente sus estudios y se graduó con altas calificaciones, no habiendo sido sancionado, ni cometido falta disciplinaria alguna durante su permanencia académica, es importante subrayar que tal medida, prevista en el inciso 16) del artículo 133 de la Ley Nº 28338 del Régimen Disciplinario de la Policía Nacional, es la única sanción posible a imponerse, toda vez que en la parte inicial del citado artículo se establece:

(...) Los cadetes y alumnos de las Escuelas de Formación de la Policía Nacional del Perú serán sancionados con separación definitiva por medida disciplinaria en caso de cometer una o varias de las infracciones que se detallan a continuación (...)”.

18. De lo expuesto se infiere que no es facultad del Consejo de Disciplina que tiene a su cargo el procedimiento o de quien ejecute la sanción a imponerse graduar la razonabilidad 217

Víctor Lizárraga Guerra del castigo a imponerse. En este orden de ideas, mal podría obligarse a los emplazados a adoptar una medida distinta a la impuesta.

Por el contrario, el Tribunal Constitucional considera que no es inconstitucional la sanción cuestionada dado que su imposición denota la estricta observancia del principio de legalidad, puesto que se aplicó la sanción que estaba previamente contemplada en la norma.

19. En consecuencia, al no acreditarse la vulneración de los derechos fundamentales invocados, la demanda debe ser desestimada, en aplicación del artículo 2 del Código Procesal Constitucional. Por los fundamentos expuestos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO Declarar INFUNDADA la demanda. Publíquese y notifíquese.

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JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA SOBRE “LAS RELACIONES DE SUJECIÓN ESPECIAL” CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALAS PENALES PERMANENTE Y TRANSITORIAS ACUERDO PLENARIO Nº 1-2007/ESV-22 MOTIVO: DETERMINACIÓN DE PRINCIPIOS JURISPRUDENCIALES BASE LEGAL: ARTÍCULO 22 TUO LOPJ ASUNTO: EJECUTORIAS SUPREMAS VINCULANTES Lima, dieciséis de noviembre de dos mil siete.Los vocales de lo Penal, integrantes de las Salas Penales Permanente y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia de la República, reunidas en Pleno Jurisprudencial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 22 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, han pronunciado el siguiente: ACUERDO PLENARIO I.

ANTECEDENTES

1. Las Salas Penales Permanente y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia de la República, con la autorización del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, acordaron realizar un Pleno Jurisdiccional de los Vocales de lo Penal, a fin de dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 22 y 116 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial. 2. En el presente caso, al aceptarse íntegramente los fundamentos jurídicos de las Ejecutorias analizadas, se decidió invocar y dar cumplimiento al artículo 22 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Dicha norma, en su parte pertinente, establece que debe ordenarse la publicación de las Ejecutorias que fijan principios jurisprudenciales que han de ser de obligatorio cumplimiento en todas las instancias judiciales. 3. Para estos efectos, con carácter preparatorio, se delimitó el ámbito de las Ejecutorias Supremas que correspondían analizar y se aprobó revisar las decisiones dictadas el año pasado. A continuación, el Equipo de Trabajo designado, bajo la coordinación del señor San Martín Castro, presentó a cada Sala un conjunto de Ejecutorias que podían cumplir ese cometido. Cada Sala de este Supremo Tribunal, en sesiones preliminares, resolvieron presentar al Pleno las Ejecutorias que estimaron procedentes. 4. La deliberación y votación se realizó el día de la fecha. Como resultado del debate y en virtud de la votación efectuada, por unanimidad, se dispuso la publicación de las Ejecutorias que se mencionan en la parte resolutiva del presente Acuerdo Plenario. Se designó como ponente al señor San Martín Castro, quien expresa el parecer del Pleno. 219

Víctor Lizárraga Guerra II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS 5. El artículo 22 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial autoriza a las Salas Especializadas de la Corte Suprema de Justicia de la República ordenar la publicación trimestral en el diario oficial El Peruano de las Ejecutorias que fijan principios jurisprudenciales que han de ser de obligatorio cumplimiento, en todas las instancias judiciales. El objeto de esta previsión normativa, como estatuye el segundo párrafo del indicado artículo 22, es que los principios jurisprudenciales que se acuerden por el Supremo Tribunal deben ser invocados por los magistrados de todas las instancias judiciales, cualquiera que sea su especialidad, como precedente de obligatorio cumplimiento. 6. Corresponde a las Salas Especializadas de este Supremo Tribunal realizar una labor previa de revisión de las Ejecutorias emitidas y, respecto de ellas, escoger aquellas que fijan principios jurisprudenciales que deben erigirse en precedentes vinculantes para los jueces de la República; y, de este modo, garantizar la unidad en la interpretación y aplicación judicial de la ley, como expresión del principio de igualdad y afirmación del valor seguridad jurídica. 7.

El Pleno Jurisdiccional de lo Penal, por unanimidad, consideró pertinente que los principios jurisprudenciales que a continuación se indican tengan carácter vinculante y, por tanto, a partir de la fecha, constituyan formalmente doctrina legal de la Corte Suprema. Se trata de los fundamentos jurídicos respectivos de cuatro Ejecutorias Supremas, que se pronuncian acerca de: A. El contenido y los elementos del ne bis in idem material. Relaciones entre el Derecho penal y el Derecho istrativo sancionador. B. El alcance del tipo legal de omisión o retardo de actos funcionales. Obligaciones de la Policía Nacional y relaciones con el Ministerio Público. C. Cambio jurisprudencial y retroactividad benigna de la ley penal. Impertinencia de la aplicación del artículo 6 del Código Penal. D. Acuerdos Plenarios y aplicación retroactiva de sus disposiciones. Alcance del artículo 6 del Código Penal.

III. DECISIÓN 8. En atención a lo expuesto, las Salas Penales Permanente y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia de la República, reunidas en Pleno Jurisdiccional, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 22 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial; por unanimidad; ACORDARON 9. ORDENAR la publicación en el diario oficial El Peruano de las Ejecutorias Supremas que a continuación se indican, con la precisión del fundamento jurídico que fija el correspondiente principio jurisprudencial, que constituye precedente de obligatorio cumplimiento por los magistrados de todas las instancias judiciales, cualquiera sea su especialidad. 10. En consecuencia, constituyen precedentes vinculantes: 1) Recurso de Nulidad número 2090-2005, cuarto y quinto fundamento jurídico.

220

El régimen disciplinario en la función pública 2) Recurso de Nulidad número 496-2006, quinto fundamento jurídico. 3) Recurso de Nulidad número 1500-2006, quinto fundamento jurídico. 4) Recurso de Nulidad número 1920-2006, tercer fundamento jurídico. 11. PUBLICAR este Acuerdo Plenario en el diario oficial El Peruano y, como anexos, las Ejecutorias Supremas señaladas en el párrafo anterior. Hágase saber.SS. SALAS GAMBOA SIVINA HURTADO SAN MARTÍN CASTRO VILLA STEIN PRADO SALDARRIAGA RODRÍGUEZ TINEO LECAROS CORNEJO VALDEZ ROCA MOLINA ORDOÑEZ PRÍNCIPE TRUJILLO SANTOS PEÑA CALDERÓN CASTILLO ROJAS MARAVÍ URBINA GANVINI

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Víctor Lizárraga Guerra CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA PENAL PERMANENTE R.N 2090-2005-LAMBAYEQUE Lima, siete de junio de dos mil seis. VISTOS; el recurso de nulidad interpuesto por el encausado Víctor Miguel Carrillo Gonzáles contra el auto superior de fojas setecientos sesenta y cuatro, de fecha cinco de abril de dos mil cinco, que declaró infundada la excepción de cosa juzgada; de conformidad con el dictamen del señor Fiscal Supremo en lo Penal; y CONSIDERANDO: Primero: Que el recurrente al formalizar su recurso de nulidad de fojas setecientos setenta y siete afirma que la Sala Penal Superior vulneró el principio ne bis in idem, establecido en el inciso diez del artículo doscientos treinta de la Ley veintisiete mil cuatrocientos cuarenta y cuatro, pues mediante la resolución recurrida dispuso la continuación de su procesamiento a nivel judicial pese a que por los mismos hechos había sido previamente sancionado istrativamente por doce meses con cese temporal y sin goce de remuneraciones. Segundo: Que se imputa al encausado Víctor Manuel Carrillo Gonzáles, de la Municipalidad Distrital de Pítipo durante el periodo de mil novecientos noventa y nueve haber adicionado a la suma de seiscientos setenta y siete nuevos soles la palabra dólares americanos, con la finalidad que la Municipalidad agraviada pague una suma mayor a la que realmente debía hacerlo y él apropiarse de la diferencia, que ascendía a mil seiscientos veinticinco nuevos soles; que, además se le atribuye que coadyuvó a que sus coencausados Alejandro Jacinto Muro –Alcalde de la Municipalidad de Pítipo– y Juan Armando Chirinos Tello –tesorero– entreguen al imputado Genaro Segura Azaña cheques por un valor de ciento ocho mil sesenta nuevos soles, y que los encausados Alejandro Jacinto Muro Távara y Armando Chirinos Tello proporcionen a José Carbonel Acosta la suma de cuatro mil nuevos soles sin que exista motivo alguno. Tercero: Que, como está jurídicamente consolidado, el Derecho Penal no es el único medio de coacción estatal destinado a proteger bienes jurídicos y su actuación solo se justifica como un medio complementario o subsidiario del arsenal de medios coercitivos estatuidos por el ordenamiento jurídico porque constituye la última ratio en relación con los demás medios de control social. Cuarto: Que el procedimiento istrativo sancionador busca garantizar solo el funcionamiento correcto de la istración Pública, las sanciones disciplinarias tienen, en general, la finalidad de garantizar el respeto de las reglas de conducta establecidas para el buen orden y desempeño de las diversas instituciones colectivas y, como tal, suponen una relación jurídica específica y conciernen solo a las personas implicadas en dicha relación y no a todas sin distinción, como acontece en general con las normas jurídicas penales; que las medidas disciplinarias constituyen la contrapartida de los deberes especiales a que están sometidos sus y el Derecho istrativo sancionador no se rige por el principio de lesividad sino por criterios de afectación general, de suerte que la sanción istrativa no requiere la verificación de lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos y generalmente opera como respuesta ante conductas formales o de simple desobediencia a reglas de ordenación; que, en cambio, el delito debe encerrar siempre un mayor contenido de injusto y de culpabilidad; que la lesividad o peligrosidad de la conducta y el menoscabo al bien jurídico son siempre de mayor entidad en el delito con relación a la infracción istrativa. Quinto: Que el principio ne bis in idem material tiene conexión con los principios de proporcionalidad y de legalidad, el primero se encuentra vinculado a la llamada “prohibición de exceso”, esto es, sancionar más de una vez por el mismo contenido injusto implica imponer una sanción no prevista en la ley, puesto que el artículo VIII del Título Preliminar del Código Penal establece que la pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho; y, el principio de legalidad garantiza la seguridad jurídica debido que solo se puede sancionar conductas que se encuentran tipificados previamente. Sexto: Que el principio de ne bis in idem contempla el contenido material y procesal y debe contener como presupuesto un mismo hecho, siempre que se trate del mismo sujeto y fundamento; que, además, se ite la acumulación de sanciones provenientes de diferentes órdenes cuando ellas obedecen a diferente fundamento, es decir, si son bienes jurídicos distintos, si el interés jurídicamente protegido por la infracción istrativa sea distinto al de la infracción penal, que, en este supuesto, la responsabilidad penal es independiente de la responsabilidad istrativa en que incurrió 222

El régimen disciplinario en la función pública el funcionario por haber cometido graves irregularidades en el desempeño de sus funciones, la existencia de un proceso penal no enerva la potestad de la istración para procesar y sancionar istrativamente al servidor o funcionario que ha incurrido en falta disciplinaria porque ambos ordenamientos jurídicos cumplen distintos fines o sirven a la satisfacción de intereses o bienes jurídicos diferentes –posibilidad que ite el artículo doscientos cuarenta y tres de la Ley número veintisiete mil cuatrocientos cuarenta y cuatro–; el procedimiento istrativo tiene por objeto investigar y, de ser el caso, sancionar una conducta funcional, mientras que el proceso penal conlleva una sanción punitiva que puede incluso derivar en la privación de la libertad, siempre que se determine la responsabilidad penal, como así lo reconoce también el Tribunal Constitucional en sus sentencias de fechas dieciséis de abril de dos mil tres, veinticuatro y veinticinco de noviembre y veintiocho de diciembre de dos mil cuatro, emitidas en los expedientes números veinte cincuenta-dos mil dos-AA/TC, veintiocho sesenta y ocho - dos mil cuatro -AA/TC, veintitrés veintidós-dos mil cuatro-AA/ TC, treinta y uno noventa y cuatro-dos mil cuatro-HC/TC, respectivamente. Sétimo: Que, en el contexto expuesto cabe indicar que la sanción disciplinaria impuesta al encausado Víctor Miguel Carrillo Gonzáles, de la Municipalidad Distrital de Pítipo, se debió al incumplimiento de sus funciones y a la comisión de graves faltas istrativas que incluso no son materia de acusación fiscal –conforme se aprecia de la Resolución de Alcaldía de fojas setecientos catorce–; que, en cambio, en el presente caso se juzga hechos con contenido penal –véase acusación fiscal de fojas setecientos veinticinco–, distintos a los que originaron la medida disciplinaria que se le impuso, razón por la cual de autos no aparece acreditada vulneración alguna al principio de ne bis in idem. Por estos fundamentos: declararon NO HABER NULIDAD en la resolución de fojas setecientos sesenta y cuatro, de fecha cinco de abril de dos mil cinco, que declaró infundada la excepción de cosa juzgada deducida por el encausado Víctor Miguel Carrillo Gonzáles en el proceso que se le sigue por delito contra la istración Pública –peculado y otros en agravio de la Municipalidad Distrital de Pítipo–, con lo demás que contiene; y los devolvieron. S.S. SIVINA HURTADO SAN MARTÍN CASTRO VALDEZ ROCA LECAROS CORNEJO CALDERÓN CASTILLO

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Víctor Lizárraga Guerra CORTE SUPREMA SALA PENAL PERMANENTE R. N. N° 3937-2008-EL SANTA Lima, veintiocho de enero de dos mil diez. VISTOS; interviniendo como ponente el señor San Martín Castro; el recurso de nulidad interpuesto por el encausado JUAN GREGORIO NAVARRO HUAMANCHUMO contra la sentencia conformada de fojas doscientos doce, del treinta de julio de dos mil ocho, que lo condenó como autor del delito de peculado en agravio del Estado y de la Universidad Nacional del Santa a tres años de pena privativa de libertad suspendida condicionalmente y tres años de inhabilitación, así como al pago de quinientos nuevos soles por concepto de reparación civil; de conformidad en parte con el dictamen del señor Fiscal Adjunto Supremo en lo Penal; y CONSIDERANDO: PRIMERO: Que el encausado Navarro Huamanchumo en su recurso formalizado de fojas doscientos veinticinco alega que debe ser declarado exento de pena al amparo del inciso diez del artículo veinte del Código Penal –consentimiento–; que la sentencia no realizó un análisis de lo actuado y es contraria a la norma legal y contradictoria en su contenido, y que al negarle el beneficio de la confesión sincera se afectó el debido proceso, la igualdad ante la ley y la proporcionalidad de la pena: le correspondería una pena por debajo del mínimo legal; que por los mismos hechos se le siguió un procedimiento istrativo en el que se le sancionó a doce meses de cese temporal sin goce de haber, sanción que cumplió; que en aplicación del principio non bis in ídem ya no se le debe sancionar penalmente, tanto más si la sanción istrativa ya se cumplió. SEGUNDO: Que la acusación fiscal de fojas ciento ochenta y uno atribuye al encausado Navarro Huamanchumo, servidor de la Universidad Nacional del Santa, haber elaborado tres cheques a la orden de Martín Edmundo Coronel Abrahamson para ser pagados por Interbank, por setecientos nuevos soles, doscientos cincuenta y siete nuevos soles y cuatrocientos cuarenta y tres nuevos soles, respectivamente, correspondientes a los meses de octubre y noviembre de dos mil dos; que, sin embargo, el último de los nombrados solo fue contratado bajo la modalidad de servicios no personales, por lo que no le correspondía esos pagos; que es así que el primer cheque fue cobrado por Ángel Humberto Loayza Pereda el uno de enero de dos mil dos a instancia de Navarro Huamanchumo, y la cantidad cobrada fue repartida con el funcionario Luis Enrique Díaz Rosales, mientras que los otros dos cheques fueron retirados por Edmundo Coronel Salirrosas, docente de dicha Universidad, y luego cobrados por su hijo Martín Edmundo Coronel Abrahamson. TERCERO: Que abierto el juicio oral el encausado Navarro Huamanchumo se acogió a la conclusión anticipada del debate oral, con la aquiescencia de su abogado defensor, quien precisó en ese acto que su defendido se encuentra arrepentido de los hechos, que desde un inicio se sometió a la confesión sincera, que ha sido sancionado istrativamente por tales hechos a la medida disciplinaria de suspensión de un año, que ya cumplió, por lo que se estaría afectando el ne bis in idem; que la defensa culmina solicitando para el imputado, que es primario, una pena benigna. CUARTO: Que la conformidad procesal tiene como presupuesto no solo una aceptación voluntaria e informada de los cargos formulados por el Ministerio Público, sino el expreso allanamiento a los hechos imputados, sin perjuicio de cuestionar determinados ámbitos vinculados a las consecuencias jurídicas de los hechos objeto de allanamiento; que, como se sabe, en los supuestos de conformidad limitada, el imputado puede discutir la relevancia jurídico penal del hecho, la punibilidad de la conducta, o la clase y entidad de la pena, así como el ámbito y cuantía de la reparación civil; que desde esta perspectiva no es de recibo cuestionar en sede impugnativa la realidad de los hechos ni su relevancias típica luego de haberla aceptado, menos invocar irrazonablemente la presencia de una causa de justificación, que por su propia entidad, de presentarse en el juicio, habría impedido la viabilidad procesal de la conformidad; que tampoco es procedente cuestionar una falta de análisis de las actuaciones, pues la institución procesal de la conformidad importa, precisamente, una renuncia a la actuación probatoria y, por ende, que la declaración de los hechos no se consolide a partir de esta sino por el expreso allanamiento del imputado; que como de autos no aparece que el imputado actuó por error o mediando ausencia de una información válida por falta de un defensor, la procedencia de la conformidad se

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El régimen disciplinario en la función pública encuentra arreglada a ley; que los principios de la buena fe procesal y de que “nadie puede ir contra sus propios actos” fundamentan el rechazo de este extremo de la impugnación. QUINTO: Que si se tiene en cuenta la entidad del injusto perpetrado, el reconocimiento que en el núcleo de los cargos formuló en su instructiva y el monto de la afectación a la Universidad agraviada, y si se atiende a la necesaria disminución de la pena por acogerse a la conformidad procesal, la pena privativa de libertad que merecería debe ser inferior a la impuesta. SEXTO: Que la acusación fiscal de fojas ciento ochenta y dos reconoció que el imputado, por estos hechos, había sido sancionado istrativamente con un año de suspensión –así consta, además, del mérito de la resolución rectoral de fojas ochenta y siete– y la defensa destacó ese hecho cuando aprobó el sometimiento a la conformidad procesal; que en estas condiciones, consolidados los hechos conformados, debe analizarse si, en efecto, se presenta un supuesto que niega la punibilidad del hecho en atención a la regla del ne bis in idem –concretamente, el efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada material–; que si bien los hechos objeto del proceso penal y del procedimiento istrativo sancionador son los mismos y existe unidad de imputado, no existe en cambio unidad de fundamento o de bien jurídico vulnerado entre el tipo istrativo disciplinario y el tipo penal de peculado, más allá de la relación de especial sujeción entre el funcionario y la istración o sin que esta fuera relevante, pues el ámbito de tutela es disímil y los intereses protegidos difieren: el delito de peculado tutela en sentido estricto la correcta gestión y utilización del patrimonio público por parte de la istración Pública de cara a servir los intereses generales de la sociedad, en cambio el tipo istrativo disciplinario se concreta a salvaguardar, desde una perspectiva formal, el correcto cumplimiento de los deberes funcionariales, sin que se pueda interpretar u otorgar un alcance a sus disposiciones como equivalentes o sustitutivas de los tipos penales; que la sanción istrativa en función a los supuestos del artículo veintiocho del Decreto Legislativo número doscientos setenta y seis no tiene su fundamento en el castigo por un apoderamiento de caudales públicos –propio del delito de peculado sino en el incumplimiento de un deber de acatamiento a las disposiciones istrativas al que se encuentra sometido todo servidor público en el ejercicio de sus funciones. SÉTIMO: Que, no obstante ello, no puede negarse que en estos casos un determinado efecto prejudicial de la decisión istrativa, de modo que es de justicia tomar en consideración la sanción impuesta en sede istrativa para efectuar, si correspondiere, la respectiva compensación por el Tribunal Penal en el cómputo de la pena, con lo que se evita la duplicidad sancionadora; que el artículo cuatrocientos veintiséis del Código Penal prevé la pena conjunta de inhabilitación de uno a tres años conforme a los incisos uno y dos del artículo treinta y seis del citado Código; que el inciso uno del citado artículo treinta y seis dispone la privación del cargo que ejercía el condenado, aunque provenga de elección popular y el inciso dos importa la incapacidad para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de carácter público; que la sentencia de instancia solo contempló la inhabilitación prevista en el inciso dos del artículo treinta y seis del Código Penal: incapacidad para obtener cargo público, por lo que solo cabe definir, más allá del error del a quo –imposible de remediar en esta sede en atención al principio de interdicción de la reforma peyorativa, si es posible compensarla con la sanción istrativa; que, en el presente caso, no cabe una compensación porque no se da una compatibilidad de sanciones, que solo se produciría con medidas que importen la separación del servicio, además la incapacidad para obtener cargo público tiene efectos futuros, no importa apartar al condenado del cargo que ejerce; que, por otro lado, por la forma y circunstancias del delito, su entidad y las condiciones personales del imputado, el tiempo de duración de la inhabilitación no puede ser mayor de un año. Por estos fundamentos: I. Declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia de fojas doscientos doce, del treinta de julio de dos mil ocho, en cuanto condena a Juan Gregorio Navarro Huamanchumo como autor del delito contra la istración Pública - peculado en agravio del Estado y de la Universidad Nacional del Santa y le impone pena de inhabilitación para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de carácter público, así como fija en quinientos soles el monto por concepto de reparación civil. II. Declararon HABER NULIDAD en la propia sentencia en la parte que aplica al citado encausado tres años de pena privativa de libertad suspendida condicionalmente por un periodo de prueba de dos años; reformándola: IMPUSIERON al citado encausado dos años de pena privativa de libertad

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Víctor Lizárraga Guerra suspendida condicionalmente por un periodo de prueba de un año, con las reglas de conducta fijadas en el citado fallo. III. Declararon HABER NULIDAD en la anotada sentencia en el extremo que impone al citado encausado la pena de inhabilitación por el mismo plazo de la condena; reformándola: ESTABLECIERON que la duración de la pena de inhabilitación es por un año. IV. Declararon NO HABER NULIDAD en lo demos que contiene y es materia del recurso; y los devolvieron.S.S SAN MARTÍN CASTRO LECAROS CORNEJO PRADO SALDARRIAGA PRÍNCIPE TRUJILLO CALDERÓN CASTILLO

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RESOLUCIONES DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE RESPONSABILIDADES ISTRATIVAS TRIBUNAL SUPERIOR DE RESPONSABILIDADES ISTRATIVAS PROCEDIMIENTO ISTRATIVO SANCIONADOR RESOLUCIÓN N° 004-2013-CG/TSRA

EXPEDIENTE PAS N° 002-2012-CG/INSN ISTRADO : SUMILLA :

JORGE DAVID SALOMÓN REYES Recurso de apelación interpuesto contra la Resolución N° 002-0022013-CG/SAN que impuso sanción de cinco años de inhabilitación para el ejercicio de la función pública.

En Lima, a los 02 días del mes de julio de 2013, en la Sesión Nº 36-2013-TSRA de la Sala del Tribunal Superior Responsabilidades istrativas, con la asistencia de los Señores Vocales Quiroga León, Presidente, Dolier Torres, Ferrero Diez Canseco, Rojas Montes y Nué Bracamonte; emite la siguiente Resolución: I. ASUNTO Recurso de apelación interpuesto por don JORGE DAVID SALOMÓN REYES, ex Registrador de la Zona Registral Nº I – Sede Piura, en adelante el istrado, contra la Resolución Nº 002-002-2013-CG/SAN, emitida por el Órgano Sancionador de la Contraloría General de la República, en adelante la CGR, en el extremo que le impuso sanción de cinco años de inhabilitación para el ejercicio de la función pública, por habérsele determinado responsabilidad istrativa funcional por la comisión de infracción muy grave, tipificada en el Inc. b) del art. 46 de la Ley Nº 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República, incorporado por la Ley Nº 29622, descrita y especificada en el Inc. h) del art. 7 del Reglamento de la Ley Nº 29622, aprobado por Decreto Supremo Nº 023-2011-PCM. II. ANTECEDENTES 2.1. Mediante Resolución Nº 001-002-2013-CG/INSN, del 15 de enero de 2013, emitida por la Jefatura del Órgano Instructor Norte de la CGR, se instauró proceso istrativo sancionador al istrado por la presunta comisión de la infracción prevista en el Inc. b) del art. 46 de la Ley Nº 27785, incorporado por la Ley Nº 29622[1], Descrita y

[1]

Ley Nº 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República “Art. 46.- Conductas infractoras Conductas infractoras en materia de responsabilidad istrativa funcional son aquellas en las que incurren los servidores y funcionarios públicos que contravengan el ordenamiento jurídico istrativo y las normas internas de la entidad a la que pertenecen. Entre estas encontramos las siguientes conductas:

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Víctor Lizárraga Guerra especificada como infracción muy grave en el Inc. h) del art. 7 del Reglamento de la Ley Nº 29622[2]. 2.2. Concretamente se imputó al istrado que el 11 de noviembre de 2011 inscribió en favor de los cónyuges Ronald Clarke Lanzbeascoa y Vanessa Nicole Cantella Guzmán la independización de un predio rural de 1000 ha 943,92 m2, ubicado en el sector Pampas de Congorá, distrito de Miguel Checa, provincia de Sullana, región Piura, cuya matriz se encontraba inscrita a nombre de Ministerio de Defensa, incumpliendo con ello la normativa que rige las inscripciones y ocasionando un perjuicio al Estado ascendente a S/. 5 563 299,10 (Cinco Millones Quinientos Sesenta y Tres Mil Doscientos Noventa y Nueve y 10/100 Nuevos Soles)[3]; tal como consta en el Informe Nº 002-2012-2-2807, del 11 de diciembre de 2012, resultado del Examen Especial a la Zona Registral Nº I – Sede de Piura, Provincia de Piura, Piura “Evaluación de la inscripción efectuada en el Registro de Predios de Sullana con Base al Título 2011-6032[4]. 2.3. Mediante escrito presentado el 6 de febrero de 2013, el istrado dedujo la excepción de falta de legitimidad para obrar pasiva argumentando que dejó de prestar servicios para la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos con anterioridad a la fecha de inicio del proceso istrativo sancionador, la cual fue desestimada por Resolución Nº 001-002-2013-CG/SAN, del 14 de febrero de 2013. Dicha resolución fue objeto de un recurso de apelación interpuesto el 21 de febrero de 2013, que fue declarado infundado en todos sus extremos mediante Resolución Nº 001-2013-CG/TSRA, del 19 de marzo de 2013, emitida por el Tribunal Superior de Responsabilidades istrativas, en adelante el TSRA. 2.4. Mediante Resolución Nº 002-002-2013-CG/SAN, notificada el 10 de mayo de 2013, emitida por la Jefatura del Órgano Sancionador, se impuso al istrado la sanción de cinco años de inhabilitación para el ejercicio de la función pública al habérsele determinado responsabilidad istrativa funcional por la comisión de infracción prevista en el Inc. b) del art. 46 de la Ley Nº 27785, incorporado por la Ley Nº 29622, descrita y especificada como infracción muy grave en el Inc. h) del art. 7 del Reglamento de la Ley Nº 29622;

(...) b) Incurrir en cualquier acción u omisión que suponga la transgresión grave de los principios, deberes y prohibiciones señalados en las normas de ética y probidad de la función pública. (...)”. [2] Reglamento de la Ley Nº 29622, aprobado por Decreto Supremo Nº 023-2011-PCM “Art. 7.- Infracciones por trasgresión de los principios, deberes y prohibiciones establecidas en las normas de ética y probidad de la función pública Los funcionarios o servidores públicos incurren en responsabilidad istrativa funcional por la comisión de infracciones graves o muy graves, relacionadas a la trasgresión de los principios, deberes y prohibiciones establecidas en las normas de ética y probidad de la función pública, especificamente por: (…) Infracción contra el deber de neutralidad h) Actuar parcializadamente en contra de los intereses del Estado, en los contratos, licitaciones, concurso de precios, subastas, licencias, autorizaciones o cualquier otra operación o procedimiento en que participe con ocasión de su cargo, función o comisión, dando lugar a un beneficio ilegal, sea propio o de tercero. Esta infracción es considerada como muy grave. (…)”. [3] Según Tasación Comercial Nº 00090-2012/SBN-DGPE-SDAPE, elaborada por la Dirección de Gestión del Patrimonio de la Superintendencia Nacional de Bienes Estatales, remitida a la Jefatura del Órgano de Control Institucional de la Zona Registral Nº 1 - Piura mediante Oficio Nº 00107-2012/SBNSG, del 26 de junio de 2012. [4] Remitido al Órgano Instructor Norte mediante Memorando Nº 00608-2012-CG/MRN, presentado el 13 de diciembre de 2012.

228

El régimen disciplinario en la función pública por considerar que había quedado acreditado que el istrado inscribió la independización del predio antes mencionado calificando positivamente la documentación presentada como sustento, integrada por documentos manifiestamente irregulares, que no podían resultar suficientes para acatar las subsanaciones que él mismo requirió en esquelas de observación remitidas a los interesados ni para acreditar el tracto sucesivo del predio materia de inscripción y que, además, prosiguió con su irregular actuación al omitir extender la anotación marginal en la partida del predio matriz y comunicar dicha independización a la Gerencia Registral correspondiente. 2.5 Con escrito del 30 de mayo de 2013, el istrado interpuso recurso de apelación contra la Resolución Nº 002-002-2013-CG/SAN, solicitando se revoque y disminuya la sanción impuesta al ser de mayor gravedad a la que correspondía a la naturaleza de los hechos imputados, sobre la base de los siguientes argumentos: •

El hecho que un terreno que se pretende independizar continúe inscrito dentro de un área mayor no implica superposición de predios, sino más bien es una característica intrínseca del procedimiento de independización de predios, en virtud del cual una porción o área de terreno se desprende de un área mayor.

•

La inscripción en favor del Ministerio de Defensa del terreno dentro del cual se encontraba el de terreno independizado no era en propiedad sino en cesión de uso, que fue dejada sin efecto por una resolución del Tribunal Registral.

•

La presentación de los planos catastrales del área materia de independización y del área remanente no es exigible cuando no sea factible determinar el área, los linderos o medidas perimétricas del predio remanente, bastando en tales casos con la presentación del plano del área materia de independización visado por la autoridad competente.

•

La escritura pública que materializa el derecho objeto de inscripción sí fue suscrita por juez de paz debidamente designado y en funciones, tal como se desprende de la certificación emitida por la Corte Superior de Piura.

•

La indicación de los folios donde se encuentran anotadas las escrituras públicas, la verificación del pago de impuestos, la intervención de los dos testigos no son requisitos exigibles por la normatividad vigente o, en todo caso, no ha existido una indicación de las normas vulneradas con tales conductas.

•

La exigencia de la acreditación del Director Regional de Agricultura no es un requisito exigible para la validez de la escritura imperfecta en la que se hace constar un acto jurídico en el que este interviene, ya que dicha acreditación proviene de su propia resolución de nombramiento.

•

La verificación de la validez de la Resolución Nº 008-1994/SBN se encuentra fuera del ámbito de actuación exigido en sede registral.

•

El perjuicio al Estado no le es imputable porque la entidad tuvo pleno conocimiento de los hechos y de las omisiones incurridas por el rogante desde mucho antes que se procediese a la inscripción, no fue el único funcionario que intervino en el procedimiento de inscripción materia de observación y ninguno de los funcionarios que intervinieron pudo advertir la falsedad de los documentos presentados por los interesados.

•

El carácter diminuto o mediano del perjuicio que pudo ser ocasionado, conlleva que los hechos imputados no debieron ser materia de un procedimiento istrativo sancionador, sino conocidos por una instancia especializada.

229

Víctor Lizárraga Guerra 2.6 Mediante Resolución Nº 003-002-2013-CG/SAN, del 4 de junio de 2013, emitida por la Jefatura del Órgano Sancionador se concedió el recurso de apelación y se dispuso la elevación al TSRA del Expediente Nº 002-2012-CGANSN. III. BASE LEGAL Y COMPETENCIA 3.1 Conforme al art. 82 de la Constitución, la CGR es el órgano superior del Sistema Nacional de Control encargado de supervisar la legalidad de la ejecución del Presupuesto del Estado, de las operaciones de la deuda pública y de los actos de las instituciones sujetos a control, para lo cual goza de autonomía conforme a su ley orgánica. 3.2 El inc. d) del art. 22 y el art. 45 de la Ley Nº 27785, incorporado por la Ley Nº 29622, confieren a la CGR la atribución de sancionar en materia de responsabilidad istrativa funcional derivada de los informes de control emitidos por los órganos del Sistema Nacional de Control a los servidores y funcionarios públicos que incurran en conductas graves y muy graves que contravengan el ordenamiento jurídico istrativo y las normas internas de la entidad a la que pertenecen. 3.3 De conformidad con los arts. 51, 56 y 59 de la Ley Nº 27785, incorporados por la Ley Nº 29622, y su Reglamento, así como por los por los arts. 3 y 8 del Reglamento del Tribunal Superior de Responsabilidades istrativas, aprobado por Resolución de Contraloría Nº 244-2013-CG, el TSRA, es un órgano colegiado, adscrito a la CGR, dotado de independencia técnica y funcional en las materias de su competencia y autonomía en sus decisiones, encargado de resolver en segunda y última instancia istrativa los recursos de apelación contra resoluciones emitidas en la primera instancia del procedimiento istrativo sancionador iniciado por la CGR. 3.4 El art. 2do de la Resolución de Contraloría Nº 244-2013-CG, establece que el Reglamento del TSRA entrará en vigencia a partir del día siguiente de su publicación en el diario oficial El Peruano, resultando sus disposiciones, al ser de orden procesal, ser de aplicación a los procedimientos que se encuentren en trámite, con lo cual, para el presente grado ha entrado en vigencia el 4 de junio de 2013. 3.5 La Primera Disposición Complementaria Final del Reglamento de la Ley Nº 29622, establece que en todo lo no previsto en el citado Reglamento, se aplica en forma supletoria lo dispuesto en la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento istrativo General, así como las fuentes del procedimiento istrativo que esta última establece. IV. CONSIDERANDO § Controversia 4.1 La controversia planteada por el istrado radica en determinar si la sanción impuesta por el Órgano Sancionador de la CGR se encuentra debidamente motivada, en función de la gravedad de la infracción istrativa imputada, la responsabilidad istrativa funcional que le atribuye por su comisión y la proporción entre la conducta acreditada y la sanción impuesta. § Observancia del deber de motivación 4.2 En primer lugar, el istrado refiere que la decisión del Órgano Sancionador de imponerle la sanción impugnada no se encuentra debidamente motivada en la Resolución Nº 002-002-2013-CG/SAN. 4.3 Con relación a ello, conviene precisar que la motivación, entendida como la justificación de las decisiones de los órganos estatales que tengan o puedan tener efectos sobre los 230

El régimen disciplinario en la función pública derechos e intereses de las personas mediante argumentos lógica y jurídicamente válidos, comprende tanto un aspecto interno, que exige que la decisión haya sido correctamente inferida de las premisas que la sustentan, como externo, que consiste en justificar las premisas que lo fundamentan. Mientras que el primer aspecto se agota en el armazón argumentativo racional, que permite presentar a la decisión final como el resultado de decisiones antecedentes, el segundo exige que la motivación empleada sea congruente, completa y suficiente para justificar la decisión final adoptada[5]. 4.4 La motivación es un elemento constitutivo del principio derecho al debido proceso y, como tal, se encuentra previsto por el inc. 5 del art. 139 de la Constitución, que reconoce como principio y derecho de la función jurisdiccional “la motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan”. 4.5 En tanto componente del debido proceso, la exigencia de motivación no es privativa de las decisiones judiciales sino, como ha señalado el Tribunal Constitucional, en adelante el TC, se extiende a “todo tipo de actos istrativos, imponiéndose las mismas razones para exigirla tanto respecto de actos emanados de una potestad reglada como discrecional”; significando no solo “expresar únicamente bajo qué norma legal se expide el acto istrativo, sino, fundamentalmente, exponer en forma sucinta –pero suficiente– las razones de hecho y el sustento jurídico que justifican la decisión tomada”[6]. 4.6 Sobre este punto, cabe recordar que tal como se desprende del Inc. 1.2 del art. IV del Título Preliminar y del inc. 4 del art. 3 de la Ley Nº 27444[7], la motivación no solo es uno de los derechos y garantías del debido procedimiento istrativo, sino también constituye uno de los requisitos de validez del acto istrativo, según el cual el acto istrativo debe estar debidamente motivado en proporción al contenido y conforme al ordenamiento jurídico. 4.7 De conformidad con los incs. 6.1 y 6.3 del art. 6 de la Ley Nº 27444[8], la motivación debe comprender tanto la relación concreta y directa de los hechos probados relevantes del caso específico como la exposición de las razones jurídicas y normativas que con

[5]

IGARTUA SALAVERRIA, Juan. El razonamiento en las resoluciones judiciales. Palestra, Lima, 2009, pp. 19-27. [6] Sentencia recaída en el Expediente Nº 0091-2005-PA/TC, Fundamento Noveno. [7] Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento istrativo General “Art. IV.- Principios del procedimiento istrativo 1. El procedimiento istrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del Derecho istrativo: (...) 1.2. Principio del debido procedimiento.- Los istrados gozan de todos los derechos y garantías inherentes al debido procedimiento istrativo, que comprende el derecho a exponer sus argumentos, a ofrecer y producir pruebas y a obtener una decisión motivada y fundada en derecho. La institución del debido procedimiento istrativo se rige por los principios del Derecho istrativo. La regulación propia del Derecho Procesal Civil es aplicable solo en cuanto sea compatible con el régimen istrativo. (…)”. “Art. 3.- Requisitos de validez de los actos istrativos Son requisitos de validez de los actos istrativos: 4. Motivación.- El acto istrativo debe estar debidamente motivado en proporción al contenido y conforme al ordenamiento jurídico. (…)”. [8] Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento istrativo General “Art. 6.- Motivación del acto istrativo

231

Víctor Lizárraga Guerra referencia directa a los anteriores justifican el acto adoptado, no siendo isibles como motivación: la exposición de fórmulas generales o vacías de fundamentación para el caso concreto o fórmulas vagas, contradictorias o insuficientes que no resulten esclarecedoras para la motivación del acto. 4.8 En lo que concierne al procedimiento istrativo sancionador a cargo de la CGR, cabe recordar que la exigencia de motivación de las resoluciones de sanción se encuentra expresamente prevista en los arts. 51 y 54 de la Ley Nº 27785, incorporados por la Ley Nº 29622[9], en el Inc. 5 de art. 32 y el Inc. a) del art. 47 del Reglamento de la Ley Nº 29622[10], en el Literal d) del Apartado 5.4.3, en el Apartado 6.1.2.4 y en el Numeral 5 del Apartado 6.2.3. de la Directiva Nº 008-2011-CG/DES, Procedimiento istrativo Sancionador por Responsabilidad istrativa Funcional. 4.9 A la luz de estas consideraciones, no se encuentran elementos suficientes para determinar que la resolución materia de impugnación hubiese transgredido los parámetros normativos fijados para la motivación de los actos istrativos, toda vez que de la revisión de la Resolución Nº 002-002-2013-CG/SAN, obrante a fojas 409 a 425, se aprecia lo siguiente: (i) En cuanto a la justificación interna, no se advierte que alguno de los veintitrés (23) hechos probados en el expediente, la determinación de la normatividad aplicable y la

6.1 La motivación deberá ser expresa, mediante una relación concreta y directa de los hechos probados relevantes del caso específico, y la exposición de las razones jurídicas y normativas que con referencia directa a los anteriores justifican el acto adoptado. (…) 6.3 No son isibles como motivación, la exposición de fórmulas generales o vacías de fundamentación para el caso concreto o aquellas fórmulas que por su oscuridad, vaguedad, contradicción o insuficiencia no resulten especificamente esclarecedoras para la motivación del acto. (…)”. [9] Ley Nº 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República “Art. 51.- Procedimiento para sancionar (…) La primera instancia, a cargo de la Contraloría General, está constituida por un órgano instructor y un órgano sancionador. Ambos poseen autonomía técnica en sus actuaciones. El órgano instructor lleva a cabo las investigaciones y propone la determinación de las infracciones y las sanciones ante el órgano sancionador. Este último, mediante resolución motivada, impondrá o desestimará las sanciones propuestas. (…)” “Art. 54.- Órgano sancionador Concluida la fase instructora, el órgano sancionador, sobre la base de la documentación remitida por el órgano instructor, impone, mediante resolución motivada, las sanciones que correspondan o declara que no ha lugar a la imposición de sanción”. [10] Reglamento de la Ley Nº 29622, aprobado por Decreto Supremo Nº 023-2011-PCM “Art. 32.- Requisitos de las resoluciones Las resoluciones deberán contener, por lo menos, la siguiente información: (…) 5. La motivación de la resolución en proporción al contenido y conforme al ordenamiento jurídico. (…)” “Art. 47.- Funciones específicas del Órgano Sancionador Corresponde al Órgano Sancionador las siguientes funciones específicas: a) Emitir resolución motivada imponiendo las sanciones que correspondan o declarar que no ha lugar a la imposición de sanción, sobre la base del pronunciamiento y antecedentes remitidos por el órgano Instructor. (...)”.

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El régimen disciplinario en la función pública interpretación de su aplicación en el caso concreto y, por tanto, resulte incongruente para establecer la responsabilidad istrativa funcional incurrida en el caso concreto, el tipo de sanción a imponerse y el grado de intervención en los derechos del istrado. (ii) En cuanto a la justificación externa, se debe señalar lo siguiente: •

Sobre la relación concreta y directa de los hechos probados, es posible apreciar que el Numeral 3.18 de la mencionada resolución contiene una relación de nueve (9) hechos imputados al istrado que, a criterio del Órgano Sancionador, se encontraban acreditados luego de haber sido revelados en el Informe de Control e instruidos por el Órgano Instructor Norte.

•

Sobre la exposición de las razones jurídicas y normativas que justifican la sanción impuesta, se observa que en el Numeral 3.20 de la resolución materia de análisis se explicitan las razones fácticas y jurídicas que llevaron al Órgano Sancionador a determinar la existencia de responsabilidad istrativa funcional y que en el Numeral 3.21 se hace mención expresa de los criterios que empleó dicho Órgano para graduar la sanción impuesta, incluyendo un análisis de las circunstancias en las que fue cometida la infracción, el grado de participación en el hecho imputado, el perjuicio causado y la gravedad de la infracción cometida considerando el daño al bien jurídico protegido.

4.10 En tal sentido, este Colegiado encuentra que la Resolución materia de grado ha sido razonablemente motivada, por lo que cumple con los estándares suficientes del debido procedimiento istrativo, siendo que, además, no se ha hecho explícito, ni aparece contradicho lo antes expuesto, lo que se señala en el escrito de la apelación, ni se evidencia qué aspectos de la motivación del acto impugnado se deba considerar como una mera exposición de fórmulas generales o vacías de fundamentación, o como vagos, contradictorios o insuficientes; por lo que este Colegiado no hace suya la alegación vertida por el istrado sobre el particular, desestimándose por ello el recurso de apelación basado en ese extremo. § Responsabilidad istrativa funcional 4.11 En segundo lugar, de las alegaciones vertidas en el escrito de su apelación se advierte que el istrado considera que a partir de los hechos imputados no es posible establecer que hubiese incurrido en responsabilidad istrativa funcional. 4.12 Sobre el particular, es necesario señalar que, a partir del análisis de los fundamentos de la resolución impugnada, esta Sala estima que en el presente caso ha quedado suficientemente acreditado lo siguiente: (i) En su condición de Registrador Público de la Zona Registral Nº 1 Sede Piura, el istrado inscribió la independización de un terreno que formaba parte de un predio inscrito en nombre del Ministerio de Defensa, considerando corno válidas dos (2) escrituras públicas imperfectas que no reunían los requisitos exigidos por la normatividad de la materia y aceptando documentación que tenía visos de irregularidad que podía haber advertido atribuida a la Comisión de Formalización de la Propiedad Informal (Cofopri) y de la Superintendencia Nacional de Bienes Estatales (SBN). (ii) En ejercicio de su función registral, el istrado estaba obligado a verificar la legalidad de la documentación que sustentaba la respectiva solicitud de independización de predio, incluyendo la comprobación de los requisitos de validez de las escrituras públicas imperfectas y de los documentos provenientes de la Cofopri y de la SBN. (iii) El istrado conocía que la documentación presentada tenía visos de irregularidad que estaba obligado a advertir por si mismo, ya que, por lo demás, ello era 233

Víctor Lizárraga Guerra evidente a todas luces e indispensable para proceder a la inscripción solicitada, ya que se orientaba precisamente a subsanar las omisiones que él mismo advirtió en las esquelas de subsanación remitidas con anterioridad a los propios interesados. (iv) El monto del perjuicio económico ocasionado se encuentra debidamente acreditado con la Tasación Comercial del predio irregularmente inscrito realizada por la SBN a la que se hace referencia en el Numeral 2.2 de la presente resolución. 4.13 En cuanto a las alegaciones expresadas en su recurso de apelación, esta Sala no puede hacer suyos los argumentos en los que se encuentran basadas atendiendo a las razones que se detallan a continuación: (i) La superposición actualmente existente en cuanto a la titularidad del predio al que se hace referencia en el Numeral 2.2 de la presente resolución, es consecuencia de la independización de un área que corresponde a un predio matriz inscrito a nombre del Ministerio de Defensa que fue inscrita por el istrado, pese a no haberse acreditado al tracto sucesivo por el cual lo adquirieron los interesados. (ii) La alegación relativa a la falta de titularidad del Ministerio de Defensa sobre el predio matriz no encuentra sustento en los documentos obrantes en el expediente, en los cuales consta, por el contrario, que el propio istrado emitió dos (2) esquelas de observación en las cuales se advertía al rogante que el predio cuya inscripción se solicitaba se encontraba totalmente superpuesto en un terreno inscrito en nombre del Estado y se solicitaba la subsanación correspondiente. (iii) Si bien es cierto que la carencia de certificado catastral no es obstáculo para la inscripción de predios rurales que se encuentren en áreas catastradas o que no cuenten con plano catastral, tal como lo dispone el art. 46 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios, aprobado por Resolución de la Superintendente Nacional de los Registros Públicos Nº 248-2008-SUNARP/SN, también lo es que dicha circunstancia fue merituada por el istrado sobre la base de un oficio presentado por los interesados que nunca fue suscrito por la Cofopri, cuya falsedad pudo ser apreciada a partir de ciertas características contrarias a la documentación emitida por dicha entidad a la fecha de producidos los hechos. (iv) La validez de las escrituras públicas imperfectas a las que hace referencia el art. 68 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, aprobado por Decreto Supremo Nº 017-93-JUS, vigente al momento de la comisión de la infracción, se encuentra condicionada al cumplimiento de ciertos requisitos, entre los cuales se encuentra que las actas respectivas sean firmadas por dos testigos mayores de edad y que se consigne el monto de los impuestos pagados y de los derechos cobrados. Asimismo, se contempla el deber del juez de dejar constancia del folio y del libro, así como de la fecha de inscripción en su registro, tal como lo establece el art. 58 de dicho cuerpo normativo, con lo cual queda desvirtuada la afirmación del istrado relativa a la inexistencia de normativa expresa sobre dicha materia. (v) La verificación de la competencia del juez de paz que suscribe la escritura pública imperfecta constituye una exigencia para la calificación y evaluación de los títulos ingresados para la inscripción, a tenor de lo dispuesto en el Inc. e) del art. 32 del Texto Único Ordenado del Reglamento General de los Registros Públicos Nº 079-2005-SUNARP/SN, vigente al momento de producirse los hechos imputados, lo que en el presente caso tendría que haber determinado que la observación formulada por el istrado sobre el tracto sucesivo del predio persista, toda vez que el acta con la que se acredita el supuesto traspaso del área independizada de la Dirección Regional de Agricultura de Piura al señor Ricardo Alburqueque Novoa que, como se pretendió acreditar, a su vez se lo transfirió a los cónyuges Ronald Clarke Lanzbeascoa y Vanessa Nicole Cantella Guzmán, aparece suscrita por in juez de paz designado con posterioridad a la fecha en que habría tenido lugar dicho, según certificación emitida 234

El régimen disciplinario en la función pública por la Corte Superior de Piura que el istrado tuvo a la vista; con lo cual se torna en irrelevante la cuestión relativa a la acreditación del funcionario que supuestamente intervino en dicha transferencia de propiedad, planteada en el escrito de su apelación. (vi) La calificación de la legalidad de los documentos en cuya virtud se solicita la inscripción, la capacidad de los otorgantes y la validez del acto, por lo que resulta de ellos, de sus antecedentes y de los registros públicos constituye una obligación de los registradores públicos expresamente dispuesta en el art. 2011 del Código Civil; imperativo cuyo cumplimiento obligatorio fue omitido por el istrado al no realizar un análisis exhaustivo de la documentación presentada por los interesados entre la cual se encontraban un oficio de la Cofopri y una resolución de la SBN con visos evidentes de falsedad en cumplimiento de requerimientos de subsanación que él mismo les cursó. (vii) La verificación de la validez de la Resolución Nº 008-19941SBN, mediante la cual supuestamente se autorizaba la venta por parte de la Dirección Regional de Agricultura del predio irregularmente inscrito en favor del señor Ricardo Alburqueque Novoa, se encuentra dentro de la esfera de exigencia prevista en el art. 2011 del Código Civil; debiendo señalarse, sobre este punto, que el documento en el que constaba este pretendido acto istrativo no aparece firmado por el funcionario que supuestamente lo emitió y que, además, esta persona no estuvo en funciones al momento de su pretendida emisión. (viii) La indebida inscripción del predio descrito en el Numeral 2.2 de la presente resolución y la calificación de los documentos que lo sustentaron fueron realizadas por el recurrente como Registrador Público a cargo y, por tanto, recae en él la responsabilidad istrativa funcional producida por las infracciones previstas en la Ley Nº 27785, y el Reglamento de la Ley Nº 29622, entre las cuales se encuentra la actuación parcializada en favor de terceros en perjuicio de los intereses del Estado, lo que en este caso acarreó un daño patrimonial ascendente a S/. 5 563 299,10 (Cinco Millones Quinientos Sesenta y Tres Mil Doscientos Noventa y Nueve y 10/100 Nuevos Soles), tal como queda señalado en los párrafos precedentes. 4.14 En cuanto a la observancia de la diligencia debida en la actuación funcional, cabe señalar que la comisión de la conducta imputada y la transgresión de las normas jurídicas que regulan la inscripción de la independización de predios rurales se traduce en un incumplimiento de las funciones específicas señaladas en los Incs. a) y c) del art. 16 del Manual de Organización y Funciones de los Registros Públicos, aprobado por Resolución de la Superintendente Nacional de los Registros Públicos Nº 235-2005-SUNARP/SN[11], relativas a la realización del proceso de inscripción, incluyendo la formulación de observaciones y tachas de los actos y contratos que la ley determina, dentro de los plazos establecidos en la normatividad registral.

[11] Manual de Organización y Funciones de los Registros Público, aprobado por Resolución de la Superintendente Nacional de los Registros Públicos Nº 235-2005-SUNARP/SN “Art. 16.- Para su normal funcionamiento, la Oficina Registral presenta las siguientes funciones específicas por cada cargo: REGISTRADOR PÚBLICO FUNCIONES ESPECÍFICAS DEL CARGO a) Efectuar el proceso de inscripción y publicidad de los actos y contratos que la ley determina, así como organizar, dirigir, controlar y evaluar las actividades relacionadas al ámbito de su competencia. (...) c) Efectuar las inscripciones, formular las observaciones y tachas de los actos y contratos que la ley determina dentro de los plazos establecidos por la normatividad registral. (...)”.

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Víctor Lizárraga Guerra 4.15 Sobre este punto, cabe resaltar la trascendencia que tiene para el Derecho istrativo Sancionador que el infractor sea un profesional o un lego, toda vez que cuando la infracción es cometida en el ejercicio de una profesión o actividad especializada “se esfuma la posibilidad de error porque por así decirlo la norma ha impuesto la obligación de no equivocarse y opera, en consecuencia, la presunción de que no se ha equivocado”[12]. 4.16 En tal sentido, es posible considerar que el istrado al momento del inicio de sus funciones como Registrador Público asumió voluntariamente las obligaciones funcionales que le imponía el ejercicio de dicho cargo y la responsabilidad istrativa funcional en que podría incurrir por su incumplimiento[13], lo cual lo condicionaba a adoptar las precauciones propias de la diligencia debida, las cuales fueron manifiestamente rehusadas al calificar positivamente una solicitud de inscripción, pese a que los interesados utilizaron documentos con evidentes visos de irregularidad para subsanar las observaciones que él mismo formuló. 4.17 Adicionalmente, no habiéndose determinado de la documentación obrante en el expediente que hubiesen mediado circunstancias que impidieran al istrado observar en la calificación de la solicitud de subsanación que dio lugar a la irregular inscripción, y de la documentación que la sustentaba, la misma diligencia que observó al momento de remitir los requerimientos de subsanación anteriores, no es posible atribuir a un mero acto de negligencia funcional la comisión de la infracción imputada, evidenciándose, por el contrario, una actuación parcializada en favor de terceros y en perjuicio de los intereses del Estado. 4.18 Con lo cual, a criterio de este Colegiado, se encuentra suficientemente acreditada la responsabilidad istrativa funcional que corresponde al istrado al haber inscrito el predio descrito en el Numeral 2.2 de la presente resolución y, con ello, incurrir en la infracción prevista en el inc. b) del art. 46 de la Ley Nº 27785, incorporado por la Ley Nº 29622, descrita y especificada como infracción muy grave en el inc. h) del art. 7 del Reglamento de la Ley Nº 29622. § Gravedad de la conducta atribuida 4.19 En tercer lugar, el istrado cuestiona la gravedad de la sanción impuesta señalando que el perjuicio establecido no es el que corresponde a los hechos imputados y, por tanto, el caso debió ser conocido por otro órgano istrativo, lo que ocurriría si la infracción cometida tipificase para ser sancionada como si fuese falta leve. 4.20 Sin embargo, ello no es el caso, pues como está indicado en los numerales precedentes, a criterio de esta Sala el perjuicio ocasionado por la infracción istrativa en que incurrió el istrado se encuentra suficientemente acreditado y corroborado con la Tasación Comercial Nº 00090-2012/SBN-DGPE-SDAPE, a la que se hizo referencia en el Numeral 2.2 de la presente resolución, derivándose directamente de la infracción cometida descrita en la resolución de sanción y en sus antecedentes que obran en el expediente. 4.21 Estando a lo cual, es necesario resaltar que la infracción prevista en el inc. b) del art. 46 de la Ley Nº 27785, incorporado por la Ley Nº 29622, concordante con el inc. h) del art. 7 del Reglamento de la Ley Nº 29622, descrita y prevista como muy grave, se encuentra dentro del ámbito de la atribución sancionadora atribuida a la CGR, de conformidad con lo dispuesto en el inc. d) del art. 22 y el art. 45 de la Ley Nº 27785, incorporados por la Ley Nº 29622.

[12] NIETO, Alejandro. Derecho istrativo Sancionador. Segunda edición, Tecnos, Madrid, 2011, p. 407. [13] Ídem.

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El régimen disciplinario en la función pública 4.22 En tal sentido, no habiendo sido alegada ni habiéndose acreditado la existencia de atenuantes de la responsabilidad istrativa funcional que, de conformidad con lo dispuesto por el art. 19 del Reglamento de la Ley Nº 29622[14], pudieran tener efecto en la calificación de la infracción como una de menor gravedad a la prevista en su descripción normativa típica, este Colegiado debe desestimar la alegación esgrimida por el istrado sobre el particular. § Proporcionalidad de la sanción 4.23 Finalmente, el istrado cuestiona la proporcionalidad de la sanción impuesta por el Órgano Sancionador, resaltando que sin una afectación mensurable no existe parámetro para determinar la intensidad de la medida sancionatoria. 4.24 Sobre el particular, cabe señalar que el principio de proporcionalidad tiene como finalidad medir la calidad o la cantidad de dos elementos jurídicos o de relevancia jurídica en forma comparativa entre sí, de modo que no haya un exceso de volumen, de significación o de cuantía entre uno y otro elemento sometido a comparación, a partir de las consideraciones que se hacen en relación con cada tiempo y lugar[15]. 4.25 Desde esta perspectiva, se constituye en una exigencia extensiva a toda intervención estatal que pudiera tener efectos sobre los derechos fundamentales que, a su vez, requiere la satisfacción de los siguientes sub principios: •

El subprincipio de idoneidad, según el cual la intervención debe ser adecuada para contribuir a la obtención de un fin constitucionalmente legítimo.

•

El subprincipio de necesidad, de acuerdo con el cual la intervención debe ser la más benigna con el derecho intervenido, entre todas aquellas que revisten por lo menos la misma idoneidad para contribuir a alcanzar el objetivo propuesto.

•

El subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto, para el cual la importancia de los objetivos perseguidos por la intervención debe guardar una adecuada relación con el significado del derecho intervenido[16].

4.26 Estos mismos criterios han sido reiteradamente adoptados por el TC, al aplicar el denominado test de proporcionalidad en casos de conflicto entre intervenciones estatales y derechos fundamentales[17].

[14] Reglamento de la Ley Nº 29622, aprobado por Decreto Supremo Nº 023-2011-PCM

“Art. 19.- Atenuantes de la responsabilidad istrativa funcional Son atenuantes de la responsabilidad istrativa funcional, los siguientes: a) La subsanación voluntaria por parte del istrado del acto u omisión imputado como constitutivo de infracción, con anterioridad a la notificación del inicio del procedimiento sancionador. b) La actuación funcional en privilegio de intereses superiores de carácter social, o relacionados a la salud u orden público, cuando, en casos diferentes a catástrofes o desastres naturales o inducidos, se hubiera requerido la adopción de acciones inmediatas para superar o evitar su inminente afectación. Los atenuantes, además de permitir la reducción de la sanción en la escala correspondiente, podrán dar lugar a calificar la infracción en un nivel menor de gravedad, incluso como infracción leve, caso en el cual, corresponderá su puesta en conocimiento de las instancias competentes para la imposición de la sanción”. [15] RUBIO CORREA, Marcial. La interpretación de la Constitución según el Tribunal Constitucional. Segunda edición, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2008, p. 170. [16] BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Segunda edición, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2005, p. 38. [17] Sentencia del Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional recaída en el proceso de inconstitucionalidad promovido por los Colegios de Abogados del Cusco y del Callao y más de cinco mil ciudadanos contra las Leyes Nºs 28389 y 28449, entre otras.

237

Víctor Lizárraga Guerra 4.27 El principio de proporcionalidad, al igual que el principio de razonabilidad, se encuentra previsto en el art. 200 de la Constitución como criterio que debe examinar el juzgador al momento de pronunciarse sobre las demandas de amparo y de hábeas corpus[18]. 4.28 En el caso del principio de proporcionalidad, el TC ha señalado que es “un principio general del derecho expresamente positivizado, cuya satisfacción ha de analizarse en cualquier ámbito del derecho”. Desde esta perspectiva, “no se circunscribe sólo al análisis del acto restrictivo de un derecho bajo un estado de excepción, pues como lo dispone dicha disposición constitucional, ella sirve para analizar cualquier acto restrictivo de un atributo subjetivo de la persona, independientemente de que aquel se haya declarado o no”[19]. 4.29 El principio de proporcionalidad guarda con respecto al principio de razonabilidad una relación de género a especie, entendida esta última como la exigencia de que los actos que los sujetos realizan frente a los hechos y circunstancias se sustenten en argumentos objetivos de razonamiento basados en valores y principios y, por tanto, cumplan el requisito de ser generalmente aceptados por la colectividad como una respuesta adecuada a los retos que presenta la realidad frente al actuar humano jurídicamente relevante[20].Desde esta perspectiva, la razonabilidad abarca la proporcionalidad, siendo ésta una consecuencia o manifestación de aquella, mediante la cual se puede llegar a determinar si una actuación estatal es o no jurídicamente la más adecuada para perseguir un determinado fin[21]. 4.30 La razonabilidad se encuentra expresamente prevista como principio fundamental que rige la legitima potestad sancionadora de las entidades públicas, conforme a lo dispuesto por el inc. 3 del art. 230 de la Ley Nº 27444[22]. Por un lado, busca que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que incumplir con las normas infringidas o asumir la sanción. Por el otro, persigue que las sanciones sean

[18] Constitución Política del Perú “Art. 200.- Son garantías constitucionales: (...) Cuando se interponen acciones de esta naturaleza en relación con derechos restringidos o suspendidos, el órgano jurisdiccional competente examina la razonabilidad y la proporcionalidad del acto restrictivo. No corresponde al juez cuestionar la declaración del estado de emergencia ni de sitio”. [19] Sentencia recaída en el Expediente Nº 010-2002-Al-TC, Fundamento Centésimo Nonagésimo Quinto. [20] RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit. pp. 167-168. [21] IGNACIO, José y ZALIGA, Francisco. “El principio de razonabilidad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional’. En: Estudios Constitucionales, Año 9, Nº 1, 2011, p. 201. [22] Ley Nº 274.44, Ley del Procedimiento istrativo General “Art. 230.- Principios de la potestad sancionadora istrativa La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes (...) 3. Razonabilidad.- Las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción. Sin embargo, las sanciones a ser aplicadas deberán ser proporcionales al incumplimiento calificado como infracción, debiendo observar los siguientes criterios que en orden de prelación se señalan a efectos de su graduación: a) La gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido; b) El perjuicio económico causado; c) La repetición y/o continuidad en la comisión de la infracción; d) Las circunstancias de la comisión de la infracción; e) El beneficio ilegalmente obtenido: y f) La existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor. (...)”.

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El régimen disciplinario en la función pública proporcionales al incumplimiento calificado como infracción, debiendo tener como criterios: la gravedad del daño, el perjuicio económico causado, la repetición y/o continuidad en la comisión de la infracción, las circunstancias en la comisión de la infracción, el beneficio ilegalmente obtenido y la existencia de intencionalidad en la conducta del infractor. 4.31 Por su parte, el apartado 5.3.8 de la Directiva Nº 008-2011-CG/DES resalta la necesidad de guardar la debida proporción entre el interés público y los medios a emplear, asegurando que estos últimos respondan a lo estrictamente necesario y la necesidad de una equivalencia entre la medida impuesta y la gravedad del hecho cometido. 4.32 En tal sentido, tal como señala el apartado anteriormente mencionado, para la imposición de la sanción se deberán evaluar: la gravedad de la infracción cometida, el perjuicio causado, la reiteración o reincidencia en la comisión de la infracción, las circunstancias de la comisión de la infracción y la concurrencia de infracciones. 4.33 A la luz de estas consideraciones, la configuración de un exceso en la punición implica un vicio en la finalidad del acto sancionador, configurado por la ausencia de proporcionalidad entre el objeto, esto es, el contenido material de la sanción istrativa, y su finalidad, vale decir, el propósito que resulta de las normas que habilitan la competencia sancionadora, en relación con la conducta efectivamente incurrida[23]. 4.34 Sobre esto último, es necesario recordar que el TC ha establecido como uno de los parámetros necesarios para considerar una decisión sancionadora como razonable “que la medida adoptada sea la más idónea y de menor afectación posible a los derechos de los implicados en el caso”[24], aspecto directamente relacionado con la proporcionalidad de la sanción, tal como es abordada en los párrafos precedentes. 4.35 Dado que la proporcionalidad de la medida sancionatoria impuesta es cuestionada por el istrado, es necesario realizar el correspondiente test de proporcionalidad con la finalidad de determinar si sobre este extremo la resolución impugnada se ajusta a los cánones impuestos por el principio de razonabilidad. 4.36 Sobre el particular, cabe señalar lo siguiente: (i) En cuanto a la idoneidad, estando a lo dispuesto por el art. 13 del Reglamento de la Ley Nº 29622[25], se aprecia que la sanción de inhabilitación por cinco años para el ejercicio de la función pública, además de cumplir con su propósito punitivo, cumple razonablemente con el propósito de evitar que la comisión de la infracción de actuación parcializada contra los intereses del Estado y en beneficio ilegal de terceros, por un valor de S/. 5 563 299,10 (Cinco Millones Quinientos Sesenta y Tres Mil Doscientos Noventa y Nueve y 10/100 Nuevos Soles), resulte más ventajosa que la sanción impues-

[23] MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento istrativo General. Novena edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 704. [24] Sentencia recaída en el Expediente Nº 2192-2004-ANTC, Fundamento Vigésimo. [25] Reglamento de la Ley Nº 29622, aprobado por Decreto Supremo Nº 023-2011-PCM. “Art. 13 Objetivos de la sanción La sanción tiene como objetivos: a) Orientar la conducta de los funcionarios y servidores públicos b) Prevenir comportamientos que atenten contra el cumplimiento de obligaciones inherentes a la gestión pública; c) Prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las disposiciones infringidas: y, d) Cumplir con su carácter punitivo”.

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Víctor Lizárraga Guerra ta o que sufrir sus consecuencias, puesto que se encontrará privado del a la función pública durante el máximo tiempo previsto como sanción. Además, a criterio de esta Sala, la aplicación en este caso de la sanción de mayor gravedad, constituye un elemento suficiente para disuadir el incumplimiento de obligaciones inherentes a la gestión pública y, consecuentemente, para orientar la conducta de los funcionarios y servidores públicos. (ii) En cuanto a la necesidad, se debe precisar que si bien es cierto que el art. 47 de la Ley N° 27785, incorporado por la Ley N° 29622[26], prevé sanciones menos gravosas que la impugnada, tales no resultan idóneas al haber quedado acreditados tanto la gravedad de los hechos imputados, cuanto la evidente actuación parcializada en directo perjuicio de los intereses del Estado, con la finalidad de beneficiar a terceros, lo que configura una grave responsabilidad istrativa funcional que se le atribuye al istrado por la comisión de la infracción prevista en el Inc. b) del art. 46 de la Ley N° 27785, incorporado por la Ley N° 29622, descrita y especificada como infracción muy grave en el Inc. h) del art. 7 del Reglamento de la Ley N° 29622. Adicionalmente, se debe considerar que esta inconducta funcional encierra una lesión particularmente perniciosa dado que únicamente podía ser producida por un agente al cual el ordenamiento jurídico, dada la naturaleza de la función pública que desempeña, dota de una posición exclusiva de legitimación e imprime la exigencia de la diligencia debida a la que hacen referencia los numerales 4.14, 4.15, 4.16 y 4.17 de la presente resolución, cuya evidente transgresión hace necesario evitar el reingreso del istrado al ejercicio de la función pública por el máximo tiempo permitido. (iii) En cuanto a la proporcionalidad en sentido estricto, es necesario indicar que se encuentra suficientemente acreditado que el istrado, pese a que por razón de su cargo tenía pleno conocimiento de las normas que rigen la independización de predios, habiendo advertido él mismo la existencia de omisiones en la solicitud de independización relacionadas con las escrituras públicas imperfectas que le servían de sustento, y teniendo el deber de verificar las condiciones básicas de veracidad de los documentos bajo su análisis, procedió cuando menos con negligencia inexcusable a su indebida inscripción aceptando como válidos documentos falsos, afectando gravemente derechos de terceros (en este caso el Ministerio de Defensa) y los principios de seguridad jurídica y buena fe registral en el tráfico jurídico de bienes, lesionando el principio de fe pública registral, causando daño directo al patrimonio del Estado y afectando el deber básico de sus funciones públicas en una entidad del Estado. 4.37 Por todo lo antes expuesto, este Colegiado también debe desestimar la alegación que, en forma de agravio, el istrado realiza en su impugnación materia de grado en cuanto a la observancia del principio de proporcionalidad en la aplicación de la sanción materia de impugnación.

[26] Ley Nº 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República “Art. 47.- Tipos de sanciones 1. Las infracciones de responsabilidad istrativa funcional que fueron referidas en el artículo 46 dan lugar a la imposición de cualquiera de las siguientes sanciones: a) Inhabilitación para el ejercicio de la función pública de uno (1) a cinco (5) años. b) Suspensión temporal en el ejercicio de las funciones, sin goce de remuneraciones, no menor de treinta (30) días calendario ni mayor de trescientos sesenta (360) días calendario. 2. El reglamento especificará las sanciones a imponer para cada conducta constitutiva de responsabilidad istrativa funcional.

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El régimen disciplinario en la función pública V. RESOLUCIÓN Por los fundamentos pertinentes contenidos en la Resolución apelada expedida por el Órgano Sancionador de la CGR, y por los fundamentos antes expuestos, en aplicación de los arts. 50, 51 y 56 de la Ley N° 27785, el art. 33 del Reglamento de la Ley N° 29622, y los arts. 3 y 8 del Reglamento del Tribunal Superior de Responsabilidades istrativas de la CGR; en uso de las atribuciones que le están conferidas, por unanimidad este Colegiado: RESUELVE: ARTÍCULO PRIMERO: DECLARAR INFUNDADO en todos sus extremos .el recurso de apelación interpuesto por don JORGE DAVID SALOMÓN REYES contra la Resolución N° 002- 002-2013-CG/SAN. ARTÍCULO SEGUNDO: CONFIRMAR en todos sus extremos la Resolución N° 002-002-2013CG/SAN, del 9 de mayo de 2013, materia del presente grado, emitido por el Órgano Sancionador de la Contraloría General de la República. ARTÍCULO TERCERO: DECLARAR AGOTADA la vía istrativa presente Resolución. ARTÍCULO CUARTO: DISPONER la devolución del Expediente N° 002-2012-CG/INSN al Órgano Sancionador de la Contraloría General de la República para el debido cumplimiento de lo dispuesto por este Colegiado. ARTÍCULO QUINTO: NOTIFICAR, con arreglo a ley, la presente Resolución a don JORGE DAVID SALOMÓN REYES. ARTÍCULO SEXTO; DISPONER LA PUBLICACIÓN de la presente Resolución en el portal institucional <www.contraloria.gob.pe>.

ANÍBAL QUIROGA LEÓN PRESIDENTE JAVIER DOLORIER TORRES VOCAL ALFREDO FERRERO DIEZ CANSECO VOCAL VERÓNICA ROJAS MONTES VOCAL ALFREDO NUÉ BRACAMONTE VOCAL

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Víctor Lizárraga Guerra TRIBUNAL SUPERIOR DE RESPONSABILIDADES ISTRATIVAS PROCEDIMIENTO ISTRATIVO SANCIONADOR RESOLUCIÓN Nº 007-2013-CG/TSRA EXPEDIENTE Nº 015-2013-CG/INSN ISTRADO : SUMILLA :

JUAN ALEJANDRO TORRES RODRÍGUEZ Se declara infundado el Recurso de Apelación contra la Resolución Nº 001-015-2013-CG/SAN que impuso la sanción de inhabilitación para el ejercicio de la función pública.

En Lima, a los 24 días del mes de setiembre de 2013, en la Sesión Nº 52-2013 de la Sala del Tribunal Superior Responsabilidades istrativas, con la asistencia de los Señores Vocales Quiroga León, Presidente, Dolorier Torres, Ferrero Diez Canseco, Rojas Mentes y Nué Bracamonte; se emite la siguiente Resolución: I. ASUNTO Recurso de apelación interpuesta por el señor JUAN ALEJANDRO TORRES RODRÍGUEZ contra la Resolución Nº 001-015-2013-CG/SAN, emitida por el Órgano Sancionador de la Contraloría General de la República, en adelante la CGR, que le impuso la sanción de cuatro (4) años de inhabilitación para el ejercicio de la función pública, al haberse determinado responsabilidad istrativa funcional por la comisión de la infracción tipificada en el Inc. b) del art. 46 de la Ley Nº 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República, modificada por la Ley Nº 29622, al haber incurrido en las conductas descritas y especificadas como infracciones muy graves en los incs. b) y r) del art. 7 del Reglamento de Infracciones y Sanciones para la Responsabilidad istrativa Funcional Derivada de los Informes Emitidos por los Órganos del Sistema Nacional de Control, aprobado por Decreto Supremo Nº 023-2011-PCM. II. ANTECEDENTES 2.1. Mediante Resolución Nº 001-015-2013-CGIINSN, del 30 de abril de 2013, obrante a fojas 283 a 289 del presente expediente, el Órgano Instructor Norte de la CGR (en adelante, Órgano Instructor) determinó iniciar procedimiento istrativo sancionador al señor Juan Alejandro Torres Rodríguez, en adelante el istrado, en su condición de Técnico en Planillas del Área de Remuneraciones Pensiones y Cómputo de la Dirección Regional de Educación de Loreto, a la fecha de ocurridos los hechos identificados en el Informe de Control Nº 003-2012-2-0734, en adelante la DREL, por haber manipulado el Sistema Único de Planillas (SUP) de la DREL para modificar la situación laboral de la ex trabajadora Lucy Ramírez Rodríguez, de la condición laboral de “baja” esto es, sin vínculo laboral con la Entidad, desde el 31 de diciembre de 2008 por la de la “habilitada” es decir, con vínculo laboral vigente. Asimismo, se le imputó haber sustituido el número de cuenta bancaria de la citada extrabajadora por la suya, y haber generado, en su favor, que el abono correspondiente a las remuneraciones de los meses de setiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2011 sea depositado en la cuenta bancaria personal del istrado, ocasionando un perjuicio económico al Estado por un total de S/.12,438.40 (Doce Mil Cuatrocientos Treinta y Ocho y 40/100 nuevos soles). 2.2. Al respecto, se le imputó la comisión de la infracción prevista en el inc. b) del art. 46 de la Ley Nº 27785, modificada por la Ley Nº 29622[1] al haber incurrido en las conductas

[1]

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Ley Nº 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República “Art. 46.- Conductas infractoras

El régimen disciplinario en la función pública descritas y especificadas como infracciones muy graves en los lncs, b) y r) del art. 7 del Reglamento de la Ley N° 29622, como a continuación se detalla: istrado Juan Alejandro Torres Rodríguez

Presuntas infracciones Art. 7 inc. b) Art. 7 inc. r)

Calificación Muy grave

2.3. Con Oficio N° 00005-2013-CG/INSN, del 30 de abril de 2013, obrante a fojas 300, el Órgano Instructor puso en conocimiento del Director de la DREL el inicio del procedimiento istrativo sancionador contra el istrado, con la finalidad que la Entidad se inhibiera de realizar acciones destinadas a efectuar el deslinde de responsabilidades istrativas. 2.4. Con escrito presentado el 16 de mayo de 2013, obrantes a fojas 303 a 315 incluyendo los anexos documentarios adjuntos, el istrado realizó su descargos argumentando lo siguiente: •

Desde un inicio aceptó que incurrió en la comisión de la infracción istrativa, consistente en haber manipulado el SUP con el objeto de apropiarse indebidamente de fondos económicos de la DREL, por un monto total de S/. 12.438.40 (Doce Mil Cuatrocientos Treinta y Ocho y 401100 nuevos soles): asimismo manifestó, que se comprometió en devolver dichos fondos, hecho que viene realizando en forma mensual, conforme se aprecia en los documentos presentados como anexos de su descargos[2].

•

Es ilegal el inicio y existencia simultánea de dos procedimientos investigatorios, conforme lo señala el art. III del Titula Preliminar del Código Procesal Penal, respecto a que nadie puede ser procesado ni sancionado más de una vez por un mismo hecho.

•

La Fiscalía Anticorrupción de Loreto ha iniciado diligencias preliminares de la investigación preparatoria en su contra por la presunta comisión del Delito contra la istración Pública - Delito de Peculado Doloso en agravio del Estado peruano, el mismo que se encuentra tipificado en el art. 387 del Código Penal.

2.5. A través del Informe de Pronunciamiento N° 001-015-2013-CG/INSN del 8 de julio de 2013, obrante a fojas 387 a 409, el órgano Instructor concluyó que la conducta del istrado se subsumió en las infracciones tipificadas en los incs. b) y r) del art. 7[3] del Reglamento de la Ley N° 29622.

Conductas infractoras en materia de responsabilidad istrativa funcional son aquellas en las que incurren los servidores y funcionarios públicos que contravengan el ordenamiento jurídico istrativo y las normas internas de la entidad a la que pertenecen. Entre estas encontramos las siguientes conductas (...). b) Incurrir en cualquier acción u omisión que suponga la transgresión grave de los principios, deberes y prohibiciones señalados en las normas de ética y probidad de la función pública. (…)”. [2] Convenio de Transacción de Devolución de Pago Indebido del 19/09/12 y Recibos de Caja de la Quinta y Sexta cuota de febrero y marzo de 2013, respectivamente. [3] Decreto Supremo N° 023.2C111-PCM, Reglamento de Infracciones y Sanciones para la Responsabilidad istrativa Funcional Derivada de los Informes Emitidos por los Órganos del Sistema Nacional de Control. “Art. 7.- Infracciones por transgresión de los principios, deberes y prohibiciones establecidas en las normas de ética y probidad de la función pública. Los funcionarios o servidores públicos incurren en responsabilidad istrativa funcional por la comisión de infracciones graves o muy graves, relacionadas a la transgresión de los principios, deberes

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Víctor Lizárraga Guerra 2.6. Mediante Resolución N° 001-015-2013-CG/SAN, del 26 de julio de 2013, notificada el día 31 del mismo mes y año, emitida por la Jefatura del Órgano Sancionador, se impuso al istrado la sanción de cuatro (4) años de inhabilitación para el ejercicio de la función pública, al habérsele determinado responsabilidad istrativa funcional por la comisión de la infracción tipificada en el Inc. b) del art. 46 de la Ley Nº 27785, modificada por la Ley N° 29622, al haber incurrido en las conductas descritas y especificadas como muy graves en los Incs, b) y r) del art. 7 del Reglamento de la Ley Nº 29622, al considerar que se encontraba suficientemente acreditado que el istrado –en el ejercicio de su cargo de Técnico en Planillas y utilizando su código de – incumpliendo sus funciones modificó irregularmente el SUP, incurriendo en falsedad, alterando la realidad en dos extremos: a) modificando en varias oportunidades la verdadera situación laboral de la ex trabajadora Lucy Ramírez Rodríguez –a quien le correspondía permanecer como Baja’ , en el SUP–, consignándola como “Habilitado”, y b) Sustituyendo el número de cuenta del Banco de la Nación que le pertenecía a la ex trabajadora por el número de cuenta del istrado, a donde se depositaron dineros de la entidad desde setiembre hasta diciembre de 2011. Asimismo, generó boletas de pago correspondientes a los meses indicados conteniendo información falsa. Dichas modificaciones en el SUP fueron realizadas con el propósito de generar pagos indebidos por remuneraciones que supuestamente correspondían a la mencionada extrabajadora pero que eran derivados a la cuenta personal del istrado en la misma entidad bancaria.

Asimismo, el Órgano Sancionador señala en su Resolución que las acciones antes descritas fueron desarrolladas en forma sistemática entre setiembre y diciembre del 2011, causando perjuicio económico al Estado por un monto de S/. 12,438.40 (Doce Mil Cuatrocientos Treinta y ocho y 40/100 nuevos soles), y por consiguiente, se ha acreditado que el istrado, al beneficiarse económicamente en forma irregular, obtuvo ventajas indebidas como resultado de las modificaciones realizadas en el SUP.

Sobre el particular, se determinó que habiéndose configurado un concurso de infracciones muy graves, debía aplicarse la sanción de inhabilitación para el ejercicio de la función pública no menor de tres (3) ni mayor de cinco (5) años prevista para la infracción descrita en el inc. r) del art. 7 del Reglamento de la Ley Nº 29622, por ser esta la que reviste mayor gravedad; pero que al haber existido reconocimiento por parte del istrado sobre la autoría de los cargos imputados y el compromiso de devolución parcial de los recursos económicos del Estado de los que indebidamente se apropió, correspondía imponerle la sanción de cuatro (4) años de inhabilitación para el ejercicio de la función pública.

2.7. Al no encontrarse de acuerdo con lo resuelto por el Órgano Sancionador mediante escrito presentado el 16 de agosto de 2013. el istrado interpuso recurso de apelación contra la Resolución Nº 001-015-2013-CG/SAN; y solicitó que se declare nula la resolución impugnada conjuntamente con todo lo actuado, bajo los siguientes argumentos:

y prohibiciones establecidas en las normas de ética y probidad de la función pública, específicamente por: Infracciones contra el principio de veracidad. (…) b) Faltar a la verdad o incurrir en cualquier forma de falsedad en los procedimientos en que participe con ocasión de su función o cargo, generando perjuicio económico para el Estado o grave afectación al servicio público Esta infracción es considerada como muy grave. (…) Infracción contra la prohibición de obtener ventajas indebidas r) Obtener o procurar beneficios o ventajas indebidas, para sí o para otros, haciendo uso de su cargo, autoridad influencia o apariencia de influencia. Esta infracción es considerada como muy grave.

244

El régimen disciplinario en la función pública •

Se ha infringido su derecho a no ser procesado ni sancionado más de una vez por un mismo hecho, violándose así el principio jurídico del non bis in ídem, cuyo reconocimiento constitucional se encuentra consagrado en el inc. 13 del art. 139 de la Constitución y en el art. III del Título Preliminar del Código Procesal Penal, debido que en la actualidad el istrado se encuentra sometido a un proceso penal que se viene tramitando bajo el Expediente Nº 2013-13-0 ante la Fiscalía Provincial Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios de Loreto, por el delito de Peculado Doloso.

•

No se ajusta a derecho que la Resolución impugnada haya usado como motivación para la continuación del procedimiento istrativo lo señalado en la Resolución emitida por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema sobre el Recurso de Nulidad N° 2090-2005-Lambayeque del 7 de junio de 2006 y en los pronunciamientos del Tribunal Constitucional, en adelante el TC, sobre los Expedientes Nºs 3076-2010-PA/ TC y 3363-2004-AA/TC, del 28 de junio de 2005, debido que las mismas no tienen el carácter de jurisprudencia vinculante.

•

Finalmente señala, que según el Principio de Lesividad prima el grado de afectación que se pueda ocasionar a los bienes jurídicamente protegidos por el ordenamiento, por lo cual tiene preeminencia el Derecho Penal sobre el Derecho istrativo Sancionador; por lo que, existiendo en este caso identidad de persona o sujeto perseguido, de hecho y de fundamento, continuar con el procedimiento istrativo sancionador significaría infringir el derecho invocado.

2.8. Mediante Resolución Nº 002-015-2013-CG/SAN, del 20 de agosto de 2013, emitida por el Órgano Sancionador se concedió el recurso de apelación y se dispuso la elevación al TSRA del Expediente Nº 015-2013-CG/INSN. III. BASE LEGAL Y COMPETENCIA DEL TSRA 3.1. Conforme al art. 82 de la Constitución Política del Perú, la CGR es el órgano superior del Sistema Nacional de Control encargado de supervisar la legalidad de la ejecución del Presupuesto del Estado, de las operaciones de la deuda pública y de los actos de las instituciones sujetos a control, para lo cual goza de autonomía conforme a su ley orgánica. 3.2. El literal d) del art. 22 y el art. 45 de la Ley Nº 27785, incorporado por la Ley Nº 29622, confieren a la CGR la atribución de sancionar en materia de responsabilidad istrativa funcional derivada de los informes de control emitidos por los órganos del Sistema Nacional de Control a los servidores y funcionarios públicos que incurran en conductas graves y muy graves que contravengan el ordenamiento jurídico istrativo y las normas internas de la entidad a la que pertenecen. 3.3. De conformidad con los arts. 51, 56 y 59 de la Ley Nº 27785, incorporados por la Ley Nº 29622, y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 023-2011-PCM, así como por los arts. 3 y 8 del Reglamento del Tribunal Superior de Responsabilidades istrativas, aprobado por Resolución de Contraloría Nº 244-2013-CG, el TSRA es un órgano colegiado adscrito a la CGR, dotado de independencia técnica y funcional en las materias de su competencia y autonomía en sus decisiones, encargado de resolver en segunda y última instancia istrativa los recursos de apelación contra resoluciones emitidas en la primera instancia del procedimiento istrativo sancionador iniciado por la CGR. 3.4. El art. 2 de de la Resolución de Contraloría Nº 244-2013-CG, que aprueba el Reglamento del Tribunal Superior de Responsabilidades istrativas, establece que el Reglamento del TSRA entrará en vigencia a partir del día siguiente de su publicación en el diario oficial El Peruano, resultando sus disposiciones de aplicación a los procedimientos que se encuentren en trámite. 245

Víctor Lizárraga Guerra 3.5. El inc. 14) del art. 139 de la Constitución Política del Perú establece como principio y derecho de la función jurisdiccional, la garantía procesal de no ser privado del derecho de defensa en ninguna fase del proceso y en ninguna clase de procesos, el cual se encuentra comprendido en el principio del debido proceso y la tutela jurisdiccional establecido en el inc. 3) del mismo artículo, cuya aplicación se extiende a todo el ámbito del derecho istrativo y sancionador y, en general, de modo horizontal, a todo el Ordenamiento Jurídico, tal como ha sido expresado en reiterada y uniforme jurisprudencia del TC[4] y de la Corte Suprema de Justicia de la República; y se halla consolidada en la pacífica doctrina nacional y comparada. 3.6. El art. 51 de la Ley Nº 27785, incorporado por la Ley Nº 29622, establece que en el procedimiento para sancionar por responsabilidad istrativa funcional rigen los principios de legalidad y debido proceso, así como los demás principios de la potestad sancionadora de la istración Pública previstos en el art. 230 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento istrativo General. 3.7. La Primera Disposición Complementaria Final del Reglamento de la Ley Nº 29622 establece que en todo lo no previsto en el citado Reglamento, se aplica en forma supletoria lo dispuesto en la Ley Nº 27444, así como las fuentes del procedimiento istrativo que esta última establece. 3.8. El art. 206 de la Ley Nº 27444, el art. 34 del Reglamento de la Ley N° 29622, el apartado 6.1.2.5 de la Directiva Nº 008-2011-CG/GDES, aprobada por Resolución de Contraloría Nº 333-2011-CG, y el art. 43 del Reglamento del Tribunal Superior de Responsabilidades istrativas, que establecen la posibilidad de interponer recurso de apelación contra las resoluciones que imponen sanciones, así como contra los actos de trámite que determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensión. IV. CONSIDERANDO § Controversia 4.1. La controversia planteada por el istrado radica en establecer si la Resolución apelada infringió el principio de non bis in ídem al haberle atribuido responsabilidad istrativa funcional e impuesto una sanción istrativa pese a existir un proceso penal pendiente de resolución por los mismos hechos incoados en virtud del principio de lesividad y en determinar si las resoluciones del TC y de la Corte Suprema de Justicia de la República utilizadas como sustento del acto impugnado resultan vinculantes para el Órgano Sancionador de la CGR. § De la presunta vulneración del principio de non bis in ídem 4.2. Al respecto, el istrado refiere que la decisión del Órgano Sancionador de imponerle la sanción mediante la resolución impugnada, “(...) violó el principio jurídico del ne bis in idem, cuyo reconocimiento constitucional se encuentra en el art. 139 Inc. 13) de la Ley Fundamental, cuyo desarrollo más elocuente se halla en el art. III del Título Preliminar del Código Penal. En el presente caso, aparte del presente proceso istrativo sancionador, también me encuentro sometido a un proceso penal bajo el Expdte. Nº 2013-130, que se viene tramitando ente la Fiscalía Provincial Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios de Loreto (...)”.

[4]

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Sentencia recaída en el Expediente Nº 2050-2002-AA1TC. Fundamento Décimo Segundo, entre otras.

El régimen disciplinario en la función pública 4.3. Con relación a ello; a tenor de lo dispuesto en el inc. le) del art. 230 de la Ley Nº 27444, se debe recordar que el non bis in ídem es el “principio general del Derecho que, en base a los principios de proporcionalidad y cosa juzgada, prohíbe la aplicación de dos o más sanciones o el desarrollo de dos o más procedimientos, sea en uno o más órdenes sancionadores, cuando se dé una identidad de sujetos, hechos y fundamentos y siempre que no exista una relación de supremacía especial de la istración”[5]. 4.4. Asimismo respecto a los supuestos de operatividad del citado principio, se han realizado las precisiones que se desarrollan a continuación: a) La identidad subjetiva o de persona (aedem personae), consiste en que ambas pretensiones punitivas sean ejercidas contra el mismo istrado, independientemente de cómo cada una de ellas valore su participación o forma de culpabilidad imputable. b) La identidad de hecho u objetiva (aedem rea) consistente en que el hecha o conducta incurridas por el istrado debe ser la misma en ambas pretensiones punitivas, sin importar la calificación jurídica que las normas les asignen o el presupuesto de hecho de las normas que las contengan. c) La identidad causal o de fundamento (aedem causa petendi) consiste en la identidad en ambas incriminaciones, esto es, que exista superposición exacta entre los bienes jurídicos protegidos y los intereses tutelados por las distintas normas sancionadoras, de suerte tal que si los bienes jurídicos que se persigue resultan ser heterogéneos existirá diversidad de fundamento, mientras que si son iguales, no procederá la doble punición[6]. 4.5. Aunque el principio constitucional del non bis in ídem no se encuentra consagrado expresamente en nuestra Constitución, el TC lo considera como implícito en el inc. 3) del art. 139 de la Constitución que consagra como principio y derecho de la función jurisdiccional la observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. 4.6. El principio de non bis in ídem tiene una doble configuración: material y procesal. En su sentido material, el principio implica la imposibilidad de que recaigan dos sanciones sobre el mismo sujeto por una misma infracción, debido a que dicho proceder constituiría un exceso del poder sancionador del Estado. En ese sentido, el TC ha señalado que “(...) su aplicación, pues, impide que una persona sea sancionada o castigada dos (o más veces) por una misma infracción cuando exista identidad de sujeto hecho y fundamento”[7]. En cambio, en el sentido procesal, el principio significa que un mismo hecho no pueda ser objeto de dos procesos distintos, es decir, que no pueden iniciar dos procedimientos con el mismo objeto. 4.7. Asimismo, el TC ha señalado que para la configuración de la afectación del principio del non bis in ídem es necesario que exista una triple identidad, esto es, “verificar la existencia o no de una persecución penal múltiple requiere la conjunción de tres identidades distintas: identidad de la persona perseguida (eadem persona), identidad del objeto de persecución (eadem res) e identidad de la causa de persecución (eadem causa petendi)”[8].

[5] [6] [7] [8]

NIETO, Alejandro. Derecho istrativo Sancionador. Cuarta edición, Temas, Madrid, 2005, p. 470. MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentados a la Ley del Procedimiento istrativo General. Novena edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2011, pp. 729-730. Sentencia recaída en el Expediente Nº 0729-2003-HCÍTC, Fundamento jurídico décimo octavo. Sentencia recaída en el Expediente Nº 08123-2005-PHDTC, Fundamento Jurídico vigésimo sétima.

247

Víctor Lizárraga Guerra 4.8. Llegados a este punto, corresponde a este Tribunal establecer si el principio de non bis in ídem es vulnerado por la instauración y desarrollo de un procedimiento istrativo sancionador y la ulterior imposición de sanción istrativa a cargo de los órganos competentes de la CGR pese a la existencia de un proceso penal en curso a la misma persona y por los mismos hechos, calificadas, en un caso, corno infracción istrativa y, en el otro, como delito pasible de sanción penal. 4.9. Se debe recordar, sobre este punto, que el art. 243.2 de la Ley Nº 27444, establece la autonomía de la responsabilidad istrativa frente a la responsabilidad penal. Cuando señala que “los procedimientos para la exigencia de la responsabilidad penal o civil no afectan la potestad de las entidades para instruir y decidir sobre la responsabilidad istrativa, salvo disposición judicial expresa en contrario”. 4.10. En el caso específico del procedimiento istrativo sancionador a cargo de la CGR resulta importante señalar que el art. 11 de la Ley Nº 27785, modificada por la Ley Nº 29622, hace referencia a la autonomía de responsabilidades, al señalar que en adición de la responsabilidad istrativa funcional del istrado, este también puede verse inmerso en procesos judiciales por responsabilidad penal y civil derivadas de las responsabilidades identificadas en acciones de control. 4.11. En idéntico sentido, de conformidad con lo dispuesta por el art. 49 de la Ley Nº 27785, modificada por la Ley Nº 29522, “la responsabilidad istrativa funcional es independiente de las responsabilidades penales o civiles que pudieran establecerse por los mismos hechos, en tanto los bienes jurídicos o intereses protegidos son diferentes”. Asimismo, dispone que “los procedimientos para la exigencia de la responsabilidad penal o civil no afectan la potestad para procesar istrativamente y sancionar al funcionario o servidor público que hubiera incurrido en responsabilidad istrativa funcional, salvo disposición judicial expresa en contrario”. 4.12. Por su parte, el art. 12 del Reglamento de la Ley Nº 29622, establece que el procesamiento y sanciones por responsabilidad istrativa funcional son independientes de los procesos y sanciones par responsabilidad civil o penal que pudieran establecerse o determinarse en cada caso. Asimismo, dicho artículo dispone que sólo por disposición judicial expresa se pueden suspender, modificar o eliminar los efectos de las sanciones por responsabilidad istrativa funcional. 4.13. Resulta importante manifestar que en reiterada jurisprudencia el TC ha señalado que lo investigado y resuelto en procesos penales en sede judicial no es necesariamente vinculante en el proceso istrativo, “(...) En cuanto al fondo de la controversia, merituadas las instrumentales obrantes en el expediente, este Colegiado considera que la demanda no resulta amparable en términos constitucionales, pues si bien de la copia de los actuados judiciales concernientes al proceso jurisdiccional al que fue sometido el demandante (de fojas 18 a 24), se demostraría que este fue eximido de responsabilidad penal por los hechos ilícitos que se imputaron, debe tenerse en cuenta que lo que se resuelve en el ámbito istrativo disciplinario es independiente del resultado del proceso penal al que pudiera ser sometido un efectivo policial por habérsele imputado la comisión de un hecho penalmente punible, esto, debido a que se trata de dos procesos distintos por naturaleza y origen”. Asimismo, el citado Tribunal añade, “(...) que si lo resuelto en un proceso penal favorece a una persona sometida, a su vez, a un proceso istrativo disciplinario, el resultado de éste último no se encuentra necesariamente vinculado al primero, ya que el proceso istrativo tiene por objeto investigar y, de ser el caso, sancionar una inconducta funcional, mientras que el proceso

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El régimen disciplinario en la función pública jurisdiccional conlleva una sanción punitiva que puede incluso derivar en privación de la libertad, siempre que se determine responsabilidad penal”[9]. (Énfasis nuestro). 4.14. Además, el citado Colegiado, en otro fallo, ha explicado con mayor claridad que los fines del proceso disciplinario istrativo son distintos del proceso penal, de ahí que existe independencia entro lo resuelto en ambos. Así el TC sostiene que “(...) lo que se resuelve en el ámbito istrativo disciplinario es independiente del resultado del proceso en fuero judicial, debido a que se trata de dos procesos de distinta naturaleza y origen”. Asimismo añade que, “(...) si lo resuelto en la vía judicial favorece a una persona sometida, a su vez, a un procedimiento istrativo disciplinario, el resultado de éste no se encuentra necesariamente vinculado al primero, ya que el procedimiento istrativo tiene por objeto investigar y, de ser el caso, sancionar una inconducta funcional, mientras que el proceso en vía judicial conlleva una sanción punitiva. Por esta razón, la imposición de una medida disciplinaria para el demandante en este caso no afecta su derecho a la presunción de inocencia por cuanto tiene como fundamento aquellos mismos hechos que motivaron la apertura de la instrucción por delito penal”[10]. (Énfasis nuestro). 4.15. Por su parte, la corte Suprema de Justicia de la República en lo relativo al principio jurídico en análisis, reafirma la autonomía del procedimiento istrativo sancionador respecto del proceso penal en los siguientes términos:[11]

“Cuarto: Que el procedimiento istrativo sancionador busca garantizar sólo el funcionamiento correcto de la istración Pública, las sanciones disciplinarias tienen, en general, la finalidad de garantizar el respeto de las reglas de conducta establecidas para el buen orden y desempeño de las diversas instituciones colectivas y, como tal, suponen una relación jurídica específica y conciernen solo a las personas implicadas en dicha relación y no a todas sin distinción, como acontece en general con las normas jurídicas penales; que las medidas disciplinarias constituyen la contrapartida de los deberes especiales a que están sometidos sus y el Derecho istrativo sancionador no se rige por el principio de lesividad sino por criterios de afectación general, de suerte que la sanción istrativa no requiere la verificación de lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos y generalmente opera como respuesta ante conductas formales o de simple desobediencia a reglas de ordenación; que, en cambio, el delito debe encerrar siempre un mayor contenido de injusto y de culpabilidad, que la lesividad o peligrosidad de la conducta y el menoscabo al bien jurídico son siempre de mayor entidad en el delito con relación a la infracción istrativa”.

“Quinto: Que el principio ne bis in idear material tiene conexión con los principios de proporcionalidad y de legalidad, el primero se encuentra vinculado a la llamada ‘prohibición de exceso”, esto es, sancionar más de una vez por el mismo contenido injusto implica imponer una sanción no prevista en la ley, puesto que el artículo VIII del Título Preliminar del Código Penal establece que la pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho; y, el principio de legalidad garantiza la seguridad jurídica debido que solo se puede sancionar conductas que se encuentran tipificados previamente”. 4.16. Asimismo, resulta necesario señalar que mediante Acuerdo Plenario Nº 1-2007/ESV-22 del Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia de la República, los fundamentos expuestos en el acápite anterior han sido establecidos como precedentes vinculantes de obligatorio cumplimiento por los

[9] Sentencia recaída en el Expediente Nº 1673-2002-AA/TC, Fundamentos jurídicos tercero y cuarto. [10] Sentencia recaída en el Expediente Nº 4177-2007-PA/TC, Fundamentos jurídicos sexto y séptimo. [11] Sentencia sobre el Recurso de Nulidad Nº 2090-2005-Lambayeque, Fundamentos jurídicos cuarto y quinto.

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Víctor Lizárraga Guerra magistrados de todas las instancias judiciales, cualquiera sea su especialidad: de conformidad con lo dispuesto en el art. 22 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, aprobado por Decreto Supremo Nº 017-93-JUS, por lo cual deben ser objeto de especial atención por las entidades que emiten actos istrativos susceptibles de ser impugnados ante el órgano jurisdiccional, como es el caso de la CGR y del TSRA. 4.17. Como se desprende de los párrafos precedentes, es posible concluir que la responsabilidad istrativa funcional en que incurra un istrado por la comisión de una infracción tipificada como tal en la Ley Nº 27785, modificada por la Ley Nº 29622, y en su Reglamento, es independiente de la responsabilidad penal atribuible a la misma conducta, toda vez que en el Derecho Penal se sanciona la afectación de un bien jurídico de tipo penal, en el procedimiento istrativo sancionador, en cambio. se sanciona la afectación de un bien jurídico propio de la istración. 4.18. Sobre la base de estas consideraciones, a criterio de este Colegiado la determinación del principio non bis in ídem requiere establecer previamente, además de las identidades de persona y hecho, la concurrencia de la identidad de fundamento que exige, a su vez, establecer la superposición exacta entre los bienes jurídicos protegidos y los intereses tutelados por las distintas normas sancionadoras; lo que no sucede en el caso del procedimiento istrativo sancionador con respecto al proceso penal, ya que el primero de los mencionados no tiene por finalidad establecer la responsabilidad penal del istrado, sino investigar, y de ser el caso, sancionar istrativamente a la persona que incurra en responsabilidad istrativa funcional por la comisión de las conductas tipificadas como infracciones en la Ley Nº 27785, modificado por la Ley Nº 29622, y su Reglamento. 4.19. Atendiendo a estas consideraciones, este Tribunal considera que la Resolución Nº 001015-2013-CG/SAN, emitida por el órgano Sancionador no infringió el principio jurídico del non bis in ídem al haber sancionado al istrado por responsabilidad istrativa funcional por la comisión de las infracciones previstas en el Inc. b) del art. 46 de la Ley Nº 27785, modificada por la Ley Nº 29622, y en los [nos. b) y r) del art. 7 de su Reglamento, existiendo simultáneamente un proceso judicial pendiente, conforme a los actuados, dirigido a establecer una responsabilidad penal sobre la cual –en tanto no sea expedida una resolución definitiva– el istrado goza de la protección conferida por el principio de presunción de inocencia, consagrado por el Literal e) del inc. 24) del art. 2 de la Constitución. § De la aplicación del principio de lesividad 4.20. Sobre el particular, el istrado alega que, en virtud del principio de lesividad, el Derecho Penal tiene preminencia sobre el Derecho istrativo sancionador, ya que a este último importa únicamente asegurar las expectativas referidas al funcionamiento de la istración Pública, mientras que la primera de las disciplinas mencionadas atiende al mayor grado de afectación que se puede ocasionar a los bienes jurídicos tutelados por nuestro ordenamiento jurídico. 4.21 Con relación a ello, es necesario precisar que el principio de lesividad se encuentra dentro del ámbito del Derecho Penal, debido a que el punto de partida de dicha rama del Derecho es el bien jurídico, definido como aquella entidad objetivamente valiosa para la satisfacción de las necesidades físicas, psicológicas y sociales de los humanos y sus colectividades organizadas[12].

[12] VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal. Parte General. Segunda edición, San Marcos, Lima, 2001, p. 118.

250

El régimen disciplinario en la función pública 4.22. Ahora bien, este bien jurídico debe ser lesionado o puesto en peligro para que, conforme al Principio de Lesividad, el Derecho Penal intervenga. No es suficiente, entonces, la mera oposición entre la conducta y la norma penal, sino también la lesión o puesta en peligro del bien jurídico concreto cuya protección le ha sido encargada al catálogo de la parte especial del Código Penal[13]. 4.23. Este principio se encuentra recogido en el art. IV del Título Preliminar del Código Penal vigente, en los siguientes términos:

“Artículo IV.- La pena, necesariamente, precisa de la lesión o puesta en peligro de los bienes jurídicos tutelados por la ley”.

4.24. Empero, como se ha señalado en el acápite precedente, el Derecho istraba sancionador no se rige por el principio de lesividad, sino por criterios de afectación general fuera de la afectación concreta de un bien jurídico que justifica la respuesta punitiva del Estado regulada por el Derecho Penal: no siendo necesaria la verificación de la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos, bastando la existencia de conductas formales o de simple desobediencia a reglas de ordenación dentro de la istración Pública. 4.25. Considerando adicionalmente la existencia de una autonomía recíproca entre la responsabilidad istrativa funcional y la responsabilidad penal frente a la comisión de infracciones istrativas y de delito, según sea el caso, este Colegiado no puede hacer suya la alegación vertida por el istrado en su recurso apelación en cuanto al establecimiento de una prevalencia de la segunda de las mencionadas sobre la primera en virtud del principio de lesividad. §

De la vinculación de las resoluciones de la Corte Suprema de Justicia de la República y del TC citadas en la Resolución Nº 001-015-2013-CG/SAN

4.26. El istrado argumenta en su recurso de apelación, que las resoluciones emitidas por la Corte Suprema sobre el Recurso de Nulidad Nº 2090-2005-Lambayeque y por el TC sobre los Expedientes Nºs 03706-2010-PA/TC y 03363-2004-AA/TC, no constituyen precedentes vinculantes ni jurisprudencia de obligatorio cumplimiento. 4.27. Sobre el particular, este Tribunal debe señalar que los fundamentos jurídicos cuarto y quinto de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia sobre el Recurso de Nulidad Nº 2090-2005-Lambayeque, establecidos como precedentes de observancia obligatoria para los magistrados de todas las instancias judiciales por Acuerdo Plenario Nº 1-2007/ESV-22, se encuentran en plena concordancia con las normas contenidas en el art. 243.2 de la Ley Nº 27444, en los arts. 11 y 49 de la Ley Nº 27785, modificada por la Ley Nº 29622 y en el art. 12 de su Reglamento, que establecen la autonomía de la responsabilidad istrativa funcional con respecto a la responsabilidad penal, y deben ser tenidos en cuenta por las entidades de la istración Pública en tanto establecen criterios interpretativos que deberán ser considerados por el órgano jurisdiccional ante una eventual controversia planteada en las vías procesales correspondientes; por lo cual su referencia explícita en los fundamentos del acto istrativo materia de impugnación no resulta impertinente; tal como se señaló en el Numeral 4.16 de la presente Resolución. 4.28. En cuanto a la vinculación de las resoluciones emitidas por el TC sobre los Expedientes Nº 03706-2010-PA/TC y Nº 03363-2004-AA/TC, se debe recordar que de conformidad con lo dispuesto en la Primera Disposición Final de la Ley Nº 28301, Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, concordado con el art. VI del Título Premilimar del Código Procesal

[13] Ibídem, p. 119.

251

Víctor Lizárraga Guerra Constitucional, que también tiene rango de Ley Orgánica, conforme a lo dispuesto en el art. 200 in fine, de la Constitución, los Jueces y Tribunales interpretan y aplican las leyes y toda norma con rango de ley y los reglamentos respectivos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el TC en todo tipo de procesos, bajo responsabilidad. 4.29. Sobre el particular, cabe precisar que en lo concerniente a estructura lógica de las resoluciones judiciales, es posible distinguir entre la ratio decidendi, entendido como el conjunto de principios jurídicos en los que funda el fallo, y los obiter dicta, es decir, los comentarios dichos “a mayor abundamiento”, de los cuales podría prescindirse para la solución de un caso concreto. Las ratio decidendi, como razón suficiente para fundamentar el sentido resolutivo, siempre será de obligatorio cumplimiento para los jueces en tanto son emitidos por los tribunales superiores de su jurisdicción[14], mientras que la aplicación de los obiter dicta serán tomados en cuenta en tanto sirvan para desarrollar una determinada argumentación jurídica. 4.30. En tal sentido, la ratio decidendi de los fallos del TC serán de aplicación a los casos concretos en los cuales exista “igualdad o sustancial similitud con respecto al supuesto de hecho de la regla que significa la ratio decidendi”[15], dada la vinculación planteada en la Primera Disposición Final de la Ley Nº 28301. 4.31. Al respecto, se debe advertir que la vinculación de la interpretación del TC no se extiende únicamente a las resoluciones emitidas por el órgano jurisdiccional. sino también a todos los poderes públicos y a los particulares en atención al carácter del TC como órgano supremo de interpretación y control de la constitucionalidad, reconocido por el art. 1 de la Ley Nº 28301; atendiendo a lo cual, a criterio de este Colegiado, la consideración de las sentencias del TC sobre la inaplicación del principio de non bis in ídem en cuanto a la existencia simultánea de procesos judiciales penales y procedimientos istrativos sancionadores era aplicable para determinar la imposición de la sanción istrativa materia de apelación. 4.32. Por lo tanto, este Colegiado debe desestimar la alegación que en forma de agravio, el istrado realiza en su impugnación materia de grado en cuanto a la falta de vinculación de las resoluciones de la Corte Suprema de Justicia de la República y del TC para la fundamentación de la resolución de sanción emitida por el órgano sancionador y que es motivo del presente grado. 4.33. Finalmente cabe añadir que, a criterio de este Colegiado, se encuentra suficientemente acreditada la responsabilidad istrativa funcional que corresponde al istrado por la comisión de las infracciones que sustentaron la emisión de la resolución impugnada, siendo que además ha itido tal responsabilidad y ha procedido a devolver parte de lo indebidamente apropiad, lo que no constituye circunstancia atenuante, ya que tal aceptación de responsabilidad fue posterior a la emisión del Informe de Control y en nada aminora la gravedad de los hechos suficientemente acreditados y aceptados, lo que motivó el inicio del presente procedimiento istrativo sancionador y la sanción en los términos que es materia del presente grado.

[14] BIANCHI, Alberto. Control de Constitucionalidad. Tomo I, Ábaco, Buenos Aires, 1990, pp. 61-62. [15] CASTILLO, Luis. El Tribunal Constitucional y su dinámica jurisprudencial. Palestra, Lima, 2008, pp. 146-147.

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El régimen disciplinario en la función pública RESOLUCIÓN Por los fundamentos pertinentes contenidos en la Resolución apelada expedida por el Órgano Sancionador de la CGR, y por los fundamentos antes expuestos, en aplicación de los arts. 50, 51 y 56 de la Ley N° 27785, el art. 33 del Reglamento de la Ley N° 29622, y los arts. 3 y 8 del Reglamento del Tribunal Superior de Responsabilidades istrativas de la CGR; en uso de las atribuciones que le están conferidas. por unanimidad este Colegiado; RESUELVE: ARTÍCULO PRIMERO: DECLARAR INFUNDADO en todos sus extremos el recurso de apelación interpuesto por don JUAN ALEJANDRO TORRES RODRÍGUEZ contra la Resolución N° 001-015-2013-CG/SAN de 26 de julio de 2013. ARTÍCULO SEGUNDO: CONFIRMAR en todos sus extremos la Resolución N° 001-015-2013CG/SAN de 26 de julio de 2013, materia del presente grado, emitida por el Órgano Sancionador de la Contraloría General de la República. ARTÍCULO TERCERO: DECLARAR AGOTADA la via istrativa con la presente Resolución. ARTÍCULO CUARTO: DISPONER la devolución del Expediente N° 015-2013-CG/INSN al Órgano Sancionador de la Contraloría General de la República para el debido cumplimiento de lo dispuesto por este Colegiado. ARTÍCULO QUINTO: NOTIFICAR, con arreglo a ley, la presente resolución a don JUAN ALEJANDRO TORRES RODRÍGUEZ. ARTÍCULO SEXTO: DISPONER LA PUBLICACIÓN de la presente resolución en el portal institucional (www.contraloria.gob.pe).

ANÍBAL QUIROGA LEÓN PRESIDENTE JAVIER DOLORIER TORRES VOCAL ALFREDO FERRERO DIEZ CANSECO VOCAL VERÓNICA ROJAS MONTES VOCAL ALBERTO NUÉ BRACAMONTE VOCAL

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16. MELGAR CÓRDOVA, Eduardo. “Quien mucho abarca poco aprieta: algunas consideraciones a favor de la utilización de la tipificación indirecta en el Derecho istrativo sancionador”. En: Revista de Derecho istrativo. Circulo de Derecho istrativo, diciembre de 2006. 17. MENÉNDEZ SEBASTIÁN, Eva. “Los principios de la potestad sancionadora de la istración Pública. Legalidad e irretroactividad”. En: Documentación istrativa. pp. 65-92. 18. MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley de Procedimiento istrativo General. Gaceta Jurídica, Lima, 2009. 19. MORÓN URBINA, Juan Carlos. Control gubernamental y responsabilidad de funcionarios públicos. Gaceta Jurídica, Lima, 2003. 20. MORY PRÍNCIPE, Freddy. El proceso istrativo disciplinario. Cuarta edición, Editorial Rodhas, 2009. 21. NIETO, Alejandro. Derecho istrativo sancionador. 4ª edición, Madrid, 2005. 22. PALMA DEL TESO, A. El principio de culpabilidad en el Derecho istrativo sancionador. Tecnos, Madrid, 1996. 23. PANDO VÍLCHEZ, Jorge. “El ‘non bis in ídem’ y la falsa premisa de preminencia del Derecho Penal sobre el Derecho istrativo”. En: Boletín del abogado, setiembre de 2011. 24. PARADA VÁSQUEZ, Ramón. Derecho istrativo. 3 Tomos, Macial Pons, Madrid, 2002. 25. PEÑA CABRERA, Alonso y JIMÉNEZ VIVA, Javier. “Principios y garantías del Derecho istrativo sancionador”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 189 (segunda parte), Gaceta Jurídica, Lima, agosto de 2009, pp. 213-223. 26. PRIETO SANCHÍS, L. La jurisprudencia constitucional y el problema de las sanciones istrativas en el Estado de Derecho. Nº 4, REDC, 1982. 27. PRIETO ÁLVAREZ, Tomás. “La encrucijada de las relaciones especiales de sujeción”. En.: Revista de istración Pública. Nº 178, enero-abril 2009, pp. 215-247. 28. QUINTEROS RESTREPO, León. “Tipicidad en materia disciplinaria: Tipos abiertos y númerus apertus”. En: Revista Electrónica de la Universidad de Antioquia. Nº 7, mayo-agosto 2011. 29. QUIRÓS LOBO, José M. Principios de derecho sancionador. Editorial Comares, Granada, 1996.

258

El régimen disciplinario en la función pública 30. RAMÍREZ TORRADO María. La reserva de ley en materia sancionadora istrativa colombiana. Jurid, Manizales, enero-junio 2009, pp. 138-152.

“La tipicidad en el Derecho istrativo sancionador”. En: Estudio de Derecho. Vol. LXVIII. Nº 151, junio de 2011.

31. RUBIO CORREA, Marcial. Interpretación de la Constitución según el Tribunal Constitucional. Fondos Editorial PU, Lima, 2005. 32. SÁNCHEZ MORÓN, Miguel. El control de las istraciones públicas y sus problemas. Espasa-Calpe, Madrid, 1991. 33. SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Vol. I, Grijley, Lima, 2006. 34. SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso. Principios de Derecho istrativo. Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 2000. 35. TRAYTER JIMÉNEZ, J. M. Manual de Derecho disciplinario de los funcionarios públicos. Marcial Pons, Madrid, 1992.

259

ÍNDICE GENERAL

ÍNDICE GENERAL Prólogo.................................................................................................... 7 Palabras del autor................................................................................... 9

CAPÍTULO I UNA MIRADA A LA DEFINICIÓN DE FUNCIONARIO PÚBLICO I.

Definición de funcionario público en nuestro ordenamiento jurídico. 13 1. Definición de funcionario público en el ámbito istrativo... 13 2. Definición de funcionario público en los instrumentos internacionales de lucha contra la corrupción...................................... 15

II. La condición de funcionario público de los trabajadores de las empresas del Estado............................................................................. 17

CAPÍTULO II EL PROCEDIMIENTO ISTRATIVO DISCIPLINARIO EN LA ISTRACIÓN PÚBLICA I. El Código de Ética de la Función Pública, Ley Nº 27815 y su reglamento................................................................................................ 20 1. Aspectos generales................................................................... 20 2. Ámbito de aplicación subjetiva.................................................. 21 3. Clases de sanciones.................................................................. 22 4. Plazo de prescripción................................................................ 22 5. Debido proceso y procedimiento disciplinario........................... 23 263


II. La Ley de Bases de la Carrera istrativa y de Remuneraciones del Sector Público Nº 276 y su Reglamento.............................. 24 1. Ámbito de aplicación.................................................................. 24 2. Competencia.............................................................................. 25 3. Supuestos de infracciones y sanciones..................................... 25 4. Procedimiento disciplinario........................................................ 27 5. Sanciones y debido proceso...................................................... 28 III. El procedimiento istrativo disciplinario en el Decreto Legislativo Nº 728........................................................................................ 29 1. Ámbito de aplicación.................................................................. 29 2. Competencia.............................................................................. 29 3. Supuestos de infracciones y sanciones..................................... 30 4. Determinación de faltas graves................................................. 30 5. Procedimiento sancionador....................................................... 31 6. Consecuencias y garantías del procedimiento istrativo... 32 IV. El régimen disciplinario en la Ley del Servicio Civil.......................... 33 1. Alcances generales................................................................... 33 2. Aspectos sustantivos del régimen disciplinario......................... 33 2.1. Régimen disciplinario único................................................ 33 2.2. Garantía del derecho a la defensa y debido proceso de los servidores........................................................................... 34 2.3. ¿Proscripción de la autonomía de responsabilidades?...... 35 3. Aspectos procesales y orgánicos del régimen disciplinario....... 35 3.1. El inicio del procedimiento disciplinario.............................. 35 3.1.1. El derecho a la protección de la identidad................ 36 3.1.2. El derecho a ser informado del inicio del procedimiento y otros derechos........................................... 37 3.2. La imposición de la sanción................................................ 38 3.3. Sobre las clases de sanciones........................................... 38

264


3.4. Medidas cautelares o preventivas...................................... 39 3.5. Las autoridades del procedimiento istrativo disciplinario.................................................................................... 39 3.5.1. El Tribunal de Servicio Civil (TSC)............................ 40

CAPÍTULO III LA POTESTAD SANCIONADORA DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA (CGR) I.

Antecedentes de la potestad sancionadora de la CGR.................... 41

II. Marco constitucional y legal de la potestad sancionadora de la CGR.................................................................................................. 42 III. Ámbito de aplicación subjetiva y objetiva......................................... 44 IV. La categoría jurídica de la “autonomía de responsabilidades”......... 46 1. Reconocimiento en el ordenamiento jurídico istrativo..... 46 2. Desarrollo doctrinal de la “autonomía de responsabilidades”.... 48 3. La “autonomía de responsabilidades” desde la jurisprudencia. 49

CAPÍTULO IV VIGENCIA DE LAS RELACIONES ESPECIALES DE SUJECIÓN (RES) EN EL PERÚ I. Introducción...................................................................................... 53 II. Reconocimiento doctrinal y jurisprudencial..................................... 54 III. Características de las relaciones especiales de sujeción en funcionarios y servidores públicos............................................................. 57 1. Como relación istrativa.................................................... 57 2. Las relaciones de sujeción especial como relación jurídica...... 59 3. Subordinación del istrado a la organización istrativa......................................................................................... 60 IV. La aplicación de la relación especial de sujeción en el Perú........... 61

265


CAPÍTULO V FUNDAMENTO DEL NE BIS IN IDEM EN LA POTESTAD SANCIONADORA DE LA ISTRACIÓN PÚBLICA I.

Aspectos generales.......................................................................... 65

II. El ne bis in idem en el ordenamiento jurídico peruano..................... 67 1. El ne bis in idem en los tratados internacionales de derechos humanos.................................................................................... 67 2. El ne bis in idem en la legislación nacional............................... 68 III. Desarrollo jurisprudencial del principio del ne bis in idem................ 70 1. La configuración material del principio del ne bis in idem......... 70 2. Sobre la existencia de una triple identidad................................ 70 3. La configuración procesal del principio del ne bis in idem......... 73 IV. Prevalencia del Derecho Penal frente al Derecho istrativo sancionador...................................................................................... 74 1. Diferencias entre el injusto penal e infracciones istrativas............................................................................................. 75 2. Prevalencia del pronunciamiento penal en los casos de conflictos entre normas penales y normas sancionadoras istrativas........................................................................................... 77 V. Afectación del principio del ne bis in idem en el doble procesamiento istrativo y disciplinario......................................................... 80

CAPÍTULO VI LAS GARANTÍAS DEL PROCEDIMIENTO ISTRATIVO SANCIONADOR A LA LUZ DE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS (CIDH o Corte) I.

Los principios rectores del Derecho Penal en la aplicación del procedimiento istrativo sancionador............................................ 81

II. El reconocimiento implícito de la teoría cualitativa en las sentencias de la CIDH........................................................................................ 85

266


CAPÍTULO VII LA RESERVA DE LEY EN EL DERECHO DISCIPLINARIO I.

El principio de legalidad como garantía material y formal................ 89 1. Contenido del principio de legalidad en la Constitución Política....................................................................................... 89 2. La garantía material y su relación con el principio de seguridad jurídica....................................................................................... 90 3. La reserva de ley como garantía formal.................................... 91

II. La colaboración reglamentaria......................................................... 92 III. El superado problema de las ordenanzas regionales y municipales..................................................................................................... 95 1. Régimen normativo de los gobiernos regionales y locales........ 95 2. La ordenanza regional............................................................... 96 3. La ordenanza municipal............................................................. 96 4. La potestad sancionadora de los gobiernos regionales y locales........................................................................................ 97 IV. Las relaciones especiales de sujeción y su relación con el principio de legalidad...................................................................................... 98

CAPÍTULO VIII EL PRINCIPIO DE TIPICIDAD EN EL DERECHO DISCIPLINARIO I.

El principio de tipicidad en el ordenamiento jurídico........................ 101

II. La tipificación indirecta en el procedimiento istrativo sancionador por responsabilidad istrativa funcional......................... 104 1. Tipificación reduplicativa............................................................ 104 2. Tipificación indirecta remisiva expresa...................................... 105 3. Tipificación indirecta remisiva residual...................................... 106 4. Tipificación indirecta implícita.................................................... 106 III. Validez de los conceptos jurídicos indeterminados.......................... 108

267


CAPÍTULO IX EL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD EN EL DERECHO DISCIPLINARIO I. Aplicación de los principios penales al Derecho istrativo disciplinario....................................................................................... 111 II. El principio de culpabilidad en el ordenamiento jurídico istrativo................................................................................................ 112 1. La responsabilidad objetiva....................................................... 112 2. La responsabilidad subjetiva..................................................... 114 III. La exigencia de culpabilidad en términos distintos al Derecho Penal................................................................................................ 116

CAPÍTULO X EL PROCEDIMIENTO ISTRATIVO DISCIPLINARIO: A PROPÓSITO DE LA LEY Nº 29622 I. Introducción...................................................................................... 119 II. La fase instructiva............................................................................. 120 1. Indagaciones previas................................................................. 121 2. Inicio del procedimiento sancionador........................................ 122 3. Recepción de descargos........................................................... 123 4. Pronunciamiento final del Órgano Instructor............................. 124 III. Medidas preventivas......................................................................... 125 1. Criterios de aplicación............................................................... 126 2. Sobre la propuesta.................................................................... 126 3. Imposición, caducidad y levantamiento..................................... 127 4. Notificación................................................................................ 127 IV. La fase sancionadora....................................................................... 128 1. Escalas y contenidos de las infracciones.................................. 129 V. La separación entre instructor y decisor........................................... 129 VI. Tribunal Superior de Responsabilidades istrativas................. 131 268


1. Conformación del Tribunal Superior de Responsabilidades istrativas.......................................................................... 131 2. Independencia y autonomía del Tribunal Superior.................... 132 3. Los precedentes istrativos............................................... 132 CONCLUSIONES ................................................................................... 135

ANEXOS •

•

•

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL SOBRE EL PRINCIPIO DEL NON BIS IN ÍDEM............................................ 141 -

Exp. Nº 2050-2002-AA/TC-Lima................................................ 141

-

Exp. Nº 2050-02-AA/TC-Lima.................................................... 155

-

Exp. Nº 2868-2004-AA/TC-Áncash............................................ 155

-

Exp. Nº 4228-2005-PHC/TC-Huánuco...................................... 169

-

Exp. Nº 10275-2006-PHC/TC-Lima........................................... 171

-

Exp. Nº 3954-2006-PA/TC-Lima................................................ 174

-

Exp. Nº 04511-2007-PA/TC-Lima.............................................. 183

-

Exp. Nº 04225-2008-PHC/TC-Apurímac................................... 186

-

Exp. Nº 2725-2008-PHC/TC-Lima ............................................ 189

-

Exp. Nº 03706-2010-PA/TC-Lima.............................................. 196

-

Exp. Nº 00361-2010-PA/TC-Lima.............................................. 199

-

Exp. Nº 01674-2010-PHC/TC-Lima........................................... 201

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL SOBRE PRINCIPIOS DE LA POTESTAD SANCIONADORA DE LA ISTRACIÓN PÚBLICA................................................................... 207 -

Exp. Nº 2192-2004-AA /TC-Tumbes ......................................... 207

-

Exp. Nº 8957-2006-PA/TC-Piura .............................................. 214

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA SOBRE “LAS RELACIONES DE SUJECIÓN ESPECIAL”..................................... 219 -

Acuerdo Plenario Nº 1-2007/ESV-22......................................... 219 269


•

-

R.N. Nº 2090-2005-Lambayeque .............................................. 222

-

R.N. Nº 3937-2008-El Santa...................................................... 224

RESOLUCIONES DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE RESPONSABILIDADES ISTRATIVAS......................................................... 227 -

Exp. PAS Nº 002-2012-CG/INSN.............................................. 227

-

Exp. Nº 015-2013-CG/INSN...................................................... 242

Bibliografía general................................................................................. 255 Índice general.......................................................................................... 263

270

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